A Proteção Dos Consumidores Do DIP Brasileiro PDF

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Marlia Zanchet
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

BRASILEIRO
Porto Alegre
2006
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Marlia Zanchet
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

BRASILEIRO
Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito da Faculdade de Direito

da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
como requisito parcial para obteno do grau
de Mestre.
Orientadora: Prof Dr Cludia Lima Marques
Porto Alegre
2006
Aos meus pais, Jaime e Vera, e s minhas

irms, Virgnia e Lvia.
AGRADECIMENTOS
Professora Cludia Lima Marques, pelos vrios anos de orientao, incentivo e

oportunidades.
Ao Professor Tupinamb Pinto de Azevedo, pela confiana, inicial estmulo pesquisa
e oportunidade de estgio docente.
Professora Vra Maria Jacob de Fradera pela disponibilidade, gentileza e grande
contribuio ao presente trabalho.
Professora Iacyr de Aguillar Vieira, pela disponibilidade e importante contribuio
bibliogrfica ao presente trabalho.
Ao Professor Manuel Andr da Rocha, pela oportunidade de ministrar aulas aos
perspicazes alunos primeiranistas da Faculdade de Direito da UFRGS.
Ao Professor Florisbal de Souza DelOlmo, pelas contribuies precisas na banca de
qualificao.
Aos Professores Cristina Stringari Pasqual e Jos Tadeu Neves Xavier, pelo apoio e
sugesto inicial de plano de trabalho.
Aos queridos Raul e Marcos Rbenich, pela reviso do portugus.
Naila Lomando, pelo auxlio com a reviso das normas tcnicas e pela preocupao
e cuidado com a Biblioteca da Faculdade de Direito da UFRGS. E, em nome dela, aos
funcionrios da Faculdade de Direito e do Programa de Ps-Graduao, pelo auxlio e
amizade.
Universidade Federal do Rio Grande do Sul e ao Conselho Nacional de Pesquisa
(CNPq), respectivamente, pelo ensino pblico de qualidade e apoio financeiro.
Aos amigos Giovana Cunha Comiran, pela leitura e sugestes ao trabalho, pelo
carinho, amizade e dedicao de todos os anos de caminhada conjunta, e Marcos Homrich
Hickmann, cujas aulas de francs tornaram possvel o presente trabalho. E, em nome deles, a
todos os amigos e colegas do Curso que contriburam com bibliografia, sugestes, trocas e,
principalmente, estmulo e confiana para que o presente trabalho pudesse se realizar.
O social precede, necessariamente, o homem porque no foi o

homem que fez a assemblia, o dilogo; foi a assemblia, o dilogo
que fez o homem.
(PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio Federal de 1967,
com a Emenda n. 1 de 1969. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, v. 1,
p. 32)
RESUMO
As relaes de consumo, da mesma forma como relaes privadas em geral, tm assumido

carter internacional. O crescente fenmeno acarreta, contudo, o incremento de
vulnerabilidade do consumidor, a qual, em nvel nacional, j exige que o direito restabelea o
desequilbrio intrnseco relao de consumo. Em nvel internacional, assim, esses desafios
aumentam, especialmente porque as normas conflituais clssicas foram construdas a partir da
sociedade liberal moderna, que buscava basicamente a manuteno da igualdade formal entre
os indivduos, sem preocupaes de cunho material. No Direito Internacional Privado
Brasileiro essa situao se repete. Busca o presente trabalho, portanto, construir propostas
para o Direito Internacional Privado Brasileiro de defesa do consumidor. Na primeira parte do
trabalho, ento, so analisadas as causas da vulnerabilidade na relao internacional de
consumo, constatando-se estar no liberalismo jurdico e suas conseqncias na disciplina, bem
como o duplo papel do princpio da autonomia da vontade. Por um lado, a autonomia permite
o reconhecimento do indivduo no plano internacional, mas por outro demonstra a
insuficincia do modelo conflitual clssico. Diante da crise do modelo liberal moderno,
discutem-se, na segunda parte do trabalho, os remdios para superar a vulnerabilidade na
relao internacional de consumo. Analisa-se a informao enquanto forma de mitigar a
vulnerabilidade do consumidor. Abordam-se, ainda, as formas de se encontrar a lei mais
favorvel ao consumidor. Nas concluses, enfim, constri-se uma sugesto de redao para a
lei brasileira de proteo internacional do consumidor.
Palavras-chaves: Direito Internacional Privado, Direito do Consumidor, Consumo

Internacional, Causas e Solues para Vulnerabilidade na Relao Internacional de Consumo.
ABSTRACT
Consumers relations are becoming international, as private relations in general. This change
brings, however, more difficulties to consumers protection, which is already hard in every
kind of consumers relations. In international terms the difficulties increase, specially because
the Classic Conflicts of Law Theory were built on the modern liberal society, whose basic
aim was to maintain the formal equality between individuals, without any material concerns.
In Brazilian Private International Law this situation is confirmed. Therefore, this present
paper intend to find solutions to overcome the problems, based on the analysis of the
vulnerability causes of the international consumers relations, providing proposals to the
Brazilian Private International Law. At the first part, the causes of the international
consumers relations vulnerability will be study, analyzing the legal liberalism and its
consequences to the field. To reach this aim the solutions provided by the Classic Conflicts of
Law Theory to the international consumers protection will be discussed, based on conflict
rules and public order exception. In addiction, the double function of party autonomy is study,
analyzing its positive and negative aspects in the international consumers relation. In the
second part, the solutions to overcome the vulnerability are concerned, also analyzing the
information rule, considering the language problem in the international relations. The paper
attempt to find the best ways to find criteria that benefit the consumers, through alternative
connections and imperative rules. As conclusion, a suggestion to a Brazilian rule of law to
protect consumers internationally is built.
Key words: Private International Law, Conflicts of Laws, International Consumer
Relations, Causes and Solutions to Vulnerability in Consumer International Relations
LISTA DE ABREVIATURAS
BGB Cdigo Civil Alemo

CIDIP Conveno Interamericana de Direito Internacional Privado
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
DIPr Direito Internacional Privado
EGBGB Lei de Introduo ao Cdigo Civil Alemo
LICC Lei de Introduo do Cdigo Civil
OEA Organizao dos Estados Americanos
Resp Recurso Especial
RE Recurso Extraordinrio
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................... 09
I AS CAUSAS DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAO
INTERNACIONAL DE CONSUMO .................................................................................221
A) O liberalismo jurdico .....................................................................................................2223
a) As solues individualistas para a proteo do consumidor no plano internacional .......310
1. Normas conflituais................................................................................................................ 32
2. A exceo de Ordem Pblica................................................................................................ 48
B) A dupla face da autonomia da vontade, instrumento hbil ao reconhecimento do
consumidor como sujeito de direito e da insuficincia do modelo liberal............................. 58
a) O paralelismo entre o direito material e o direito internacional ........................................ 73
II OS REMDIOS PARA A SUPERAO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR NA RELAO INTERNACIONAL DE CONSUMO .......................... 92
A) A informao ao consumidor como meio de mitigar a vulnerabilidade .......................... 93
a) O problema do risco lingstico e o novo conceito de ordem pblica............................... 116
B) A proteo do consumidor independentemente da diversidade: o critrio mais favorvel
ao consumidor........................................................................................................................ 122
a) As conexes alternativas ....................................................................................................132
b) As normas imperativas .......................................................................................................139
CONCLUSO....................................................................................................................... 153
REFERNCIAS ................................................................................................................... 160
ANEXO................................................................................................................................. 178
10
INTRODUO
O Direito Internacional Privado1 uma matria jurdica muito antiga, que est
presente desde Roma2. No obstante, desenvolveu-se principalmente na Itlia, na Idade
Mdia, em virtude da diferena entre os diversos estatutos das cidades. No sculo XIX, foi
elaborado o chamado DIPr clssico, graas influncia do terico alemo Savigny, o qual
desenvolveu a idia de que a lei aplicvel decorreria da determinao da sede da relao
jurdica em anlise3.
Contudo, muitas foram as alteraes sofridas pela sociedade nos dois ltimos sculos,
produzindo, principalmente, o fenmeno da globalizao4. E a sociedade globalizada gera
uma crescente internacionalizao das relaes privadas 5. Cada vez mais, as pessoas viajam
para o exterior, onde trabalham, casam com estrangeiros, compram e vendem bens e,
Ao longo deste trabalho ser utilizada a sigla DIPr.

JAYME, Erik. Identit cultural et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil des Cours de
lAcadmie de Droit International de la Haye, Hague, v. 251, p. 9-268, 1996, p. 40.
3
SAVIGNY, Friederich Carl von. Sistema do direito romano atual. Traduo Ciro Mioranza. Iju: Uniju, 2004,
v. 8, p. 204. Ressalta-se, ainda, que Erik Jayme introduz a traduo para o portugus, referindo o que
considera a grande contribuio de Savigny para o DIPr determinar a sede da relao jurdica como critrio
de determinao da lei aplicvel em casos envolvendo elementos de estraneidade, p. 15.
4
A respeito do impacto do fenmeno da globalizao no Direito, FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia
globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.
5
FERNNDEZ ARROYO, Diego P. El derecho internacional privado en el inicio del siglo XXI. In:
MARQUES, Cludia Lima; ARAJO, Ndia de (Org.) O novo direito internacional: estudos em homenagem
a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 89-110. Tambm, a respeito do tema: LOVECE, Graciela;
GHERSI, Carlos A. Contrato de tiempo compartido: timesharing. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000,
p. 108; FRADERA, Vra Maria Jacob de. O direito dos contratos no sculo XXI: a construo de uma noo
metanacional de contrato decorrente da globalizao, da integrao regional e sob influncia da doutrina
comparatista. In: DINIZ, Maria Helena; LISBOA, Roberto Senise. O direito civil no sculo XXI. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 500-503.
2
11
eventualmente, vm inclusive a falecer em pases diversos dos de sua origem.
Conseqentemente, surgem cada vez mais problemas de DIPr.
Nesse sentido, vale um breve apanhado sobre o desenvolvimento do DIPr Brasileiro

na atualidade6. Com efeito, a disciplina em questo foi codificada inicialmente, em 1917, com
a edio da Introduo ao Cdigo Civil. Essa lei, promulgada juntamente com o Cdigo Civil
Brasileiro, era composta por 21 artigos, sendo os artigos 8 a 14 sobre lei aplicvel e os
artigos 15 a 18 sobre processo internacional. Adotava, como regra de conexo relativa
capacidade, a lei da nacionalidade da pessoa envolvida, na linha dos pases europeus, mas na
contramo dos demais pases latino-americanos, que, em sua maioria, optaram pela regra do
domiclio.
Em 1942, com a edio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-Lei n.

4.687/42, o DIPr Brasileiro sofre uma profunda alterao, objetivando adequar o pas s
decorrncias da imigrao, semelhana do que ocorria com os demais pases latinoamericanos, que adotavam a regra domiciliar. A LICC tem 18 artigos: os artigos 7 a 11
referem os conflitos de leis; os artigos 12 a 15 so sobre o processo internacional; os artigos
16 e 17 referem-se aos princpios do reenvio e da ordem pblica e, finalmente, o artigo 18
dispe sobre o casamento consular. Observa-se, assim, uma clara tentativa de modernizao,
no somente do DIPr Brasileiro, como tambm de todo o sistema de aplicao de normas
jurdicas7.
DOLINGER, Jacob et al. O DIP no Brasil no sculo XXI. Revista Mexicana de Derecho Internacional
Privado, nmero especial, p. 79-95, 2000, p. 81.
DOLINGER et al. O DIP..., p. 82. Citam-se dois dos principais projetos de lei de introduo ao Cdigo Civil
desenvolvidos no Brasil, um deles de autoria de Haroldo Vallado, de 1963, e outro de autoria Jacob Dolinger,
de 1995. Nenhum deles, contudo, conseguiu aprovao no Congresso Nacional.
12
Com relao a isso, destaca-se que, no final do sculo XX, o Brasil busca superar sua
tendncia isolacionista em matria de ratificao de tratados de DIPr, vindo o pas a tornar-se
parte de inmeras convenes internacionais, tanto na esfera regional, com as Convenes da
Organizao dos Estados Americanos, como no mbito da Conferncia de Haia. Cita-se,
ainda, outro importante marco nos ltimos anos, a aprovao da recente Lei 9.307, de 24
setembro de 1996, trazendo inmeras inovaes aplicveis arbitragem comercial8.
Infelizmente, contudo, no se vislumbram perspectivas positivas para o imediato

futuro da disciplina9. Embora se constate a rica jurisprudncia em matria processual carta
rogatria e homologaes de sentena estrangeiras e em direito penal extradies e
expulses so praticamente inexistentes as decises em matria de direito contratual, devido
falta de expressa manifestao legislativa a favor da autonomia das partes contratantes
escolherem a lei de sua preferncia10. Adicionalmente, o pas no busca substituir suas regras
ultrapassadas, no tendo promovido significativa inovao desde a dcada de 1940.
A fim de abordar, por outro lado, as possibilidades de atualizao do DIPr Brasileiro,

agrega-se outro tema que, embora igualmente antigo no Direito11, apresenta-se extremamente
atual: a vulnerabilidade 12. De fato, as mudanas sociais que deram origem chamada ps-
DOLINGER et al. O DIP..., p. 85.

10
11
O autor argentino Ricardo Lorenzetti (LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado.
Traduo Vra Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 138-139) explicita estar a
vulnerabilidade presente desde a Antigidade, quando o direito j desenvolvia formas de tutel-la.
12
Acerca do conceito de vulnerabilidade, por todos, MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa
do Consumidor: O novo regime das relaes contratuais. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 320333.
9
13
modernidade com reflexos relevantes no mbito jurdico13, em especial no DIPr14
decorreram do boom consumista15.
E a sociedade de consumo apresenta-se extremamente paradoxal16: quanto mais

elevada a procura do consumidor17, isto , quanto mais eficaz a seduo do mercado, mais a
sociedade de consumidores segura e prspera. Todavia, simultaneamente, mais amplo e
mais profundo o hiato entre os que desejam e os que podem satisfazer os seus desejos, ou
entre os que foram seduzidos18 e passam a agir do modo como essa condio os conduz e os
que foram seduzidos, mas se mostram impossibilitados de agir do modo como se espera que
deveriam.
Com efeito, a seduo do mercado , simultaneamente, a grande fonte da igualdade e

da diferena. Os impulsos sedutores, para serem eficazes, devem ser transmitidos em todas as
direes e dirigidos indiscriminadamente a todos aqueles que os ouvirem. No entanto, existem
mais daqueles que podem ouvi-los do que daqueles que podem reagir do modo como a
mensagem sedutora objetivava aparecer. Os que no podem agir em conformidade com os
desejos induzidos dessa forma so diariamente renegados com o deslumbrante espetculo dos
que podem faz-lo. O consumo dito e mostrado abundantemente, a marca do sucesso e a
estrada que conduz diretamente ao aplauso pblico e fama. Os consumidores tambm
13
CHEVALLIER, Jacques. Vers un droit post-moderne? Les transformations de la rgulation juridique. Revue
de Droit Public, n. 3, 659-690, mai/juin. 1998.
14
JAYME, Identit..., p. 9-268.
15
LYON, David. Postmodernidad. 2 ed. Madrid: Alianza, 1999, p. 108.
16
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo Mauro Gama e Cludia Martinelli Gama.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 55.
17
BAUMAN, O mal-estar..., p. 55.
18
A respeito da seduo dos consumidores, veja dissertao de mestrado de Adalberto Pasqualotto
(PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. O regime obrigacional da publicidade nas relaes de consumo.
1995. 236 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, 1995, p. 27) sobre a publicidade nas relaes de consumo: No seu jogo de seduo, a
publicidade lana mo de recursos plsticos, cnicos, auditivos, elaborando um pasticho que alguns chamam
de arte, outros, de tcnica.
14
aprendem que possuir e consumir determinados objetos, e adotar certos estilos de vida so as
condies necessrias para a felicidade, talvez at para a dignidade humana. Se o consumo a
medida de uma vida bem-sucedida, da felicidade e mesmo da decncia humana, ento foi
retirada a tampa dos desejos humanos: no h padres a cujo nvel se manter a linha de
chegada avana junto com o corredor, e as metas permanecem continuamente distantes
enquanto se tenta alcan-las19.
Afirma-se, por isso, que o consumo no conhece limites20, tampouco respeita os

mbitos que no passado eram imunes a seus efeitos, nem as linhas dos territrios culturais.
Em realidade, uma vez estabelecida, a cultura consumista no discrimina e tudo se converte
em artigo de consumo, incluindo o significado, a verdade e o conhecimento21. Assim, os
valores e as crenas j no so coerentes e contnuos, em um mundo de opes de consumo,
de vrios meios de comunicao e de sociedade globalizada. A sociedade sofre o abismo da
incerteza e a vertigem da relatividade. Dessa forma, outros fenmenos tambm decorrentes
so a dvida, a ansiedade e a insegurana, que parecem ser o preo a pagar por essa sensao
de dispor de mltiplas opes22.
Diante da realidade do consumo internacional, o foco de anlise do presente trabalho

est, portanto, na proteo do consumidor no DIPr Brasileiro23. A escolha se deu,
19
BAUMAN, O mal-estar..., p. 55.

Nesse sentido, refora-se afirmao de que o direito do consumidor apresenta uma vocao internacional:
BOURGOIGNIE, Thierry. Elments pour une thorie du droit de la consommation. CDC Story Sciences,
Bruxelas, 1988, p. 215 et seq apud MARQUES, Cludia Lima. A insuficiente proteo do consumidor nas
normas de direito internacional privado: da necessidade de uma Conveno Interamericana (CIDIP) sobre lei
aplicvel a alguns contratos relaes de consumo. In: MARQUES, Cludia Lima; ARAJO, Ndia de (Org.).
O novo direito internacional: estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 141194, p. 143.
21
LYON, Postmodernidad, p 116-117.
22
LYON, Postmodernidad , p 117-118.
23
Acerca da necessidade de proteo internacional dos consumidores, por todos, MARQUES, Cludia Lima.
Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um estudo dos negcios jurdicos de consumo
no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 302. No mesmo sentido, MARQUES, A
insuficiente..., p. 142; MARQUES, Cludia Lima. Por um direito internacional de proteo dos consumidores:
20
15
principalmente, pelo fato de o consumo refletir, de forma muito clara, a inegvel relao
existente entre o direito material e o direito internacional24.
Vale, ento, observar as origens do Direito do Consumidor. De fato, a partir de 1840,

na Inglaterra e na Frana, comeam a surgir associaes de consumidores, ou seja, iniciam-se
as reclamaes acerca da carestia dos produtos e da sua qualidade. Em 1900, em Nova Iorque
e em Paris, surgem as Ligas Sociais de Compradores25. O marco do surgimento do
Movimento Consumeirista foi, contudo, o discurso proferido pelo Presidente Kennedy, em
1962, no Congresso Norte-americano, onde afirmou: todos ns somos consumidores, todos
somos vulnerveis, e todos nos encontramos, em face do mercado, em uma posio de
debilidade e desconcerto26.
A lio de Newton de Lucca27 demonstra o carter histrico do Direito do

Consumidor, estabelecendo um paralelo entre ele e o Direito Comercial, j que esse ltimo
surgiu no passado por causa da nova fora de uma civilizao burguesa e urbana, e o Direito
do Consumidor decorreu da chamada civilizao das massas. O Direito Comercial nasceu
para proteger o empresrio que exercita profissionalmente uma atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, enquanto o segundo surge
visando a proteger aquele que est do outro lado dessa relao jurdica, que adquire ou utiliza
um produto ou um servio como destinatrio final.
sugestes para a nova lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro, no que se refere a lei aplicvel a alguns
contratos e acidentes de Consumo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 24, p. 89137, dez. 2004.
24
POCAR, Fausto. La protection de la partie faible em droit international priv. Recueil des Cours de
lAcademie de Droit International de la Haye, Hague, v. 188, p. 339-417, 1986.
25
MOISSET ESPANS, Luis; TINTI, Guillermo P. Consideraciones sobre el consumo e el derecho del
consumidor. Revista da Faculdad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, v. 2, p. 85-100, 1999, p. 93-94.
26
ALTERINI, Atlio Anbal. Os contratos de consumo e as clusulas abusivas. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 15, p. 5-19, jul./set. 1995, p. 6.
27
LUCCA, Newton de. O Mercosul e a defesa dos consumidores brasileiros. Revista de Direito do Mercosul. v.
2, n.5, p. 15-27, out. 1998, p. 20.
16
Seguindo os dados cronolgicos, h referncia28, ainda, que em 1973, na Inglaterra,

surge o Supply of Goods (implied Terms) Act, em defesa do consumidor, ao limitar o poder do
fornecedor. Em 1974, na Sucia, tem origem a Lei sobre a Compra e o Consumo; na Noruega,
em 1975, o direito do comprador de reclamar os vcios dos produtos; nos Estados Unidos, o
Uniform Comercial Code. Na Alemanha, a Lei sobre as Condies Gerais dos Negcios, de
1976, iniciou o tratamento legislativo sobre o tema. Na Europa, em nvel regional, as
primeiras referncias encontram-se na Carta de Proteo ao Consumidor do Conselho da
Europa (Resoluo 543, de 15 de maro de 1983) e nas diferentes verses do programa
preliminar para uma poltica de proteo e informao aos consumidores da Comunidade
Econmica Europia, de 14 de maro de 197529. Nasce, pois, o Direito do Consumidor como
forma de proteger a segurana fsica e econmica do adquirente de bens e servios,
preponderantemente pessoa fsica.
Com relao aos pases latino-americanos, em virtude de suas especificidades, o papel

das Naes Unidas foi determinante, ressaltando a atuao da Organizao para o
desenvolvimento dos direitos humanos em todo o planeta. Em realidade, a Resoluo 39/248,
de 9 de maio de 1985, da Assemblia-Geral da ONU, apresentou-se como marco. Definiu
normas para a defesa do consumidor, revelando que as origens das diretrizes remontam ao
final da dcada de 1970, quando o Conselho Econmico e Social da ONU reconheceu a
importante influncia da proteo ao consumidor sobre o desenvolvimento econmico e
social. E, em matria contratual, previu um complexo de solues legais, judiciais e
administrativas na seguinte direo30: (a) promoo e proteo dos interesses econmicos dos
28
BATISTI, Leonir. Direito do consumidor para o Mercosul: enfoque jurdico e econmico dos blocos de
integrao. 2 ed., Curitiba: Juru, 2001, p. 162-164.
29
ALTERINI, Os contratos..., p. 6-7 e p. 12.
30
STIGLITZ, Gabriel. O Direito Contratual e a Proteo Jurdica do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 1, p. 184-200, mar. 1992, p. 186.
17
consumidores; (b) acesso dos consumidores a uma informao adequada, que lhes permita
realizar escolhas corretas, de acordo com os desejos e as necessidades de cada um; (c)
lealdade das prticas comerciais; comercializao informativa; preveno e proteo efetiva
contra as prticas que possam prejudicar os interesses econmicos dos consumidores e as
possibilidades de escolha no mercado; (d) proteo contra abusos contratuais, como o uso de
contratos standard que favorecem uma das partes, a no incluso de direitos fundamentais nos
contratos, etc. (e) tratamento justo aos consumidores nas prticas de promoo,
comercializao e venda.
Alm da organizao regional promovida pelas Naes Unidas, tambm se deve

mencionar o papel da International Organization of Consumers Unions (IOCU) que, em
1986, organizou em Montevidu sua Primeira Conferncia Regional para Amrica Latina e
Caribe, convocando as nascentes organizaes de consumidores. Meses depois, em maro de
1987, as Naes Unidas, tambm em Montevidu, impulsionaram a realizao de um
encontro de autoridades governamentais, a fim de discutir a aplicao das Diretrizes no
continente31. Com efeito, as primeiras e muito modestas organizaes de consumidores na
Amrica Latina surgem quase de forma clandestina, j que qualquer manifestao de cunho
mais social poderia atentar contra os regimes ditatoriais que vigiam nos pases latinoamericanos. A partir desses movimentos, se esboam os primeiros projetos tendentes a
combater as clusulas abusivas, a impedir prticas comerciais desleais e a propugnar pela
defesa dos interesses difusos32.
Surgem, ento, as Constituies democrticas nos pases latino-americanos. Os

processos de redemocratizao e de constitucionalizao iniciam-se na Argentina, em 1984;
31
ARRIGHI, Jean Michel. La proteccin de los consumidores y el Mercosur. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, n. 1, p. 124-136, mar. 1992, p. 133.
18
no Uruguai e no Brasil, em 1985, e no Paraguai, em 198933. Deve-se ressaltar, portanto, que
somente com a democratizao foi possvel instituir os princpios de proteo ao consumidor
nesses pases
34
, aliada, claro, s diretrizes estabelecidas pela ONU, sendo que as
Constituies Brasileira35 e Argentina36 expressamente mencionam a proteo do consumidor

como objetivo econmico e social.
Dentro desse contexto de ampla aceitao pelos pases de normas de defesa do

consumidor, devem-se verificar quais as peculiaridades da relao de consumo, quando
ultrapassa as fronteiras territoriais de determinado pas. E essas caractersticas so trazidas
pela professora Cludia Lima Marques37, a qual refere o desequilbrio intrnseco
informativo e a especializao entre os parceiros contratuais internacionais. Tais
caractersticas decorrem do status leigo e vulnervel do consumidor, que se acentua nas
relaes de carter internacional, pois as regras de DIPr esto em geral construdas sobre o
profissionalismo e a especialidade dos parceiros envolvidos. Apresenta, tambm, a
descontinuidade da relao, trazendo como exemplo o consumidor turista, o qual
economizou uma vida inteira para poder realizar uma to sonhada viagem, e igualmente o
internauta que, em virtude das caractersticas especiais do bem, da distncia e da circunstncia
32
BATISTI, Direito..., p. 167-169.

ARRIGHI, La Proteccin..., p. 133.
34
STIGLITZ, O Direito..., p. 27.
35
Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...] V defesa do consumidor.
36
Art. 42 Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la
proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad
de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos
derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de
los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
pblicos de la competencia nacional, previniendo da necesaria participacin de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
33
19
da compra, a realizar possivelmente uma nica vez. Contrariamente a essa realidade, as
regras de DIPr esto construdas sobre a continuidade, o costume.
Cita-se38, ainda, envolver o consumo internacional, muitas vezes, um valor pequeno,

dificultando o acesso justia. Raramente, em virtude das demais caractersticas j
arroladas, em especial a descontinuidade da relao, buscar o consumidor reaver as quantias
que perdeu. E o difcil acesso justia demonstra como, em nvel internacional, a
vulnerabilidade do consumidor recebe um significativo incremento, j que nacionalmente isso
tambm se verifica, porm em menor intensidade. E a jurista aponta39, ainda, uma diviso na
categoria dos consumidores internacionais, diferenciando-os em passivos e ativos. O primeiro
tipo daquele consumidor que no deixa seu pas. J o consumidor-ativo, em virtude das
facilidades do transporte internacional, da comunicao e do turismo de massa, desloca-se de
seu pas de origem, realizando, por exemplo, compras em outro pas, ou eventualmente vem a
sofrer acidentes de consumo em um pas onde no vive.
De fato, as solues para a proteo dos vulnerveis tm evoludo juntamente com o

DIPr40. As mudanas econmicas e sociais ocorridas nos ltimos sculos se encarregaram de
instabilizar a crena de que, atravs de critrios de conexo rgidos e amplos, possvel
regular satisfatoriamente todo o conjunto de matrias submetidas ao DIPr41, vindo o mtodo
conflitual a entrar em crise. E a insuficincia das solues do DIPr clssico42 em relao
37
MARQUES, A insuficiente..., p. 147-148.

39
MARQUES, Cludia Lima. Some recent development in private international law. Japanese Yearbook of
Private International Law, n. 4, p. 13-49, 2002, p. 20.
40
AUDIT, Bernard. Le droit international priv a fin du XXe sicle: progrs ou recul. Revue International de
Droit Compar, n. 2, p. 421-448, avril/juin. 1998,
41
MARQUES, Cludia Lima. Novos rumos do direito internacional privado quanto s obrigaes resultantes de
atos ilcitos: em especial acidentes de trnsito. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 629, p. 72-92, mar. 1988,
p. 75.
42
Refere a expresso clssico, dentre outros autores, VISCHER, F. The Antagonism between legal security
and the search for justice in the field of contracts. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de
38
20
defesa do consumidor demonstram bem essa crise: a defesa dos interesses do mais fraco
colide com o mtodo indireto e neutro43. Ao simplesmente indicar a lei aplicvel, a norma
conflitual mostra-se indiferente com o resultado concreto desse processo.
Dessa forma, ao buscar a construo do DIPr Brasileiro de defesa do consumidor, o

presente trabalho analisa as causas da vulnerabilidade do consumidor na relaes
internacional de consumo (I), vinculando-as ao liberalismo jurdico e seus reflexos no mbito
jusprivatista internacional (A). No se deixa de perceber, porm, que mesmo o DIPr clssico
capaz de oferecer formas de tutela do vulnervel (a), tanto atravs das normas conflituais (1),
como atravs da exceo de ordem pblica (2). Nesse sentido, constata-se o duplo papel ou
dupla face do princpio autonomia da vontade no DIPr: por um lado permite constatar o
consumidor como sujeito de direitos no plano internacional, mas por outro tambm permite
observar a insuficincia do modelo tradicional da disciplina para proteger devidamente os
interesses do vulnervel (B). Destaca-se, assim o paralelismo entre o direito material e o
direito internacional (a).
Diante disso, constatam-se as solues para a superao da vulnerabilidade do

consumidor no plano internacional (II). Ao faz-lo, perpassa pelo direito de informao
enquanto forma de tutela do consumidor (B), em especial pelo problema do risco lingstico,
permitindo a sugesto de um novo conceito de ordem pblica de DIPr no Brasil (a). Analisase, ainda, a possibilidade de tutela do consumidor independentemente da diversidade de leis,
atravs da lei a ele mais favorvel (B). Para atingir a diretriz do favor consumidor, as
principais inovaes do DIPr na atualidade so abordadas, tais como as normas alternativas
la Haye, Hague, v. 142, p. 3-70, 1975, p.16. No mesmo sentido, Erik Jayme (SAVIGNY, Sistema..., p. 16), ao
introduzir a traduo para o portugus.
21
(a) e imperativas (b). Chega-se, ao final, a sugestes para a uma nova lei de introduo ao
Cdigo Civil, no mbito das relaes de consumo internacionais.
43
A respeito da neutralidade das regras de conflito, veja-se RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. La protection
de la partie contractuelle la plus faible en DIPr portugais. In: DAS RELAES privadas internacionais:
estudos de direito internacional privado. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 197-241, p. 218.
22
I AS CAUSAS DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAO
INTERNACIONAL DE CONSUMO
O conceito de Modernidade remete a um contexto social e histrico bem definido,

permitindo observar um modo de construo social que se imps no Ocidente, apoiado em
valores determinados e a partir de um equilbrio social. Acima de tudo, esse modelo
representa a submisso razo, a qual deu origem a todos os seus aspectos tcnicos,
econmicos e polticos44.
Vale, ento, analisar o liberalismo jurdico enquanto manifestao da Modernidade

racional, a qual levou construo do sistema clssico de DIPr. Esse modelo, especificamente
no mbito das relaes privadas contratuais, contudo, no conseguiu suficientemente
responder s mudanas decorrentes da massificao social45, cuja principal manifestao
encontra-se na vulnerabilidade do consumidor. De qualquer maneira, encontram-se solues
no direito internacional privado instrumental, com base nas normas conflituais e na exceo
de ordem pblica. Ademais, constata-se o duplo papel da autonomia da vontade no DIPr. Se
por um lado ela permite o reconhecimento do indivduo enquanto sujeito de direitos no plano
internacional, tambm demonstra a insuficincia desse modelo jurdico liberal. E o
paralelismo entre o direito privado o direito internacional comprova claramente isso.
44
45
CHEVALLIER, Vers..., p. 661.

ALPA, Guido. Il Controllo dei Contratti per Adesione. Rivista de Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obligazioni, v. 87, p. 531-565, sett./ott. 1989, p. 533-534.
23
A) O liberalismo jurdico
A partir da recepo do Direito Romano na Europa e da influncia significativa do

direito cannico e da moral crist, altera-se profundamente o carter jurdico das relaes
privadas46. O modelo jurdico medieval, marcado pelo pluralismo, apresentava mltiplas
fontes, originando uma grande diversidade de estatutos jurdicos, justapostos e embaralhados.
Advindo o Estado centralizado, realiza-se, com o auxlio do Direito Romano, um processo de
unificao, decorrendo uma crescente substituio, a partir do sculo XIV, dos costumes pelas
Ordenanas Reais47. Dessa forma, a racionalizao sups a supresso de ligaes sociais, de
costumes e crenas tradicionais, assim como a eliminao de protees corporativas e
aduaneiras 48.
O principal, porm, est no fundamento do edifcio jurdico construdo: a figura do

indivduo enquanto ator. De forma racional, d-se origem a um crescente processo de
subjetivao do direito. Assim, a concepo nova do direito perfeitamente congruente com o
conjunto de transformaes que marcaram a entrada das sociedades ocidentais na
modernidade49. O indivduo, detentor de direitos subjetivos e pr-existente ao Estado, dar
origem ao contrato social, concludo a partir dos interesses e pela utilidade de cada membro.
Ocorre, ento, uma crescente afirmao dos direitos do homem face ao poder, atingindo o
pice na luta contra o absolutismo monrquico. O objetivo da organizao social, claramente,
dessa forma, est em garantir os direitos naturais e imprescritveis. Os direitos positivos no
46
O desenvolvimento das cidades e do comrcio imps a construo de princpios jurdicos pautados na

racionalizao da vida jurdica da Baixa Idade Mdia, por volta do sculo XIII, favorecendo a recepo do
Direito Romano na Alemanha, conforme ensinamento de WIEACKER, Franz. Histria do direito privado
moderno. 2 ed. Lisboa: Calouste, 1952, p. 113.
47
48
OPPETIT, Bruno. Droit et modernit. 4 ed. Paris: PUF, 1998, p. 3.
49
24
so mais do que o meio de assegurar a proteo dos direitos subjetivos, historicamente e
ontologicamente anteriores50.
Dessa maneira, a normatividade jurdica torna-se o vetor da racionalidade social:

somente racional o que est de acordo com o direito, em virtude de um postulado segundo o
qual tais normas so elas mesmas racionais. Assim, a viso do direito enquanto dispositivo
racional acaba evidentemente acarretando uma concepo idealizada de direito51. Nessa
construo perfeita e acabada, os indivduos podem facilmente prever as conseqncias de
seus atos e conhecer a regra jurdica que a eles ser aplicada. O direito conhecido pela
sociedade, de forma inteligvel, coerente e racional, segundo o qual cada um tem o seu lugar e
dispe do seu estatuto52.
Nas relaes privadas negociais, por exemplo, o conceito de contrato assume,

portanto, uma conotao definitivamente subjetiva, decorrente da vontade livre do indivduo
capaz de obrigar-se53. Por isso, Cludia Lima Marques54 constata que as principais origens da
doutrina da autonomia da vontade contratual encontram-se no (a) Direito Cannico, ao
defender a validade e a fora obrigatria da promessa por ela mesma; na (b) teoria do Direito
Natural, fornecendo a base filosfica da tica da liberdade e do dever de Kant; na (c)
Revoluo Francesa, atravs dos princpios da Teoria do Contrato Social e, finalmente, no (d)
liberalismo econmico, por constituir o contrato um instrumental para a livre circulao de
50

CHEVALLIER, Vers..., p. 667-668.
52
53
MARTINS-COSTA, Judith. A noo de contrato na histria dos pactos. In: HOMENAGEM a Carlos
Henrique de Carvalho: o editor dos juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 498-513, p. 499.
54
MARQUES, Contratos..., p. 55-60.
51
25
riquezas. A idia, ento, passa a ser de que o contrato no obriga porque assim estabeleceu o
direito: o direito que derivaria de um contrato55.
O liberalismo jurdico, portanto, nascido na Baixa Idade Mdia ter seu apogeu no
sculo XIX, devendo sua formulao cientfica aos juristas da pandectstica alem56. Os
conceitos jurdicos centrais so o de direito subjetivo e o de declarao de vontade no campo
das obrigaes, reconhecendo fundamentalmente a autonomia das partes envolvidas nas
relaes57. Assim, o liberalismo deu origem a uma tutela jurdica ampla dos institutos
privados, no apenas o da propriedade, mas tambm os da esfera de dominao sobre os bens
materiais, por representar o valor da liberdade. Em contrapartida e paralelamente,
complementando e corrigindo esse sistema, desenvolveu-se o pensamento tico do
enquadramento social do indivduo e a conseqente responsabilidade social.
Nessa concepo, o mero consenso obriga e seu descumprimento constitui pecado:

as palavras, expresso do subjetivismo, no podem ser quebradas58. Afirma-se, ento, que, no
liberalismo jurdico contratual, o princpio basilar foi o pacta sunt servanda, elevado s suas
conseqncias mximas, nada obstante, poder significar, em alguns casos, descompasso entre
o contedo do contrato e a realidade ftica e circunstancial que envolve a relao jurdica
entre os contratantes59. De acordo com a concepo desenvolvida pela referida pandectstica
alem, cuja expresso mxima foi Savigny, a vontade humana apresenta-se como o fator
essencial da criao, modificao e extino dos direitos e obrigaes. Representou, nesse
contexto, o discurso de Waldeck Rousseau, no Senado Francs, a sntese perfeita do princpio
55

GOMES, Orlando. Transformaes no direito das obrigaes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
p. 10.
57
RAIZER, Ludwig. O futuro do direito privado. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, v. 9, n. 25, p. 11-30, 1979, p. 12.
58
MARTINS-COSTA, A noo..., p. 501.
59
BENJAMIN, Antnio Hermam Vasconcelos et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 287.
56
26
voluntarista da intangibilidade do contedo do contrato, ao afirmar que a lei nada pode
acrescentar, nem subtrair de um contrato em curso60. Por isso, relativamente ao movimento de
Codificao, Bartolom Clavero61 afirma que a autoridade da lei e dos Cdigos estaria mais
na vinculao intrnseca aos direitos do que na vontade de deciso poltica do Parlamento.
Dessa forma, so extremamente pertinentes as palavras de Francisco dos Santos

Amaral Neto62, quando afirma que, juridicamente, o individualismo, marca do liberalismo,
apresenta-se como um sistema segundo o qual as normas jurdicas so obra dos indivduos e
no da sociedade, ou mais exatamente, um sistema jurdico que resulta da atividade
individual. A unidade do Direito Privado, uma vez codificado nos fins do sculo XIX,
permaneceu finalmente fundada nas convices ticas e polticas bsicas da camada social
ainda relativamente unitria, que recebeu essa obra legislativa como ordenamento a ela
adequado. Correspondeu s necessidades da classe burguesa de liberdade, expanso e
independncia empresarial, a seu individualismo de posse e s representaes da autoridade
paterna e marital sobre a famlia63.
V-se, assim, que esse modelo de sociedade assenta-se essencialmente numa

racionalidade de carter formal64, consistente na coerncia do processo de aplicao da
deciso jurdica, embora margem de fatores polticos, sociais e valorativos. O direito
enquanto cincia surge no sculo XIX baseado no modelo de civilizao moderno, pautado na
60
GOMES, Transformaes..., p. 24-25.

CLAVERO, Bartolom. Codificacin y constituio: paradigmas de um binomio. Quaderni Fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno. n. 18, p. 79-145, 1989, p. 101.
62
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A Autonomia Privada como Princpio Fundamental da Ordem
Jurdica perspectivas estrutural e funcional. Revista de Informao Legislativa, v. 26, n. 102, p. 207-230,
abr./jun 1989, p. 213.
63
RAIZER, O futuro..., p. 17.
64
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Traduo Regis Barbosa e
Karen Barbosa. Reviso Tcnica Gabriel Cohn. Braslia: UNB, 1999, v. 2, p. 103-105.
61
27
segurana e na previsibilidade da sua aplicao, assim como na igualdade formal entre seus
destinatrios65.
O liberalismo-jurdico-racional-formal originou, nesse contexto, o sistema do DIPr

clssico como um conjunto de normas geralmente conflituais, indiretas, no solucionando a
questo jurdica em si, apenas indicando o direito interno aplicvel, sendo, assim,
classificadas de normas instrumentais66 ou normas de coliso67, ou, ainda, normas de
superdireito68. Dessa forma, diante de uma situao que apresente um ou mais elementos de
estraneidade69, a regra conflitual autorizada a atuar, conduzindo descoberta, atravs de um
elemento de conexo, da lei aplicvel relao jurdica de carter internacional.
V-se, pois, ter sido o sistema clssico construdo a partir de uma lgica que buscava o
que se denomina de respeito ao conjunto legislativo70. A idia subjacente s regras
aplicveis a uma situao jurdica est em criar um conjunto coerente, de sorte que uma lei, e
apenas uma, deve ser aplicada situao, sob pena de introduzir um desequilbrio no
desejado entre as partes interessadas na causa. Ao contrrio, porm, as regras de conflito,
mesmo as mais afinadas, podem traduzir um dpeage ou despedaamento das situaes
jurdicas conectadas a mais de sistema jurdico, isto , as prprias regras de DIPr,
eventualmente, criam inmeras incoerncias71.
65
GARCA, Manuel Calvo. Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica. Madrid: Tecnos, 1994, p.
263.
66
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 51-52.
67
GOLDSCHMIDT, Werner. Sistema y filosofa del derecho internacional privado. Barcelona: Bosch, 1948, p.
120.
68
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado elementar de direito internacional privado: parte geral. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1961, v. 1, p. 85.
69
Na lio de Elhoueiss (ELHOUEISS, Jean-Luc. Llment dextranit pralable en droit international priv,
Journal du Droit International, n. 1, p. 39-85, jan./mars 2003, p. 40), a estraneidade a qualidade daquilo que
estrangeiro. Contudo, o DIPr no apresenta uma definio precisa de estraneidade. Apenas se destaca que, na
presena de uma relao de direito privado com ou mais elementos aliengenas, afasta-se a aplicao de regras
substanciais de direito interno em benefcio das regras de DIPr.
70
AUDIT, Le droit..., p. 421.
71
AUDIT, Le droit..., p. 421-422.
28
De qualquer forma, no mbito dessas regras conflituais, podem ser encontrados
diversos mtodos de indicao da lei aplicvel, os quais podem ser classificados a partir de
um carter mais ou menos radical com relao aceitao do direito advindo dos sistemas
jurdicos estrangeiros. Num primeiro estgio, o juiz, destinatrio da regra de DIPr, aplica
apenas a sua prpria lei ou a chamada lex fori72. A seguir, enuncia-se o mtodo unilateral73. A
partir de uma anlise da lei do foro, determinam-se as situaes internacionais s quais essa
lei ser aplicada. Dessa forma, por exemplo, ao divrcio de dois estrangeiros, mas
domiciliados no pas, ser aplicada a lei do foro.
V-se que o legislador unilateralista questiona-se acerca das situaes nas quais aplica
a sua lei: aps verificar as leis de diversos pases e seus conflitos, prefere aplicar a lex fori.
Com efeito, os defensores do unilateralismo sustentam que o legislador nacional somente tem
competncia sobre a aplicao de suas prprias leis, no lhe cabendo atribuir competncia
sobre as leis de outro legislador74. No so contrrios possibilidade de o juiz aplicar a
legislao de outro pas. Contudo a aplicao do direito estrangeiro somente pode ocorrer nas
hipteses que fogem ao campo de aplicao da lei nacional. De qualquer maneira, refere-se
que no se construiu uma sistematizao adequada das solues unilateralistas75. A principal
manifestao legislativa do mtodo est, sem dvida, no artigo 310 do Cdigo Civil
72
DROZ, G.A. L. Regards sur le droit international priv compar. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de La Haye, Hague, v. 4, n. 229, p. 13-423, 1991, p. 29.
73
ARAJO, Ndia de. Contratos internacionais: autonomia da vontade, mercosul e convenes internacionais.
3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 29.
74
DROZ, Regards..., p. 30-31.
75
DROZ, Regards..., p. 32.
29
Francs76, o qual demonstra que o legislador no descartou totalmente esse mtodo, em que
pese as crticas que tenha recebido77.
Cita-se, ainda, o mtodo bilateral, segundo o qual o legislador se questiona acerca da
lei aplicvel: no apenas a legislao do foro, mas tambm a lei estrangeira78 . Certamente,
essa tica bilateralista induz procura da lei mais apropriada para a soluo, o que leva
maior objetividade e maior capacidade de universalizar79. Essa escola repudia, ento, o
argumento da competncia exclusiva do legislador estrangeiro e a atitude de se limitar
aplicao da prpria lei80.
Reforando os argumentos, Jacob Dolinger81 compara o referido artigo 310 do Cdigo

Civil Francs e o artigo 20 do Cdigo Civil Italiano, sobre a capacidade civil das pessoas82.
Observa que ambos determinam a aplicao da lei da nacionalidade para as questes de
estado e de capacidade, porm a francesa concentra a regra na aplicao da sua lei83 para os
seus nacionais, enquanto que a italiana universalizou a regra, determinando que todas as
pessoas sejam regidas pelas leis de sua nacionalidade.
76
Article 310 Le divorce et la sparation de corps son rgis pa la loi franaise : lorsque lun e lautre sont de
natinalit franaise ; lorsque les poux ont, lun et lautre, leur domicile sur le territoire franais ;
lorsque aucune loi trangre ne se reconnat comptence, alors que les tribunaux franais sont comptents
pour connatre du divorce ou de la sparation de corps. (grifo nosso)
77
AUDIT, Le Droit..., p. 439. No DIPr Brasileiro, cita-se o art. 7, 1, da LICC: Art 7 A lei do pas em que for
domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direito de famlia. 1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. (grifo nosso)
78
DROZ, Regards..., p. 32. Conforme o mesmo autor (DROZ, Regards..., p. 32-33), o mtodo bilateral pode ser
desdobrado em uma soluo estatutria e em uma soluo pautada na relao jurdica em causa. A primeira
parte da lei ou do estatuto ou de uma classificao deles para determinar seu campo de aplicao, cujo
principal exemplo na atualidade encontra-se no Cdigo de Bustamente de 1928 (em vigor no Brasil, dentre
outros pases latino-americanos). A segunda soluo bilateral, a partir da relao jurdica subjacente, teve sua
elaborao atribuda Savigny.
79
DOLINGER, Direito..., p. 62.
80
81
DOLINGER, Direito..., p. 56-64.
82
Artigo 20 Capacit giuridica delle persone fisiche 1. La capacit giuridica delle persone fisiche regolata
dalla loro legge nazionale.[...] (grifo nosso)
83
Erik Jayme (JAYME, Identit..., p. 40) ressalta que a norma francesa representa uma orientao encontrada na
Europa, por volta de 1567.
30
Ao analisar os mtodos unilateral e bilateral, Erik Jayme84 posiciona-se no sentido de
que a citada norma italiana, ao determinar que a capacidade civil das pessoas fsicas ser
regulada pela lei da nacionalidade do indivduo, trata de maneira igualitria a lei estrangeira e
a lei nacional. Assim, ao no descriminar a lei estrangeira, demonstra, em ltima anlise, ter
como objetivo os interesses da pessoa humana. Dessa forma, o DIPr clssico, atravs do
mtodo bilateral85, embora j demonstre uma preocupao com o indivduo, formula solues
de carter formal: a igualdade de tratamento das pessoas, a harmonia das decises envolvendo
a mesma relao, a previsibilidade das solues e as relaes jurdicas universais.
De fato, o fundamento das regras de DIPr, nesse momento, est na comunidade de

direitos entre as ordens jurdicas nacionais86. Assim, no importa o poder econmico do pas,
a etnia da populao, os direitos advindos de todas as naes deveriam ser igualmente
respeitados. A comunidade de direitos apresenta-se, assim, como uma comunidade de
interesses superiores, autorizando o reconhecimento de todos os direitos naturais e
imprescritveis que os indivduos de cada nao podem-se beneficiar87.
Complementando o sistema das normas instrumentais, a doutrina clssica de Savigny88

aponta para a possibilidade da lei indicada aplicvel pela norma conflitual conviver com
eventuais excees, sempre que se encontre em contradio com uma lei positiva
rigorosamente obrigatria. Assim, no ser mais o direito do local da obrigao que se aplica,
mas aquele do local em que realizada a ao, aquele do juiz chamado a se pronunciar.
Constitui essa exceo uma simples conseqncia de um princpio muito geral sobre a
84

JAYME, Identit...,p. 44.
86
ELHOUEISS, Llment..., p. 56.
87
ELHOUEISS, Llment..., p. 56-57
88
SAVIGNY, Sistema..., p. 227-228.
85
31
autoridade das leis rigorosamente obrigatrias89. Assim, o juiz, ao solucionar a questo
envolvendo um elemento de estraneidade, ao invs de utilizar a norma indicada aplicvel pelo
mtodo conflitual, obrigado a obedecer lei rigorosamente obrigatria de seu pas.
Assim, com base nas normas conflituais, indicando um critrio para definio da lei
aplicvel, juntamente com a possibilidade de sua exceo, foram-se adaptando solues para
o caso especfico da proteo do consumidor. Com efeito, as particularidades da relao de
consumo no permitem a aplicao das normas para contratos internacionais em geral.
a) As solues individualistas para a proteo do consumidor no plano internacional
Embora o fenmeno do consumo corresponda sociedade massificada ps-moderna90,

solues de carter liberal-individualista foram desenvolvidas em diversos ordenamentos
jurdicos. Dessa forma, tanto atravs do mtodo conflitual clssico como da exceo de ordem
pblica so possveis desenvolver formas de tutela do consumidor no mbito do DIPr.
89
90
SAVIGNY, Sistema..., p. 228.

LYON, Postmodernidad, p. 108.
32
1. Normas conflituais
O sistema clssico de regras de conflito prevaleceu at a Primeira Guerra Mundial91.

Embora, no mbito do direito pessoal, de famlia e sucesses, o critrio prevalente fosse a
nacionalidade92, no mbito dos contratos internacionais, os elementos de conexo se
diversificavam, j que o critrio da nacionalidade no se apresentava satisfatrio, em virtude
das diversas nacionalidades dos negociantes, bem como da possibilidade, inclusive, de
comerciantes aptridas93.
Primeiramente se deve fazer uma breve anlise acerca do resultado da aplicao dos
critrios objetivos do lugar de concluso do contrato ou do lugar de execuo do contrato,
para as relaes envolvendo consumidores. Efetivamente, ambos os critrios so considerados
elementos de valor geral94, na lio de Henri Batiffol95.
91
OVERBECK, Alfred E. von. Les questions gnrales du droit international priv la lumire des codifications
rcents. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de la Haye, Hague, v. 3, n. 176, p. 13-258,
1983, p. 73.
92
No perodo da colonizao europia, a dupla nacionalidade ou nacionalidades diversas no seio da mesma
famlia era bastante raro. Assim, a regra de conflito baseada na nacionalidade trazia como principal vantagem
a certeza jurdica. Nesse sentido, OVERBECK, Les questions..., p. 74.
93
Por esse motivo se refere (OVERBECK, Les questions..., p. 74) que no mbito dos contratos internacionais
ocorreu, pela primeira vez, a percepo de que interesses materiais poderiam permear o carter eminentemente
formal das regras de conflito. Assim, um nico critrio de conexo, como a nacionalidade, no se mostrava
capaz de produzir as solues mais justas; se deveria buscar, ento, diferentes critrios.
94
Conforme referem Elsa Dias de Oliveira (OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteco dos consumidores nos contratos
celebrados atravs da internet: contributo para uma anlise numa perspectiva material e
internacionalprivatista. Coimbra: Almedina, 2002, p. 187) e Fausto Pocar (POCAR, La protection..., p. 386),
so vrios os critrios objetivos que podem determinar a legislao aplicvel aos contratos, tais como a lngua
na qual o contrato est redigido, a escolha do foro ou tribunal arbitral, a aplicao de conceitos jurdicos de
uma ordem jurdica determinada, as negociaes das partes no perodo de formao do contrato, a lei
escolhida para reger contratos anteriormente celebrados, a nacionalidade ou a residncia comum dos
contratantes. J Amlcar de Castro (CASTRO, Amlcar. Direito internacional privado. 5 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 433-434) elenca outros possveis critrios, tais como o ius patriae; ou domicilii, do credor,
ou do devedor, ou, ainda, o direito conveniente a cada espcie de contrato ou o eleito pelas partes.
95
BATIFFOL, Henri. Trait lmentaire de droit international priv. 2 ed., Paris: LGDJ, 1955, p. 635.
33
So dois os argumentos apontados em favor da utilizao da lex loci contractus96, um
de fundo terico e outro de carter prtico. Por um lado, apresenta-se bastante coerente e
lgico indicar a lei do local onde as partes do origem ao contrato como a competente para
reg-lo. E por outro, ao favorecer a segurana jurdica, a lex loci contractus tambm se mostra
bastante eficiente: o lugar de nascimento do contrato apenas um e de fcil determinao.
Dessa forma, a lei que est em vigor ou que se aplica ao caso ser mais facilmente consultada
pelas partes97.
Contudo, essas supostas vantagens so fortemente refutadas98. Ocorre que difcil

qualificar o lugar da concluso do contrato, quando os contratos so concludos distncia,
dependendo-se de se tratar da lex fori ou da lex causae99. Tambm se refere o papel do acaso
na contratao internacional como argumento contrrio lex loci contractus. Ocorre que
muitas vezes o lugar de nascimento do contrato apresenta-se fortuito ou acidental para
96
O critrio do local da concluso dos contratos adotado na legislao brasileira de DIPr atravs do art. 9 da
LICC: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-ser- a lei do pas em que se constiturem. 1
Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2 A obrigao
resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. (grifo nosso) Contudo,
apesar da regra geral brasileira ser a lex loci contractus, a regra relativa execuo tem tido preponderncia na
jurisprudncia ptria (ARAJO, Contratos..., p. 123-127), a partir da interpretao de que lei do local da
constituio somam-se as exigncias da lei do local de sua execuo. E como efetivamente mais comum
ocorrerem litgios em razo do contrato no local de sua execuo, por ser este quase sempre o lugar onde o
devedor tem seu domiclio, bens e estabelecimentos comerciais, podendo mais facilmente honrar seus
compromissos, a lei brasileira, por ser o local da execuo, invariavelmente a lei aplicvel. Vale destacar,
ainda, o entendimento de Dolinger e Tibrcio (DOLINGER et al., O DIP..., p. 79) sobre a escassez
jurisprudencial sobre casos de conflito de leis, a qual creditada principalmente mudana do elemento de
conexo relativo ao estatuto pessoal, introduzido pela LICC de 1942, que passou da regra da nacionalidade
para a regra do domiclio. Assim, o Brasil, pas de imigrantes, visando a uma integrao plena entre os seus
habitantes e a uma maior praticidade, viu diminuir sensivelmente as hipteses de aplicao de lei estrangeira
pelo Judicirio.
97
BATIFFOL, Trait..., p. 636. Vale referir a doutrina de Amlcar de Castro (CASTRO, Direito..., p. 444)
relacionando a origem do sistema da lex loci contractus ao trabalho dos ps-glosadores.
98
Em regra, os autores (ARAJO, Contratos, p. 121-122; BOGGIANO, Antonio. The contribution of the
Hague conference to the development of private international law in Latin America: universality and genus
loci. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de la Haye, Hague, n. 233, p. 103-266, 1993, p.
134; OLIVEIRA, A proteco..., p. 185) costumam criticar os critrios objetivos de determinao da lei
aplicvel, ao compar-los segurana e previsibilidade proporcionada pelo critrio subjetivo, ou seja, pela
vontade das partes.
99
LOUIS-LUCAS, P. La distiction du fond et de la forme dans le rglement des conflits de lois. In:
MELANGES Maury, 1960, t. 1, p. 175-205.
34
constituir um critrio que obedea aos interesses das partes envolvidas100. Nesse sentido, citase a experincia jurisprudencial, a qual demonstra que, na grande maioria dos contratos
internacionais, o local onde so concludos os negcios corresponde a grandes centros, mas
nos quais os contratantes no apresentam interesse permanente101. Trata-se apenas de locais
de encontro, onde as partes apresentam at mesmo algum interesse, porm, comumente, os
objetivos que as levam a tais lugares so diferentes daqueles decorrentes dos pactos que l
realizam. Quanto facilidade de se obter informaes acerca da lei aplicvel ao contrato, o
autor francs no a considera relevante102. De fato, na maioria dos casos, os contratantes no
costumam questionar a legalidade dos pactos, nem sequer consultam qualquer legislao a
respeito. Dessa forma, caso algum conflito venha a se verificar, ser muito mais adequado
aplicar a legislao que corresponda aos reais interesses das partes. Ademais, caso estiverem
realmente quiserem verificar a legalidade de sua conveno, no se importaro em verificar
qualquer lei. Assim, refere-se que tal argumento acaba se tornando vlido apenas para
hipteses muito raras103.
Segundo Fausto Pocar, a conexo do lugar da celebrao do contrato no favorece a

segurana jurdica. Ocorre que so grandes as dificuldades de qualificao104 do lugar de
concluso do contrato nos contratos entre ausentes105, a maioria nos contratos internacionais.
100
Amlcar de Castro (CASTRO, Direito..., p. 445) traz o exemplo de um brasileiro de passagem pelos Estados
Unidos, onde se depara com um amigo argentino, tambm a passeio, e nesse encontro fortuito fazem um
contrato, que ficar ento sendo regulado pelo direito norte-americano.
101
As referncias jurisprudncia so trazidas por Henri Batiffol (BATIFFOL, Trait..., p. 637-638).
102
BATIFFOL, Trait..., p. 638.
103
104
Na lio de Elhoueiss (ELHOUEISS, Jean-Luc. Retour sur la qualification lege causae en droit international
priv. Journal de Droit International, n. 2, p. 281-313, avr./juin. 2005, p. 285), a qualificao constitui o ponto
de partida de todo o raciocnio do DIPr clssico. Para o autor, porm, o conceito de categoria jurdica e de
qualificao est longe de ser mecnico no mbito do direito privado. Assim, embora se deva reconhecer o
papel fundamental da qualificao, certamente no constitui um problema devidamente adaptado aos
fundamentos formais do DIPr Clssico.
105
Autores brasileiros tradicionais, tais como Clvis Bevilqua (BEVILAQUA, Clvis. Princpios elementares
de direito internacional privado. Campinas: RED, 2002, p. 206), j se deparavam com esses problemas,
conforme trecho a seguir: Adotando-se o sistema da expedio, [...] o contrato se supe firmado no momento
em que a aceitao expedida, o lugar do contrato justamente aquele de onde a aceitao expedida. Videtur
consumari contractus in loco ubi acceptatio facta est, quia illie utriusque consensus coivit. Se o sistema
35
No h homogeneidade entre os sistemas jurdicos de direito material quanto ao local de
concluso entre ausentes: se a qualificao decorrer da lex fori, ser o juiz do conflito que a
determinar, j se decorrer da lex causae, h dificuldade de se determinar a lei que rege o
contrato, j que depende justamente da determinao do lugar de concluso.
Especificamente em relao aos contratos realizados com consumidores, a discusso

apresenta um contexto diferenciado. Pode-se, at mesmo, afirmar que a proteo da parte
mais fraca no DIPr tradicional, fundado na igualdade formal, constitui um elemento de
estraneidade106. Destaca-se, assim, ser muito fcil para a parte mais forte determinar o lugar
de concluso do contrato que lhe for mais favorvel, especialmente com o aparato jurdico
que os fornecedores apresentam107, quando estipulam seus contratos ou quando redigem as
clusulas gerais nos contratos de adeso108, principal tcnica contratual utilizada nas relaes
de consumo109. Assim, especialmente nos contratos distncia ou por comrcio eletrnico, o
fornecedor ter facilidade em determinar a legislao que melhor lhe proteja 110.
adotado for o da cognio, como a conveno somente se forma depois que o ofertante politicamente toma
conhecimento da aceitao, no domiclio dele que se encontra o lugar do contrato.
106
ELHOUEISS, Llment..., p 40.
107
Erik Jayme refere (JAYME, Erik. O direito internacional privado no novo milnio: a proteo da pessoa
humana face globalizao. Cadernos do PPGD/UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 85-97, mar. 2003, p. 89)
que, em matria de contratos, as empresas e seus fornecedores de Internet procuram se proteger atravs de
condies gerais contratuais, que figuram em suas pginas ou sites. Na Alemanha, um fornecedor de vendas e
leiles de obras de arte inclui, dentre suas clusulas, uma dispondo que os princpios do DIPr ou dos conflitos
de leis ficam excludos do contrato. Essas clusulas, embora nulas, pois abusivas, bem demonstram o receio
das empresas em ter de responder demandas judiciais em todas as partes do mundo.
108
POCAR, La protection..., p. 386.
109
A partir dessa tcnica, as clusulas contratuais so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual
mais forte; h uma oferta uniforme e de carter geral, para um nmero indeterminado de futuras relaes
contratuais, e seu modo de aceitao se d atravs da simples adeso vontade, manifestada pelo
economicamente mais forte. Nesse sentido, MARQUES, Contratos..., p. 76-77; BENJAMIN et al., Cdigo...,
p. 333; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Las clusulas abusivas en la contratacin: informe del derecho
argentino. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, p. 49-67, out./dez. 2002, p. 55.
110
MARQUES, Confiana..., p. 330-331.
36
Relativamente ao lugar da execuo do contrato111, observam-se inicialmente suas
apontadas virtudes, tais como estar a lex loci executionis materialmente conectada com os
interesses das partes. Com efeito, h uma tendncia secular no DIPr em localizar as relaes
jurdicas pelo elemento que manifestam exteriormente ou, tambm dito, materialmente112:
da a preponderncia, por exemplo, do estatuto real, ou forum rei sitae, em relao aos bens,
ou do lex loci delicti em relao aos atos ilcitos.
Por outro lado, a caracterizao do lugar da execuo do contrato como critrio geral
resta afastado quando se verificam situaes nas quais o contrato executado em vrios
lugares, ou quando tal lugar se apresenta indeterminado113. Disso decorre a construo do
conceito do lugar da execuo principal (lieu dexcution principal 114), que, no caso da venda
de bens mveis, pode ser o lugar do pagamento do preo, por exemplo. Dessa forma, a
previsibilidade e a segurana dessa soluo acabam igualmente mitigadas. Assim,
excetuando-se as hipteses nas quais a jurisprudncia acaba desenvolvendo corretivos para os
critrios rgidos115, o contrato ser submetido a legislaes diversas, cuja harmonizao pode
apresentar problemas delicados116.
111
Na Amrica Latina, em especial nos pases do Mercosul, Lauro Souza Jnior (SOUZA JNIOR, Lauro da
Gama e. Os princpios do Unidroit relativos aos contratos comerciais internacionais e sua aplicao nos pases
do Mercosul. In: RODAS, Joo Grandino (Org.) Contratos internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 427-464, p. 436-439) destaca que o critrio da lei do lugar da execuo adotado na Argentina, nos
artigos 1.205 a 1.216 do Cdigo Civil; no Uruguai, cuja previso encontra-se no art. 2.399 do Cdigo Civil e
na Lei 10.084/41; por fim, no art. 297 do Cdigo Civil paraguaio. No mesmo sentido, MARQUES, A
insuficiente..., p. 171-172. Segundo Pocar (POCAR, La protection..., p. 386-387), a lei do lugar de execuo
do contrato bastante freqente na prtica legislativa e jurisprudencial, constituindo-se o critrio decisivo para
a determinao da lei aplicvel.
112
113
114
115
Batiffol cita (BATIFFOL, Trait..., p. 638-639) uma deciso da Corte Federal Sua, datada de 10 de junho de
1952, R. 1953.390, na qual foi estabelecida como lei aplicvel ao contrato aquela do local de execuo da
prestao caracterstica da obrigao, a fim de solucionar a diversidade de leis passveis de aplicao, em
virtude do lex loci executionis. Nesse sentido, destaca-se que o desenvolvimento do princpio da autonomia da
vontade na definio da lei aplicvel s relaes privadas internacionais encontra relao com o
desenvolvimento do princpio da proximidade (hoje muito utilizado para determinar a legislao aplicvel
quando da ausncia de definio expressa art. 9 da CIDIP V, por exemplo). Assim, Fabiana de Azevedo, em
sua dissertao de mestrado sobre o Princpio da Autonomia da Vontade (AZEVEDO, Fabiane Verosa
Figueiredo. Autonomia da vontade nos contratos internacionais: eleio da lei aplicvel no direito
37
Em relao aos consumidores, da mesma maneira como ocorre com a conexo da lei
do lugar de formao do contrato, a da lei do lugar de execuo pode levar aplicao de uma
lei desprovida de qualquer tutela ao consumidor. Embora os critrios objetivos citados
paream, num primeiro momento, facilmente determinar a lei aplicvel relao jurdica, o
decorrer do processo obrigacional, bem como a habilidade jurdica dos assistentes de
fornecedores mal-intencionados, pode levar aplicao de uma lei desfavorvel ao
consumidor, ou, no mnimo, por ele desconhecida117.
Especificamente buscando tutelar o consumidor, so encontradas em instrumentos

internacionais normas de carter conflitual, tais como a da residncia habitual do
consumidor, apresentada, por exemplo, pelo artigo 5 da Conveno de Roma118. O artigo 5,
2119, da Conveno de Roma garante para o consumidor, ao celebrar um contrato
convencional e no direito internacional privado brasileiro. 2003. 234 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003, p. 25), refere que a
eleio da lei aplicvel constitui uma forma, por si s, de consagrar o princpio da proximidade.
116
No mesmo sentido, OLIVEIRA, Proteco..., p. 195.
117
Destaca-se, nesse sentido, doutrina de Cludia Lima Marques (MARQUES, Cludia Lima. A proteo do
consumidor de produtos e servios estrangeiros no Brasil: primeiras observaes sobre os contratos distncia
no comrcio eletrnico. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 41, p. 39-80, jan./mar. 2002, p. 67),
no sentido de que as conexes tradicionais para regular o comrcio internacional esto pautadas no equilbrio
estrutural de foras ou de interesses profissionais entre os contratantes, atravs das conexes objetivas da lei
do local da execuo em geral a do fornecedor, em funo do local da prestao caracterstica, prestada pelo
fornecedor no caso do consumo internacional ou da lei do local de concluso do contrato nos contratos
distncia, havendo conexo com a ordem jurdica do ofertante, ser a lei do fornecedor. Portanto, a lei do
fornecedor ser em regra a utilizada nas relaes de consumo internacionais, caso as conexes objetivas
clssicas sejam utilizadas.
118
Com relao Conveno de Roma, vale referir, como o faz Ndia de Arajo (ARAJO, Contratos..., p.
144-145), ter representado um passo importante na modificao do direito conflitual dos pases signatrios em
relao aos contratos internacionais. A Conveno serviu de base para a reforma de vrias regras de DIPr
nacionais, como o caso da Finlndia e da ustria, que a adotaram como lei interna. Assim, as regras do
referido instrumento no so aplicveis apenas nas relaes entre os pases signatrios, mas tambm nas
relaes contratuais com nacionais de pases terceiros.
119
Art. 5 Contratos celebrados por consumidores. 1. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por
objecto o fornecimento de bens mveis corpreo ou de servios a uma pessoa, o consumidor, para uma
finalidade que pode considerar-se estranha sua actividade profissional, bem como aos contratos destinados
ao financiamento desse fornecimento. 2. No obstante o disposto no artigo 3, a escolha pelas partes da lei
aplicvel no pode ter como conseqncia privar o consumidor da proteco que lhe garantem as disposies
imperativas da lei do pas em que tenha a sua residncia habitual: se a celebrao do contrato tiver sido
precedida, nesse pas, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anncio publicitrio e se o
consumidor tiver executado nesse pas todos os actos necessrios celebrao do contrato ou se a outra parte
38
internacional e preencher um dos trs pressupostos a previstos, a aplicao das disposies
imperativas da lei da sua residncia habitual, apesar de ter sido escolhida a lei de um outro
pas. J o artigo 5, 3, determina que, no caso de as partes no terem escolhido qual a lei
aplicvel ao contrato, e enquadrando-se o consumidor numa das situaes previstas no
nmero 2 deste artigo, a lei designada para reger o contrato ser a do pas de sua residncia
habitual, ao invs de aplicar a regra prevista no artigo 4120, da mesma Conveno.
A autora portuguesa Elsa Dias Oliveira121 refere que o elemento de conexo da

residncia habitual visa proteo do consumidor, entendendo-se que, sendo esta a lei com
que ele est mais familiarizado, ser tambm a que lhe confere maior proteo, fato que, no
entanto, nem sempre se verifica. Em realidade, nada garante que a lei do pas onde se situa a
sede ou administrao do fornecedor no seja mais favorvel ao consumidor do que a lei onde
este tem a sua residncia habitual. No mesmo sentido, as palavras de Fausto Pocar: De fato, a
idia de que a lei da esfera jurdica da parte fraca apresenta-se como a mais protetiva constitui
ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse pas ou se o contrato consistir
numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver deslocado desse pas a um outro pas e a tiver feito o
pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objetivo de incitar o consumidor a
comprar. 3. No obstante o disposto no artigo 4 e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3, esses
contratos sero regulados pela lei do pas em que o consumidor tiver a sua residncia habitual, se se
verificarem as circunstncias referidas no n. 2 do presente artigo. 4. O presente artigo, no se aplica: a) Ao
contrato de transporte; b) Ao contrato de prestao de servios quando os servios devidos ao consumidor
devam ser prestados exclusivamente num pas diferentes daquele em que este tem a sua residncia habitual. 5.
Em derrogao do disposto no n. 4, o presente artigo aplica-se ao contrato que estabelea, por um preo
global, prestaes combinadas de transporte e de alojamento.
120
Art. 4 Lei aplicvel na falta de escolha.1. Quando a lei aplicvel ao contrato no tiver sido escolhida nos
termos do artigo 3, o contrato regulado pela lei do pas com o qual apresente uma conexo mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separvel do resto do contrato e apresentar uma conexo mais estreita
com um outro pas, a essa parte poder aplicar-se, a ttulo excepcional, a lei desse outro pai. 2. Sem prejuzo
do disposto no n. 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde a parte
que est obrigada a fornecer a prestao caracterstica do contrato tem, no momento da celebrao do contrato,
a sua residncia habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associao ou pessoa colectiva, a sua administrao
central. Todavia, se o contrato for celebrado no exerccio da actividade econmica ou profissional dessa parte,
o pas a considerar ser aquele em que se situa o estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a
prestao dever ser fornecida por estabelecimento do diverso do estabelecimento principal, o da situao
desse estabelecimento. [...].
121
OLIVEIRA, A proteco..., p. 245-246.
39
uma proposio dificilmente demonstrvel, que no corresponde necessariamente
realidade122.
Posiciona-se, ainda, na mesma linha a doutrina de Alfred Overbeck123, em seu Curso

de Haia. Conforme ressalta, a lei mais familiar a uma pessoa no necessariamente aquela
que materialmente lhe a mais favorvel. Isso ocorre no apenas no mbito da contratao,
mas igualmente no direito de famlia. Por exemplo, pode-se tentar proteger a mulher
determinando a aplicao da sua lei. Contudo, pode tal lei consagrar a proeminncia do
marido. Ao contrrio, a lei do marido, embora menos familiar, pode-se apresentar como
mais progressista em relao igualdade de sexos e, conseqentemente, aos interesses
materiais da esposa.
Na verdade, garante-se atravs da conexo da residncia habitual um standard mnimo

de proteo, isto , aquele previsto na lei da sua residncia habitual, cujo teor se presume que
o consumidor conhea melhor124. Assim, considera-se essa conexo como o critrio mais
geral de proteo125, e a principal vantagem dela est na previsibilidade e na segurana que
pode proporcionar ao contratante hipossuficiente126.
Entretanto essa conexo pressupe uma realidade que dificilmente se verifica: o

consumidor conhecer sua prpria lei, exatamente como destacado pelo autor italiano. Pelo
122
Traduo livre (POCAR, La protection..., p. 392-393): En effet, lide que la loi de la sphre juridique de la
partie faible est la plus protectrice constitue une ptition de principe qui est loin dtre dmontre et ne
rpond pas ncessairement la ralit des choses.
123
OVERBECK, Les questions..., p. 76.
124
Vale referir os questionamentos de Antonio Boggiano (BOGGIANO, The contribution..., p. 138) acerca da lei
da residncia do consumidor no apresentar a proteo mais favorvel, vindo a sugerir a utilizao da
autonomia da vontade para a determinao da lei aplicvel, inclusive nas relaes internacionais de consumo.
125
126
Fica a cargo do fornecedor, ento, nessa hiptese, a obrigao de conhecer as normas protetivas do lugar onde
normalmente ter seus consumidores. Nesse sentido, TONIOLLO, Javier Alberto. La proteccin internacional
40
contrrio, freqentemente o consumidor no conhece a sua legislao nem qualquer outra.
Assim, a aplicao da lei da residncia habitual do consumidor apenas o protege
verdadeiramente se lhe estabelecer um regime favorvel127. A situao de um consumidor, por
exemplo, residente num pas pouco desenvolvido, cujas normas lhe oferecem uma parca ou
nula proteo, ao celebrar um contrato com um fornecedor que tem a sua administrao
central num pas que assegura ndices altssimos de proteo, demonstra que a lei da
residncia habitual pode ser menos benfica128.
Aponta a doutrinadora portuguesa, porm, que o essencial que seja garantido ao

consumidor o nvel mnimo de proteo que lhe assegurado pela lei da sua residncia
habitual, mas se a lei escolhida, para alm desse mnimo, previr um regime mais favorvel,
dever ser esta a aplicvel129. V-se, pois, que o importante a conexo que seja mais
favorvel ao consumidor, sem critrios rgidos, mas de carter mais casustico e concreto130.
Outro critrio indireto, apontado como soluo para proteo dos vulnerveis, advm
do Protocolo de Santa Maria, aprovado em 1996 pelo Grupo Mercado Comum do Mercosul,
mesmo que jamais tenha entrado em vigor131. O referido Protocolo estabelece como regra
geral132 de jurisdio internacional o domiclio do consumidor, nas hipteses em que ele seja
del consumidor: reflexiones desde la perspectiva del derecho internacional privado argentino. Revista de
Direito do Mercosul, Buenos Aires, v. 2, n. 6, p. 94-118, dez. 1998, p. 101.
127
OLIVEIRA, A proteco..., p. 247.
128
129
130
Com relao ao casusmo, a obra de Karl Engish (ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.
Traduo J. Baptista Machado. 2 ed. Lisboa: Calouste, 1964, p. 170-209) oferece explanao esclarecedora
sobre a insuficincia e impossibilidade da univocidade das normas jurdicas, exigindo uma maior atuao da
magistratura no estudo e sistematizao de casos.
131
A respeito, MARQUES, Cludia Lima. O Cdigo de Defesa do Consumidor e o Mercosul. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 8, p. 40-57, out./dez. 1993, p. 51; MARQUES, Cludia Lima. Los derechos del
consumidor: una visin comparativa entre el Brasil y la Argentina. In: GHERSI, Carlos A. (Org.).
MERCOSUR: perspectivas desde el derecho privado, parte segunda. Buenos Aires: Editorial Universidad,
1996, p. 217-218; LUCCA, O Mercosul..., p. 16.
132
Art. 4 Regra Geral 1. Tero jurisdio internacional nas demandas ajuizadas pelo consumidor, que versem
sobre relaes de consumo, os juzes ou tribunais do Estado em cujo territrio esteja domiciliado o
41
demandante ou demandado. Possibilita tambm jurisdies concorrentes, excepcionalmente e
por vontade exclusiva do consumidor133. Ressalte-se que, embora no possa ser enquadrado
como critrio clssico de soluo de conflito de leis, j que se refere jurisdio, ao processo,
e no lei aplicvel ao contrato134, preferiu-se enquadr-lo nos mtodos tradicionais, por
utilizar critrio indireto para determinao do juiz competente para resolver eventuais
demandas.
Assim, primeiramente, destaca-se que o referido Protocolo veio a complementar o

Protocolo de Buenos Aires, acerca da competncia em caso de contratos internacionais, j que
determina foro privilegiado ao consumidor, assim como lhe facilitado o reconhecimento de
sentenas e o juzo distncia. Contudo no a permite quanto aos contratos concludos com
consumidores (artigo 2, 6135), contratos de seguros (artigo 2, 8), contratos de transporte
(artigo 2, 7) e problemas de direito real (artigo 2, 9)136. conceituado o consumidor no
Protocolo de Santa Maria como o destinatrio final de bens e servios de utilizao familiar, a
exemplo da lei argentina137.
consumidor. 2. O fornecedor de bens ou servios poder demandar contra o consumidor perante juiz ou
tribunal do domiclio deste. (grifo nosso)
133
Art. 5 Solues Alternativas Tambm ter jurisdio internacional, excepcionalmente e por vontade
exclusiva do consumidor, manifestada expressamente no momento de ajuizar a demanda, o Estado: a) de
celebrao do contrato; b) de cumprimento da prestao ou da entrega dos bens; c) de domiclio do
demandado. Na lio de Rui de Moura Ramos (RAMOS, La protection..., p. 239), a fim se proteger o
consumidor, essa possibilidade de escolha deve ser afastada, em virtude da situao de vulnerabilidade do
consumidor.
134
Acerca da diferena entre indicao da lei aplicvel jurisdio que resolver eventuais litgios envolvendo
os contratantes e a indicao da lei aplicvel ao contrato, veja-se FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A
lei e o foro de eleio em tema de contratos internacionais. In: RODAS, Joo Grandino. Contratos
internacionais. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 108-110. E sobre o papel crescente assumido
pelas questes processuais na soluo dos conflitos de leis, refere-se JAYME, Identit..., p. 47-48.
135
Art. 2 O mbito de aplicao do presente Protocolo exclui: 1. as relaes jurdicas entre os falidos e seus
credores e demais procedimentos anlogos, especialmente as concordatas; 2. a matria tratada em acordos no
mbito do direito de famlia e das sucesses; 3. os contratos de seguridade social; 4. os contratos
administrativos; 5. os contratos de trabalho; 6. os contratos de venda ao consumidor; 7. os contratos de
transporte; 8. os contratos de seguros; 9. os direitos reais. (grifo nosso)
136
MARQUES, Cludia Lima. Direitos do consumidor no Mercosul: algumas sugestes frente ao impasse.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 32, p. 16-44, out./dez. 1999, p. 32.
137
Art. 1 - [Objeto] La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran
consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdica que contratan a titulo oneroso para su consumo
final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b) la
42
O Mercosul apresenta, ento, dois instrumentos de regulamentao processual das

relaes contratuais: o Protocolo de Buenos Aires e o Protocolo de Santa Maria, embora o
ltimo no tenha ainda sido implementado pelo Mercosul. Ambos os acordos regionais
baseiam-se na soluo de conflitos internacionais processuais, indicando o foro adequado para
dirimir eventuais litgios. Enquanto o Protocolo de Buenos Aires permite a eleio da
jurisdio pelas partes contratantes138, o Protocolo de Santa Maria estabelece foro privilegiado
ao consumidor139. Sem dvida, as disposies do Protocolo de Buenos Aires causariam uma
situao pouca satisfatria para o consumidor, j que a jurisdio independe da qualidade de
consumidor, mas sim do acordado pelas partes. Portanto, tambm no Mercosul, considera-se
imprescindvel um tratamento diferenciado dos contratos internacionais de consumo140.
Alm disso, o Protocolo de Buenos Aires exclui de seu mbito de aplicao os

contratos de venda a consumidores, estabelecendo-se plenamente a complementaridade entre
os instrumentos. Porm, o ideal teria sido uma soluo quanto aos respectivos mbitos de
aplicao. Essa ausncia parece levar a um erro j conhecido pela Europa, no sentido que a
harmonizao do direito internacional do consumidor tornou-se, em determinado aspecto,
confusa e dispersa, em virtude da multido de disposies isoladas141.
prestacin de servicios; c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso lo lotes de

terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada.
(grifo nosso)
138
Art. 4. 1. Nos conflitos que decorram dos contratos internacionais em matria civil ou comercial sero
competentes os tribunais do Estado Parte em cuja jurisdio os contratantes tenham acordado submeter-se por
escrito, sempre que tal ajuste tenha sido obtido de forma abusiva. 2. Pode-se acordar, igualmente, a eleio de
tribunais arbitrais.
139
Art. 4. Regra geral 1. Tero jurisdio internacional nas demandas ajuizadas pelo consumidor, que versem
sobre relaes de consumo, os juzes ou tribunais do Estado em cujo territrio esteja domiciliado o
consumidor.[...].
140
WEHNER, Ulrich. Contratos internacionais: proteo processual do consumidor, integrao econmica e
internet. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 38, p. 142-165, abr./jun. 2001, p. 156.
141
WEHNER, Contratos..., p. 160-161.
43
Deve-se, ainda, mencionar os benefcios trazidos ao fornecedor pelo foro do domiclio
do consumidor, previsto no instrumento de Santa Maria. Traz a autora argentina Mara Blanca
Noodt Taquela142 as jurisdies concorrentes ao domiclio do consumidor, igualmente
previstas pelo Protocolo. Alm da regra geral do domiclio, a servio da proteo do
consumidor, apresentam-se outras, tais como o lugar da celebrao do contrato, o lugar do
cumprimento da prestao de servio ou entrega dos bens e o domiclio do demandado,
em decorrncia da vontade exclusiva do consumidor143. De fato, dificilmente o fornecedor
litigar perante os juzes de seu domiclio, afastando-se da regra geral do domiclio do
demandado. Em contrapartida, entretanto, permite-se ao demandado realizar atos processuais
distncia144, em consonncia com o Protocolo de Las Leas145 Protocolo de Cooperao e
Assistncia Jurisdicional em Matria Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 1992.
142
NOODT TAQUELA, Mara Blanca. Los procesos a distancia y otros modos de cooperacin judicial
internacional en el MERCOSUR. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 15, p. 181191, 1998, p. 182.
143
Nesse sentido, destaca-se interessante observao trazida pela doutrina do Mercosul (FERNNDEZ
ARROYO, Diego P.; FRESNEDO DE AGUIRRE, Ceclia; NOODT TAQUELA, Mara Blanca;
ALBORNOZ, Jorge R. Modalidades Contractuales especficas. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P.
(Coord.). Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR: Argentina, Brasil, Uruguay e
Paraguay Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 1027-1121, p. 1032), no sentido de que, enquanto do momento de
contratao o consumidor no tem qualquer poder, j no momento que intenta a demanda contra a fornecedor
conta com o foro privilegiado. Assim, impedir a autonomia da vontade na escolha da jurisdio competente
pode ser a ele mais prejudicial. Considera ser muito diferente conceder ao consumidor o direito de demandar
em seu domiclio e obrig-lo a demandar ali. No mesmo sentido posiciona-se Cludia Lima Marques
(MARQUES, A Proteo..., p. 61-62), defendendo uma norma flexvel, indicando a lei do domiclio do
consumidor (analogicamente ao art. 101 do CDC Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de
produtos e servios, [...] sero observadas as seguintes normas: I a ao pode ser proposta no domiclio do
autor; [...]) como aplicvel, mas permitindo ao juiz aplicar a lei escolhida, de forma limitada, pelas partes,
caso mais favorvel ao consumidor.
144
Art. 9 Atos processuais distncia 1. Na medida em que autorizem os princpios essenciais e bsicos do
ordenamento jurdico processual do foro atuante, o fornecedor poder contestar a demanda, oferecer provas,
interpor recursos, bem como realizar os atos processuais que deles derivem ante os juzes de seu prprio
domiclio, os quais atuaro como requeridos, remetendo a documentao ao juiz requerente. 2. No se aplicar
o disposto no nmero anterior se o fornecedor demandado possuir filiais, sucursais, estabelecimentos, agncias
ou qualquer outra espcie de representao no Estado Parte onde tramita o processo. 3. A comunicao entre
as autoridades jurisdicionais se realizar por meio das Autoridades Centrais, conforme previsto no Protocolo
de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. 4. A
comunicao de que trata o nmero anterior dever conter a informao necessria sobre o direito aplicvel
relao de consumo e o direito processual do Estado-parte no qual tramita o processo, devidamente certificada
pelo juiz requerente, a fim de que o fornecedor demandado possa exercer em tempo e forma os direitos que lhe
assegura o nmero 1 deste artigo. 5. A faculdade assegurada ao fornecedor no nmero 1 deste artigo no
altera a jurisdio internacional estabelecida no presente Protocolo, nem as leis processuais que forem
aplicveis, segundo o Estado que detenha a jurisdio internacional.
145
O referido Protocolo foi ratificado por todos os Estados Partes do Mercosul, tendo sido promulgado no Brasil
atravs do Decreto n. 2.067/96.
44
Diante dessa realidade, chama-se a ateno, por outro lado, para um possvel benefcio
de no estar o diploma de Santa Maria vigorando nos pases do Mercosul. De fato, possvel
que se promova a alterao de determinados pontos do texto original, a fim de solucionar
eventuais equvocos e incluir formas mais atualizadas e eficientes de proteo aos
vulnerveis. Conforme ressalta o autor das sugestes, possvel realizar reparos, sem,
contudo, alterar o contedo negociado diplomaticamente pelas Partes, o que certamente
acarretaria novas dificuldades e obstculos para a obteno de um outro acordo146.
Dessa forma, dentre as principais sugestes, cita-se a possibilidade de estender a

aplicao do Protocolo s relaes de consumo de fonte contratual e extracontratual
(bystanders), deixando que cada Estado-parte adote o seu conceito de consumidor, na
ausncia de uma definio comunitria147. Ademais, a fim de proteger o consumidor-ativo, e
na hiptese da lei do domiclio do fornecedor ser a mais favorvel, deve ser dado ao
consumidor tambm essa possibilidade de escolha148. Ainda refere-se a proposta de uma
aproximao das legislaes processuais dos Pases-membros, ao menos em matria de
proteo dos hipossuficientes gratuidade das demandas, assistncia judiciria, aplicao do
Protocolo de Las Leas149, etc. Sem dvida, uma das principais barreiras efetividade dos
sistemas protetivos, bem como de toda a integrao regional do Mercosul, encontra-se na
burocracia judiciria entre os pases. Conforme refere a doutrina do Mercosul150, a regra
146
KLAUSNER, Eduardo Antnio. Jurisdio internacional em matria de relaes de consumo no Mercosul:

sugestes para a reedio do Protocolo de Santa Maria. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 54, p.
116-142, abr./jun. 2005, p. 120.
147
KLAUSNER, Jurisdio..., p. 121-122.
148
KLAUSNER, Jurisdio..., p. 124.
149
KLAUSNER, Jurisdio..., p. 134, p. 137 e p. 140.
150
DREYZIN DE KLOR, Adriana; URIONDO DE MARTINOLI, Amalia; NOODT TAQUELA, Mara Blanca.
Dimensiones convencional e institucional de los sistemas de jurisdiccin internacional de los Estados
mercosureos. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.). Derecho internacional privado de los estados
del MERCOSUR: Argentina, Brasil, Uruguay e Paraguay. Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 169-254, p. 199200.
45
bsica do domiclio do consumidor e o carter excepcional das jurisdies concorrentes
trazem como conseqncia a raridade com que o fornecedor litigar ante os juzes de seu
prprio domiclio. Chama-se a ateno, portanto, da importncia do Direito Internacional
Processual para a efetivao do DIPr151.
Dessa forma, o consumidor, em busca de um tribunal competente no seu pas, deve

examinar, primeiro, seu prprio Direito Internacional Processual. Se no achar um foro
competente no seu prprio pas, o consumidor tem de consultar as normas estrangeiras para
poder demandar num tribunal competente estrangeiro. Contudo, se estrangeiro o foro
competente, fica obrigado a consultar as normas processuais deste pas, pois demandar no
prprio Estado apenas faz sentido se, logo aps, uma sentena favorvel puder ser executada
no pas estrangeiro. Essa exeqibilidade depende, a princpio, da homologao da sentena
estrangeira pelo Estado onde ocorrer a execuo. O pressuposto legal da homologao, por
sua vez, consiste no reconhecimento da competncia do tribunal que emitiu a sentena pelo
Estado do adversrio152.
O consumidor pode enfrentar, portanto, dois problemas fundamentais, devido

estrutura tradicional do Direito Internacional Processual153. Primeiramente deve o consumidor
encontrar um tribunal adequado para a realizao dos seus direitos. Alm disso, existe o risco
151
RAMOS, La protection..., p. 228-229. No trecho citado, o autor traz, inclusive, sugestes de alterao da
legislao portuguesa, no sentido de estabelecer regras para dificultar o exequatur de decises que sejam
desfavorveis ao consumidor.
152
Determina a Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de
2004: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originalmente: [...] i) a
homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias;
153
A doutrina do Mercosul revela (FERNNDEZ ARROYO, Diego P. Aspectos generales del sector de la
jurisdiccin internacional. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.). Derecho internacional privado de
los estados del MERCOSUR.. Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 137-167, p. 146-149) que a regra geral, na
maioria dos pases, em matria de foros de jurisdio internacional, a concorrncia. Portanto, o normal que
vrios juzes, em princpio, sejam competentes para o mesmo caso. E essa possibilidade de mais de um juiz
competente, aliada a distintos critrios para outorga da jurisdio, constituem as razes fundamentais do
carter especialmente problemtico que costuma revestir a determinao da jurisdio aos casos de DIPr.
46
de ele no encontrar tribunal competente em seu prprio pas, enfrentando assim os custos e a
incerteza de um processo estrangeiro. Logo, como esto em jogo valores relativamente
pequenos, h grandes chances de que o consumidor desista dos seus direitos adquiridos com o
contrato internacional154.
Analisaram-se, portanto, dois tipos de solues. Enquanto a proteo da lei da

residncia do consumidor pressupe que ser essa a legislao mais conhecida por ele, a regra
da jurisdio do domiclio do consumidor parte da premissa que ter o consumidor mais
acesso justia, litigando sempre perante o juiz de seu domiclio. A regra europia analisada
material, j a regra do Protocolo de Santa Maria processual. Ademais, enquanto a soluo da
lei da residncia aplicada no momento da constituio do contrato, a lei do foro de
jurisdio privilegiado somente surge quando houver o conflito judicial. Deve-se ressaltar,
porm, que o ordenamento europeu tambm apresenta regra de proteo processual, atravs
do atual artigo 16 do Regulamento 44/2001/CE155.
Ressalta-se, por fim, que nesses casos de foro privilegiado, a proteo se exerce
atravs de uma espcie de forum shopping156 em favor da parte fraca, j que o consumidor
154
FERNNDEZ ARROYO, Aspectos..., p. 147-148.

Art. 16: 1. O consumidor pode intentar uma aco contra a outra parte no contrato, quer perante os tribunais
do Estado-Membro em cujo territrio estiver domiciliada essa parte, quer perante o tribunal do lugar onde o
consumidor tiver domiclio. 2. A outra parte no contrato s pode intentar uma aco contra o consumidor
perante os tribunais do Estado-Membro em cujo territrio estiver domiciliado o consumidor. 3. O disposto no
presente artigo no prejudica o direito de formular um pedido reconvencional perante o tribunal em que tiver
sido instaurada a aco principal, nos termos da presente seco. Ressalta-se, conforme informa Eduardo
Antnio Klausner (KLAUSNER, Jurisdio..., p. 129), que a Conveno de Bruxelas foi recentemente
substituda pelo Regulamento 44/2001/CE vlido para todos os pases componentes da Comunidade
Europia, menos para a Dinamarca.
156
O forum shopping, segundo a doutrina (FERNNDEZ ARROYO, Aspectos... p. 160-161), ocorre quando a
parte decide demandar perante um juiz e indiretamente utilizando-se de um direito que a outra parte no
pode prever. Embora, em geral, se caracterize pela m-f da parte interessada, pode tambm ocorrer nas
hipteses nas quais os ordenamentos definem sua jurisdio em termos demasiadamente amplos, prejudicando
qualquer certeza e segurana pela parte.
155
47
pode agir perante o tribunal que lhe for mais favorvel 157. Acredita-se que o tribunal de seu
domiclio ir facilitar sua defesa e diminuir os custos do processo. Alm disso, pode optar
pelo tribunal que conduza aplicao que lhe seja mais favorvel, bem como do tribunal que
se inspire em princpios fundamentais mais protetivos. Dessa forma, em virtude da aplicao
da ordem pblica, acabar sendo favorecido. Portanto essa soluo tem como principal
benefcio facilitar o acesso justia. Sem dvida, a soluo do conflito de leis depende em
larga medida da soluo do conflito de jurisdies158.
157
O argentino Toniollo (TONIOLLO, La proteccin..., p. 114-115) refere que, sempre que o consumidor for o
autor da demanda, deve-se facilitar notadamente seu acesso justia, em obedincia aos direitos humanos
reconhecidos, por exemplo, pelo Direito Constitucional Argentino.
158
POCAR, La protection..., p. 398-399.
48
2. A exceo de Ordem Pblica
Tambm com relao aos critrios tradicionais ou indiretos de resoluo do conflito de

leis, cita-se a exceo de ordem pblica, a qual atua para solucionar os problemas clssicos
de DIPr. Com efeito, o mtodo tradicional tem, na ordem pblica, o meio para obstar a
aplicao do direito estrangeiro, proferido pelos tribunais de outros pases, cujo resultado seja
contrrio aos princpios de justia do foro159. Segundo a doutrina especializada, a ordem
pblica chega at mesmo a assumir o papel da negao do prprio DIPr, j que representa, em
ltima anlise, o retorno territorialidade, antigamente professada e praticada, que no
admitia a aplicao de normas jurdicas estrangeiras160.
Abordando as caractersticas da Ordem Pblica, Erik Jayme destaca mtodos para sua
concretizao: parte-se sempre da existncia de uma divergncia grave entre o direito
estrangeiro aplicvel e o direito do foro. Deve-se, portanto, comparar os resultados da
aplicao de um ou de outro direito. Apenas quando os resultados forem grosseiramente
divergentes, o direito do foro ter prevalncia161. Ademais, a ordem pblica apresenta-se
relativa, isto , apenas o caso concreto poder determinar se o direito estrangeiro agride ou
no de forma definitiva o direito local, j que no se pode ter como parmetro a norma
jurdica estrangeira enquanto tal, mas o resultado de sua aplicao162. Alm disso, a aplicao
159

DOLINGER, Jacob. A evoluo da ordem pblica no direito internacional privado. 1979. Tese (Concurso da
Ctedra de Direito Internacional Privado) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
1979, p. 4.
161
JAYME, Erik. Mtodos para la concretizacin del orden pblico en el derecho internacional privado.
Traducin Eugenio Hernndez Bretn. Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, n.
82, p. 217-270, 1991, p. 244.
162
JAYME, Mtodos..., p. 244.
160
49
do direito estrangeiro deve apresentar um vnculo significativo com o ordenamento interno;
do contrrio, no age a ordem pblica163.
Destaca o jurista alemo164, ainda, o papel da chamada Ordem Pblica Internacional,

decorrente de standards mundiais, isto , de valores aceitos pela comunidade internacional de
forma ampla, os quais venham a constituir padres para a concretizao da ordem pblica.
Assim, esses standards no apresentam valores individualmente considerados, mas
contribuem para diferenciar a normas jurdicas fundamentais ou no-fundamentais para o
direito nacional em anlise. A distino entre ordem pblica nacional e internacional data do
sculo XIX165, distinguindo-se os casos envolvendo normas imperativas de carter
unicamente nacional dos casos nos quais apareciam elementos estrangeiros.
Tambm aponta distino entre ordem pblica interna e internacional Clvis

Bevilqua166, por consider-la essencial, necessria e um importante elemento de clareza.
Refere como exemplo tradicional para assinalar essa diferena o tirado das leis que regulam o
estado e a capacidade das pessoas. Essas leis so de ordem pblica interna; e as convenes
particulares no as podem alterar; ningum pode estipular que ser maior de idade antes da
poca fixada pelo legislador; nem contrair casamento vlido contra prescries expressas e
163
O autor (JAYME, Mtodos..., p. 244) cita como exemplo dessa necessidade de vinculao com o
ordenamento do foro o reconhecimento, na Alemanha, do divrcio e da paternidade de filhos adulterinos de
uma me com nacionalidades italiana e alem, o que violaria a ordem pblica daquele pas. No caso, a respeito
dos vnculos significativos, foi necessrio verificar, por exemplo, se essas crianas viviam na Alemanha, qual
seria o resultado do regime patrimonial de direitos desses filhos, dentre outros aspectos que apenas os fatos
concretos podem elucidar. Por isso destaca Daniela Jacques (JACQUES, Direito..., p. 4) que se devem
diferenciar os casos nos quais a ordem pblica rejeita a aplicao da lei estrangeira dos casos em que rejeita a
homologao de ato ou de deciso estrangeira: quanto mais significativos ou prximos os vnculos, mais o
direito estrangeiro pode agredir ordem pblica. A respeito do vnculo com o foro, cita-se, ainda,
LIBCHABER, Rmy. Lexception dordre public en droit international priv. In: REVET, Thierry (Coord.)
Lordre public la fin du XXe sicle. Paris: Dalloz, 1996, p. 65-81, p. 72-73.
164
JAYME, Mtodos..., p. 255-257.
165
DESPAGNET. Lordre public en droit internaciontal priv. Journal du Droit Internacional Priv, n. 16,
1889, p. 5-21, 207-222 apud JAYME, Mtodos..., p. 260.
166
BEVILQUA, Princpios..., p. 75.
50
absolutas da lei, nem dar por dissolvido o vnculo conjugal, que o direito considera
subsistente.
No h, portanto, coincidncia entre as duas espcies, embora ambas apresentem o

mesmo elemento formador: a proteo do organismo nacional. Num caso o Estado acautela-se
contra os seus prprios sditos, dos quais exige obedincia rigorosa aos preceitos que, no seu
entender, so imediatamente garantidores da conservao de sua existncia como unidade
coletiva. Noutro, esses preceitos se dirigem indistintamente a todos os habitantes do pas sem
preocupao de nacionalidade. A razo dessa diferena que, no primeiro caso, o Estado
afirma e defende a sua existncia social diante das foras individuais, que ele mesmo
organizou em nao; e, no segundo, em face da sociedade internacional, que ele se acha
nessa atitude de defesa. Por isso mais reduzido o nmero das leis de ordem pblica
internacional, nmero que tende a diminuir medida que seja estabelecida uma comunho
mais forte de direito pela igualdade jurdica entre nacionais e estrangeiros no crculo das
relaes de ordem privada e pela uniformidade das solues dos conflitos de leis167.
Para Strenger, ordem pblica constitui o conjunto de normas e princpios que, em um

momento histrico determinado, refletem o esquema de valores essenciais, cuja tutela atenda
de maneira especial cada ordenamento jurdico concreto168. Em outras palavras, a ordem
pblica constitui um mecanismo tcnico que tem finalidade corretiva e carter excepcional,
pretendendo manter a homogeneidade das respostas jurdicas obtidas, atravs da aplicao de
um nico sistema, o da lex fori, ao mesmo tempo em que defende as condies essenciais
bsicas do meio jurdico em que o sistema se aplica169. Efetivamente, com o aumento do
trfico internacional, possvel que ocorram os chamados conflitos de civilizaes, em
167
168
BEVILAQUA, Princpios..., p. 76.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3. ed. So Paulo: LTr, 1998, p. 125.
51
virtude das diferenas sociolgicas e culturais de cada povo. Porm, como as relaes
internacionais no podem deixar de se firmar, destacam-se algumas vias de soluo para esses
eventuais conflitos, tais como acentuar o carter de excepcionalidade da ordem pblica,
aplicando-a unicamente nos casos em que o direito reclamado ou a situao ou relao
considerada mostrarem-se manifestamente incompatveis com as concepes jurdicas bsicas
da lex fori.170
Dessa forma, a ordem pblica tem como caracterstica a sua dinmica histricogeogrfica, j que em determinado momento apresenta-se de certo modo, para no momento
seguinte deixar de s-lo. Alm da mutabilidade, apresenta a ordem pblica a caracterstica da
gradualidade. Sua aplicao depender da sensibilidade do Juiz diante da antinomia entre a lei
e a deciso estrangeira e o sistema jurdico do foro171. Nesse sentido, no se podem elencar
169
STRENGER, Contratos..., p. 127.

STRENGER, Contratos..., p. 129-30. Nesse sentido, vale referir a doutrina de Haroldo Vallado sobre
soluo de conflitos de fontes em DIPr. Segundo o autor (VALLADO, Haroldo. Sources du droit
international priv. In: ROLIN, Mlange H., 1954, p. 419-426, p. 424), com relao s fontes internacionais,
as normas fundamentais gerais do direito internacional prevalecem sobre os tratados, convenes e disposies
que determinam a invalidade formal ou substancial dos atos internacionais. J quanto s fontes internas, as
disposies constitucionais prevalecem sobre as legais e ambas sobre as regulamentares. Os usos e os
costumes sejam externos ou internos, quando perfeitamente caracterizveis, representando uma prtica
considerada obrigatria, geralmente seguida e observada por todos prevalecem sobre os textos escritos, abrogando-os por sua prtica. Quanto s fontes convencionais, suas disposies no se derrogam, a no ser
perante preceitos internacionais ou internos imperativos, em vigor de forma escrita ou costumeira. Uma
vez estabelecida, a jurisprudncia dos tribunais predomina sobre os textos, at o momento em que
modificada, ou outra lei editada em sentido contrrio.
171
Negi Calixto (CALIXTO, Negi. Ordem pblica: exceo eficcia do direito estrangeiro. Curitiba:
Universidade do Paran, 1987, p. 66-71) arrola inmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, afastando a
aplicao da lei estrangeira por violao Ordem Pblica nacional, no perodo em que o tribunal ainda era
competente para homologar as sentenas estrangeiras. J Daniela Jacques, em dissertao de mestrado
especfica sobre o tema (JACQUES, Daniela Corra. Direito internacional privado e direito do consumidor:
adequao dos mtodos de direito internacional privado para a proteo do consumidor. 2004. 173 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2004, p. 41-42), aps analisar a jurisprudncia do STF, constata que muitas decises modificaram a
concepo da ordem pblica brasileira, a fim de se adequar ao Protocolo do Las Leas, passando a admitir
carta rogatria com medida executria, o que antes era considerado contrrio ordem pblica brasileira.
Houve, assim, em suas palavras, uma flexibilizao da ordem pblica do foro em prol de uma maior abertura
para a importncia das relaes internacionais. Destacou, tambm, a preocupao da Corte Suprema com a
imagem do pas ante s jurisdies estrangeiras, conferindo maior abertura para que, pelo menos, as citaes
de brasileiros sejam viabilizadas, sem adentrar o mrito da questo. Ainda, a ttulo de exemplo, destaque-se
uma recente ementa do Superior Tribunal de Justia acerca do conceito de ordem pblica em matria
contratual: (SEC. ORDEM PBLICA. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. A requerida contestou
a homologao da sentena estrangeira ao fundamento de que a deciso do tribunal arbitral estrangeiro violaria
170
52
regras de ordem pblica, ou casos em que ela opera, de modo exaustivo ou permanente.
Qualquer enunciao ser falha: ou porque casos novos podem surgir, ou porque o conceito
evoluiu172.
Conforme explicita Arajo173, por sua vez, a interveno da exceo de Ordem

Pblica Internacional consiste no afastamento da lei designada, ocasionando um efeito
negativo, pois sua utilizao importaria em um resultado incompatvel com a ordem pblica
do foro. Sua utilizao, portanto, deve ser rara174, constituindo a vlvula de escape que pode
auxiliar a dar ao sistema de conflito de leis a flexibilidade necessria sua prpria
manuteno175. Ao lado desse efeito negativo, porm, a exceo de ordem pblica produz um
efeito positivo, consistindo na utilizao da regra que melhor se adapte ao caso concreto176.
Vale, tambm, apresentar o posicionamento de Jacob Dolinger177 quanto inexistncia

de diferenas entre a ordem pblica interna e a ordem pblica internacional. Segundo entende
o autor, a ordem pblica sempre a mesma, agindo em constante vigilncia e, assim,
analisando todos os desvios de aplicao da norma do foro, desvios originrios da vontade das
partes, da aplicao de uma lei estrangeira ou da execuo de uma sentena estrangeira. Para
cada uma destas anomalias, a ordem pblica tem seu campo de atuao restritivo, mais amplo
na primeira hiptese, reduzindo-se na segunda e mais na terceira. A ordem pblica una,
a ordem pblica ao classificar como colcha de retalhos e sem suporte legal a legislao nacional a respeito
da necessidade de entrega Marinha de levantamentos hidrogrficos realizados. Sucede que busca, ao final,
reviver a questo da exceptio non adimpleti contractus (art. 1.092 do CC/1916), examinada por aquela corte
estrangeira, pois deseja no cumprir seu encargo financeiro at que a requerente cumpra aquela obrigao de
entrega de dados, tambm constante do contrato. Diante disso, a Corte Especial homologou a sentena ao
entender, dentre outros, que o conceito de ordem pblica, apesar de difcil preciso (no contido em lei, mas
fixado de certa forma pela doutrina), no abarcaria a referida regra. SEC 802-EX. Relator: Min. Jos Delgado.
julgada em 17 ago. 2005).
172
As caractersticas da ordem pblica so trazidas por BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito
estrangeiro pelo juiz nacional. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 764, p. 33-45, jun. 1999, p. 41-42.
173
ARAJO, Direito..., p. 96.
174
175
53
indivisvel e indefinvel, abstrata, espiritual e annima, flutuando sobre o sistema jurdico
nacional como um anjo protetor, que aplica critrios diferentes dentro de uma tolerncia
graduada, e que, apesar de toda esta incerteza, entendida pelos juristas e aplicada pelos
julgadores com uma constncia e uniformidade que supera, s vezes, a interpretao de
normas
jurdicas
concretas,
sujeitas
interminveis
divergncias
doutrinrias
jurisprudenciais.
Argumenta, portanto, existir uma certa equivalncia entre os objetivos da ordem

pblica no direito interno e os objetivos da ordem pblica no DIPr. Enquanto no direito
interno, visa a manter o equilbrio das foras que se debatem no processo social178, no DIPr, a
ordem pblica procura evitar que a aplicao de leis estrangeiras, conforme comando das
mltiplas regras de conexo, cause traumatismo na sociedade nacional179. De qualquer
maneira, Dolinger180 observa uma crescente tendncia construo de um conceito novo de
ordem pblica no plano internacional, uma ordem pblica verdadeiramente internacional, uma
ordem pblica de carter universal, que, ao invs de impedir a aplicao de determinadas leis
estrangeiras, objetiva a colaborao no plano legislativo e jurisdicional para atingir objetivos
que interessem sociedade internacional como um todo. O autor a relaciona, porm, com a
ordem pblica de carter positivo, esta sim a regra, e no exceo, eventualmente definvel e
de aplicao numa variedade de campos do direito.
176
BRUCHER, Andras. Lordre public et le but social des lois em droit international priv. Recuel des Cours,
Hague, v. 239, 1993, p. 30 apud ARAJO, Direito..., p. 97.
177
DOLINGER, A evoluo..., p. 42.
178
Atente-se para a redao do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor: A Poltica Nacional das Relaes
de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] III. harmonizao
dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais
se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores; (grifo nosso).
179
DOLINGER, A evoluo..., p. XIII.
180
DOLINGER, A evoluo..., p. 7.
54
Dessa forma, importante referir a doutrina de Charles Brocher181, no sentido de que

existem leis que, por sua natureza e pela inteno dos legisladores, no so passveis de
exercerem sua autoridade sobre territrios estrangeiros. Essas leis se referem satisfao de
interesses puramente locais182. Na verdade, ento, para que se possa aceitar esse carter
excepcional da ordem pblica no DIPr, apregoado pela doutrina, deve-se estabelecer uma
diferenciao entre a ordem pblica interna e a ordem pblica internacional. Sem dvida,
somente a excepcionalidade da ordem pblica explica a necessidade de uma redao to
genrica quanto a do artigo 17 da LICC183, que trata do tema184.
Ao constituir, portanto o conjunto de regulamentao estatal, que por todos deve ser
seguido, por salvaguardar a organizao poltica, social ou econmica do pas, a ordem
pblica dispensa a mediao normal da norma de conflito geral185. O ncleo so os valores
constitucionais protegidos pela Lei Maior, pois no se pode permitir que a aplicao da lei
designada pela regra de conflito importe em um resultado flagrantemente inconstitucional,
semelhana do que ocorre com as regras de direito interno186. Tambm, nesse sentido,
Marques destaca187 que a tradicional exceo de ordem pblica tem um claro fim social e de
proteo, no s do sistema do DIPr, mas tambm, nos pases da famlia de direito
continental-europeu, das polticas pblicas ou objetivos de harmonia social interna.
181
Segundo Haroldo Vallado (VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado: em base histrica e
comparativa, positiva e doutrinria, especialmente dos Estados Americanos. 4 ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1974, v. 1, p. 474), Brocher, na Sua, desenvolvendo idia antevista por Savigny, distinguiu duas ordens
pblicas, uma interna, que restringia a liberdade individual, e outra externa ou internacional, que restringia a
autoridade extra-territorial das leis estrangeiras.
182
BROCHER, Charles. Nouveau Trait de Droit International Priv. Paris : E. Thorin, 1876, p. 343.
183
Art. 17. As lei, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, quando oferenderem a soberania nacional, a ordem pblica e o os bons costumes.
184
VALLADO, Direito..., p. 482.
185
186
55
Portanto, embora a Ordem Pblica se apresente como uma das formas clssicas de
soluo de conflitos de leis, hoje j possui caractersticas bastante diversas188. Cita-se, por
exemplo, um afastamento da ordem pblica em relao concepo de soberania, vindo a
adquirir um carter mais privado 189. Assim, ao estudar, poca, a nova redao do artigo 6 do
EGBGB190, relativo ordem pblica, afirmava Erik Jayme que a palavra pblico quase
poderia ser retirada do texto, j que se referia a concepes eminentemente privadas, tais
como o bem-estar da criana, no caso de filiao. Aproximam-se, assim, as ordens pblicas
dos diversos pases, mais e mais191. E, sem dvida, a proteo do consumidor apresenta-se
como exemplo dessa tendncia.
Assim, com relao proteo do consumidor, Fausto Pocar192 refere que o exame da
ordem pblica j demonstra o paralelismo entre as preocupaes do Direito Material e do
DIPr. Sem dvida, comprova existir, at mesmo nas solues tradicionais, excees quanto
suposta neutralidade do DIPr, sem interferncias outras que no a racionalidade da soluo
proposta193. Para que seja eficiente a interveno da ordem pblica na defesa do consumidor,
a lei do foro, porm, deve ter como princpio de ordem pblica a proteo da parte mais fraca,
constituindo um corretivo da regra de conflito. Destaca-se, assim, depender a interveno da
ordem pblica fortemente dos princpios nos quais se inspira o sistema jurdico do foro.
Devem ser eles no sentido da proteo da parte mais fraca194. Do contrrio, por bvio, restar
sem proteo o consumidor.
187
MARQUES, Por um direito..., p. 135.

MESTRE, Jacques. Lordre public dans les relations conomiques. In: REVET, Thierry (Coord.). Lordre
public la fin du XXe sicle. Paris: Dalloz, 1996, p. 33-41, p. 38.
189
190
Art. 6 Una norma jurdica de otro pas no se aplicar cuando su aplicacin conduzca a un resultado
manifiestamente incompatible con principios esenciales del derecho alemn. Especficamente ella no se
aplicar cuando la aplicacin sea incompatible con los derechos constitucionales fundamentales.
191
JAYME, Mtodos..., p. 261-263.
192
POCAR, La protection, p. 357-358.
193
ELHOUEISS, Retour..., p. 285.
194
188
56
Ademais, embora o Direito do Consumidor no Brasil, por exemplo, tenha adquirido,

aps 1988, status constitucional195, nem todo Direito do Consumidor Brasileiro concerne
chamada ordem pblica internacional196. A Comunidade Europia, por exemplo, tem
delimitado o que so normas imperativas em direito do consumidor, atravs da edio de
diretivas, que estabelecem o padro mnimo de tutela dos consumidores. Na viso de Cludia
Lima Marques197, portanto, essa seria a Ordem Pblica Europia de defesa do consumidor. H
indubitavelmenteum ncleo que representa os princpios fundamentais de defesa do
consumidor que no pode ser violado pela legislao estrangeira.
Em relao ao DIPr Brasileiro, questiona-se qual o nvel desta proteo: se em todos

os casos envolvendo relaes internacionais de consumo deveria o juiz brasileiro aplicar o
CDC, ou se a lei estrangeira poderia ser aplicada em determinadas circunstncias198. Repitase, ento, que nem tudo que viola a ordem pblica interna, viola a ordem pblica em DIPr.
De fato, o CDC lei de ordem pblica que serve para restringir a liberdade
individual199, em benefcio da proteo do consumidor, conforme se observa pela redao do
artigo 4 do estatuto200. Contudo, a Ordem Pblica em DIPr repudia a aplicao de toda a lei
estrangeira que no seja conforme a certos princpios que o Estado reconhea como
195
A Constituio Federal de 1988 apresenta a defesa do consumidor dentre os direitos fundamentais da

Repblica Brasileira: Art. 5, XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Posiciona-se a doutrina de Cludia Lima Marques (MARQUES, A Proteo..., p. 72), no sentido de que a nova
ordem pblica constitucional brasileira inclui necessariamente a defesa do consumidor.
196
MARQUES, Por um Direito..., p. 134-135. Com relao defesa da parte mais fraca, refere-se, ainda, que
essa ligao com o foro no precisa ser to intensa, para que o juiz exclua a aplicao do direito estrangeiro.
Nessas relaes contratuais, quanto mais a injustia parea intolervel, menos se exige uma ligao profunda
com os efeitos no foro. Nesse sentido, MAYER, Pierre. La protection de la partie faible en droit international
priv. In: GHESTIN, Jacques; FONTAINE, Marcel (Coord.) La protection de la partie faible dans les
rapports contractuels: comparaison franco-belges. Paris: L.G.D.J , 1996, v. 261, p. 513-552, p. 519-520.
197
Nesse sentido, MARQUES, A insuficiente..., p. 184-185. Posiciona-se nesse sentido, igualmente, JACQUES,
Direito..., p. 38.
198
MARQUES, A Proteo..., p. 72.
199
BROCHER, Nouveau..., p. 342-346.
57
absolutamente imperativos201. Assim, conforme j destacado, por motivo de necessidade
interna ou de certos princpios de ordem superior, pode-se impedir que a lei estrangeira
prolongue sua autoridade no territrio202. Por isso, com relao ao consumidor, destaca-se
que, embora realmente mutvel o conceito de ordem pblica internacional, ele se funda em
um conjunto de idias de carter comum e permanente, so interesses ou princpios que
adquirem importncia realmente significativa no ordenamento203. claro que a defesa do
consumidor no se tornou ordem pblica em DIPr de maneira instantnea, nem a totalidade
das regras presente no CDC podem ser consideradas como tal. A doutrina de Cludia Lima
Marques muito clara, ao abordar a evoluo de um conjunto de atos legislativos de carter
comunitrio, ao longo de anos, tornando a Ordem Pblica de Proteo do Consumidor um
valor para os membros da Comunidade Europia204.
No caso Brasileiro, o CDC j completa 15 anos de existncia205, tendo sido construda

vasta doutrina e jurisprudncia na defesa do consumidor. Nesse sentido, observa-se a doutrina
de Vallado206 afirmando que a ordem pblica do DIPr no decorre somente de textos
expressos de mxima relevncia da legislao do foro, mas sobretudo de princpios bsico
que, embora no formulados, constituem o sustentculo da mesma legislao. Portanto,
enquanto o papel de ordem pblica interna do CDC j est consolidado, deve-se buscar os
elementos do CDC brasileiro que so normas de ordem pblica em DIPr. Embora a doutrina
referida conteste conceitos especficos de ordem pblica internacional, no se pode negar,
num primeiro momento, que a defesa do consumidor no direito brasileiro pode vir a obstar a
aplicao de direito estrangeiro que ofenda as diretrizes fundamentais do ordenamento.
200
BROCHER, Nouveau..., p. 353-354.

BROCHER, Nouveau..., p. 342 e 348-353.
202
BROCHER, Nouveau..., p. 348.
203
BROCHER, Nouveau..., p. 349.
204
MARQUES, A Insuficiente..., p. 185-190.
205
Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
201
58
B) A dupla face da autonomia da vontade, instrumento hbil ao reconhecimento do
consumidor como sujeito de direito e da insuficincia do modelo liberal
Mostra-se curial constatar a existncia de duas liberdades essenciais na contratao

internacional: a de escolher a lei aplicvel ao contrato e a de escolher o foro a que as partes se
submetero para dirimir as disputas que possam eventualmente surgir. A primeira liberdade
essencialmente de direito material. A faculdade das partes nesse campo revela-se com
intensidade varivel, na medida da receptividade pelos ordenamentos jurdicos a que o
contrato estiver conectado. A segunda tem conotao nitidamente processual, e traduz-se em
indicar o compromisso das partes de submeter-se a certo rgo jurisdicional para exame dos
litgios emergentes do contrato, com o objetivo de prever o resultado de acordo com o
prestgio da corte escolhida207.
De fato, os ordenamentos jurdicos podem apresentar aceitao diversa quanto a essas

duas liberdades. Destaca-se, ento, o posicionamento da legislao brasileira. Conforme j
exposto, a determinao da lei aplicvel aos contratos internacionais, de acordo com a lei
brasileira, se d a partir da lei do lugar de sua constituio lex loci contractus. No h
possibilidade de as partes, ao menos no direito brasileiro vigente, escolherem a lei mais
adequada ao seu contrato208.
206
VALLADO, Direito..., p. 483.

NARDI, Marcelo de. Eleio de foro em contratos internacionais: uma viso brasileira. In: RODAS, Joo
Grandino (Org.). Contratos internacionais 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 122-194.
208
ARAJO, Contratos..., p. 123-127.
207
59
Com relao ao tema, vale destacar a aceitao da autonomia da vontade na
contratao internacional sob a gide da Introduo ao Cdigo Civil de 1917209. Conforme
afirma Fabiane Azevedo210, no se verificavam, poca, significativos embates doutrinrios
acerca da admisso da autonomia da vontade para a escolha de lei, nas obrigaes contratuais
internacionais. Afinal, a tradicional regra de conexo lex loci contractus somente era aplicada
se os contratantes no tivessem disposto de maneira diversa, isto , com carter subsidirio.
Nesse sentido, o posicionamento de Clvis Bevilqua211, autor da referida lei, de que a
substncia e o efeito das obrigaes oriundas de contratos e de declaraes unilaterais da
vontade, entre vivos, so regulados pela lei do lugar onde forem celebrados os atos que as
originaram. A regra excetuada nos casos de estipulao em contrrio e de ofensa do direito
nacional dos pactuantes ou da ordem pblica.
Com o advento da LICC, em 1942, a situao se alterou, advindo uma grande

discusso doutrinria acerca da adoo pelo ordenamento jurdico nacional212. E a
jurisprudncia, por sua vez, sempre buscou no enfrentar diretamente o tema213. Assim, citase um dos poucos julgados prolatados sobre o tema214, no qual o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a plena vigncia do artigo 9 da LICC, para aplicar a lei portuguesa, uma vez que
em Portugal havia sido celebrado o contrato sub judice. No referido acrdo, porm, deixouse de apreciar a questo da autonomia da vontade das partes quanto eleio da lei aplicvel,
209
Art. 13 Regular, salvo estipulao em contrrio, quanto substncia e aos efeitos das obrigaes, a lei do
lugar onde foram contradas. Pargrafo nico: Mas sempre se regero pela lei brasileira: I os contratos
ajustados em pases estrangeiros, quando exeqveis no Brasil; II As obrigaes contradas entre brasileiros
em pas estrangeiro; III Os atos relativos a imveis situados no Brasil; IV Os atos relativos ao regime
hipotecrio brasileiro. (grifo nosso)
210
Fabiane de Azevedo (AZEVEDO, Autonomia..., p. 151) discute as correntes doutrinrias acerca da aceitao
do princpio no DIPr brasileiro.
211
BEVILQUA, Princpios..., p. 260.
212
AZEVEDO, Autonomia..., p. 155-174. A professora Ndia de Arajo (CONTRATOS, Autonomia..., p. 91118) faz um estudo exaustivo da doutrina brasileira de DIPr quanto ao princpio da autonomia da vontade,
tanto na vigncia do art. 13 de Bevilqua, quanto do atual art. 9 da LICC.
213
ARAJO, Contratos..., p. 118.
214
Em sua dissertao, Fabiane Azevedo (AZEVEDO, Autonomia..., p. 175, nota 85) elenca o conhecido Caso
Champalimaud (RE 93.131-7 MG, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento em 17.12.1981).
60
uma vez que no contrato objeto do litgio, celebrado em Portugal, no tinha sido pactuada tal
escolha. A clusula de eleio de lei tinha sido aposta em outro contrato um contrato
financeiro, em que se escolheu a lei inglesa contrato esse que no constitua o cerne da
controvrsia. Diante dessa possibilidade, o STF preferiu no se debruar sobre a
admissibilidade da autonomia da vontade da partes para a eleio da lei aplicvel ao contrato,
tendo em vista que somente o contrato celebrado em Portugal, em que no houve escolha da
lei, interessava ao julgamento da lide, tendo-se aplicado, portanto, a lei portuguesa.
Diante dessa realidade de dissdio doutrinrio e de omisso jurisprudencial, passam os

advogados a criar maneiras de incluir validamente a autonomia de eleio da lei nos contratos
internacionais de seus clientes. Realidade essa que certamente no interessa a nenhum jurista.
Contudo, os problemas de DIPr so realmente difceis aos magistrado215. Ao se deparar com
os conturbados embates doutrinrios e ao ler o artigo 9 da LICC, que, de fato, no permite a
escolha da lei aplicvel pelos contratantes, dificilmente o juiz far uma anlise que, primeira
vista, poderia ser considerada contra legem e aplicar a lei eleita pelas partes. Dessa forma,
por mais que o julgador acredite na aplicao do princpio da autonomia da vontade no pas,
provavelmente aplicar a lex loci contractus.
Por outro lado, o sistema jurdico brasileiro tem historicamente admitido o foro de
eleio da jurisdio. Embora as regras sobre competncia internacional fixem, em algumas
situaes monoplio jurisdicional absoluto para si216, nos casos de competncia concorrente
215
AZEVEDO, Autonomia..., p. 117.

Artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro: Art. 88. competente a autoridade judiciria
brasileira quando: I o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II no Brasil
tiver de ser cumprida a obrigao; III a ao se originar de fato ocorrido ou de fato praticado no Brasil.
Pargrafo nico. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira
que aqui tiver agncia, filial ou sucursal. e Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso
de qualquer outra: I conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II proceder a inventrio e
partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do
territrio nacional.
216
61
se admite eficcia no Brasil de julgado de outro Estado. Nas hipteses da competncia
exclusiva, somente a jurisdio brasileira pode conhecer o problema. Os pressupostos
apresentados nos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil no so cumulativos, pois cada
um deles por si s suficiente para estabelecer competncia, bastando a ocorrncia de um dos
esquemas prticos a previstos217. E a grande questo acerca da competncia concorrente diz
respeito aos efeitos das clusulas de eleio de foro em um contrato: se eleito o foro
estrangeiro, esta escolha impede o recurso jurisdio nacional, ainda que presente uma das
hipteses do artigo 88 do CPC.
Ao admitir casos de competncia concorrente, o legislador no est absolutamente

estabelecendo casos de competncia de qualquer autoridade estrangeira, nem baixando
normas de direito internacional ou estrangeiro. Na determinao da competncia
internacional, cada legislador nacional legisla apenas para a sua justia, criando normas de
direito interno, que estipulam em quais dos casos vinculados a duas ou mais jurisdies as
autoridades judicirias nacionais podero, ou devero necessariamente, julgar-se competentes.
Isso, naturalmente, no impede que outras autoridades jurisdicionais estrangeiras julguem-se
igualmente competentes para dirimir o mesmo litgio, nos termos das respectivas legislaes.
Em outras palavras, o legislador brasileiro apenas estabeleceu a competncia dos juzes
nacionais e determinou, em tese, os casos em que a competncia de juiz estrangeiro,
determinada pela lei do pas estrangeiro em questo, poder ser reconhecida no Brasil os
casos de competncia concorrente e os casos em que tal reconhecimento ser impossvel
os casos de competncia exclusiva 218.
217

ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Breves reflexes sobre eleio de foro estrangeiro e a competncia
concorrente do judicirio brasileiro. In: RODAS, Joo Grandino. Contratos internacionais. 3 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 296-316, p. 301-302.
218
62
Ademais, o que, em rigor, as partes estipulam, ao firmarem uma clusula de eleio de
foro escolhendo determinada jurisdio, no que todas as outras jurisdies se tornem ipso
facto incompetentes, mas que se atentar ao pactuado a propositura, por qualquer das partes,
de uma ao em outro foro, que no aquele por elas previamente escolhido. E tal assuno
pelas partes de uma obrigao contratual perfeitamente lcita, em nada ofendendo a ordem
pblica, a soberania nacional ou os poderes jurisdicionais do Estado. A parte que propuser
uma ao em foro diverso do escolhido em contrato estar praticando um ilcito contratual. E
a legtima expectativa do outro contratante, atingida por tal conduta ilcita, justamente que o
ordenamento jurdico cuja proteo for buscada pela parte infratora v reconhecer a ilicitude
da conduta e dar cumprimento ao disposto pelas partes em sua clusula de eleio de foro
ou seja, v determinar que o juiz nacional se declare incompetente219.
Ressalta-se, portanto, que a clusula de eleio de foro no se confunde com a de lei

aplicvel220. De fato, pode-se escolher um determinado foro para se discutirem os litgios
advindos da relao contratual e naquele local utilizar-se a lei de um terceiro pas, seja porque
as partes assim escolheram, seja por mandamento da norma de conflito de foro. A redao
dessas clusulas deve ser consensual, pois, embora autnomas, sero interpretadas por um
nico juiz. Se o foro escolhido proibir a autonomia da vontade, a clusula de lei aplicvel
poder ser invalidada, ressalvada, claro, a responsabilidade das partes pelo descumprimento
da clusula. Ento, conseqncias de determinada escolha de foro influem, de certa forma, na
clusula de lei aplicvel221.
219
ALMEIDA, Breves..., p. 308-310.

221
ARAJO, Direito..., p. 329. Tambm se manifesta no sentido da interferncia de uma clusula sobre a outra,
Antonio Boggiano (BOGGIANO, Antonio. Contratos internacionales. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1995, p.
127) em sua obra sobre contratos internacionais.
220
63
Assim, na prtica internacional, o que as partes normalmente fazem eleger no
apenas a lei aplicvel ao fundo da avena, mas tambm o foro onde devero ser decididos os
eventuais litgios decorrentes daquele contrato. Contudo, diante da redao do artigo 9 da
LICC, dificilmente ser eleito um foro situado no Brasil, em que a possibilidade de se eleger a
lei aplicvel ainda objeto de profundas incertezas222. Conseqentemente, muitas das
questes oriundas das avenas de cunho internacional celebradas por brasileiros, em que h
exerccio da autonomia da vontade, acabam por ser decididas por tribunais aliengenas em que
a escolha da lei plenamente aceita por seu DIPr.
Entretanto, deve-se ressaltar que a clusula de eleio de foro no representa uma

garantia absoluta da plena aceitao da clusula de eleio da lei material para reger a
avena223. Afinal, sempre pode haver questes que, mais cedo ou mais tarde, tero de ser
submetidas apreciao do Judicirio. Nesse caso, as partes podero ver aplicada sua
avena a lei do lugar da constituio do contrato exatamente o oposto do que haviam
convencionado quando da celebrao do contrato. Nesse sentido, destaca-se a importncia da
escolha da arbitragem para solucionar os conflitos advindos do contrato224. Com efeito, lei de
arbitragem, lei n. 9.307/96, permite expressamente, em seu artigo 2, 1225, a eleio da lei a
reger o fundo do acordo entre os litigantes.
A clusula compromissria, porm, no se apresenta igualmente satisfatria. Ocorre

que a conveno de arbitragem implica renncia ao juzo estatal, o que nem sempre o ideal
no caso concreto, em funo dos custos que o procedimento arbitral muitas vezes acarreta,
222

AZEVEDO, Autonomia..., p. 177-178.
224
225
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes. 1. Podero as partes
escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos
bons costumes e ordem pblica. 2. Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princpios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio.
223
64
entre outras razes. Quando se trata de contratos que envolvem pequenas quantias, portanto,
talvez no seja muito interessante eleger a arbitragem como meio de soluo de
controvrsias226.
De qualquer maneira, destaca-se que a lei de arbitragem tem como principal objetivo
mudar a atitude dos brasileiros na maneira de resolver seus litgios de ordem patrimonial 227.
Permite-se, agora, s partes, em um contrato nacional ou internacional, estipular na conveno
arbitral a lei aplicvel, ou ainda determinar a aplicabilidade de princpios gerais do direito,
alm dos usos e costumes. Assim, a partir da lei de arbitragem, em contratos internacionais ou
internos, h a possibilidade de trs clusulas228: a clusula arbitral, que permite a utilizao de
meio extrajudicial para dirimir eventuais conflitos decorrentes do contrato; a clusula de lei
aplicvel, que determina qual a lei que ser aplicvel ao contrato podendo ser utilizada a
teoria da autonomia da vontade quando houver conveno arbitral; e a clusula de foro,
que estipula o lugar onde a ao ser proposta, ou a arbitragem ser realizada.
Pode-se afirmar, portanto, em que pesem as ponderaes prprias da realidade

brasileira, que a utilizao da autonomia da vontade no plano internacional tem crescido
significativamente nos ltimos tempos, criando um crculo liberal na rea contratual, quase
imune interferncia do Estado229. Essa autonomia, porm, no absoluta. Destacam-se duas
importantes convenes internacionais sobre lei aplicvel contratao internacional, as quais
escolheram uma verso limitada do princpio da autonomia da vontade, tanto a Conveno de
Roma230, de 1980, como a Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos
226

228
229
FRADERA, O direito..., p. 553.
230
Art. 2 Carter universal A lei designada nos termos da presente conveno aplicvel mesmo que essa lei
seja de um Estado no contratante.
227
65
Internacionais CIDIP V 231, de 1994232. Dessa forma, a escolha deve sempre ter por objeto
uma lei estatal, isto , deve derivar da ordem jurdica de um Estado. Assim, esto excludas a
lex mercatoria e os princpios do UNIDROIT sobre contratos internacionais comerciais.
No caso da Conveno de Roma, por exemplo, se as partes escolherem a lex

mercatoria ou os princpios do UNIDROIT, o juiz deve agir como se no tivesse sido
designada nenhuma lei e aplicar o artigo 4. O mesmo vale para a hiptese de escolha negativa,
onde se exclui a aplicao de todo e qualquer direito estatal, a qual tampouco considerada
como escolha de lei sob a tica da Conveno de Roma. Tambm aqui o magistrado deve se
valer do artigo 4 da Conveno, agindo da mesma forma no caso de escolha negativa parcial,
em que se excluem uma ou mais leis determinadas.233 Ressalte-se que o artigo 9234 da
Conveno do Mxico (CIDIP V) faz as vezes do referido artigo 4 europeu235.
231
Art. 2 O direito designado por esta Conveno ser aplicvel mesmo que se trate do direito de um Estado
no Parte. A quinta Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais iniciou
seus trabalhos em 14.03.1994, na Cidade do Mxico, com a participao de dezenove membros da OEA.
Nesse sentido, PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. The fifth inter-american specialized conference on private
international law. Mexico City, 14-18 mars 1994. In: LIBER amicorum Georges A.L.Droz. sur lunification
progressive du droit international priv. The Hague: Martinus Nijhoff, 1996, p. 299-320, p. 302. Ndia de
Arajo elenca (ARAJO, Contratos..., p. 177-178) a evoluo histrica das Convenes Interamericanas: A
CIDIP I foi realizada no Panam em 1975. Sua importncia deve-se ao fato de ter sido o primeiro passo para a
renovao do movimento uniformizador latino-americano. O principal objetivo da conferncia foi desenvolver
uma estrutura jurdica adequada em matria comercial, para estimular o desenvolvimento dos processos de
integrao regional, aprovando-se, na oportunidade, oito convenes sobre os mais diversos tpicos. A CIDIP
II ocorreu em Montevido em 1979, dando continuidade trajetria iniciada no Panam nas reas de Direito
Comercial e Processual Internacional. Uma de suas realizaes mais importantes foi a Conveno sobre
Normas Gerais de Direito Internacional Privado, que regula a base do sistema conflitual interamericano, sendo
uma conveno nica no seu gnero. A CIDIP III efetuou-se em La Paz em 1984, tendo sido aprovadas ali
quatro convenes. Em 1989, a CIDIP IV foi realizada em Montevido, com a adoo de trs convenes:
sobre restituio internacional de menores, alimentos e transporte internacional de mercadorias. E em 1994,
realizou-se a CIDIP V, na Cidade do Mxico, ao final da qual foram aprovadas duas convenes: a primeira
sobre contratao internacional e a segunda sobre os aspectos civis e penais do trfico de menores. A CIDIP
VI realizou-se em fevereiro de 2002, em Washington D.C., nos Estados Unidos. Trouxe uma inovao ao
aprovar leis-modelo e no mais convenes sobre normas de conflito. Das trs leis-modelo aprovadas, destacase a Lei Modelo Interamericana sobre Garantias Imobilirias.
232
233
234
Art. 9 No tendo as partes escolhido o direito aplicvel, ou se a escolha do mesmo resultar ineficaz, o
contrato reger-se- pelo direito do Estado com o qual mantenha os vnculos mais estreitos. O tribunal levar
em considerao todos os elementos objetivos e subjetivos que se depreendam do contrato, para determinar o
direito do Estado com o qual mantm os vnculos mais estreitos. Levar-se-o tambm em conta os princpios
gerais do direito comercial internacional aceitos por organismos internacionais. No obstante, se uma parte do
66
V-se, portanto, que, diante da tradio brasileira pouco receptiva autonomia das
partes com relao escolha do direito aplicvel aos contratos, a Conveno do Mxico
mostra-se bastante apropriada236. Caso o pas a adotasse, a autonomia da vontade passaria a
vigorar em nosso pas, de forma limitada, a exemplo do sistema contratual europeu. Da
mesma maneira, diante da redao do artigo 11 da CIDIP V237, no estaria excluda a
aplicao de normas imperativas do foro. Sem dvida o sistema contratual da OEA no se
mostra excessivamente liberal. Por isso, adotamos o entendimento de Fabiane Azevedo em
sua dissertao de mestrado, no sentido da ratificao e promulgao da Conveno do
Mxico no pas238. Tanto os magistrados, como, principalmente, os advogados e seus clientes
no teriam mais de utilizar a omisso ou os subterfgios para trabalhar com a contratao
internacional no Brasil. E, em termos continentais, a aprovao da CIDIP V constituiria uma
slida contribuio no sentido de harmonizar as solues e de remover a diferena existente
na estrutura legal dos contratos internacionais239.
No obstante, tambm o contrato apresenta variaes, decorrentes de diversos fatores,

dentre eles a necessidade de tutela das relaes nas quais estejam presentes comerciantes e
consumidores, onde a autonomia perde bastante seu terreno240. A principal virtude apontada
pela doutrina autonomia da vontade est em atender aos reais interesses das partes
contrato for separvel do restante do contrato e mantiver conexo mais estreita com outro Estado, poder-se-
aplicar a esta parte do contrato, a ttulo excepcional, a lei desse outro Estado. (grifo nosso)
235
A doutrina ressalta (PARRA-ARANGUREN, The fifth..., p. 307) ter sido a Conveno do Mxico
extremamente influenciada pela Conveno de Roma.
236
237
Art. 11 No obstante o disposto nos artigos anteriores, aplicar-se-o necessariamente as disposies do
direito do foro, quando revestirem carter imperativo. Ficar discrio do foro, quando este o considerar
pertinente, a aplicao das disposies imperativas do direito de outro Estado com o qual o contrato mantiver
vnculos mais estreitos.
238
239
PARRA-ARANGUREN, The fifth..., p. 319.
240
67
envolvidas na relao241, o que, muitas vezes, as conexes objetivas, tais como a da lei do
lugar da formao ou a do lugar de execuo do contrato, podem no realizar. Contudo, o real
interesse das partes pode ser desvirtuado, na hiptese de envolver sujeitos vulnerveis, dando
origem a abusos242.
De fato, na contratao internacional com consumidores, a liberdade pode permitir

parte mais forte o reforo de sua posio, impondo a escolha de uma lei no-familiar ou
menos favorvel ao co-contratante243. No resta dvida de que essa escolha ser feita
freqentemente por uma clusula de adeso, qual o consumidor nem prestar a devida
ateno244. Contudo, ressalta-se existir uma tendncia doutrinria em aceitar a lei decorrente
da autonomia, no caso de apresentar grau mais alto de tutela do que a lei da residncia
habitual, embora se reconhea a dificuldade de se definir qual a lei mais favorvel245.
Como a relao objetiva com a lei da residncia habitual do consumidor no se

apresenta suficiente para atender ao fim visado, a doutrina busca saber em que medida as
vantagens dos vnculos subjetivos subsistem. Segundo Pocar, se no houvesse a autonomia da
parte, no haveria a possibilidade de opresso de uma parte sobre a outra246. Traz como
exemplo um fato ocorrido no final da Segunda Grande Guerra, em 1946, quando um bilhete
de transporte martimo de uma companhia de transporte americana continha, nas condies
gerais do contrato concernentes responsabilidade do transportador, a seguinte clusula: no
241
RAMOS, La protection..., p. 211.

RAMOS, La Protection..., p. 212.
243
FONTAINE, Marcel. La protection de la partie faible dans les rapports contractuels: rapport de synthse. In:
LA PROTECTION de la partie faible dans les rapports contractuels: comparaison franco-belges. Paris:
L.G.D.J, 1996, p. 615-653, p. 642-643, p. 643.
244
245
OVERBECK, Les questions..., p. 77-78.
246
242
68
caso de conflito de leis, o navio e o transportador gozaro da proteo da lei que lhes for mais
favorvel247.
Essa no a regra248, pois a realidade, especialmente nas hipteses de contrato de

adeso, demonstra que a parte que redige o contrato utiliza, inclusive, expresses flexveis ou
frmulas obscuras e complicadas, a fim de mascarar a designao de uma lei que lhe mais
favorvel, acarretando, assim, a opresso do fraco atravs de uma inteno at mesmo
fraudulenta. Embora se sustente a importncia da autonomia da vontade como elemento de
conexo da contratualstica internacional249, a tal ponto que se afirme ser crucial a escolha da
lei aplicvel eficcia dos contratos internacionais
250
, tambm se percebe que, em nvel
internacional, a parte contratante hipossuficiente pode recair em prejuzos ainda maiores, caso
o elemento de conexo se apresente calcado fundamentalmente na autonomia privada. Da por
que a existncia de Diretivas da Unio Europia, a fim de proteger o contratante mais fraco
nos contratos de time-sharing251.
Conforme Fernndez Arroyo252, no se deve cogitar da autonomia da vontade nesse

mbito, considerando-se que se trata de hiptese na qual no existe livre consentimento.
Entende no se poder considerar a adeso da parte clusula de eleio da lei como um
consentimento substancialmente vlido. Contudo, sustenta que a frmula central no parece
passar por evitar absolutamente a autonomia da vontade, mas apenas impedir que a eleio de
247
SIESBY. What law governs shipwners liability for passengers injury? Ark. F. Sjrett, 1956-1959, p. 196.
apud POCAR, La proteccion..., p. 372.
248
249
250
Segundo Joo Grandino Rodas (RODAS, Joo Grandino. Elementos de conexo do Direito Internacional
Privado Brasileiro relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (Org.) Contratos
internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 19-65, p. 30), Dumoulin foi o primeiro a referir
que, nos contratos internacionais, os nicos limites vontade das partes deveriam ser a ordem pblica
internacional e a prpria capacidade das partes.
251
Nesse sentido, ARAJO, Direito..., prefcio de Erik Jayme, p. 3. A respeito das diretivas de proteo do
consumidor, MARQUES, A insuficiente..., p. 185-188.
69
um direito leve inaplicabilidade de normas imperativas que seriam aplicveis no caso de no
existir a possibilidade de eleio. No se deve problematizar a possibilidade de aplicao de
mais de uma lei, contanto que se resguarde a aplicao dos critrios de proteo da lei
normalmente aplicvel. Destaca, portanto, que independentemente de se proibir ou no a
autonomia para eleio do direito aplicvel, as normas indiretas aplicveis podem orientar-se
materialmente proteo do consumidor.
As solues trazidas pelos pases podem passar pela excluso da autonomia das partes,
quando se tratar de relaes de trabalho ou de consumo253, isto , quando houver a presena
de vulnervel. Porm a excluso radical da autonomia das partes para a escolha da lei
aplicvel ao contrato poder evitar a possibilidade de o consumidor encontrar outras
oportunidades, at mesmo mais favorveis254.
Assim, a proibio absoluta da escolha da lei e a imposio da aplicao de uma lei

em funo de um elemento de conexo objetivo nem sempre tero como conseqncia a
aplicao da lei mais favorvel ao consumidor, j que a lei escolhida lhe poder assegurar um
maior nvel de proteo. Da o exemplo da Conveno de Roma que adotou, em seu artigo 5,
uma restrio autonomia da vontade em defesa da parte mais fraca e simultaneamente uma
exceo no artigo 3255. Assim, de acordo com o artigo 3, a lei escolhida no deve reger o
252
FERNNDEZ ARROYO et al. Modalidades, p. 1035.

254
255
Art. 3. Liberdade de escolha. 1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser
expressa ou resultar de modo inequvoco das disposies do contrato ou das circunstncias da causa. Mediante
esta escolha, as partes podem designar a lei aplicvel totalidade ou apenas a uma parte do contrato. 2. Em
qualquer momento, as partes podem acordar em sujeitar o contrato a uma lei diferente da que
antecedentemente o regulava, quer por fora de uma escolha anterior nos termos do presente artigo, quer por
fora de outras disposies da presente conveno. Qualquer modificao, quanto determinao da lei
aplicvel, ocorrida posteriormente celebrao do contrato, no afecta a validade formal do contrato, na
acepo do disposto no artigo 9, nem prejudica os direitos dos terceiros. 3. A escolha pelas partes de uma lei
estrangeira, acompanhada ou no da escolha de um tribunal estrangeiro, no pode, sempre que todos os
outros elementos da situao se localizem num nico pas no momento dessa escolha, prejudicar a
253
70
contrato na sua plenitude, garantindo ao consumidor que, nas situaes previstas no artigo 5,
sejam aplicadas as normas imperativas da lei com que o consumidor esteja familiarizado256.
V-se que a tendncia mais geral advinda da prtica comercial internacional consiste,
ento, em limitar a liberdade de escolha da lei aplicvel, deixando, contudo, subsistir a relao
representada pela vontade das partes. Opera-se apenas uma restrio no domnio da lei
aplicvel indicada para reger a relao, quando contradisser as regras imperativas da lei
competente. Certamente essa tendncia traz proteo ao consumidor, garantindo ao mesmo
tempo a proteo dada pela lei objetivamente competente, bem como pelas vantagens
decorrentes da possibilidade de designar a lei mais favorvel257.
Por outro lado, as crticas oferecidas a essa soluo so quanto incerteza que traz
regulamentao dos contratos, caso em que pode ser difcil estabelecer, na prtica, qual a lei
mais favorvel e verificar, no caso concreto, se a lei escolhida pelas partes contradiz as
disposies imperativas do direito aplicvel. Entretanto, essa comparao entre leis em anlise
e a preferncia a alguma delas, de acordo com seu contedo material, permite mais facilmente
atender a uma soluo prxima da justia. Dessa forma, busca-se uma soluo que no exclua
por completo a autonomia da vontade, e a segurana jurdica que ela traz, mas ao mesmo
tempo garanta uma proximidade justia material258.
A escolha, assim, pode ser restrita a duas ou trs leis identificadas pela regra de
conflito. Dessa forma, todas as possibilidades de escolha podem ser limitadas, sendo a lei
aplicvel aquela designada por um critrio objetivo imposto s partes. Prope, assim, Pierre
aplicao das disposies no derrogveis por acordo, nos termos da lei desse pas, e que a seguir se
denominam por disposies imperativas.
256
257
71
Mayer que seja feita uma reduo da autonomia do indivduo, deixando, contudo, que a
mesma permanea259. No mesmo sentido apresenta-se a doutrina de Toniollo, mantendo-se a
autonomia da vontade tambm nos contratos internacionais de consumo, porm a partir de
determinados limites260.
Refere-se, ainda, a doutrina mais recente de Cludia Lima
Marques261, indicando a lei do domiclio do consumidor como aplicvel, mas permitindo ao

juiz aplicar a lei limitadamente escolhida pelas partes no contrato, caso esta seja mais
favorvel ao consumidor.
Defende-se, portanto, a possibilidade de proteo do consumidor atravs da autonomia

da vontade. De fato, a autonomia da vontade no mbito das relaes internacionais de
consumo apresenta um duplo papel. Por um lado permite reconhecer o consumidor enquanto
sujeito de direito nas relaes internacionais, porm de outro tambm permite verificar a
insuficincia do modelo liberal clssico do DIPr. Conforme posicionamento de Fausto Pocar,
se no h autonomia, no h opresso. Em realidade, se no se reconhece ao indivduo o
poder de autodeterminao, no pode um indivduo vir a oprimir o outro. Conforme se viu nas
conexes objetivas analisadas, a discusso envolvendo o consumidor estava na possibilidade
de a lei do fornecedor prevalecer, j que se presume que a lei mais prxima ao consumidor
seja a ele mais favorvel. Contudo, o problema das conexes objetivas est exatamente em
limitar a possibilidade de as partes escolherem a lei que melhor convenha a seus interesses.
Por isso, entende-se que, nas relaes comerciais em geral, no resta dvida de que autonomia
deve prevalecer. Deve, portanto, o Brasil adotar a Conveno do Mxico, buscando uma
insero internacional, com maior segurana e previsibilidade nas relaes.
258

MAYER, La protection..., p. 517-518
260
TONIOLLO, La proteccin..., p. 102.
261
MARQUES, Confiana..., p. 445.
259
72
Exatamente por possibilitar a opresso do fraco pelo forte, por outro lado, que se
defende a autonomia da vontade nas relaes privadas internacionais de consumo, porm de
forma bastante restrita. Essa chamada dupla face da autonomia da vontade ficar ainda mais
clara ao se constatar o paralelismo existente entre o direito material e o direito internacional.
73
a) O paralelismo entre o direito material e o direito internacional
De acordo com a concepo tradicional, os problemas de DIPr no constituem

questionamentos de justia material, considerando que a funo da norma de conflito no
escolher a soluo que melhor convenha, mas sim aquela que se aplica em virtude do caminho
indicado pela prpria norma262. Segundo Savigny, o princpio da igualdade deveria no
apenas conduzir ao tratamento igual do cidado e do estrangeiro, mas igualmente s relaes
jurdicas em caso de conflitos de leis263. No direito internacional, denominado por Erik Jayme
de clssico, essa harmonia de decises o ideal formal das solues de conflitos de leis. A
igualdade assim garantida: a justia no um contedo diferente ao se transpor a fronteira
do pas264.
Contudo, quando se trata da proteo do consumidor, exige-se sempre uma

interpretao a ele mais favorvel, em virtude de sua vulnerabilidade. Solues de carter
material passam a ser necessrias tambm no mbito do DIPr265. E as solues tradicionais
dessa
disciplina,
assim
como
no
direito
privado,
so
essencialmente
formais,
desconsiderando-se os atores do processo, o que no se apresenta adequado na soluo dos

problemas em anlise. Ressalta-se, assim, o paralelismo entre o direito material e o direito
internacional privado266.
262

264
265
POCAR, La protection..., 357-358.
266
263
74
Nesse sentido, destacam-se as palavras de Werner Goldschmidt267, em interessante
trecho de sua obra, no sentido de que as normas de eleio ou normas indiretas se opem s
normas de soluo ou normas diretas. Essa referida oposio, porm, no constitui obstculo
a relaes, at mesmo ntimas, entre ambas as classes de normas. Destaca o autor que o DIPr
distribui os casos jusprivatistas com elementos de estraneidade268, entre os diversos direitos
privados. Essa distribuio no significa que no possa haver uma distribuio de leis tambm
no espao territorial de um mesmo Estado, isto , um DIPr de origem nacional, com vigncia
no prprio Estado. A grande diferena que as relaes do DIPr tal como concebido
classicamente no se do com respeito ao direito privado de um determinado Estado, mas
de todos os direitos privados. A fim, portanto, de constatar essa relao entre o DIPr e o
direito privado material, vale observar o desenvolvimento da teoria do negcio jurdico.
O jurista alemo Hans Hattenhauer269, em obra caracterstica acerca do

desenvolvimento do voluntarismo nas relaes contratuais, refere que pessoa e coisa so
conceitos independentes. Porm, para que o homem entre em relao de direito com outras
pessoas e possa usar as coisas em seu proveito, necessita de um terceiro conceito denominado
negcio jurdico. Assim, o problema fundamental do direito em todas as culturas se centra
em organizar essa relao, pois quaisquer delas necessitam de segurana jurdica e de
previsibilidade nessa tarefa. Por exemplo, no passado, os germnicos utilizavam-se de gestos
e palavras mgicas no momento em que realizavam uma promessa e as cumpriam com medo
de que os deuses viessem a castig-los. Entregavam seus bens ou, at mesmo, a prpria
liberdade por conta disso, pois o temor os impedia de deixar de cumprir o prometido. Com o
tempo, esse temor desaparece e h necessidade de outro elemento que garanta essa
267
GOLDSCHMIDT, Sistema..., p. 123-124.

Com relao ao elemento de estraneidade, destaca-se novamente a doutrina de Elhoueiss (ELHOUEISS,
Llment...p. 51).
269
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil. Madrid: Ariel, 2000, p. 64-76.
268
75
estabilidade. No foi definitivo o aparato coativo do Estado, montado para que houvesse o
cumprimento das obrigaes, mas sim o valor, a fora jurdico-vinculante da vontade, uma
nova forma em que se apoiar essa segurana270. Percebe-se, ento, que nas relaes
contratuais, esse racionalismo-individualista traduziu-se no primado do voluntarismo nas
relaes contratuais.
Nesse sentido, refere-se o elemento verdadeiramente inovador da teoria do negcio

jurdico, tal como foi exposta por Savigny, no sentido de atribuir vontade um poder criativo
de efeitos jurdicos. Assim, o problema da vontade cristalizou-se no dogma da vontade,
porque constituiu tudo no negcio jurdico271. V-se, pois, que a vontade, a autodeterminao,
assumiu um papel sacralizado. Nesse momento, no a coao que permite o cumprimento
dos acordos, mas a crena na autodeterminao da vontade: reina o binmio liberdade e
responsabilidade.
Os menores de idade e os enfermos mentais, nos cdigos civis
oitocentistas, no podem se autodeterminar, j que no tm essa conscincia. A partir dessas

doutrinas voluntaristas, ento, o negcio jurdico geralmente qualificado ou definido como
ato de autonomia privada, conceito central e meio da sua efetivao272.
Contudo, acontecimentos decorrentes, principalmente, da Revoluo Industrial,

levaram crise do modelo jurdico liberal. Com efeito, vrias foram as transformaes sociais
trazidas da industrializao, e algumas importam referir devido s suas repercusses
jurdicas273: a urbanizao, conseqncia do crescimento exponencial da populao, da
migrao do campo para as cidades, das melhores condies de vida que o desenvolvimento
270
HATTENHAUER, Conceptos..., p. 64.

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico. Coimbra: Almedina, 1992,
v. 1, p. 70.
272
HATTENAUER, Conceptos..., p. 66.
273
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e
justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 70-71.
271
76
econmico (de base industrial) propiciou, e a progressiva concentrao capitalista,
decorrente essencialmente da concorrncia econmica e da luta pela competitividade, pela
racionalizao, por melhores condies de produo e distribuio. E o resultado de tudo
encontra-se na massificao da sociedade, isto , nas cidades transformadas em gigantescas
colmias; nas fbricas, com produo em srie; nas comunicaes, com jornais, rdio,
televiso; nas relaes de trabalho, com as convenes coletivas, enfim, nas relaes de
consumo, com contratos padronizados e de adeso.
Dessa forma, no terreno da autonomia privada e das relaes contratuais, por exemplo,
constatou-se que os negcios, que antes eram realizados apenas por determinadas pessoas,
estipulando cada uma as clusulas que desejassem, passaram a ser muitos, agora realizados
aos montes e, devido crescente demanda, como por exemplo, nos negcios de locao, ou
de compra e venda a prazo, h necessidade de agiliz-los. Surge, ento, uma nova tcnica, os
chamados contratos de adeso274. A partir dessa tcnica, as clusulas contratuais so
preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro mais forte. H uma oferta uniforme e de carter
geral, para um nmero indeterminado de futuras relaes negociais, e seu modo de aceitao
se d atravs da simples adeso vontade manifestada pelo economicamente mais forte275.
O professor Arnoldo Wald276 estabeleceu interessante relao entre o contrato no

passado e no presente. Afirma que, no passado, era uma espcie de ilha, independente e alheia
aos acontecimentos, sempre a prevalecer sobre as eventuais modificaes fticas e
legislativas. Com as mudanas sociais, transforma-se em bloco de direitos e obrigaes de
274
MARQUES, Contratos..., p. 65.

276
WALD, Arnoldo. O contrato: passado, presente e futuro. Revista Cidadania e Justia, Rio de Janeiro, v. 4, n.
8, p. 43-49, 2000, p. 46.
275
77
ambas as partes. Dessa forma, ento, em vez de irrevogvel, o contrato torna-se dinmico, ao
qual as partes buscam adequar-se para que ele possa sobreviver.
Diante desse quadro, percebe-se que a era de estabilidade e segurana encontrou-se

fortemente atingida pelos movimentos sociais e o processo de industrializao crescentes no
sculo XIX, que aliados s vicissitudes do fornecimento de mercadorias e agitao popular,
intensificadas pela Primeira Guerra Mundial, atingiram profundamente o direito civil europeu,
e tambm, na sua esteira, a partir dos anos 20, o ordenamento brasileiro, quando se tornou
inevitvel a necessidade de interveno estatal cada vez mais acentuada na economia277.
Funcionando como verdadeiro poder jurdico particular, traduzido na possibilidade do

sujeito agir com inteno de criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas prprias ou de
outrem, a autonomia privada no se apresenta mais, contudo, como poder originrio278.
Derivada do ordenamento jurdico estatal, que a reconhece, exercida nos limites por ele
fixados. Portanto, com o propsito de dar ao equilbrio social um sentido mais humano e
moralizador, conduziu-se a poltica legislativa, primeiramente nos pases europeus,
posteriormente no Brasil, para vigorosa limitao da autonomia privada, o que acabou
levando criao de novas figuras jurdicas, que excederam o modelo clssico de contrato e
impulsionaram a necessidade de reviso do seu prprio conceito279.
No entendimento de Karl Larenz280, o autor Rudolf von Jhering, na obra Der Zweck
in Recht, apresenta o mrito histrico de, muito antes da maioria dos seus colegas, ter sentido
as insuficincias da pandectstica contempornea e ter chamado a ateno desta para os
277
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 3

AMARAL NETO, A autonomia..., p. 11.
279
GOMES, Transformaes..., p. 6.
280
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Calouste, 1983, p. 51.
278
78
problemas do seu tempo, deslocando o eixo do problema do legislador, como pessoa, para a
sociedade, como grandeza determinante281. Dessa forma, ento, Jhering, afirma que a
chamada jurisprudncia dos conceitos282, que discutia a norma jurdica por ela mesma j no
mais servia, pois cada norma jurdica deveria possuir contedo determinado, em funo e em
benefcio da sociedade, razo de existncia da norma283.
So palavras de Jheirng:
A norma existe em virtude de um fim, que a sociedade, para resolver os

problemas que nela surgem, para servi-la. [...] No h ningum que possa
dizer: este direito o possuo exclusivamente para mim, sou amo e senhor dele,
e a lgica jurdica impede que a sociedade jurdica ponha limites ao
exerccio do meu direito. 284
Seguindo os passos de Jhering, Otto Von Gierke, em 1899, desenvolve um trabalho

chamado A Funo Social do Direito Privado. Citando Jhering, o autor apresenta-se como
apologista das reformas sociais, deferindo cerrada crtica ao Projeto de Cdigo Civil Alemo
que estava sendo elaborado. Particularmente contra seu individualismo, afirma que a
liberdade ilimitada de contratar arruna a si mesma, pois constitui uma arma formidvel nas
mos do forte contra o fraco, convertendo-se em meio de opresso de uns pelos outros285.
Assim acaba por concorrer para que se instalassem no BGB as famosas gotas de leo
social286. Ao aprimorar as idias de seu precursor, introduz a noo de direito junto de dever.
281
LARENZ, Metodologia..., p. 55.

O autor suo Vischer refere (VISCHER, The Antagonism, p. 11) que o valor da certeza no mbito jurdico
est teoricamente ligada doutrina da jurisprudncia dos interesses.
283
LARENZ, Metodologia..., p. 58.
284
JHERING, Rudolf von. El fin en el derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946, p. 258.
285
GIERKE, Otto von. La funcin social del derecho privado. Traducin Jos M. Navarro de Palencia. Madrid:
Sociedade Editorial Espaola, 1904, p. 40.
286
GOMES, Transformaes..., p. 02.
282
79
Conforme suas palavras, o direito privado tambm parece que deve partir deste ponto No
h direito sem dever287.
A partir, principalmente, da experincia das duas Guerras Mundiais grandes golpes

ao princpio liberal-individualista os jurisconsultos europeus passaram a perceber que os
problemas das relaes econmicas no mais interessavam somente aos indivduos, mas
tambm ao Estado e s demais comunidades288. Nesse perodo, constatou-se que o princpio
liberal da igualdade de todos perante a lei restava incuo, pois tal igualdade apresentava-se
apenas formal. J no campo material, as desigualdades tornavam-se cada vez mais gritantes e
profundas. Em termos contratuais, a liberdade sem freios levou os segmentos sociais mais
carentes de recursos e, por isso mesmo, de poder de confronto e negociao, a acentuados
desnveis econmicos, chegando-se, muitas vezes, misria289.
Passou-se, ento, a discutir um direito de cunho mais social, isto , um conjunto de

regras que socorressem os mais fracos e desarmassem os mais poderosos. Para alcanar tal
objetivo, foi preciso recorrer a uma fora superior a todos, fora do Estado. E esta fora, ao
intervir nas relaes privadas, alterou o direito privado, que, segundo alguns290, no pde
deixar de ceder passo s regras do direito pblico, ou seja, a publicizao apresentou-se como
um meio de tornar social o direito.
Fala-se, ento, em crise: crise do negcio jurdico, crise da doutrina do negcio

jurdico, crise do contrato, crise do direito contratual, declnio, morte do contrato291.
Comeam, assim, a surgir formas de combate aos excessos do voluntarismo. A teoria da
287
GIERKE, La funcin..., p. 28.

MIRANDA, Comentrios..., p. 114.
289
AMARAL NETO, A autonomia..., p. 18.
290
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Max Limonad, 1960, v. 1, p. 246.
288
80
declarao o primeiro resultado: seus partidrios afirmavam que a vontade interna nada
significaria sem a exteriorizao, o que faria desta, no mero acidente, mas verdadeira
essncia do negcio. Logo, sobrepairando vontade, estava a declarao, pois ela era o elo
decisivo entre a vontade e as obrigaes novas.
Refere Couto e Silva292 que, em sua concepo clssica, a essncia do negcio jurdico
estaria na vontade, de tal sorte que os seus vcios deveriam acarretar a nulidade e no a
simples anulabilidade do negcio. Essa concepo, de fato, estava adequada primeira
metade do sculo XIX, quando a proteo do terceiro no era objeto de considerao na teoria
do negcio jurdico ou, pelo menos, no tinha essa orientao grande nmero de seguidores.
A partir da teoria da declarao, passou-se a se distinguir a vontade, como fenmeno interior,
da sua exteriorizao. E a concordncia da vontade com a declarao no foi mais
considerada algo ocasional, mas necessrio. Verifica-se, pois, que, a partir da teoria da
declarao, j se percebe um incio de preocupao para com o outro e o incio de um longo
caminho em direo idia de cooperao contratual. Embora a teoria da declarao tenha
surgido, num primeiro momento, como contrria teoria da vontade, hoje j se reconhece que
ambas as teorias mantm uma ligao ntima com o dogma da vontade. Vicente Ro293 refere
que vontade e declarao nada mais so do que plos do mesmo fenmeno. Ao imperar a
vontade interna, estar-se-ia sujeito a um subjetivismo unilateral, enquanto que a verdade
estaria em considerar a vontade de ambas as partes.
Assim, as crticas, continuando o processo de evoluo do negcio, j no so apenas

dirigidas teoria da vontade, mas sim s concepes voluntaristas de negcio jurdico. Emlio
291
ALMEIDA, Texto e enunciado..., p. 40.

COUTO E SILVA, Clvis do. Para uma histria dos conceitos no direito civil e no direito processual civil: a
atualidade do pensamento de Otto Karlowa e de Oskar Blow. Separata de: Boletim da Faculdade de Direito
de Coimbra, Coimbra, p. 3-64, 1983, p. 9.
292
81
Betti294, por exemplo, argumenta que a essncia normativa do negcio foge completamente da
qualificao pouco precisa dada pela vontade e que essa qualificao no pode receber valor
cientfico de uma rigorosa construo conceitual, enquanto baseada num fundamento de
tantos sentidos, to polissmica quanto a vontade: [...]a vontade como fato psicolgico
meramente interno apresenta-se como inconcebvel e incontrolvel, [...] pertence unicamente
ao mbito interno da conscincia individual.295
Segundo o Professor Clvis do Couto e Silva296, que analisa profundamente as teorias

de fundamentao objetiva do negcio, no causa espcie que alguns juristas chegassem at
mesmo a sustentar, dentro desse quadro de crtica e crise do dogma voluntarista, no pertencer
a vontade ao contedo dos atos jurdicos, assim como Oskar Blow297. A tnica de toda a
construo de Blow, um dos precursores da objetivao, est posta no preceito, no
regramento, ou no ordenamento resultante do negcio jurdico, no desconhecendo, porm,
que, como espcie dos atos jurdicos, o negcio jurdico supe um relacionamento com a
vontade298. Essa vinculao com a vontade diz respeito, entretanto, gnese e no ao
contedo do negcio jurdico. Assim, a vontade, para Blow, um rgo que coopera com o
direito objetivo, faltando-lhe, em conseqncia, a fora de constituir, por si s, um ato
jurdico. A teoria de Blow ficou, contudo, aps o advento do BGB, praticamente sem
seguidores, at que lhe deram vigoroso impulso Karl Larenz, na Alemanha, e Emilio Betti, na
Itlia.
293
RO, Vicente. Ato jurdico. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 179.
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: Scientifiche Italiane, 1994, p. 64-65.
295
Traduo livre (BETTI, Teoria..., p. 55): [...] la volont come fatto psicolgico meramente interno,
qualcosa de per s inafferrabile e incontrollabile, [...] appartine unicamente al foro interno della conscienza
individuale.
296
COUTO E SILVA, Para uma..., p. 11.
297
No mesmo sentido, ALMEIDA, Texto e enunciado..., p. 231.
298
COUTO E SILVA, Para uma..., p. 12-13.
294
82
A teoria preceptiva de Emlio Betti salienta o aspecto instrumental do negcio jurdico
e constitui o ponto mximo de sua objetivao299. O negcio constitui, assim, um comando
concreto ao qual o ordenamento jurdico reconhece eficcia vinculante300. Ento, na medida
em que o ordenamento jurdico institui o negcio como fato produtor de Direito, confere aos
indivduos, que lhe esto subordinados, o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos
quadros das normas gerais, criadas por via legislativa ou consuetudinria, ou atravs de
normas criadas pela via jurdico-negocial. O autor italiano inicia sua obra defendendo que o
papel dado vontade pela pandectstica no havia ocorrido da mesma maneira em Roma. E
claro que no, da a excelncia dos argumentos de Hattenhauer: antes dos modernos havia o
carter mtico dos deuses, o qual, posteriormente, desaparece. Deveria, pois, haver outro
fundamento:
a qualificao do negcio como declarao de vontade [...] qualificao

doutrinria, a qual permanece monoplio dos tratadistas tericos e no
penetrada no uso vivo da linguagem, deriva da pandectstica alem do sculo
XIX vinculada ao dogma da vontade (De Savigny a Windscheid) e
resultado da interpretao arbitrria das fontes romanas.301
Dessa forma, a vontade no o contedo do ato de autonomia privada, mas tosomente sua fonte geradora. Os negcios so atos socialmente relevantes. Todos ressaltam o
carter de norma que autorizada, ou seja, autonomia privada enquanto momento de autoregulao reconhecida pelo ordenamento. Ao referir-se ao contedo do negcio, constata que
ele contm uma situao, uma disposio, um preceito da autonomia privada em ordem a um
interesse concreto: interesse com vistas a obter uma eficcia constitutiva302.
299
SILVA, Para uma..., p. 15.

AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 11-12.
301
Traduo livre (BETTI, Teoria..., p. 58): la qualifica del negozio come dichiarazione di volont [...]
qualifica dottrinaria, ch rimasta monopolio dei trattatisti teorici e non penetrata nelluso vivo della
lnguaci deriva da pandettisti tedeschi del secolo XIX aderenti al dogma della volont (da Savigny a
Windscheid) ed risultato de uma elaborazione alquanto arbitraria delle fonte romane.
302
COUTO E SILVA, Para uma..., p. 27-28.
300
83
A teoria preceptiva de Betti foi radical. O ponto de partida est na diferena entre a
competncia normativa, do ordenamento jurdico, e a competncia dispositiva, faculdade das
partes. A competncia normativa relaciona-se com os efeitos jurdicos que o ordenamento
jurdico outorga aos atos dos particulares; a competncia dispositiva, faculdade que estes
ltimos detm de realizar os seus atos jurdicos303. Assim, para Betti, o importante no a
vontade e, sim, o preceito ou, como prefere denominar, o auto-regulamento de interesses
privados que caracteriza o negcio jurdico304.
Parece a Antnio Junqueira Azevedo305 que as concepes objetivas do negcio

pecam pelo mesmo unilateralismo das concepes subjetivas. A transformao do negcio em
norma jurdica concreta artificial, na medida em que a expresso negcio jurdico implica
sempre um jubere que o negcio jurdico no possui. Para Lus Renato Ferreira da Silva306,
as teses preceptivas mantm a vontade vinculada ao sujeito do qual emana. A atuao da
autonomia reduz-se submisso, dentro daquilo que a lei no impede, dos atos da vida
jurdica ao que as partes integrantes do negcio desejam. Percebe-se, portanto, que, na viso
da doutrina analisada, nem mesmo as teorias mais objetivistas conseguiram elidir a vontade
do fundamento dos negcios.
Com efeito, a vontade constitui o fundamento de vinculao jurdica dos indivduos,

especialmente devido certeza e segurana que proporciona. No plano internacional,
embora a aceitao da vontade como fundamento de determinao dos indivduos no plano
internacional tenha levado bem mais tempo para se afirmar, no resta mais dvida que a
vontade constitui o principal critrio de indicao da lei aplicvel aos contratos
303
BETTI, Teoria..., p. 49-50.

BETTI, Teoria..., p. 56.
305
AZEVEDO, Negcio..., p. 12/3.
306
SILVA, Lus Renato Ferreira da. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 18.
304
84
internacionais307. Assim, conforme se depreende da lio de Antonio Boggiano, em seu Curso
de Haia, o caminho que se percorreu para o reconhecimento da autonomia da vontade no
plano interno dos contratos no diferente daquele que se trilhou em nvel internacional. A
busca pela certeza, segurana e previsibilidade foi a mesma308.
Com surgimento atribudo a Dumoulin309, a vontade das partes como determinante da

lei aplicvel ao contrato proporciona confiana, certeza, segurana e previsibilidade nas
relaes entre particulares. Para Savigny, um dos pandectistas que operacionalizou a
autonomia da vontade, o lugar do cumprimento do contrato sempre determinado diretamente
pela vontade das partes, de forma expressa ou tcita310, e esse lugar determina a jurisdio
especial da obrigao, que decorre sempre de uma submisso livre311. Nesse sentido, vale
referir que, em sua obra, ao desenvolver o estudo do DIPr, afirma fortemente a importncia do
indivduo na sistematizao de seu estudo:
[...] que a pessoa sem dvida o objeto prximo e imediato, sobre o qual
impera a regra jurdica: acima de tudo na sua existncia geral, como sujeito
de todos os direitos, pois tambm a pessoa enquanto no maior nmero dos
casos e nos mais importantes, com a sua liberdade, produz e concorre para
produzir as relaes jurdicas.312
307
RODAS, Elemento..., p. 30.

BOGGIANO, The contribution..., p. 161.
309
ANCEL, Bertrand; LEQUETTE, Yves. Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international
priv. 4 ed. Paris: Dalloz, 2001, n. 15 Epoux Zelcer c. Schwab, p. 134. No mesmo sentido, n. 11, American
Trading Co. c. Qubec Steamship Co., p. 101.
310
Amlcar de Castro (CASTRO, Direito...p. 437-438) destaca que se deve distinguir autonomia da vontade de
submisso voluntria. Segundo o autor, Savigny referia-se segunda, entendendo que o indivduo tem, por
exemplo, a liberdade de fixar, ou no, domiclio em determinada nao, mas, desde que o fixa, submete-se
voluntariamente ao direito aplicvel aos domiciliados; outro exemplo: qualquer pessoa pode, ou no, adquirir
imveis em determinado pas, mas, se os adquirir, submeter-se- voluntariamente ao direito de propriedade
desse pas; qualquer pessoa, em vez de contratar no prprio lugar de seu domiclio, pode preferir realizar o
contrato em pas estrangeiro, e ento se submeter voluntariamente ao direito desse pas. Mas, em qualquer
destes exemplos, a pessoa no escolhe o direito; somente pratica o ato de que depende a aplicao do direito.
Ento nesse sentido de submisso voluntria, segundo o autor mineiro, que se fala de autonomia da vontade
na esfera do DIPr, na lio de Savigny.
311
SAVIGNY, Friederich Carl von. Sistema del diritto romano attuale. Traduo Vittorio Scialoja. Torino:
Unione Tipografico, 1896, v. 8, p. 207-208.
312
Traduo livre (SAVIGNY, Sistema..., p. 17-18 ): [...] che la persona senza dubbio loggetto prossimo e
immediato, su cui impera la regola giuridica: e innanzi tutto la persona nella sua esistenza generale, come
308
85
J Ndia de Arajo313 traz uma importante distino, no sentido de enquadrar a
autonomia da vontade no DIPr como expresso de direitos de cunho subjetivo ou objetivo, de
forma paralela discusso subjetivista e objetivista de fundamentao do negcio. Ocorre que
no perodo em que no se encontrava positivada nas legislaes jusprivatistas internacionais,
foi caracterizada como expresso dos direitos subjetivos, no sentido de que a escolha das
partes da lei aplicvel ao contrato internacional parte integrante de seus direitos subjetivos.
A vontade das partes confere fora obrigatria s disposies legislativas. V-se, pois, que se
trata exatamente da transposio da teoria da vontade na formao dos contratos para o plano
internacional. Assim, enquanto para a teoria da vontade no plano da formao dos contratos
a vontade que d fora obrigatria aos contratos314, no plano das relaes internacionais a
fora obrigatria da vontade que faz valer as disposies legislativas de determinado
ordenamento.
Conforme se observou, contudo, o desenvolvimento da indstria, da urbanizao,

dentre outros fatores, permitiu observar que a desigualdade econmica entre as partes
contratantes levava opresso do mais forte sobre o mais fraco, acarretando a necessidade de
interveno do legislador para corrigir e regular essas diferenas. Acreditou-se na necessidade
de diminuio da liberdade contratual. Surgem, ento, as concepes objetivistas, que
defendem a primazia da lei, cabendo-lhe delimitar o imprio da vontade, ao estabelecer os
seus limites. Por isso, Batiffol, ao filiar-se aos objetivistas, refere que a aceitao da
autonomia da vontade decorreu da escolha do direito positivo em valoriz-la315. Verifica-se
que a objetivao na fundamentao da autonomia da vontade nas relaes privadas
soggetto di tutti i diritti; poi anche la persona in quanto nel maggior numero dei casi e nei pi importanti con
i suoi liberi atti produce o concorre a produrre i rapporti giuridici.
313
ARAJO, Contratos..., p. 48/50.
314
AZEVEDO, Negcio..., p. 12/3. No mesmo sentido, SILVA, Reviso..., p. 18; MARQUES, Contratos..., p.
62-63.
315
86
internacionais seguiu o mesmo caminho observado para as relaes contratuais ocorridas nas
fronteiras de um mesmo ordenamento jurdico.
A mesma autora carioca refere que, na atualidade, h igualmente duas posies quanto
ao enquadramento da autonomia da vontade: para os partidrios da tese subjetivista, a vontade
tem por finalidade descartar certas disposies imperativas da lei normalmente aplicvel;
enquanto para os objetivistas, a vontade teria uma funo de conexo, constituindo, na
verdade, um indcio da localizao da lei eleita pelas partes para reger o contrato316. De
qualquer maneira, menciona que atualmente a discusso sobre a legitimao da autonomia da
vontade perdeu muito de seu atrativo, na medida em que convenes internacionais
permitiram expressamente essa faculdade s partes na escolha da lei contratual317.
Relativamente ao caminho percorrido at a positivao do Princpio da Autonomia da

Vontade, nos pases de tradio Romano-Germnica, ressalta-se a importncia da posio
adotada pela jurisprudncia para a afirmao do princpio como regra de conexo aos
contratos internacionais. O marco encontra-se no caso julgado pela Corte de Cassao
Francesa em 1910, American Trading Co.318. Nesta deciso, finalmente a jurisprudncia
afirmou que a lei aplicvel aos contratos seria aquela que as partes haviam adotado. Enquanto
isso, o princpio comeava a ser aceito por outros tribunais europeus, at, finalmente, ser
positivado, com o inegvel auxlio da doutrina, pela Conveno de Roma de 1980319.
316
POMMIER, Jean-Christophe. Principe dautonomie et loi du contrat em droit internacional priv

conventionnel. Paris: Econmica, 1992, p. 51 apud ARAJO, Contratos..., p. 48-50.
317
318
ANCEL; LEQUETTE, Les grands..., p. 97-105.
319
87
A adoo da autonomia da vontade nas relaes contratuais internacionais deu-se
tambm nos pases da Common Law, a exemplo do Estados Unidos. A partir do Restatment
Second320, os americanos adotam o princpio. Assim, o sistema passou a ter duas regras: a
primeira, a de que as partes podiam escolher a lei aplicvel ao contrato, e a segunda, na falta
de escolha, seria aplicvel a lei do Estado com o qual o contrato e as partes possussem a
relao mais significativa. Contudo, essa escolha da lei aplicvel no estava de todo privada
de limites. O Restatement Second estabeleceu que as partes no poderiam escolher uma lei
que no tivesse qualquer relao com o contrato321.
Nas Amricas322, a adoo do Princpio da Autonomia da Vontade, em nvel

continental, deu-se atravs da mencionada CIDIP V323. No mbito das Convenes
internacionais, de maneira geral, a aceitao do princpio ampla: Conveno de Roma,
1980; Viena, 1980; Convenes sobre a lei aplicvel s vendas de carter internacional de
objetos mveis corporais, de 1955, e lei aplicvel aos contratos de vendas de internacional de
mercadorias, 1986, ambas realizadas sob os auspcios da Conferncia de Haia de Direito
Internacional Privado; e CIDIP V324.
320
Definio de restatement segundo Blacks Law Dictionary, Sixth Ed., 1991, p. 1.313: a series of volumes
authored by the American Law Institute that tell what the law in a general area is, how it is changing, and
what direction the authors (who are leading scholars in each field covered) think this change should take.
Informao trazida por SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 428, nota de rodap n. 3.
321
ARAJO, Contratos..., p. 69/75.
322
Especificamente em relao aos pases do Mercosul, a doutrina (SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 436439) menciona a ausncia do Princpio da Autonomia da Vontade em seus ordenamentos.
323
Nesse aspecto, vale referir a preocupao de Ndia de Arajo (ARAJO, Contratos..., p. 8), no sentido de a
codificao do DIPr constituir um dos fatores imprescindveis para se atingir a integrao econmica: sem
uma uniformizao jurdica no se pode fazer uma integrao econmica ou poltica, sendo necessrio garantir
uma base normativa comum. Acerca da contribuio das organizaes internacionais ao desenvolvimento
progressivo do direito internacional, em especial da Organizao dos Estados Americanos, veja-se
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. 2 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002, p. 669-672.
324
ARAJO, Contratos..., p. 48-49. Com relao CIDIP V, destaque-se, ainda, que, alm do Brasil, ela
tambm foi assinada pela Bolvia, Uruguai e Venezuela na data de sua concluso, 17 de maro de 1994. J o
Mxico, pas-sede da conferncia, firmou-a em 27 de novembro de 1995. At 12.07.03, a conveno
88
De fato, pois, ao permitir a segurana e a previsibilidade das relaes jurdicas, a
autonomia da vontade facilita a fluidez do trfego negocial no comrcio internacional325.
Contudo, repisa-se, da mesma maneira como ocorre nas contrataes em nvel nacional, no
momento de determinao do contedo das clusulas contratuais, ao permitir-se a escolha da
lei aplicvel a um contrato internacional de consumo, pode-se patrocinar injustias. Se houver
um desequilbrio de poder negocial dos contratantes, a autonomia da vontade na escolha da lei
que deve regular o contrato nem sempre assegurar ao contratante mais fraco uma verdadeira
liberdade de escolha326. Em geral, a doutrina aponta como necessria a limitao da
autonomia da vontade em contratos internacionais que envolvam partes tipicamente fracas 327.
Independentemente, porm, de sua aplicao nas relaes de consumo internacional,

no se pode deixar de reconhecer o papel transformador da autonomia da vontade no DIPr,
permitindo a valorizao do indivduo e de suas diferenas328. Somente se passou a perceber
a necessidade de o DIPr esquecer os formalismos da regra de conexo tradicional, atravs do
reconhecimento do poder conferido aos indivduos em determinarem a lei que lhes seja mais
favorvel. Se no tivesse sido aceito o Princpio da Autonomia das Partes, no se teria notado,
igualmente, a necessidade de proteger, em situaes excepcionais, o vulnervel. O mtodo
tradicional e mecnico329 superado atravs do primado da vontade. De fato, o primado da
mencionada havia sido ratificada pela Venezuela (22.07.95) e pelo Mxico (20.10.96), tendo entrado em vigor
em 15.11.96, conforme previsto no art. 28 do estatuto. Nesse sentido, AZEVEDO, Autonomia..., p. 126
325
MARQUES, Some recent..., p. 22/3. No mesmo sentido, OLIVEIRA, A proteo..., p. 185.
326
OLIVEIRA, A proteo..., p. 188-189.
327
BOGGIANO, The contribution..., p. 138. Nesse sentido vale tambm referir que a Conveno de Haia sobre a
Lei Aplicvel aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, de 1986, ainda sem vigncia, limita a
aplicao da autonomia da vontade aos contratos envolvendo consumidores: Article 2 The Convention does
not apply to [...] c) Sales of goods bought for personal, family or household use; it does, however apply if the
seller at the time of the conclusion of the contract neither knew nor ought to have known that the goods were
bought for any such use. Por outro lado, CIDIP V, ao estabelecer a autonomia da vontade como principal
elemento de conexo da lei, no coloca qualquer limitao ao seu uso em contratos realizados com
consumidores.
328
JAYME, Vises..., p. 25.
329
A respeito do tema, ver AUDIT, Le droit..., p. 423; DROZ, Regards..., p. 34.
89
vontade da parte mais forte oprime330, mas sem ter ocorrido essa experincia, no se
permitiria excetuar o sistema de DIPr para a proteo do mais fraco.
Alm disso, conforme Bernard Audit331, quando a regra de conflito faz da vontade das
partes a conexo, ela no realiza uma funo unicamente localizadora: a adoo da autonomia
procede da idia de se mostrar mais conforme aos interesses das partes, em todas as matrias,
inclusive no comrcio internacional em matria puramente contratual. Assim, embora no se
trate de justia material pura, se deixa aos indivduos a tarefa de escolher qual a lei mais
apropriada para reger a relao332.
Portanto, pode-se afirmar que a autonomia da vontade no DIPr tambm representa a

afirmao do indivduo perante o Estado333. Seu reconhecimento foi o primeiro passo no
sentido de valorizar o indivduo no DIPr, e no simplesmente a lgica das naes. Se o
individualismo no tivesse se desenvolvido na rbita internacional, no teria sido possvel
reconhecer que entre os indivduos h conflitos e que as naes nada mais so do que um
conjunto de pessoas, no podendo haver tanta diferena entre as naes e os indivduos. As
naes so um conjunto de pessoas agindo, por isso os valores pessoais, individuais, de
dignidade de todos os indivduos, devem ser reafirmados.
Da mesma maneira como no plano interno, os direitos fundamentais tm promovido

uma aproximao do direito pblico e do direito privado a exemplo da chamada
constitucionalizao do direito privado334 no plano internacional, a proteo dos direitos
330
NEUHAUS, Die Grundbegrieffe des IPR, 1962, p. 172 apud MARQUES, A insuficiente..., p. 158.
332
333
JAYME, Identit..., p. 54.
334
LORENZETTI, Ricardo Lus. Analisis crtica de la autonomia privada contractual. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 5-19, abr./jun. 1995, p. 11. No mesmo sentido, LBO, Paulo Luiz Netto. A
331
90
humanos tem promovido uma aproximao e a quebra de barreiras entre o direito
internacional pblico e o direito internacional privado335: a pessoa humana constitui o centro
do direito336. Veja-se que Savigny, no sculo XIX, j comeava a perceber essa realidade337,
porm certamente sem os matizes da diferena que somente so destacadas na psmodernidade, com o advento do consumo338.
Em realidade, houve momentos absolutamente estranhos a consideraes materiais na

histria da disciplina. As questes de conflitos encerravam problemas puramente jurdicos, ou
melhor dito, tcnicos, abandonando as decises a um pequeno grupo de especialistas.
Contudo, sobrevieram as contestaes339. Sobreleva-se, ento, a crise do modelo jurdico
construdo com base no liberalismo. Com efeito, embora com caractersticas bem
marcadas340, o direito decorrente da Modernidade possui tendncias contraditrias: longe de
ser um direito desejado por indivduos livres no seio de uma sociedade contratual, o direito
moderno apresenta-se mais como um direito essencialmente hierrquico, gerado por um
constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 141, p. 99-109,
jan./mar. 1999, TEPEDINO, Temas...; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficcia das
garantias constitucionais nas relaes privadas, anlise da jurisprudncia da Corte Constitucional alem.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia do Direito, So Paulo, v. 7, n. 27, p. 33-44, abr./jun. 1999.
335
JAYME, Identit..., p. 37. Nesse sentido, o mesmo autor (JAYME, Identit..., p. 51-54), ao observar a
tendncia norte-americana em referir os direitos fundamentais como argumento para resolver os litgios
internacionais, bem como ao analisar alguns casos da Corte Constitucional alem, constata a importncia dada
defesa dos direitos do homem na atualidade. Percebe que o valor centra-se, volta-se ao indivduo. De fato,
em perspectiva histrica, os regimes e mecanismos de proteo internacional dos direitos humanos constituem
fenmeno de evoluo relativamente recente. H cerca de quatro dcadas era objeto de preocupao corrente
dos internacionalistas da poca a restaurao do direito internacional em que viesse a se reconhecer a
capacidade processual dos indivduos e grupos sociais no plano internacional. certo que persiste em nossos
dias uma brecha ou distncia entre o progresso normativo e a realidade dos direitos humanos nos planos tanto
global quanto regional, mas como j bem se ponderou (TRINDADE, Canado. A evoluo doutrinria e
jurisprudencial da proteo internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras
quatro dcadas. Revista de Informao Legislativa, a. 23, n. 90, p. 233-288, abr./jun. 1986, p. 283-284): sem
os progressos do direito internacional, a realidade seria ainda mais negativa. A respeito do tema,
especialmente na rea contratual, veja-se, ainda, FRADERA, O Direito..., p. 556.
336
A respeito do tema, verifica-se, tambm PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional
Internacional. 5 ed., So Paulo: Max Limonad, 2002; TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Fabris, v. I, 1997.
337
Essa percepo comprova-se, quando o autor ressalta (SAVIGNY, Sistema, p. 17-8) que o indivduo o
objeto principal das relaes jurdicas.
338
LYON, Posmodernidad..., p. 108.
339
340
OPPETIT, Droit..., p. 7-8.
91
fenmeno de poder e elaborado por uma tecnocracia poltica, normativista e decisionista.
Relativamente ao movimento da codificao, por exemplo, constata-se que foi somente
parcial, alimentando uma decodificao nas suas prprias entranhas. Os cdigos, ao buscarem
a reduo sistemtica do direito lei, impuseram-se apenas limitadamente341.
Diante do exposto, pode-se entender pela dupla face da autonomia da vontade no

DIPr. O caminho percorrido pelo princpio no mbito do direito privado material no foi
diferente do percorrido no direito internacional: ao mesmo tempo em que se d ao indivduo a
capacidade de autodeterminao, tambm se percebe que os indivduos no so todos iguais.
Todos os seres humanos precisam ser respeitados enquanto tais. Exatamente por isso que, em
determinadas situaes, o direito precisa encontrar novas solues e intervir de maneira a
proteger os mais fracos: a diretriz passa a ser os indivduos socialmente considerados. As
causas da vulnerabilidade do consumidor, portanto, no plano das relaes internacionais de
consumo, advm da mecanicidade do mtodo clssico do DIPr, incapaz de solucionar
desigualdade material entre os sujeitos de direitos. Buscam-se, assim, as solues.
341
CLAVERO, Codificacin..., p. 121.
92
II OS REMDIOS PARA A SUPERAO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR NA RELAO INTERNACIONAL DE CONSUMO
Ao direito clssico, caracterstico da sociedade moderna342, adveio um direito novo,

reflexo da ps-modernidade343. Assim, considerando-se que a construo desse novo
paradigma344 resulta da crise do seu antecessor, duas so as anlises explicativas sobre o
tema345. Para alguns, a crise da modernidade se traduz essencialmente em colocar em
evidncia alguns perigos que estavam no mago da sociedade moderna. A ps-modernidade
deve, assim, ter a ambio de corrigir esses desvios, abrindo os horizontes ao significado da
coletividade e tentando reencontrar as duas dimenses originrias da modernidade: a
racionalidade e a subjetividade. A partir dessa primeira perspectiva, a ps-modernidade tornase uma modernidade mais autntica ou uma hiper-modernidade346.
Para uma segunda linha, ao contrrio, a ps-modernidade representa uma autntica

ruptura com modernidade, exatamente pela perda da crena na razo e na cincia. A ps-
342
OPPETIT, Droit..., p. 3.
CHEVALLIER, Vers..., p. 660. Na lio de Erik Jayme sobre o direito comparado (JAYME, Erik. Vises
para uma teoria ps-moderna do direito comparado. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 759, p. 24-40,
jan. 1999, p. 27-28), constata-se que o direito comparado moderno perseguia o objetivo de determinar, de
encontrar o que era comum e que apenas superficialmente podia aparecer e ser percebido de forma diversa nos
diversos sistemas de direito do mundo. O direito comparado ps-moderno procura, ao contrrio, as diferenas.
Igualmente, enquanto o direito comparado moderno queria descrever o contedo constante das normas
jurdicas, o direito comparado ps-moderno volta-se justamente para o passageiro: menos para o que ficou,
para aquilo que a histria desenvolveu, e sim, mais, para o atual, para o contemporneo, cujo destino histrico
e permanncia ainda so incertos. Assim, na ps-modernidade, o comum e o igual no so negados, mas
possuem papel subsidirio. J a identidade cultural do indivduo, como dos povos, encontra-se no foco. A
pluralidade reaparece como um valor jurdico: as diferenas entre ordens jurdicas passam a ser interessantes.
344
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Direito ps-moderno e a codificao. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, p. 3-12, 1999.
345
A construo do paradigma ps-moderno, com seus reflexos e smbolos, surgiu inicialmente da arte, da
arquitetura, da coreografia, atingindo depois os campos filosfico, sociolgico e jurdico. Assim, Chevallier
(CHEVALLIER, Vers..., p. 660-661) destaca a dificuldade da anlise scio-histrica do tema, trazendo alguns
problemas conceituais. Nesse sentido, ento, a diferentes correntes doutrinrias acerca do direito ps-moderno.
346
343
93
modernidade seria a anttese da sociedade moderna347. Acredita-se, contudo, na possibilidade
de superao da crise sofrida pelo direito moderno e seus reflexos no mbito do DIPr. De fato,
o pluralismo ps-moderno trazido pela era do consumo348, trouxe conseqncias para as
solues oferecidas pelo DIPr349. E as respostas esto na proteo do sujeito vulnervel, fora
motriz dessa transformao. Ao contrrio das formas tradicionais de proteo internacional do
consumidor, as ps-modernas valorizam a diferena, o casusmo e o reconhecimento de que o
DIPr tambm est permeado de valores, os quais podem, e precisam, ser dirigidos ao
elemento de grande importncia na sociedade massificada, que o sujeito vulnervel perante
o mercado de consumo.
A) A informao ao consumidor como meio de mitigar a vulnerabilidade
Uma das formas de comprovao do paralelismo existente entre o direito privado e o

direito internacional est no reconhecimento da autonomia da vontade nos contratos, enquanto
genuno fundamento de vinculatividade entre as partes contratantes, seja para dar origem a
direitos e obrigaes, seja para designar a lei que deve reger determinada relao privada.
Porm, o desenvolvimento das teorias objetivas, resultado da crise do subjetivismo moderno,
deixou certamente suas marcas350. As doutrinas objetivas que se desenvolveram na primeira
metade do sculo XX vieram assim a contribuir, sem que ningum percebesse, descida do
indivduo da posio central que ocupava na cena jurdica: o direito de agora em diante
347

LYON, Postmodernidad, 118.
349
Conforme demonstra Erik Jayme (JAYME, Identit..., p. 44-58), em seu curso de Haia ora em discusso.
350
348
94
enraizado no grupo social351. E, sem dvida, uma das grandes contribuies das teorias
objetivas foi a tomada de conscincia de que os indivduos que compem o grupo social so a
verdadeira fonte de criao do direito: a tentativa de erradicao do indivduo do fundamento
do direito modificar a sua prpria concepo352.
Assim, abordam-se, ainda, as teorias de fundamentao do negcio353, no direito

privado material, para que se possa perceber a busca por um novo fundamento de
vinculatividade das relaes privadas. Ao se perceber a massificao social, constata-se que a
grande linha divisria da condio de vulnerabilidade est na capacidade de
compreenso do indivduo354. Quanto mais o indivduo estiver informado, menos sujeito
estar opresso que a sociedade de consumo gera355. Conseqentemente, a doutrina buscar
institutos que garantam a tutela da legtima expectativa de todos aqueles que participam dos
mecanismos de trocas econmicas de consumo na sociedade ps-moderna.
Pois bem, na linha das teorias objetivas, se desenvolveram idias de que a prpria
confiana seria o fundamento da vinculatividade ou da fora obrigatria dos contratos. Diz
Fernando Noronha356 que o interesse principal da questo do fundamento da vinculatividade
do contrato consiste em mostrar que este no obriga propriamente porque tenha sido querido
ou porque fundamentalmente se deve dar relevncia vontade livre das partes liberdade
contratual, mas basicamente porque necessrio, do ponto de vista social, tutelar a confiana
dos agentes econmicos e, com essa finalidade, do ponto de vista jurdico, garantir a
351

353
Na viso do discutido autor francs (CHEVALLIER, Vers..., p. 678), o contrato se apresenta como um
emblema da ps-modernidade jurdica.
354
Ressalta-se que na quinta edio de seu livro, a professora Cludia Lima Marques (MARQUES, Contratos...,
p. 329-334) destaca a importncia da chamada vulnerabilidade informacional. No mesmo sentido, veja-se
FONTAINE, La protection..., p. 616-617.
355
BAUMAN, O mal-estar..., p. 60-61.
356
NORONHA, O direito..., p. 82.
352
95
segurana ao negcio celebrado. Sua concepo, portanto, valoriza sobremaneira o carter
social do negcio jurdico, permitindo justificar teoricamente a razo do vnculo daquele que
no tinha vontade consciente de se obrigar, mas responsvel pela aparncia criada nesse
sentido357. Na mesma linha, Antnio Jeov Santos358 afirma que a fora obrigatria dos
contratos, ou o pacta sunt servanda funda-se, na verdade, na necessidade de tutela da
confiana, na proteo do trfico jurdico, demonstrando igualmente o carter social da
proteo das legtimas expectativas.
Com efeito, somente com uma viso mais social do contrato que foi possvel a
identificao da confiana: trazida para o contrato quando h essa objetivao359. A
confiana seria uma teoria da declarao mitigada360, ou uma teoria intermediria361 entre a
teoria da vontade e da declarao, no sentido de proteger a segurana e a necessidade de no
enganar a confiana legtima dos terceiros que se guiam por manifestaes externas, ou seja,
desde que despertada a confiana, havendo ou no vontade, haver o negcio362.
Nesse momento, preciso que se faa uma importante e fundamental distino: h

teorias de fundamentao do negcio que so subjetivas e outras que so objetivas, assim
como h teorias intermedirias. As teorias da vontade e da declarao, por no negarem a
vontade como fundamento do negcio, so consideradas teorias subjetivas. Porm, a teoria da
declarao aproxima-se mais das teorias objetivas, sem deixar de ser subjetiva, embora a
doutrina eventualmente possa referir-se teoria da declarao como objetiva, de acordo com
357
NORONHA, O direito..., p. 87.

SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 69-70.
359
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteo das expectativas legtimas derivadas das situaes de confiana:
elementos formadores do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 12, p.
169-225, out./dez. 2002, p. 172.
360
Expresso cunhada por Fernando Noronha (NORONHA, O direito..., p. 82).
361
REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires, Argentina: Astrea,
1999, p. 387.
362
RO, Ato..., p. 196.
358
96
o acima citado363, ao considerar a confiana como uma teoria da declarao mitigada. No
essa, contudo, a posio aqui presente. Entende-se pela subjetividade da teoria da
declarao. Objetivas so as teorias preceptivas, desenvolvidas, principalmente, a partir de
Oskar Bllow, embora no se possa negar que a teoria da declarao foi um passo em direo
a esse caminho.
verdade, entretanto, que a soluo deve vir atravs de uma sntese entre as teorias
subjetivas e objetivas, na esteira do desenvolvido por juristas nacionais. Antnio Junqueira de
Azevedo364, por exemplo, afirma que o negcio jurdico um ato humano que determinada
sociedade v como destinado a produzir efeitos jurdicos, j que certos comportamentos
possuem carter jurdico. No se trata mais de entender por negcio um ato de vontade do
agente, mas sim um ato que socialmente visto como ato de vontade destinado a produzir
efeitos jurdicos. A perspectiva muda inteiramente, relativamente s teorias voluntaristas
extremadas, j que de psicolgica passa a social. O negcio no o que o agente quer, mas
sim o que a sociedade v como a declarao de vontade do agente.
Interessante e definitiva para o presente trabalho a forma como Pontes de Miranda365

procura explicar a soluo para o dilema entre as teorias subjetivas e objetivas: haveria uma
primeira teoria, que atribui vontade os efeitos no-legais do negcio jurdico. Seria apenas a
vontade que os determinaria. Sem a vontade dirigida eficcia, no haveria negcio jurdico.
Em oposio que Pontes denomina de anttese - h a teoria da no essencialidade da
vontade, bastando o intuito emprico ou intuito econmico-social. Afirma, ento, que a sntese
facilmente encontrvel: a tcnica legislativa pode deixar o mnimo autonomia da vontade
363
REZZNICO, Principios..., p. 385.

AZEVEDO, Negcio..., p. 21.
365
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsi, 1954, v. 3,
p. 39.
364
97
(a escolha dentre os negcios jurdicos A, B, C, etc); pode deixar a escolha em qualquer ponto
entre o mnimo e o mximo; ou pode deixar o mximo (escolha do negcio jurdico com um
s efeito legal que o distinga).
A teoria da vontade determinante viu somente a terceira hiptese ou a exagerou; j a

teoria antittica reduziu a segunda e a terceira hiptese primeira. Ora, segundo Pontes366, em
certos negcios jurdicos, a vontade tem papel essencial quanto determinao da eficcia do
negcio jurdico; outras vezes, a lei como que lhe prepara caixas, ou repositrios, como nos
negcios jurdicos formais; outras, ainda, a vontade exerce bem pouco, porm, apresenta
papel de relevo. Quando a vontade desaparece, no h negcio jurdico, pode haver ato-fato
jurdico, como a composio de uma obra de arte, ou a aquisio da posse. Para o autor367, s
h efeitos jurdicos se a regra jurdica os determina, h o branco que a lei deixa, interior ao
negcio jurdico, de modo que a lei mesma que estatui.
Independentemente, portanto, do nome que se atribua teoria, se da vontade, da

declarao, da declarao mitigada, da confiana, etc., acredita-se, com base em Pontes de
Miranda, que o fundamento do negcio jurdico a vontade dos indivduos, no a vontade
interna, psquica, mas a vontade exteriorizada, a vontade socialmente compreendida. Tal
concepo, pouco inovadora, apresenta sem dvida lacunas, como a dificuldade de identificar
determinadas manifestaes de vontade, determinados momentos cinza, em que a parte no
quis aquilo manifestar, ou a contra-parte compreendeu mais do que deveria, etc. A soluo
vir, entretanto, a partir da categoria dos atos-fatos, desenvolvida por Pontes de Miranda, e
366
367
MIRANDA, Tratado..., v. 3, p. 40.

MIRANDA, Tratado..., p. 46.
98
incrementada, no Brasil, por Clvis do Couto e Silva, a partir dos chamados contatos
sociais368.
Enfim, h, sem dvida, uma sntese entre as teorias objetivas e subjetivas. Contudo
no pode ser atribudo confiana um papel que a ela no pertence: mesmo havendo extrema
desconfiana pode haver, sim, contrato369. Segundo Frada370, os ataques vontade humana
enquanto critrio e limite do negcio, e a procura alternativa de alicerar uma eficcia
jurdico-negocial na confiana possibilitam, no fundo, portas para que as tentaes
hegemnicas do negcio absorvam a doutrina da confiana. Assim, a determinao e a
delimitao do mbito desta ltima representam uma tarefa dogmtica imprescindvel.
Seguindo essa linha, afirma-se que, mesmo sem vontade e sem culpa, pode haver
responsabilizao com fundamento na confiana. Portanto, na relao contratual fica clara a
necessidade de busca por solues que no necessariamente esto positivadas no
ordenamento, mas que podem ser descortinadas, sem a presena de segurana jurdica. Pelo
contrrio, exatamente buscando maior soluo. necessrio livrar-se dos males positivistas
para atingir melhores resultados.
Nesse sentido, acresce o papel dos princpios tambm nas relaes internacionais. No
desenvolvimento mais atual do Direito Privado Material, a doutrina encontrou no princpio da
proteo da confiana, a partir de uma percepo social do direito, um novo fundamento de
proteo e tutela dos indivduos coletivamente considerados e os reflexos da decorrentes371.
368
COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. [s.l.]: [s.n.], 1964, p. 92-93.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro. Teoria da confiana e responsabilidade civil.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 73.
370
FRADA, Teoria..., p. 70.
371
Nesse sentido, posiciona-se a doutrina de Clvis do Couto e Silva (COUTO E SILVA, A obrigao..., p.
234). Tambm se destaca o artigo de Daniela Jacques (JACQUES, Daniela Corra. A proteo da confiana
369
99
No se deixou, por outro lado, de considerar a vontade como fundamento da obrigatoriedade
dos contratos. Apenas agregou-se um elemento para a tutela de situaes antes
desconsideradas pelo modelo liberal-moderno de sociedade.
Destaca-se o papel dos princpios, pois, principalmente nos momentos de transio, ou

de crise, eles so capazes de fornecer as diretrizes necessrias para a construo de solues
que no se encontram positivas. Em artigo sobre a diviso de tarefas entre o Estado e os
indivduos, Almiro do Couto e Silva372 refere que os princpios passaram a desenvolver
importante papel na soluo dos problemas jurdicos, a partir da crise enfrentada pelo
positivismo e pelo normativismo jurdico no perodo ps-guerra. Num primeiro momento,
passou-se a buscar a soluo dos problemas em princpios fora do ordenamento, o que trouxe
bastante insegurana, em virtude da arbitrariedade que isso poderia carretar. Num segundo
momento, porm, passou-se a perceber que as solues estariam dentro do sistema, de
maneira implcita ou explcita. Essa corrente de pensamento alastrou-se pelo mundo,
revigorando princpios constitucionais j identificados, descobrindo-lhes novos aspectos.
Adquiriram os princpios, desse modo, um vigor que nunca antes tinham possudo,
notadamente na configurao da coerncia e consistncia do sistema.
no direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 45, p. 100-128, jan./mar. 2003, p. 106), no
sentido de que tutela da confiana implica, assim, uma reviso das fontes e dos planos jurdicos.
372
COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivduos e o estado na realizao das tarefas pblicas. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209, p. 43-70, jul./set. 1997. Tambm a respeito do tema, no captulo
referente ao princpio da proporcionalidade, a contribuio de BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 356-397. Essa idia de coerncia encontrada no sistema
apresenta-se defendida por Antnio Junqueira de Azevedo (AZEVEDO, Antnio Junqueira. Princpios do
novo direito contratual e desregulamentao de mercado: direito de exclusividade nas relaes contratuais
funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento
contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87, n. 750, p. 113-120, abr. 1998, p. 127-128), exatamente ao
criticar os conceitos jurdicos indeterminados. Por fim, ainda, a doutrina de Ndia de Arajo (ARAJO,
Contratos..., p. 15), segundo a qual a utilizao dos princpios e procedimentos arbitrais realizados no Brasil, a
partir da permisso da nova lei de arbitragem, poderia trazer importante contribuio para a consolidao da
lex mercatoria, no s no plano internacional, como no interno, demonstrando que os princpios, nascidos a
partir de uma concepo universal, estariam deitando razes em situaes de cunho eminentemente interno.
100
A crise do modelo moderno trouxe a crise dos atributos de sistematicidade,
generalidade e estabilidade que caracterizavam o direito no perodo. O ordenamento jurdico
foi submetido ao risco em razo da proliferao anrquica de normas jurdicas373, perdendo a
ordem jurdica sua estrutura e coeso. A produo jurdica passou a ser menos lgicodedutiva. As normas passam a ter mais e mais a caracterstica de normas-quadro, ou de
princpios 374, exatamente pela necessidade do direito de se ajustar s constantes mudanas
sociais: a estabilidade da regra jurdica est ligada agora sua generalidade. Caso se torne
precisa e detalhista, torna-se rapidamente obsoleta375.
Agrega-se, ainda, outra informao. Em estudos sobre o papel histrico do princpio

contratual da boa-f, Guido Alpa refere um renascimento da boa-f no seu papel integrativo
das relaes contratuais. Cita inclusive a figura de uma parbola376 para ressaltar esse perodo
de ascenso, depois de queda e novamente de retorno da importncia do instituto,
demonstrando, por um lado, que, no perodo de auge do liberalismo, os institutos de carter
mais social e menos individualista perderam terreno, voltando a ganh-lo a partir do sculo
XIX e, por outro, que tais institutos sempre estiveram presentes na vida jurdica dos povos,
sendo (re)descobertos quando necessrio. O prprio princpio da proteo da confiana
tambm exemplo disso, sendo apontado como bastante antigo no direito377.
373

Sobre o tema dos princpios jurdicos e de seu papel no estabelecimento de condutas, veja-se obra de VILA,
Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros,
2003.
375
376
ALPA, Guido. La buona fede integrativa: note sullandamento parabolico delle clausole generali. In: IL
RUOLO della buona fede oggetiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea: atti del convegno
internazionali di studi in onere di Alberto Burdese. Padova: Cedam, 2003, v. 1, p. 155-172, p. 157158.
377
Em obra sobre a fides romana, Amlia Castresana (CASTRESANA, Amlia. Fides, bona fides: um concepto
para la creacin del derecho. Madri: Tecnos, 1991, p. 57) mostra que a confiana esteve presente no direito
romano desde os seus primrdios, no alterando seu ncleo semntico, apesar de toda evoluo jurdica desse
direito.
374
101
Relativamente defesa do consumidor, interessante observar a importncia do
princpio da vulnerabilidade, tambm bastante antigo no direito, podendo assumir um aspecto
importante no plano internacional na defesa do consumidor. O grande civilista Ricardo
Lorenzetti378 afirma que a existncia de princpio de interpretao em favor do devedor
evoluiu at chegar ao favor debilis, em benefcio do consumidor, e, a seguir, contemplou o
cidado privado. Esta idia refere-se evoluo da figura do devedor em Roma. Nos
primrdios, o crdito era principalmente um senhorio sobre determinados atos da conduta do
obrigado.
Ocorreu,
posteriormente,
uma
evoluo,
em
que
devedor
deixou
progressivamente de ser uma coisa para ser tratado ou considerado como pessoa.
De fato, conhecida a transformao do Direito Romano atravs da Lei Poetelia

papiria, e conhecido o critrio da benignitas, prprio da tica crist posterior. Foram-se,
ento, conformando um ncleo de princpios, tais como favor libertatis, favor debitoris,
contra stipulatorem. O princpio do favor debitoris tem origem protecionista e remonta
poca medieval, onde se protegia o devedor de crditos abusivos. Considerava-se que a parte
dbil era o devedor379. Houve, posteriormente, uma adaptao desse princpio do favor
debitoris para o favor debilis.
Para Luis Moisset Espans e Guillermo P. Tinti380, a vulnerabilidade jurdica tambm

est vinculada regra romana do favor debitoris. Igualmente demonstram que no novo esse
carter de vulnerabilidade, no sentido de que se refere forma como devem ser interpretados
os contratos envolvendo o consumidor. A noo de vulnerabilidade, dessa forma, no
378
LORENZETTI, Fundamentos..., p. 137. Este tema por ns desenvolvido no seguinte artigo: ZANCHET,
Marlia. A vulnerabilidade e a proteo dos mais fracos no Mercosul. Cadernos do Programa de PsGraduao em Direito, Porto Alegre, n. 3, p. 75-101, mar. 2005.
379
LORENZETTI, Fundamentos..., p. 138/9.
380
ESPANS, Luis Moisset. TINTI, Guillermo P. Consideraciones sobre el Consumo e el Derecho del
Consumidor. Rev. Faculdad de Derecho y Ciencias, Crdoba, v. 2, p. 85-100, 1999, p. 97-98. No mesmo
102
representa uma revoluo, mas a evoluo de um aspecto que j preocupava os jurisconsultos
da Antigidade. E por esse motivo, tambm, referem que o juiz, ao interpretar a lei de defesa
do consumidor, deve faz-lo em favor do consumidor, ou favor debitoris, ou favor debilis. Ao
analisar a legislao dos pases do Mercosul, Leonir Batisti381 refere que a proteo do
vulnervel deu-se atravs do artigo 3 da Lei do Consumidor Argentina, a qual prev, na
hiptese de dvida, a interpretao mais favorvel ao consumidor. Dessa forma, embora
somente a lei brasileira refira expressamente o termo vulnerabilidade, ela est presente em
todas as leis dos pases do Mercosul382.
Portanto, dependendo da relao que se analisa, deve-se valorizar determinado aspecto

presente no ordenamento, para obter a soluo mais justa. E so, sem dvida, os princpios
que conseguem, ao menos na atualidade, resolver esses problemas, ainda mais considerando,
por um lado, a dificuldade de enfrentar os problemas decorrentes da circulao dos modelos
jurdicos383 e, por outro, o excesso de normas e o pluralismo de culturas384.
sentido, ALTERINI, Os contratos..., p. 12; LOPEZ CABANA, Roberto M. Defensa jurdica de los ms
dbiles. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 28, p. 7-21, out./dez. 1998, p. 7.
381
BATISTI, Direito..., p. 440-443.
382
Em interessante artigo sobre o direito comparado, a professora Vra Fradera (FRADERA, Vra Maria Jacob
de. A boa-f objetiva, uma noo presente no conceito alemo, brasileiro e japons de contrato. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, edio especial, p. 125-138, set. 2002, p. 127-128) analisa o
instituto da boa-f objetiva nos ordenamentos brasileiro, alemo e japons, vinculando o instituto dos trs
diferentes pases a partir da influncia que todos receberam do direito romano. Demonstra-se, assim, que as
similitudes entre os ordenamentos esto no princpio comum que os orienta, embora possam at mesmo
adquirir contornos diversos, como no caso do instituto da boa-f analisado.
383
Em artigo especfico sobre o tema, Vra Fradera, a partir dos ensinamentos comparatistas de Guarniere (V.A.
Guarnieri, La circulation des modeles ou cours des deux derniers sicles, in Rapports nationaux italien au
XIIme. Congrs International de Droit Compare. Montreal, 1990, Giuffr, Milano, p. 1 et seq. apud
FRADERA, Vra Maria Jacob de. A Circulao de Modelos Jurdicos Europeus na Amrica Latina: um
entrave integrao Econmica no Cone Sul? RT, a. 86, v. 736, p. 20-39, fev. 1997, nota 6, p. 22) traz
informaes acerca das trs fases referentes circulao dos modelos jurdicos europeus: a primeira fase, do
sculo XVI ao sculo XIX, na qual a circulao ou comunicao de modelos, mtodos e atitudes foi ampla e
profunda, sendo contnua a pesquisa das concordncias e convergncias de regras e princpios. A segunda,
abrangendo os dois ltimos decnios do sculo passado e as quatro ou cinco primeiras dcadas do sculo XX,
demonstra uma concepo cientfica e sistemtica que levou ruptura da tradio transnacional do perodo
anterior, passagem de sistemas do tipo aberto a sistemas fechados s influncias externas, com a progressiva
reduo das fontes do Direito lei, conforme o princpio positivista do monoplio estatal das fontes do
Direito. Por fim, a terceira fase, dos ltimos quarenta anos, caracterizada por um retorno ao estudo do Direito
estrangeiro e circulao ou comunicao dos modelos. O interesse pelos estudos de Direito Comparado e a
recepo de modelos e conceitos estrangeiros pelas ordens jurdicas nacionais foram determinados pelas
conseqncias advindas da constituio da Comunidade Europia, cujo objetivo maior, o Mercado Comum,
103
Em pesquisa realizada na doutrina e legislao dos pases do Mercosul385, percebeu-se
que, embora as leis de proteo ao consumidor no apresentem o mesmo carter protetivo, a
noo de vulnerabilidade apresenta-se coesa nos diferentes pases. Ademais, a doutrina
especializada386 ratifica a possibilidade da operacionalidade da utilizao de princpios no
mbito do Mercosul, j que, dadas as condies favorveis existentes nos sistemas dos
Estados signatrios do Tratado de Assuno, dentre elas, a presena de um substrato comum
nos sistemas latino-americanos de Direito. H identidade cultural e de fontes do Direito entre
os pases, alm de todos os ordenamentos serem membros da famlia romano-germnica.
A doutrina argentina apresenta as seguintes formas de caracterizao da

vulnerabilidade do consumidor: pode decorrer da forma de contratao387, pois h mais
possibilidade de se estipularem clusulas abusivas nos contratos de adeso. Outra forma de
vulnerabilizar o sujeito na relao de consumo so as tcnicas de venda, tais como as ofertas
fora do estabelecimento comercial, as possibilidades de venda a crdito, os consrcios, as
vendas com prmios ou brindes. Embora ainda no seja membro efetivo do Mercosul, o Chile
tambm nos traz doutrina que refere os contratos distncia como forma de vulnerabilidade
do consumidor, j que ele no tem a possibilidade de verificar o bem388. Tambm refere que a
vulnerabilidade do consumidor jurdica, por no apresentar efetiva capacidade de
negociao, problema tpico dos contratos standard e das condies gerais de contratao 389.
tem a liberdade de circulao de bens, pessoas, capitais e servios como fundamental para a sua consecuo.
Ora, sendo os sistemas jurdicos europeus bastante distintos entre si, ainda integrando a mesma famlia
romano-germnica, uma abertura a um conhecimento mais profundo de cada sistema acabou se impondo a
todos os cultores do Direito. Tudo isso operou um verdadeiro renascimento dos estudos de Direito
Comparado.
384
385
ZANCHET, A vulnerabilidade..., p. 76-83 e 87-93.
386
OS PRINCPIOS gerais do direito comunitrio. Revista da Ajuris, Porto Alegre, edio especial, p. 17-30,
nov. 1998, p. 29-30.
387
STIGLITZ, O direito..., p. 187.
388
CARVAJAL RAMREZ, Patricio. Sugerencias para un derecho de consumo unitario. Revista Chilena de
Derecho, v. 29, n., 1, p. 127-133, ene./abr. 2002, p. 132.
104
Contudo, o principal fator, como tambm ressalta Stiglitz390, alm da possibilidade de
clusulas abusivas e da forma de venda, so as irregularidades e deficincias da
publicidade e da informao sobre produtos e servios. A informao deformada ao
consumidor (que por si s, muitas vezes, j apresenta dificuldade em compreender a
informao) impede uma escolha racional do produto ou servio. De fato, nada mais
vulnervel do que o indivduo submetido a uma seo de publicidade subliminar, por
exemplo. Ao comentar o Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, Antnio Hermann
Benjamin391, descrevendo a publicidade subliminar, refere experincia feita nos Estados
Unidos, em 1957, em que uma platia de cinema foi induzida ao consumo de Coca-cola e de
pipoca, mediante a insero de mensagens de estmulo na fita de exibio. No mesmo sentido,
posiciona-se a doutrina uruguaia. Para Gustavo Ordoqui Castilla392, na fase pr-contratual, o
consumidor aparece com uma primeira grande deficincia que a falta da informao
devida ou adequada. Refere, tambm, que o dever de informao comeou a ser descoberto
pela jurisprudncia em vrios contratos, na medida em que os consumidores ingressavam na
relao de consumo, a partir da legtima confiana no fornecedor, que os dispensava de
realizar investigaes, averiguaes, ou tratativas393. Chega o mesmo autor a afirmar394 ser a
desigualdade entre as parte contratantes o fundamento do dever de informar.
389
CARVAJAL RAMIREZ, Sugerencias..., p. 135.

391
BENJAMIN, Antnio Hermam Vasconcelos. A publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. In:
BENJAMIN, Antnio Hermam Vasconcelos et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 77-139, p. 90.
392
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Deber de informacin en la Ley 17.189, de 20 de Setiembre de 1999.
Revista de Direito Civil, So Paulo, v. 9, n. 34, p. 45-77, abr./jun. 2000, p. 47.
393
ORDOQUI CASTILLA, Deber..., p. 48.
394
ORDOQUI CASTILLA, Deber..., p. 64-65.
390
105
Sem dvida, portanto, a questo da informao fundamental para definir a
vulnerabilidade do consumidor. Nesse sentido, vale mencionar que, segundo Lorenzetti,
para que se considere o indivduo como centro do direito privado, ele deve apresentar o
direito a estar informado, juntamente com o direito a informar. Sabe-se que a atividade
econmica mobiliza-se em virtude de uma aliana cada vez mais slida com o conhecimento:
isso j acontece h tempos, porm, na atualidade que se vislumbra o real protagonismo do
saber. Os mercados criam-se pelo surgimento de novos inventos, os produtos so melhores ou
piores fundamentalmente pelo avano cientfico que levam incorporados. Na sociedade atual,
pois, h uma diferenciao entre quem prov profissionalmente produtos e servios e quem os
consome, e o Direito Privado dispe de normas delimitadoras desse poderio na relao
bilateral395. Importante referir que estes campos no coincidem totalmente ao do poderio
econmico. Em geral h coincidncia da superioridade econmica com a superioridade
tcnica, mas tambm h o profissional individual que no contrata em grandes quantidades,
nem tem poder econmico e apresenta superioridade tcnica. Da as palavras do autor
argentino: a fenda informativa entre um e outro contratante, e que opera como
desequilibrante do igual emprazamento prestatrio396.
Retomando-se, ento, a doutrina hispnica analisada, so caractersticas da

vulnerabilidade dos consumidores: forma ou tcnica de contratao, por permitir mais
facilmente a insero de clusulas abusivas, tambm as tcnicas de venda, o marketing, a
publicidade so formas de vulnerabilizar o consumidor, bem como a falta de informao
tcnica. Deve-se mencionar, ainda, conforme expressa Mosset Iturraspe, que uma das formas
de proteo dos vulnerveis constitui a inverso do nus da prova em favor do consumidor 397.
395
LOREZENTTI, Fundamentos..., p. 512-513.

LOREZENTTI, Fundamentos...,p. 514.
397
MOSSET ITURRASPE, Las clusulas..., p. 62.
396
106
No Brasil, Cludia Lima Marques398 conceitua a vulnerabilidade como um estado da
pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontao excessiva de interesses
identificados no mercado, uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva, que
fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos. Discordando de Benjamin399, a professora gacha
refere que a vulnerabilidade no fundamento das regras de proteo do sujeito fraco,
apenas a explicao destas regras ou da atuao do legislador. Essa vulnerabilidade, pois,
pode ser tcnica, quando o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto
que est adquirindo e, portanto, mais facilmente enganado quanto s caractersticas do bem
ou quanto sua utilizao, o mesmo em matria de servios; tambm pode ser jurdica ou
cientfica, quando h falta de conhecimentos de contabilidade, de economia. J a
vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, considera-se a partir da perspectiva da
contraparte, deve-se em razo do seu grande poder econmico ou da essencialidade dos
servios oferecidos400.
Na classificao referida, percebe-se que as vulnerabilidades tcnica e jurdica ou

cientfica vo influenciar mais no momento da contratao, j a vulnerabilidade ftica ou
scio-econmica vai atingir mais a execuo do contrato. Utilizando-se, ento, a doutrina do
Mercosul, pode-se afirmar que as tcnicas de venda, o marketing, a publicidade
enquadram-se mais na vulnerabilidade tcnica, enquanto a vulnerabilidade decorrente dos
contratos de adeso, da possibilidade de clusulas abusivas apresenta-se mais
relacionada vulnerabilidade ftica ou scio-econmica.
398

BENJAMIN, Comentrios..., p. 78.
400
MARQUES, Contratos..., p. 325/6.
399
107
Analisando-se os contratos de adeso, que o mtodo prprio da contratao
consumeirista, verifica-se que nem todo contrato de adeso se d entre consumidores401. Por
exemplo, a maioria dos contratos internacionais, principalmente entre empresas nacionais e
transnacionais, padronizada, em que uma das partes estipula as clusulas e as envia outra
parte, que, de acordo com suas necessidades, adere. A discusso que se costuma travar que,
muitas vezes, seno na maioria, o grau de vulnerabilidade (tcnica, jurdica ou econmica) vai
variar entre as empresas. Aparecero, portanto, clusulas abusivas tambm nas relaes entre
empresrios. Ora, h muitos casos de pequenas empresas que, ao ingressarem numa relao
de consumo, no dispem do mesmo poder econmico da parte adversa com quem se
contrata. Assim, deve-se mencionar que certamente todo consumidor vulnervel, mas nem
todo vulnervel consumidor.
Do exposto, verifica-se que a vulnerabilidade de carter econmico, porque prpria de

relaes contratuais os negcios jurdicos servem, em sua maioria, para regular relaes
econmicas sempre foi tutelada pela Direito: a regra do favor debitoris demonstra bem isso.
Contudo, houve uma evoluo nessa tutela, de acordo com as alteraes experimentadas pela
sociedade. Na sociedade massificada, o vulnervel pode no ser apenas o devedor, mas
igualmente o credor, e no apenas um membro da relao contratual atingindo tambm
terceiros, hoje conhecidos por bystanders. Todas as leis de defesa do consumidor dos pases
do Mercosul reconhecem essa debilidade402, mesmo que de forma no expressa, como o fez a
lei brasileira: todas apresentam alguma regra no sentido de que a interpretao das regras
401
MOSSET ITURRASPE, Las clusulas..., p. 55.

A respeito da identidade cultural dos pases do Mercosul e seus efeitos jurdicos, veja-se FRADERA, Vra
Jacob de. Langue et droit, In: CONGRES DE DROIT COMPAR, 14. Bruxelle: Bruilant, 1999, p. 123-136, p.
134-136.
402
108
contratuais (ou das disposies da oferta, como na uruguaia403) deve ser mais favorvel ao
consumidor404, exprimindo a ratio do sistema.
Quanto caracterizao da vulnerabilidade, embora apresente graduao (tais como os

subconsumidores405), a doutrina analisada informa vrias formas de identific-la. no Brasil,
porm, atravs da doutrina de Cludia Lima Marques, que seus caracteres sero trabalhados
de forma mais sistemtica: vulnerabilidade tcnica, jurdica, econmica e informacional.
Agregando-se, ento, a doutrina hispnica brasileira, percebe-se que, mesmo permeando
toda a relao contratual406, desde a fase pr at a fase ps-contratual, as vulnerabilidades
tcnica e jurdica se faro mais presentes na fase da formao do vnculo contratual, enquanto
a vulnerabilidade econmica se constata mais na fase de execuo do contrato. Ademais, na
vulnerabilidade tcnica podem ser enquadradas as tcnicas de venda, marketing, publicidade,
j que se referem ausncia de informaes especficas sobre o objeto que est sendo
adquirido.
Na vulnerabilidade jurdica ou cientfica, enquadram-se os deveres de transparncia do

fornecedor, j que o consumidor apresenta um dficit de conhecimentos especficos sobre as
cincias envolvidas na contratao. Na vulnerabilidade ftica ou econmica, enquadram-se as
hipteses de clusulas abusivas, que decorrem, em sua maioria, do mtodo de contratao:
condies gerais e contratos de adeso.
403
Articulo 13. Toda informacin referente a una relacin de consumo deber expresarse en idioma espaol,
sin perjuicio que adems puedan usarse otros idiomas. Cuando en la oferta se dieran dos o ms
informaciones contradictorias, prevalecer la ms favorable al consumidor (grifo nosso).
404
Lopez Cabana (LOPEZ CABANA, Defensa..., p. 14) refere que a interpretao mais favorvel ao
consumidor, admitida no art. 3 da lei Argentina, relaciona-se tambm com outras normas que se reservam
parte mais fraca, como a Lei 20.744 sobre contratos de trabalho.
405
A doutrina europia de Marcel Fontaine (FONTAINE, La protection...,p. 616) tambm reconhece os
diferentes nveis de consumidores, a partir do grau de informao que dispem.
406
109
Observando-se, porm, esses caracteres apontados pela doutrina do Mercosul como
referentes vulnerabilidade, percebe-se que todos apontam para a informao como
definidor dela407. Ser o dficit ou a ausncia de informao que definir significativamente
a vulnerabilidade408, por isso so to definitivas as palavras de Lorenzetti, j referidas: para
que o indivduo torne-se a figura central do Direito Privado, o direito informao deve ser
privilegiado.
A anlise da concepo de vulnerabilidade na doutrina do Mercosul permitiu constatar

a importncia dada informao, por interferir diretamente no grau de racionalidade do
consumidor. Quanto mais informado estiver, mais capaz de escolhas conscientes e livres.
Essa predominncia da informao percebida ao longo de todo o processo de contratao,
desdobrando-se a vulnerabilidade em tcnica, jurdica e econmica.
Destaque-se, por fim, que a doutrina europia, atravs de Marcel Fontaine, percebe a
vulnerabilidade da mesma maneira: quanto menos informado, mais fraco. Porm destaca os
casos, que aqui so assemelhados vulnerabilidade ftica ou econmica desenvolvida por
Cludia Lima Marques409, de o contratante mais fraco estar perfeitamente consciente das
causas do vnculo, mas deve aceitar as condies leoninas que a outra parte impe, porque
no tem escolha. As situaes de necessidade que tornam o indivduo vulnervel so, por
exemplo, a necessidade do trabalho, de moradia, ou de assistncia mdica410.
407
Ressalta-se que na quinta edio de seu livro, a jurista Cludia Lima Marques (MARQUES, Contratos..., p.
329-334) agrega s trs outras espcies de vulnerabilidades mencionadas, a chamada vulnerabilidade
informacional.
408
Nesse mesmo sentido, FRADERA, Vra Jacob de. Le rle du droit compar dans lavnement du droit
europen. Cadernos de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFGRS, Porto Alegre, v. 2, n. 4, p. 243-245, jun.
2004, p. 245.
409
410
110
Outro ponto importante a ser destacado est no fato de a vulnerabilidade poder existir
em determinado momento, mas no existir em outro. Por exemplo, pode a parte estar em
situao de vulnerabilidade quando da contratao, mas no momento seguinte despir-se dela.
Por exemplo, um negociante contrata uma tcnica estrangeira que absolutamente desconhece,
mostrando-se vulnervel por desconhec-la. Pode, porm, estar em p de igualdade
econmica com a outra parte. Caso venha a dominar a tcnica, perde sua caracterstica de
vulnervel411. Portanto, ratificando o entendimento de Lorenzetti412, as qualidades de credor e
devedor no correspondem mais posio de fora e fraqueza, respectivamente. De maneira
geral, cada uma das situaes comporta elementos tanto de fora como de vulnerabilidade.
Por isso, o direito deve prever situaes de tutela tanto de um como de outro413.
Diante do reconhecimento do princpio da vulnerabilidade do consumidor, destaca-se

a doutrina de Vra Fradera414, reforando a importncia dos princpios. Com efeito, a nica
maneira de enfrentar os novos desafios do mercado, numa sociedade dominada pela
Economia, apresenta-se atravs da adoo de uma concepo metanacional de contrato, na
qual os princpios so responsveis pela comunicao entre juristas das diferentes ordens
jurdicas. Nesse sentido, tambm, ser facilitada a superao das divergncias entre as
normas e sistemas das distintas codificaes nacionais.
Enquanto, no direito privado brasileiro, est-se desenvolvendo doutrina no sentido de

reconhecer que todos os contatos sociais415 devem ser tutelados, independentemente, muitas
vezes, da conscincia dos indivduos de estarem se obrigando, no plano internacional, deve
haver o reconhecimento do princpio da vulnerabilidade nas relaes privadas internacionais.
411

LORENZETTI, Fundamentos..., p. 137-139.
413
FONTAINE, La protection..., p. 622.
414
415
COUTO E SILVA, A obrigao..., p. 92-93.
412
111
Sempre que se constatar a presena de consumidores, deve a Ordem Jurdica Internacional
fazer com que o princpio seja destacado, j que a pesquisa realizada nos pases do Mercosul
permitiu observar um conceito bastante uniforme de consumidor.
Vale, ainda, mais outra referncia importncia dos princpios em mbito

internacional. Na lio de Lauro Gama e Souza Jnior416, ao analisar a aplicao dos
princpios do UNIDROIT no Mercosul, a utilizao de princpios possvel em cinco
diferentes contextos: (a) quando, por escolha das partes, suas normas so incorporadas ao
contrato internacional; (b) quando as partes convencionaram submeter o contrato a princpios
gerais do direito, lex mercatoria ou a outra frmula semelhante; (c) quando se mostra
impossvel a determinao da norma pertinente, segundo a lei aplicvel ao contrato; (d)
quando um instrumento de direito internacional uniforme precisa ser interpretado ou
suprimido e, por fim, (f) quando suas normas possam servir de modelo ao legislador nacional
ou internacional.
De fato, os princpios refletem a tendncia atual de formao de um direito

transnacional
prprio
das
relaes
comerciais
internacionais,
cada
vez
mais
desterritorializadas e, portanto, desnacionalizadas. Objetivam principalmente prover os

agentes do comrcio internacional com um conjunto de regras uniformes que disciplinam os
vrios aspectos da relao contratual, desde a fase pr at ps-contratual417. Especificamente
com relao aos pases do Mercosul, a herana jurdica ibrica que floresceu nas colnias sulamericanas, impregnadas de preocupaes ligadas soberania estatal, bem assim a ausncia
de regras nos direitos nacionais sobre a autonomia da vontade em matria conflitual e a pouca
tradio de nossos pases na utilizao de arbitragens como meio alternativo de soluo de
416
417
SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 429-431.

Nesse sentido, COUTO E SILVA, A obrigao, p. 92-93 e p. 115-116.
112
controvrsias erigem, aqui e ali, obstculos para a efetiva aplicao de princpios na regio418.
No presente trabalho, o princpio da vulnerabilidade proposto enquanto forma de auxiliar na
aplicao do direito nacional, no sentido de servir enquanto guia, suprimindo eventuais
lacunas419 que casos difceis como a proteo internacional do consumidor podem trazer.
Ora, confirmando o substrato comum dos pases latino-americanos, em especial dos

pases do Mercosul, percebe-se que o conceito de vulnerabilidade apresenta sinais
semelhantes entre os pases420. Assim, retomando a concepo de que o conceito do favor
debilis j se encontrava presente em Roma, releva-se seu valor nos momentos em que o
ordenamento jurdico constata a importncia de proteger alguns dos agentes jurdicos. Na
atualidade ps-moderna, inclusive em mbito internacional, ser ele o consumidor. Mesmo
em diferentes pases, mas decorrentes da mesma raiz, as caractersticas apontadas pelos
juristas, inclusive, apresentam-se semelhantes. Deve servir ele como modelo fundante das
relaes consumeiristas internacionais.
Assim, constata-se que claramente no se conseguir um conceito uniforme de

consumidor, mesmo em ordenamentos de caractersticas mais prximas, em virtude da
diversidade cultural, acirrada pelos elementos ps-modernos. Entretanto, no se pode
esquecer que o consumo fenmeno mundial e o reconhecimento da vulnerabilidade e da
418
SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 428. De qualquer maneira, a redao do art. 2,2, da Lei 9.307/96 (Lei
da Arbitragem) demonstra o reconhecimento da utilizao de princpios pelo ordenamento jurdico brasileiro.
419
SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 454.
420
Refere Erik Jayme (JAYME, Vises..., p. 33-34) que, quando se escolhe a pessoa, o ser humano, como ponto
de referncia, abre-se um fascinante campo para a comparao. A partir da figura jurdica do homem mdio e
suas expectativas e vises de mundo, permite-se interpretar e concretizar os conceitos de direito, os conceitos
indeterminados e as clusulas gerais. esta construo humana a projeo das valoraes e vises nacionais,
que podem ser bastante diferentes de nao para nao. Um exemplo dessa diversidade so as vrias e
divergentes concepes ou vises de consumidor. No direito francs aparece, em matria de publicidade
enganosa, o consumidor mediamente informado, mediamente atento. No direito alemo a viso outra. No
Brasil, a viso tambm diferente. O direito brasileiro de proteo ao consumidor distingue entre crianas e
adultos. Abusivas so as publicidades que usam ou abusam da pobreza das crianas. (artigos 36 a 38 do CDC).
A concepo de consumidor no Brasil fica assim impregnada da necessidade material de setores da sociedade,
cujo respeito no pode ser esquecido.
113
necessidade de sua tutela, permite a proteo, ao mesmo tempo que garante uma circulao
sadia de modelos jurdicos.
interessante a constatao de Erik Jayme421 de que no passado a figura do

estrangeiro era uma das mais vulnerveis e, realmente, toda a construo do DIPr tradicional
buscava exatamente superar essa diferena e proteger o estrangeiro. De fato, Savigny buscava
em sua teoria demonstrar que os indivduos, enquanto tais, eram o objeto do Direito,
independentemente da nao de onde provinham. Agora esse aspecto formal foi de alguma
maneira superado, ou ao menos se tem trabalhado nesse sentido. A preocupao do direito
mudou o sentido, em funo de o sujeito vulnervel pressupor uma diferena mais
dificilmente afervel, decorrente da posio em face do mercado de consumo. Em ltima
anlise, conforme a doutrina do Mercosul indicou, o consumidor apresenta um dficit
informacional imanente.
Nesse sentido, citam-se os resultados da pesquisa de Norberto Bobbio422 acerca da

Conveno Europia dos Direitos do Homem423. Segundo o renomado autor italiano, a
proteo dos direitos do homem constitui meio para realizar a unio entre os Estados europeus
da regio, chegando a afirmar que a constituio de tal objetivo comum uma condio
preliminar, uma condicio sine qua non para sua unio. Ressalta o autor424 que a Unio tornase tanto mais realizvel quanto mais reflita uma comunho de princpios ideais. Certamente
421
JAYME, Vises..., p. 135.

BOBBIO, Norberto. Il preambulo della convenzione europea dei diritti delluomo. Rivista di Diritto
Internazionale, Milano, v 58, n. 3, p. 437-445, 1974, p. 440.
423
Acerca da evoluo na Amrica Latina, atravs da Comisso de Direitos Humanos da Organizao dos
Estados Americanos ver curso de Canado Trindade, do incio da dcada de 1980. Na obra, o autor
(TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Evoluo, balano e perspectivas do sistema interamericano ao
incio da dcada de oitenta. In: COMIT JURDICO INTERAMERICANO (Org.). Curso de derecho
internacional, 9. Washington, 1983, v. 2, p. 1-45, p. 18-19) expe a maior aceitao, por parte dos pases
americanos, da influncia do Direito Internacional, atravs da crescente ratificao de acordos multilaterais,
bem como a crescente importncia assumida pela referida comisso na estrutura da OEA.
424
BOBBIO, Il preabulo..., p. 441.
422
114
essa unidade conceitual demonstra haver j uma harmonizao mnima, de carter talvez mais
sociolgico do que jurdico, porm, de fato existente. Na Europa da atualidade, a doutrina
aponta a legtima expectativa como princpio uniforme, sugerindo atravs dele construir o
elo necessrio entre os ramos jurdicos, sem levar unificao425.
Na verdade, o recurso aos princpios apontado como uma das formas de superar a
crise jurdica na Europa426. Aponta-se que as solues normativas em geral no resultam de
proposies advindas do direito e dos juristas, mas de relaes de fora e de grupos de
presso, exprimindo o direito europeu o positivismo jurdico de forma mais exacerbada. O
direito reduzido emanao da autoridade estatal, inter-estatal ou supra-estatal. Dessa
forma, a doutrina no realiza nenhum papel em sua elaborao, apenas age na tentativa criar
uma linha de unio entre as diferentes normas dos vrios Estados.
Diferentemente do jus commune, o direito europeu da atualidade apresenta-se no

como um modo de pensar, mas como um conjunto de normas, que traduzem um esprito
pouco democrtico e essencialmente preocupado em atingir os objetivos do mercado, de
carter puramente quantitativo. Assim, a vocao universalidade do direito comum
totalmente estranha ao direito europeu, exclusivamente concebido como um instrumento de
mudana social e econmica427. Nesse sentido, destaca-se que, durante o desenvolvimento do
Direito Comum na Europa, os intelectuais europeus partilhavam, desde a Idade Mdia, da
convico de que o Direito Romano era a ordem jurdica original do imprio ocidental, sem
referncia sua nacionalidade; acreditavam ser ele o direito natural por fora da sua
425
WILHELMSSON, Thomas. Existiria um direito europeu do consumidor? E deveria existir? Revista de

Direito do Consumidor, So Paulo, n. 53, p. 180-198, jan./mar. 2005, p. 197-198.
426
427
115
autoridade espiritual428. Assim, esse predomnio da cincia sobre a vida foi decerto
possibilitado pelas reservas disponveis e inesgotveis da razo jurdica e moral jurdica
historicamente vivida e armazenada nos textos da grande jurisprudncia romana e que foram
efetivamente apropriadas pela cultura jurdica europia429.
No h mais a possibilidade de recurso s fontes romanas enquanto tais, restando o

recurso aos princpios, que talvez possam exercer a fonte da racionalidade nos dias de hoje.
Observa-se que, de maneira geral, a utilizao de princpios jurdicos como modo de
elaborao do direito tem sido estranho ao direito privado por muito tempo, ao menos se
considerando essa noo com um significado preciso e uma eficincia tcnica particular e no
evidentemente como um meio de representao do direito positivo. At bem recentemente,
com efeito, os princpios gerais no saberiam existir enquanto categoria jurdica, nem sequer
enquanto fonte autnoma de direito, e no deveriam ser confundidos com outra fonte, as leis.
Negava-se qualquer carter normativo aos princpios, preferindo-se deixar a eles apenas um
papel conceitual, no sentido de apenas descrever as normas. Ressalta Bruno Oppettit430, dessa
forma, que a situao do direito privado contrasta com a do direito pblico, no qual, h
tempos, os princpios gerais do direito realizam um papel importante e autnomo na formao
do direito positivo431.
E, o mais interessante, os princpios j no so mais apenas utilizados pelo direito

pblico e privado em mbito nacional, mas passam a ser fonte mesmo de direito internacional
privado:
428
WIEACKER, Histria..., p. 153.

WIEACKER, Histria..., p. 160.
430
431
Nesse sentido, as j referidas posies de Almiro do Couto e Silva e Paulo Bonavides acerca da importncia
dos princpios: COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivduos..., p. 43-70 e BONAVIDES, Curso..., p. 356397.
429
116
Ao considerar-se o DIPr, observa-se que a referncia aos princpios gerais

ocorre, num primeiro momento, na jurisprudncia arbitral, impondo-se, mais
recentemente, em tribunais judiciais, em decises particularmente
significativas.432
Defende-se, assim, uma expanso tal dos princpios no mbito do DIPr, que podem em
alguns momentos assumir um papel, atravs da jurisprudncia, superior ao recebido pela
lei433. Contudo a questo que sempre se coloca o poder dado ao juiz na utilizao dos
princpios, e as possveis arbitrariedades da decorrentes434. Por isso, deve-se ter muito claro:
o que se sugere a utilizao do princpio da vulnerabilidade enquanto base do sistema de
proteo internacional do consumidor, constituindo o guia de uma situao que j especial,
porm que, em virtude dos valores que defende, no pode ser desconsiderada.
a) O problema do risco lingstico e o novo conceito de ordem pblica
Ao constatar-se a importncia da informao enquanto forma de tutela do consumidor,

a ponto de se defender o princpio da vulnerabilidade como instrumento dessa defesa, j que,
em ltima anlise, a vulnerabilidade determinada pela ausncia de informao, outro tema
correlato ganha relevo. Em realidade, a contratao internacional, na doutrina de Erik
Jayme435, envolve o fato de as partes no falarem a mesma lngua, podendo levar a problemas
de correta comunicao e compreenso, conseqentemente. As declaraes, os atos jurdicos
432
Traduo livre (OPPETIT, Droit.., p. 87): A considrer le droit international priv, on remarquera que la
rfrence aux principes gneraux est dabord apparue dans la jurisprudence arbitrale, avant de simposer
dans la priode la plus rcente auprs des tribunaux judiciaires la faveur de dcisions particulirement
marquantes.
433
434
435
JAYME, Erik. O risco da diversidade lingstica e o direito internacional privado. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 54, p. 1-23, 1978, p. 1-2.
117
e os outros comportamentos juridicamente relevantes tornam-se assim freqentemente
equvocos. Nesse sentido originou-se no direito alemo o conceito de risco da diversidade
lingstica, ou, mais simplesmente, risco lingstico Sprachrisiko.
O objetivo do conceito saber quem deve suportar o risco do equvoco, quando

pessoas que falam lnguas diferentes estabelecem entre si determinada relao. H, em
princpio, duas solues possveis: ou se exige ao declarante (ou ofertante) que apresente um
intrprete ou, pelo contrrio, se onera o declaratrio (ou aceitante) com o encargo da
traduo436. De qualquer maneira, recorde-se que dentre as caractersticas do consumo
internacional, descritas por Cludia Lima Marques437, constata-se o desequilbrio intrnseco
informativo entre os parceiros contratuais internacionais, incrementando a vulnerabilidade no
plano internacional. E sem dvida o chamado risco da diversidade lingstica constitui um dos
aspectos desse desequilbrio intrnseco informativo.
Erik Jayme destaca trs casos jurisprudenciais sobre o tema438. No primeiro caso, por
ele denominado caso do engenheiro americano no Brasil, o risco lingstico percebido
pelo Tribunal, embora no seja ainda conscientemente assumido como problema jurdico. O
Tribunal no verifica se as condies gerais do contrato postas pela contratante companhia
area, em portugus, tinham sido eficazmente acordadas segundo o disposto no direito
brasileiro, independentemente de o contratante americano entend-las ou no. No segundo, o
caso da citao do ru alemo pelo autor portugus, o Tribunal deu grande importncia ao
problema lingstico. O risco lingstico no suportado por aquele a quem o documento
dirigido, e o ru alemo restou protegido, na medida em que a citao somente seria eficaz
quando o documento estivesse redigido na lngua alem. O ru teve, assim, oportunidade de
436
JAYME, O risco..., p. 2.
438
JAYME, O risco..., p. 4-7.
437
118
tomar conhecimento do seu contedo sem a ajuda de um tradutor. O tribunal colocou em
primeiro plano, no direito processual civil internacional, o interesse daquele que desconhece a
lngua; os interesses dos Estados, como tais, no so relevantes nesse caso.
No terceiro caso, o caso da lngua do contrato, por fim, foram elaboradas

determinadas regras especficas sobre o tema. O seu ponto de partida freqentemente a
chamada lngua do contrato, ou seja, a lngua utilizada nas negociaes antes da concluso do
contrato. Portanto, a soluo apresentada pelo tribunal deduz-se da existncia de um acordo
entre as partes, no sentido de que a lngua inglesa era entendida como sendo a do contrato, de
tal modo que as condies redigidas em alemo no seriam consideradas contedo deste.
Haver tempos, na crena do autor, em que se considerar absurdo no averiguar se a parte
conhece ou no a lngua utilizada439.
O mais interessante do risco lingstico para o presente trabalho est nas concluses a
que chegou o jurista, ao analisar os trs casos de DIPr, e sua relao com o problema da
informao na relao contratual. Constata que, para alguns aspectos do contrato que a era
do consumo deixou mais visveis, embora tambm digam respeito a relaes entre sujeitos de
igual poder econmico, por exemplo440 , est na impossibilidade do mtodo conflitualformal resolver tais questes suficientemente.
De fato, toda uma teoria pode ser construda com base no risco lingstico,
especialmente no que tange possibilidade de anulao da declarao negocial com
fundamento na ignorncia da lngua. Ressalte-se que a jurisprudncia alem excluiu a
439
Nesse sentido, Erik Jayme destaca (JAYME, O risco..., p. 10-11) que a doutrina do risco lingstico foi
inicialmente desenvolvida no mbito do direito do trabalho, depois vindo a se incorporar na prtica jurdica
internacional.
440
119
hiptese de erro nos casos em que o declarante no fez qualquer idia do contedo do
documento porque no o leu441. Deve-se, por exemplo, distinguir entre os negcios em que
ambas as partes produzem as suas declaraes no interior do pas e aqueles em que elas o
fazem em locais diferentes, eventualmente fora do territrio nacional. Nos negcios internos,
prevalece o interesse do comrcio, isto , aquele que desconhece a lngua deve adaptar-se
lex loci actus. Nos contratos entre ausentes442 importa, sobretudo, saber se as condies gerais
do negcio, redigidas em lngua estrangeira, foram ou no validamente includas no contrato.
Nesses casos, deve-se levar em conta o direito vigente no pas do domiclio comercial daquele
que desconhece a lngua em que se encontram redigidas as condies gerais443.
De qualquer maneira, fica claro que o consumidor no deve jamais suportar o risco
lingstico. Especificamente com relao ao DIPr, fala-se tambm de uma conexo especial
(Sonderanknpfung), que aponta para a proteo daquele a quem um determinado
comportamento deve ser imputado como declarao negocial. Da decorrem modificaes nas
tcnicas de aplicao do direito estrangeiro444.
So duas as solues principais: ou o interesse do Estado passa para primeiro plano,

ou a proteo da parte mais fraca est no centro das preocupaes. A primeira soluo foi
adotada pela Frana na legislao de 1975 sobre o tema445. Esta legislao destina-se a
proteger a lngua francesa e torna o seu emprego imperativo. A aplicao obrigatria da
lngua francesa est limitada, todavia, ao territrio francs e destina-se, sobretudo, a proteger
441
Veja a redao do CDC brasileiro: Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro
os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os
respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.
442
Destaca-se com relao aos contratos entre ausentes, a doutrina de Cludia Lima Marques (MARQUES, A
Proteo..., p. 44-46) sobre o comrcio eletrnico.
443
444
120
o consumidor francs. ainda incerto o mbito de aplicao desta legislao no comrcio
internacional, mas pode afirmar-se que sempre que ela seja aplicvel se devem excluir as
normas gerais de direito internacional privado. O uso da lngua nacional torna-se objeto da
ordem pblica. A vontade das partes tem que passar para segundo plano. J a segunda
soluo para o risco lingstico protege a parte desconhecedora da lngua do contrato. O
exemplo est nos Estados Unidos, no estado da Califrnia, onde vivem milhes de habitantes
que falam espanhol. Assim, encontra-se muita jurisprudncia existente sobre a proteo
especial do consumidor nos casos em que as partes discutem acerca de clusulas de condies
gerais formuladas em ingls446.
Diante do exposto, algumas ponderaes devem ser feitas quanto ao Direito Brasileiro.
No se encontram na LICC regras sobre a defesa do consumidor, nem mesmo sobre o risco
lingstico. Encontra-se, contudo, no Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, no artigo
31447, a necessidade da oferta estar em lngua portuguesa. Considerando-se, ainda, o conceito
homogneo de vulnerabilidade no mbito dos pases do Mercosul, conforme j ressaltado,
verifica-se, tambm, que todos apresentam em suas leis de defesa do consumidor448 o respeito
445
LOI 75-1349, 31/12/1975, relative a l'emploi de la langue francaise: Disponvel em:

<http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ListeResultatSimpleTextePlusImp.jsp?ligneDeb=41&laPage=3>
Acesso em: 01 fev. 2006.
446
447
Art. 31. A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras,
precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidade, quantidade, composio,
preo, garantia, prazos de validade, origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam
sade e segurana dos consumidores. (grifo nosso)
448
Veja a redao da lei argentina de defesa do consumidor, Ley 24.240 Defensa del Consumidor. Art. 6
[Cosas y servicios riesgosos] [...] En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el
uso, la instalacin y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trata y brindarle adecuado
asesoramiento. Igual obligacin regir en todos los casos en que se trate de artculos importados, siendo
los sujetos anunciados en el art. 4 responsables del contenido de la traduccin. (grifo nosso). A lei
paraguaia apresenta a seguinte redao, quanto ao tema: Ley 1.334/98 de Defensa del Consumidor y sel
Usuario: Artculo 8. [...] La oferta y presentacin de los productos o servicios asegurar informaciones
correctas, claras, precisas y visibles, escritas en idioma oficial, sobre su caractersticas, cualidades,
cantidad, composicin, precio, garanta, plazo de validez, origen, direccin del local de reclamo y los
riesgos que presenten para la seguridad de los consumidores, en su caso. (grifo nosso). A lei uruguaia
tambm prev referida obrigao: Ley 17.189 Dictanse normas relativas a las relaciones de consumo.
Artculo 6 Son derechos bsicos del consumidor: [...] C) La informacin suficiente, clara, veraz, en idioma
espaol y sin perjuicio que puedan emplearse adems otros idiomas. (grifo nosso) Destaca-se, ainda,
121
lngua nacional. De fato, conforme afirma Erik Jayme, ao analisar a legislao francesa
sobre o risco lingstico449, o uso da lngua torna-se objeto da Ordem Pblica.
A lei brasileira de defesa do consumidor apresenta-se como lei de ordem pblica450,

contudo, nem toda matria de defesa do consumidor matria de ordem pblica internacional.
Relativamente aos pases do Mercosul, por outro lado, constata-se que todos defendem a
proteo da vulnerabilidade do consumidor e a todos a questo da informao crucial. Alm
disso, a doutrina europia451 demonstra a importncia da informao enquanto elemento de
vulnerabilidade tambm no Continente Ocidental Europeu. Dessa forma, sabendo-se que a
Ordem Pblica em DIPr refere-se a valores essenciais, de ampla aceitao, sustenta-se que a
questo da informao pode definir a Ordem Pblica Brasileira de Defesa do Consumidor.
Todo lei, ato ou sentena estrangeira que atentar contra busca pela informao do
consumidor agride a ordem pblica do pas.
Dessa forma, o presente trabalho sugere a possibilidade da redao de um artigo sobre

a ordem pblica de DIPr Brasileira, nos seguintes termos:
Artigo Ordem Pblica

Ofende a ordem pblica brasileira todo ato do fornecedor estrangeiro que
veicule oferta de produto ou servio sabendo ou devendo saber o alto grau
de nocividade ou periculosidade sade e segurana do consumidor.
Ofende a ordem pblica toda publicidade enganosa ou abusiva de
fornecedor estrangeiro, nos termos do Cdigo do Consumidor Brasileiro.
deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande Sul sobre um contratos de time-sharing, envolvendo nacionais
do Brasil, Argentina e Uruguai, no qual a Desembargadora Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza
determinou que no obriga promessa de contrato multipropriedade celebrado em lngua estrangeira e do qual
no teve cincia a parte das clusulas relativas ao uso do imvel a ser adquirido, ressaltando a importncia do
ora discutido. Apelao Civil n. 196182760, Rel. Maria Isabel de Azevedo Souza, julgamento em 19.11.1996,
9 Cmara Civil, TJRS.
449
450
Art. 1 O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, nos termos do artigos 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de
suas Disposies Transitrias.
451
FONTAINE, La proteccion..., p. 616-618.
122
Ofende a ordem pblica o fornecedor estrangeiro que se prevalece da
fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade,
conhecimento ou condio social para impingir-lhe seus produtos e
servios.
Ofende a ordem pblica todo o ato do fornecedor estrangeiro que importe
tentativa de diminuir a informao do consumidor, quanto aos produtos e
servios nocivos, potencialmente nocivos ou perigosos sade e segurana
do consumidor.
Ofende a ordem pblica o oferecimento de produtos e servios no pas sem
a devida observncia da lngua portuguesa e castelhana sobre todas as
informaes necessrias sade e segurana dos consumidores.
de destacar que se optou por colocar as lnguas portuguesa e castelhana, a fim de

favorecer os consumidores de todo o Mercosul, na linha da teoria defendida pelo jurista Erik
Jayme, j exposta. A respeito do tema, ainda, refere-se que, na ps-modernidade, a fora da
norma jurdica no provm mais do que enuncia a regra como ordem obrigatria, qual todos
devem se submeter, mas depende do consenso que reveste. Esse consenso supe que os
destinatrios a ela adiram: o direito deve ser negociado, deve ser fruto da deliberao
coletiva452. A anlise do direito comparado permitiu observar haver um consenso quanto ao
fundamento da vulnerabilidade nos pases do Mercosul. O direito de informao, assim,
assume a caracterstica de ordem pblica internacional no bloco.
B) A proteo do consumidor independentemente da diversidade: o critrio mais

favorvel ao consumidor
Dentro do contexto de mudana do DIPr, considera-se que a transposio de uma

poltica de defesa do contratante mais fraco para uma dimenso jusprivatista internacional
nem sempre encontrou apoio unnime da doutrina, por se acreditar que a funo do DIPr se
452
123
deveria manter distinta daquela desempenhada pelo direito material453. Referem os
doutrinadores do Mercosul que, aps a dcada de 1960, caminhou-se no sentido de repensar o
mtodo e a idia de justia no DIPr454.
O mestre francs Bernard Audit455 refere que uma tendncia de fundo passou a ser
verificada no mbito do DIPr. Dessa forma, duas importantes observaes devem ser feitas. A
primeira coloca-se no sentido de que as relaes privadas internacionais no so unicamente
reguladas pela atribuio de uma lei nacional, designada segundo o procedimento tradicional
da regra de conflito. Realmente, o direito positivo tem adotado dois outros mtodos: o
unilateralismo, que revela ainda forte vnculo com o mtodo de conflito de leis tradicional, e
em menor grau, o que o autor francs chama de substancialismo ou materializao, o qual
se afasta do mtodo tradicional. Assim, embora se deva admitir que o mtodo conflitual
bilateral permanece hegemnico, ele no mais exclusivo.
A segunda observao concerne ao mtodo clssico em si. Constata-se um recuo da

abstrao que caracterizava a regra de conflito. Inicia-se um movimento que busca um meio
termo ou uma alternativa entre a justia dos conflitos e a justia do direito material, entre a
certeza e a flexibilidade, numa coexistncia entre as regras e a abordagem material456. Assim,
as normas conflituais passam a ser orientadas a perseguir determinados objetivos materiais. E
sem dvida a proteo do consumidor baseia-se nessa linha. V-se, portanto, que a regra de
conflito apresenta-se na atualidade como um instrumento que permite atingir uma
regulamentao determinada das relaes privadas internacionais. O que se busca a
satisfao de interesses materiais ou governamentais, alm de prover as necessidades do
453

FRESNEDO DE AGUIRRE, Aspectos..., p. 300.
455
456
454
124
comrcio e da prpria justia nas relaes internacionais. Frisa Audit457, porm, que essa
preocupao com a justia aparece mais claramente na doutrina do que na anlise das
decises da Corte de Cassao francesa, por exemplo. Atribui essa atitude ao apego do juiz
lei, mas acredita na mudana dessa realidade nos prximos anos.
Assim, importante analisar as chamadas clusulas de exceo, a fim de verificar sua

possibilidade no atendimento dos interesses dos consumidores no plano internacional. Em
geral, as, tambm chamadas, normas de conexes abertas tm sido usadas como corretivo
das normas de conexo clssicas. Tambm so indiretas, mas exigem um carter material e
tpico para concretizao. Repisa-se, representam a tendncia de tentar encontrar uma ligao
entre um critrio rgido e a soluo flexvel, isto , aquela que toma em considerao as
particularidades do caso e que, segundo Pocar458, representa uma novidade nos sistemas
continentais.
So referidos dois tipos de relao que privilegiam esse tipo de norma de carter
corretivo: os contratos com consumidores e os contratos de trabalho. Ambos so baseados em
relaes especiais, que em regra necessitam da proteo a uma parte considerada mais fraca
na relao contratual. Atravs da utilizao de conexes abertas, busca-se contornar a
dificuldade de criar normas sobre a proteo da parte mais fraca. Da mesma forma como a
exceo de ordem pblica, as clusulas corretivas requerem uma concretizao. Ao contrrio
da ordem pblica, contudo, as clusulas corretivas buscam corrigir a conexo, no o resultado
material459.
457

459
458
125
Cita-se de exemplo de norma de conexo aberta o artigo 4, 1460 da Conveno de
Roma. O artigo determina que a relao contratual dever ser regulada pela lei do pas com o
qual apresenta conexo mais estreita, admitindo, muito excepcionalmente, o dpeage461 do
contrato, nos casos em que as partes de um mesmo contrato apresentem conexes mais
estreitas com leis de pases diferentes. Conforme Fabiane Azevedo462, a Conveno de Roma,
ao adotar a regra dos vnculos mais estreitos, descartou a antiga soluo alem no sentido de
que, na situao em que a vontade hipottica das partes isto , o centro de gravidade do
contrato no puder ser definida, procede-se a um dpeage do contrato e submete-se cada
uma das obrigaes lei do pas onde deva ser executada, cumprida. Assim, a Conveno
visivelmente adere ao princpio da proximidade, mediante o qual uma relao jurdica deve
ser regida pela lei do Estado com que ela mantm os vnculos mais estreitos.
460
Art. 4. Lei aplicvel na falta de escolha 1. Quando a lei aplicvel ao contrato no tiver sido escolhida nos
termos do artigo 3, o contrato regulado pela lei do pas com o qual apresente uma conexo mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separvel do resto do contrato e apresentar uma conexo mais estreita
com um outro pas, a essa parte poder aplicar-se, a ttulo excepcional, a lei desse outro pas. 2. Sem prejuzo
do disposto no n. 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde a parte
que est obrigada a fornecer a prestao caracterstica do contrato tem, no momento da celebrao do contrato,
a sua residncia habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associao ou pessoa colectiva econmica ou
profissional dessa parte, o pas a considerar ser aquele em que se situa ou seu estabelecimento principal ou,
se, nos termos do outro, a prestao dever ser fornecida por estabelecimento diverso do estabelecimento
principal, o da situao desse estabelecimento. 3. Quando o contrato tiver por objecto um direito real sobre um
bem imvel, ou um direito de uso de um bem imvel, presume-se, em derrogao do disposto no n 2, que o
contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde o imvel se situa. 4. A presuno do n 2 no
admitida quanto ao contrato de transporte de mercadoria. Presume-se que este contrato apresente uma conexo
mais estreita com o pas onde o imvel se situa. 5. A presuno do n 2 no admitida quanto ao contrato de
transporte de mercadorias. Presume-se que este contrato apresente uma conexo mais estreita com o pas em
que, no momento da celebrao do contrato, o transportador tem o seu estabelecimento principal, se o referido
pas coincidir com aquele em que se situa o lugar da carga ou descarga ou do estabelecimento principal do
expedidor. Para efeitos de aplicao do presente nmero, so considerados como contratos de transporte de
mercadorias os contratos de fretamento relativos a uma nica viagem ou outros contratos que tenham por
objecto principal o transporte de mercadorias. 6. O disposto no n 2 no se aplica se a prestao caracterstica
no puder ser determinada. As presunes dos ns 2, 3 e 4 no sero admitidas sempre que resulte do conjunto
de circunstncias, que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com outro pas.
461
Ndia de Arajo informa (ARAJO, Contratos.., p. 207-208) que Dpeage ou fracionamento o
mecanismo pelo qual um contrato ou uma instituio so divididos em diferentes partes, que sero, cada uma
delas, submetidas a leis diversas. Os contratos internacionais so operaes que, por sua complexidade, podem
estar ligadas a mais de um ordenamento jurdico ao mesmo tempo. Conseqentemente, pode ser utilizada mais
de uma regra de conexo para cuidar de cada um de seus diversos aspectos, o que implica a utilizao do
dpeage.
462
126
O conceito de conexo mais estreita , por si s, muito amplo e passvel de
diversas concretizaes, o que dificilmente se adapta s necessidades de certeza,
previsibilidade e uniformidade das decises judiciais. Assim, procurando estabelecer um
critrio orientador, sem, no entanto, restringir a flexibilidade da norma, o legislador da
Conveno de Roma estabeleceu, nos nmeros 2, 3 e 4 do artigo 4, presunes sobre a
conexo mais estreita, sendo aquela prevista no nmero 2 a regra geral e as previstas nos
nmeros 3 e 4 as presunes aplicveis a contratos especficos, referentes a imveis e
transportes de mercadorias463. E, apesar de o legislador comunitrio se socorrer com uma
freqncia cada vez maior da noo de relao estreita ou de outras noes sinnimas,
ainda no existe consenso, nem nos ordenamentos jurdicos nacionais quando procedem
transposio das diretivas para o direito interno, nem na doutrina, de qual seja a verdadeira
concretizao que deva ser dada a este conceito, por enquanto ainda muito vago464.
Com relao proteo do consumidor, igualmente, ser no momento de

concretizao de tal tipo de conexo que se poder estabelecer um resultado mais ou menos
favorvel ao contratante mais fraco. Apenas no caso concreto e a despeito de critrios de
maior segurana e previsibilidade, ser percebido se a conexo resultante privilegiou ou no a
parte mais fraca. No se pode, portanto, afirmar com certeza que ser favorvel.
Outra regra de conexo de carter aberto a da prestao caracterstica. Afirma-se

que a prestao caracterstica foi a soluo que se imps, quer em razo da sua simplicidade,
quer por motivos scio-econmicos, j que, na economia monetria, uma das prestaes
contratuais consiste no pagamento de uma determinada quantia em dinheiro, que em nada se
distingue de outras prestaes monetrias similares cumpridas em outros contratos, ainda que
463
464

127
sejam de tipo diferente465. Ora, sendo a outra prestao no-monetria a que permite distinguir
os contratos entre si e a que exprime a sua funo econmica, entende-se que ser esta
prestao a que caracteriza o contrato que determinar qual a lei que lhe ser aplicvel466.
Contudo, certamente esse critrio de conexo no deixa de sofrer crticas, tais como de
ausncia de segurana jurdica, j que em alguns casos torna-se extremamente difcil
determinar a prestao caracterstica de um contrato467.
Ressalta Pocar468 que a clusula da prestao caracterstica no consegue

satisfatoriamente proteger a parte mais fraca no contrato. Como os contratos realizados com
consumidores consistem normalmente no pagamento de soma pecuniria, no ser jamais
utilizada a prestao caracterstica para determinar a lei aplicvel e, se for, ser sempre a
prestao da outra parte, a parte mais forte. J Elsa Dias Oliveira refere469 que h orientaes
que procuram determinar qual seja a prestao caracterstica no apenas analisando o tipo
contratual, mas tambm atendendo a elementos como o desequilbrio de poder contratual
entre as partes contraentes. Considera-se, ento, que, nos contratos de consumo, a prestao
caracterstica aquela devida pelo contratante hipossuficiente, por ser essa a prestao que
justifica sua interveno. Embora interessante essa sugesto da autora portuguesa, entende-se
no ser a mais adequada, por ser dificilmente implementada. Exige uma compreenso muito
especfica do magistrado, carecendo, assim, de segurana jurdica.
465
Novamente destaca-se uma deciso da Corte Federal Sua, datada de 10 de junho de 1952, R. 1953.390
(Batiffol cita (BATIFFOL, Trait..., p. 638-639), na qual foi estabelecida como lei aplicvel ao contrato aquela
do local de execuo da prestao caracterstica da obrigao, a fim de solucionar a diversidade de leis
passveis de aplicao, em virtude do lex loci executionis.
466
467
DOLIVEIRA, Jessurun. Characteristic obligation in the draft EEC obligation convention. American Journal
of Comparative Law, 1977, p. 313 apud POCAR, La protection..., p. 390.
468
469
OLIVEIRA, A proteco..., nota 588, p. 199.
128
Destaca-se que tais conexes abertas so tambm denominadas de clusulas
escapatrias ou de exceo470, no sentido de que funcionam para corrigir eventuais falhas
dos resultados prticos. Assim, deve ser salientado o carter excepcional de tal soluo,
revelando a existncia de conexes muito fracas com o ordenamento jurdico designado pela
norma de conflito clssica. Dessa forma, a atuao da clusula de exceo somente ocorre ao
verificar-se, em concreto, as circunstncias da causa, o que implica ao intrprete tomar em
considerao todas as particularidades de cada caso471.
Com relao ao desenvolvimento das clusulas de conexo abertas nos pases de

tradio Common Law, deve-se referir que os tribunais ingleses, a partir do sculo XIX, e em
decorrncia do desenvolvimento do comrcio internacional, passaram a permitir a utilizao
do princpio da autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel. Assim, passaram a
desenvolver um princpio que ficou conhecido como Proper Law, no sentido de que, na
ausncia de definio da vontade das partes para indicar a lei aplicvel, deveria o juiz
presumi-la. Para a doutrina inglesa, as partes contratavam sempre com uma lei em mente,
cabendo aos tribunais, diante do caso concreto, descobri-la472. Nesse sentido, valem os
questionamentos trazidos por Vischer473, os quais denotam exatamente o conflito que passou a
se colocar no mbito do DIPr dos contratos. Deve o contrato ser localizado como um todo e,
assim, questionar-se qual lei (ou qual Estado) governa esse contrato? Ou se deve questionar
apenas qual a lei mais relevante, ou mais apropriada para reger o contrato?
Destaca-se, portanto, essa tendncia recente de admitir como ltimo remdio, em caso
de iniqidade flagrante, que provocaria a aplicao da regra de conflito ordinria, a
470

Nesse sentido, a discusso da doutrina europia acerca da prevalncia das clusulas abertas sobre as normas
imperativas e vice-versa, trazida por Cludia Lima Marques (MARQUES, A insuficiente..., p. 184-185).
472
473
VISCHER, The Antagonism, p. 16.
471
129
interveno de uma clusula de exceo permitindo ao juiz retificar a falha (artigo 4, 5, da
Conveno de Roma). Essa rigidez do mtodo bilateral demonstra que se tem partido de uma
concepo classificada como automtica e mecnica das leis a uma concepo regulatria das
relaes jurdicas internacionais474.
Com relao aos consumidores, especificamente, cita-se Pocar475, o qual pergunta se o

mais eficiente no seria simplesmente determinar ao juiz que aplique a lei mais favorvel 476
ao consumidor. Confirma sua suspeita no sentido de que deve o juiz aplicar a lei que seja mais
favorvel ao consumidor dentre as leis de alguma maneira conectadas questo. Ressalta
como vantagens do favor consumidor simplificar e esclarecer as respostas, enviando sempre
legislao que garanta o maior grau de proteo.
Destaca-se a contribuio de Haroldo Vallado477 quanto aplicao da lei mais

favorvel. Refere o autor brasileiro que o princpio da lei mais favorvel apresenta-se muito
antigo e restrito no mbito do DIPr, mas tem tomado vulto e amplitude na atualidade.
474

476
Ancel e Lequette (ANCEL; LEQUETTE, Les grands, n. 21 Verdier c.Tasoniero, p. 189) referem uma
deciso da Corte de Cassao Francesa, de 5.12.1949, sobre a aplicao da lei favorvel.Trata-se do caso de
uma mulher italiana que deu luz, em 9.10.1940, a uma filha a quem reconheceu como tal. A criana, de
mesma nacionalidade que a me, adquiriu a nacionalidade francesa em 20.05.1943. Antes disso, em 6.10.1942,
uma ao de investigao de paternidade foi intentada perante autoridade judiciria francesa. Em sua defesa, o
suposto pai alegou que a ao deveria ser submetida lei nacional da criana. Essa apreciao, conforme as
regras processuais, deveria ser feita no dia da interposio da demanda. Assim, a lei italiana, que probe a
investigao de paternidade, exceto nos casos de rapto ou estupro, seria a aplicvel questo. Quando da
apelao, os argumentos foram repisados. A Corte acabou decidindo pela lei mais favorvel criana, isto ,
pela lei francesa, porque possibilitou o reconhecimento da paternidade e os direitos da criana,
conseqentemente.
477
VALLADO, Haroldo. O princpio da lei mais favorvel no direito internacional privado. In:
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Curso de derecho internacional. Washington, 1981, p.
522-560, p. 523. Destaca-se que o autor incluiu tal princpio em sua proposta de lei sobre a matria, na dcada
de 1960, incluindo-o no Captulo III, Disposies de DIPr. Interessante tambm destacar que o autor, na
pgina 524, defende ter o princpio origem muito remota, j sendo referido na obra de Hugo Grotius. Nas
Amricas, refere que Teixeira de Freitas j o mencionava, o que deu origem ao art. 14 Cdigo Civil Argentino:
Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1ro.) Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o
criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres;
2do.) Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo; 3ro.) Cuando
475
130
Constitui um elemento de conexo bastante original, pois parte de uma comparao
substancial entre a lei do pas onde se levantar a questo, habitualmente a lei do foro, a lei
nacional, e a lei ou leis estrangeiras que a impregnaram. E conclui-se pela aplicao da lei que
for mais favorvel, seja validade do ato, ou ao menor ou incapaz, ao filho, ao pupilo, ao
alimentado, ao devedor, ao herdeiro legtimo. Refere, ainda, ter tido o princpio ampla
aceitao no Direito Internacional Privado de Famlia478.
O autor italiano479 quer sempre chamar a ateno de que, para que haja uma efetiva
proteo do sujeito mais fraco da relao contratual, deve-se ter presente que muitas vezes
uma s regra de conexo no se apresenta como nica soluo. Deve haver uma aplicao
conjunta. Deve-se aplicar, conjuntamente com o mtodo conflitual, um exame material do
contedo do direito designado pela norma de conflito. Da a importncia do favor
consumidor.
Refere-se, assim, que o presente trabalho opta por buscar conexes que assegurem
aplicar a lei, dentre uma pluralidade de opes, que se apresente como a mais favorvel ao
consumidor480. Sabe-se, por outro lado, constituir a escolha da lei mais favorvel uma difcil
tarefa para o magistrado. Com efeito, no se consegue, in abstracto, definir qual a lei mais
favorvel. Apenas o caso concreto capaz de faz-lo481.
Elsa Dias Oliveira482 refora o argumento da complexidade de estabelecer qual seja a

soluo mais favorvel, em virtude do mtodo de comparao que deve ser seguido: se deve
fueren de mero privilegio; 4to.) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras,
fuesen ms favorables a la validez de los actos. (grifo nosso).
478
VALLADO, O princpio..., p. 522-526.
479
480
481
131
ser feita uma comparao entre normas isoladas e relacionadas com a situao ou se deve tal
comparao assumir um carter mais global. O mtodo global apresenta o risco de ser
compreendido como uma desnecessria comparao da totalidade dos dois ordenamentos
jurdicos e, mesmo pela renncia, na prtica, a uma comparao abstrata de normas. J uma
comparao regra a regra pode levar o intrprete a perder o enquadramento da estrutura global
em que essas normas se inserem, podendo inclusive chegar-se a concluses distintas da
realidade jurdica em causa483.
Nesse sentido, Alfred Overbeck484 refere que as solues inspiradas em preocupaes

materiais so de trs ordens: as regras de conflito podem ser formuladas de maneira a aplicar
a (a) lei mais familiar pessoa que querem proteger; (b) a lei que determine o resultado
almejado, como a manuteno de um contrato, o estabelecimento de uma filiao ou a
validade de um testamento, ou, enfim, (c) podem deixar uma maior amplitude para as
prprias partes envolvidas determinarem elas mesmas a lei aplicvel485.
Sem dvida, a classificao do referido autor mostra-se extremamente interessante

para o tema da proteo do consumidor. Conforme visto quando da anlise das formas de
proteo baseadas nas regras clssicas de DIPr, tem-se defendido a lei da residncia do
consumidor como soluo. Diante da classificao ora exposta, tal conexo tambm
482

OLIVEIRA, A proteco, p. 252.
484
485
Ancel e Lequette (ANCEL; LEQUETTE, Les grands..., p. 195) apresentam uma outra classificao tripartite
sobre normas conflituais de carter material: a) a partir da opo do legislador, a exemplo do art. 311-16, al. 2
do Cdigo Civil Francs (la lgitimation par autorit de justice est rgie, au choix du requrant, soit par la
loi personnelle de celui-ci, soit par la loi personnelle de lenfant); b) a partir da atuao do magistrado
perante uma pluralidade de leis, a exemplo do art. 5 da Conveno de Roma, a respeito dos consumidores, j
referido; c) a partir de uma regra que leva em considerao outras regras, a exemplo do art. 311-17 do Cdigo
Civil Francs (la reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit est valable si elle a t faite em
conformit, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de lenfant). Assim, os
resultados materiais buscados pela regra a validade e o reconhecimento da paternidade ou maternidade so
obtidas se uma das duas leis os consagrar.
483
132
demonstra um carter material (lei mais familiar). de observar, contudo, que a soluo
criticada porque no necessariamente a lei mais familiar ao consumidor ser a mais protetiva.
Alm disso, tambm se alega que o consumidor no conhece em regra sua lei, nem qualquer
outra lei, tornando tal critrio sem efetiva funo. A outra maneira materialmente orientada de
elaborar uma norma protetiva seria estabelecer um resultado almejado. Sem dvida, o
critrio da conexo mais favorvel ao consumidor enquadra-se nessa hiptese.
Questiona-se, ento, a possibilidade de enquadrar uma norma de proteo do

consumidor tambm na terceira hiptese, isto , unir todas as possibilidade de proteo
material apresentadas pelo autor Overbeck em seu curso de Haia. Conforme j referido,
defende-se a presena da autonomia da vontade, mesmo nas relaes de consumo: certamente,
porm, de forma limitada, orientada. Independentemente da diversidade de leis ou de critrios
de conexo, possvel atingir a lei que mais favorea o consumidor. Da a importncia das
conexes alternativas.
a) As conexes alternativas
Conforme, ento, j ressaltado, enquanto a regra de conflito tradicional se apresenta

indiferentemente ao contedo das leis em anlise, h numerosas regras de DIPr que tm se
afastado desse princpio. Destaque-se que esse afastamento resulta da estrutura desse novo
tipo de regras, nas quais prevalecem as conexes alternativas, subsidirias ou cumulativas486.
486
Vale referir uma classificao das normas de DIPr, elaborada por Werner Gosdschmidt (GOLDSCHMIDT,
Sistema, p. 189-192), a partir do ponto de conexo que apresentam. Podem ter conexo no-cumulativa
simples, tais como aquelas que aplicam uma lei a um determinado aspecto, tais como a conexo sobre
propriedade ou posse, que determina a lei do lugar onde est situado o imvel, por exemplo (art. 8 da LICC.).
133
Nos dois primeiros casos, a regra tende a favorecer um resultado. Constata-se que elas so
de natureza mista porque compostas de um elemento de conexo e de um elemento
substancial. Por isso tambm denominadas regras de conflito com colorao material487.
Enfim, as pedras angulares do direito interno passaram a ter uma influncia sobre a
concepo das regras de DIPr, ampliando ao interior desse ramo uma idia de proteo que se
encontrava no seio do direito material. Advm da o desenvolvimento do princpio do favor
leasi488 bem como certas opes legislativa e convencional em matria de alimentos489.
Portanto, a regra diretamente substancial quando visa a proteo de uma categoria de

pessoas reputadas em situao de vulnerabilidade. Assim o artigo 311-18490 do Cdigo Civil
Francs sobre alimentos, sendo que a lei que rege a obrigao de prest-los pode ser tanto a da
residncia do alimentando, como a da residncia do devedor, escolha do primeiro.
Tambm os trabalhadores e os consumidores so beneficiados por essa tcnica subsidiria491.
A conexo pode ser no-cumulativa condicional, subdividida em subsidiria ou condicional. A nocumulativa condicional subsidiria, ocorre quando a norma indireta apresenta apenas um ponto de contato,
mas refere-se tambm a um segundo (ou subseqente) caso a conexo no se perfectibilize. J na conexo
no-cumulativa condicional alternativa a norma indireta oferece vrios pontos de contato, dentre os quais a
eleio vai decorrer da livre vontade das partes (autonomia da vontade) ou em virtude de um fato determinado
pela regra geral a favor do direito mais favorvel em determinado aspecto (favor legis). Podem, por outro lado,
as normas terem conexes cumulativas, quando a una s questo, se aplicam vrios lei. Subdividem-se em
iguais e desiguais. As cumulativas iguais ocorrem quando uma mesma questo submetida a diferentes leis,
de forma independente uma da outra; assim, apenas uma coincidncia entre as leis aplicveis permite chegar a
uma soluco positiva. (art. 2 da Conveno de Haia sobre Separao e Divrcio). J as cumulativas desiguais
consistem em aplicar a uma questo apenas um direito que, inobstante, est submetido comparao de um
outro direito, que serve de guia. Por exemplo, o autor cita o artigo 2 da lei de 14 de julho de 1891, na qual um
co-herdeiro francs deve herdar no estrangeiro, pelo menos, o que herdaria se o direito francs fosse aplicvel.
487
488
Cludia Lima Marques (MARQUES, Novos rumos..., p. 79) refere que, na Alemanha, a jurisprudncia e a
doutrina desenvolveram a chamada teoria da ubiqidade, atravs da qual, seguindo o princpio da lei mais
favorvel vtima, podem ser aplicveis tanto a lei do lugar onde o fato ocorreu como a lei do lugar onde
seus efeitos se fizeram sentir, em matria de delitos.
489
490
Article 311-18 Laction fins de subsides est rgie, au choix de lenfant, soit par la loi de sa rsidence
habituelle, soi par la loi de la rsidence habituelle du dbiteur.
491
A redao do art. 5 da referida Conveno de Roma tambm apresenta-se nesse sentido. Repita-se, assim, de
forma adaptada, parte sua redao : Art. 5 Contratos celebrados com consumidores [...] 2. No obstante o
disposto no artigo 3 (liberdade de escolha), a escolha pelas partes da lei aplicvel no pode ter como
conseqncia privar o consumidor da proteco que lhe garantem as disposies imperativas da lei do
pas em que tenha a sua residncia habitual. [...]. (grifo nosso)
134
Na Conveno de Roma, por exemplo, isso feito atravs da combinao de uma conexo
imperativa residncia habitual do consumidor e de uma possibilidade de derrogao, pela
autonomia da vontade, em favor da pessoa a ser protegida492.
Dessa forma, uma possibilidade mostra-se atravs de um elenco de critrios objetivos

de conexo alternativamente dispostos. Segundo Overbeck493, a conexo alternativa mais
difundida apresenta-se com relao forma dos atos jurdicos494. O princpio locus regit
actum495 encontra-se geralmente admitido de forma facultativa, isto , pode-se observar a lei
local ou a lei que rege a substncia do ato. Assim, pode ser aplicvel, por exemplo, a lei do
lugar de concluso do ato, ou, ainda, em matria contratual, pelo critrio subjetivo da vontade
492

494
Relativamente aos consumidores, observe-se a redao da Conveno de Roma: Art. 9. Requisitos de forma.
1. Um contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo pas formalmente vlido desde que
preencha os requisitos de forma prescritos pela lei reguladora da substncia, aplicvel por fora da presente
conveno ou da lei do pas em que foi celebrado. 2. Um contrato celebrado entre pessoas que se encontram
em pases diferentes formalmente vlido, desde que preencha os requisitos de forma prescritos pela lei
reguladora da substncia, aplicvel pro fora da presente conveno ou da lei de um desses pases. 3. Quando
o contrato celebrado por um representante, o pas a tomar em considerao para efeito de aplicao dos n.s 1
e 2, o pas em que os poderes representativos so execidos. 4. Um acto jurdico unilateral relativo a um
contrato celebrado ou a celebrar formalmente vlido, desde que preencha os requisitos de forma prescritos
pela lei que regular a substncia do contrato, aplicvel pro fora da presente conveno ou da lei do pas em
que esse acto praticado. 4. Um acto jurdico unilateral relativo a um contrato celebrado ou a celebrar
formalmente vlido, desde que preencha os requisitos de forma que prescrito pela lei que regular a substncia
do contrato, aplicvel por fora da presente conveno ou da lei do pas em que esse acto praticado. 5. O
disposto nos nmeros anteriores no se aplica nos contratos que caem no mbito de aplicao do artigo 5,
celebrados nas circunstncias enunciadas no n. 2 desse artigo. A forma desses contratos regulada pela lei do
pai em que o consumidor tem a sua residncia habitual. [...] (grifo nosso).
495
Interessante observar os apontamentos de Bevilqua (BEVILQUA, Princpios..., p. 170-172) sobre as
origens histricas do princpio locus regit actum: A sua origem, est definitivamente averiguado, no remonta
ao direito romano, apesar do argumento que se tem querido tirar do fr. 34, D. 50, 17 e de outras passagens do
Corpus Juris. Formulou-a muito mais tarde BARTHOLO e consagraram-na os seus discpulos. Os estatutrios
reconheceram a sua necessidade e os modernos, divergem quanto sua extenso, acham-se de acordo quanto
importncia que ela tem nas relaes internacionais de ordem privada. Bem se compreende que o direito
feudal comeasse opondo obstculos a que a forma de um ato, estabelecida de acordo com a lei de um lugar,
fosse respeitada alm dos limites territoriais da soberania da qual emanava essa mesma lei, mas a necessidade
venceu aqui as prevenes e se admitiu que as leis referentes forma dos atos tivessem efeito extraterritorial.
[...]. Mais tarde prevaleceu a idia de que os estatutos referentes forma eram reais, porm, continuou-se a
dar-lhes por fundamento a necessidade do comrcio e o interesse prtico. Esta necessidade prtica parece ter
exclusivamente impressionado autores modernos [...], em virtude do direito de soberania a lei do lugar se
impe a quem nele se acha, portanto a forma dos atos no pode ser outra seno a do lugar onde se realizam.
Tambm Werner Goldschmidt (GOLDSCHMIDT, Sistema, p. 189-190) refere que a conexo do locus regit
actum enquadra-se na situao de alternativa, com possibilidade de escolha pelas partes.
493
135
das partes. Outro exemplo trazido pela doutrina refere-se Conveno de Haia496, de 1961,
sobre o conflito de lei em matria da forma das disposies testamentrias, prevendo
numerosas alternativas no espao e no tempo.
Por fim, refere-se a tcnica das conexes alternativas, nas quais indicada mais do
que uma lei na norma de conflito, sendo dada preferncia quela que assegura um
determinado resultado material que se pretende obter497, sem dvida de especial interesse na
defesa do consumidor. Nesse sentido, defendendo as conexes alternativas para o caso,
posiciona-se o autor argentino Toniollo498, segundo o qual preciso partir sempre da
residncia habitual do consumidor. Tambm deve ser oferecida ao consumidor a possibilidade
de optar pela lei do estabelecimento principal ou residncia do fornecedor499.
Quanto ao lugar de celebrao do contrato (lex loci celebracionis), o autor cr que essa
conexo perde espao para a do lugar de aquisio do produto, a no ser que se criasse uma
regra que unisse as duas conexes: o lugar de aquisio do produto, quando coincida com o
lugar de celebrao, e seja possvel identificar-se este ltimo. Assim, tambm o direito do
lugar de celebrao, interpretado como o lugar de aquisio, deveria constituir uma faculdade
do consumidor. Ressalte-se, porm, que o lugar do efetivo cumprimento se sobressai ao lugar
de celebrao, por favorecer mais o consumidor500. Com relao autonomia da vontade,
conforme se viu, a proposta de Toniollo mant-la tambm com relao ao consumidor,
porm a partir de determinados limites, isto , o consumidor opta, dentre as solues
496
Dispe o art. 1: Article 1 A testamentary disposition shall be valid as regard form if its form complies with
the internal law: a) of the place where the testator made it, or; b) of a nationality possessed by the testator,
either at the time when he made the disposition, or at the time of his death, or c) of a place in which the
testator had his habitual residence either at the time when he made the disposition, or at the time of his death,
or e) so far as immovable are concerned, of the place where they are situated []
497
498
499
500
136
propostas, por aquela que lhe seja mais favorvel. A doutrina mais recente de Cludia Lima
Marques501 tambm defende conexes flexveis, indicando a lei do domiclio do consumidor
como aplicvel, mas permitindo ao juiz aplicar a lei limitadamente escolhida pelas partes no
contrato, caso esta seja mais favorvel ao consumidor.
Do ponto de vista simplesmente metodolgico, afirma a doutrina502 que as regras

alternativas so suscetveis de superar as dificuldades quanto determinao da lei mais
favorvel. A questo, porm, est em saber se o juiz pode invocar ele mesmo uma lei que
estima a mais favorvel ou discutir a escolha expressa pelo interessado, ou ainda, determinar a
lei que lhe convm para aplicar s conseqncias de uma nulidade at que alguma daquelas
designadas no validem a situao. Realmente, a eficcia das conexes alternativas depender
notadamente da questo de saber se o juiz deve ou no aplicar de ofcio a regra de conflito
que julgar indicada503. Nesse sentido, destaque-se a discusso jurisprudencial sua e alem,
em matria de atos ilcitos, questionando-se da possibilidade da parte lesada poder escolher a
lei mais favorvel ou se deve o juiz, de ofcio, determin-la504.
V-se, pois, que aqui se retoma uma discusso que permeia o DIPr contratual desde
seus primrdios. Ocorre que, conforme abordado por Henri Battifol, os defeitos da aplicao
da lex loci executionis fizeram com que a jurisprudncia desenvolvesse a idia da prestao
caracterstica para corrigir a possibilidade de dpeage505. Assim, um dos argumentos
favorveis adoo da autonomia da vontade em DIPr, segundo j ressaltado, foi exatamente
que as partes determinassem qual a prestao caracterstica, em outras palavras, que as partes
determinassem a lei que estivesse mais conectada a seus interesses. Da o surgimento das
501

503
504
OVERBECK, Les questions..., p. 89-90. Tambm a respeito do tema, MARQUES, Novos rumos..., p. 79.
505
BATIFFOL, Trait..., p. 638-639.
502
137
conexes alternativas, tais como a dos vnculos mais estreitos, a fim de determinar a lei
aplicvel na falta de escolha.
No momento, discute-se a questo da lei aplicvel ao contrato pelo ngulo

determinado a partir de critrios advindos do direito material. Isso significa que a presena de
vulnerveis desloca um pouco o eixo da discusso, mas no totalmente. A doutrina, ao exaltar
as conexes alternativas como facilitadoras na definio da lei mais favorvel, posicionam-se
no sentido de que a possibilidade de o juiz declarar aplicvel uma lei que no aquela dos
vnculos mais estreitos vai ao encontro daquela que parece ser a diretiva fundamental da
soluo de conflito de leis506. Portanto, a dificuldade est em definir quantos critrios devem
conjuntamente estar agindo para determinar a lei mais favorvel ao consumidor. A resposta
parece estar realmente na juno do critrio objetivo (determinado atravs da lei), do
subjetivo (possibilidade das partes escolherem) e do aqui denominado imperativo (atuao do
magistrado).
Entende-se, portanto, que esse papel deve ser exercido em ltima anlise pelo
magistrado. Podem, sim, as partes determinarem, a partir dos limites estabelecidos pelas
conexes alternativas dadas pelo legislador, qual a lei aplicvel. Contudo, o magistrado
sempre deve coordenar essa escolha. Da advm a importncia das chamadas regras ou
normas de aplicao imediata, ltima ratio do sistema, adiante analisadas507.
Antes, porm, destaca-se o aspecto ps-moderno da norma de conexes alternativas.

Diz-se que o direito ps-moderno se ope em relao ao direito moderno atravs de dois
506

Destaca-se, nesse sentido, discusso trazida por Cludia Lima Marques (MARQUES, A insuficiente..., p.
184-185) acerca da prevalncia ou no do art. 5 da Conveno de Roma (favor consumidor) sobre o art. 7
507
138
importantes aspectos: o pluralismo que se ope unidade e a diversidade, hierarquia; mas
tambm a regulao que se ope coao, e a adaptabilidade que se ope estabilidade508. E,
sem dvida, as normas de conexes alternativas representam muito bem essa pluralidade e
essa busca pela adaptao prpria do direito ps-moderno (ou hiper-moderno, num sentido da
possibilidade de solues).
O direito moderno esteve, como se viu, fundado em uma concepo monista: o Estado
atuava enquanto nica fonte da normatividade jurdica, e, por conseqncia, havia uma s
ordem jurdica. Assim, as normas jurdicas formavam um conjunto coerente, integrado,
monoltico, cujos elementos se encaixam harmoniosamente. Esse fenmeno tomou uma
dimenso nova nas sociedades contemporneas. De incio, fontes jurdicas se multiplicaram.
Isso no significa o fim de todo princpio de ordem, mas essa ordem agora fundada sobre a
diversidade mais do que sobre a uniformidade, a hierarquia cede passo coordenao. Essa
interpretao do pluralismo mostra-se, sem dvida, muito simples: o Estado conserva uma
posio central nas relaes com outras ordens jurdicas, s quais impe sua tutela ou
mediao 509.
(normas imperativas). Refere que a Corte Federal Civil alem tem preferido aplicar primeiramente o art. 5 e
somente depois o art. 7. A jurista, por sua vez, considera essa soluo tambm mais acertada.
508
509
139
b) As normas imperativas
A tendncia materializao do DIPr tambm se mostra, atravs de uma srie de

tcnicas de regulamentao direta e pela elevao do nmero de vezes em que a lei do juiz
nacional utilizada, inclusive diretamente. Assim, ao invs de solues indiretas, o DIPr
passa a utilizar-se, dentre outras, de solues diretas510. Depois de um longo caminhar da
regra de conflito, as consideraes substanciais assumem um papel crescente e cada vez mais
reconhecido511.
O surgimento das normas de aplicao imediata deu-se a partir da Primeira Guerra

Mundial, quando a situao de crise econmica fez com que os Estados passassem a editar
regras restritivas autonomia dos indivduos. Nesse sentido, destaca-se a discusso acerca do
conceito de negcio jurdico, relativamente s mudanas sociais trazidas, especialmente, pelo
fenmeno da industrializao, aumentando a interveno do Estado nas relaes privadas.
Assim, os juzes comearam a utilizar normas intervencionistas em suas decises512.
Ressalta-se, ento, o papel de importncia dado ao poder discricionrio do juiz, sobre

o qual difcil estabelecer um padro de previsibilidade de grande alcance para as partes
envolvidas no comrcio internacional. Realmente, as regras de conexo tradicionais permitem
verificar o ponto de contato previamente. J com as normas de aplicao imediata, nem
510

512
RAMOS, La proteccion..., p. 211-212..
511
140
sempre possvel caracterizar de antemo os critrios que do norma sua imperatividade e a
alam ao patamar de uso imediato 513.
O chamado substancialismo ou materializao, portanto, entendido como a

possibilidade de o juiz confrontar a soluo advinda da regra de conflito com uma regra ad
hoc, a partir das leis e seus resultados para o caso. Aplicam-se regras materiais, que fornecem
diretamente a regulamentao de uma determinada relao, independentemente das leis
internas com as quais essa relao tambm apresente contato. Desse ponto de vista, essas
regras podem ter origem estatal ou origem na prtica internacional. Assim, as regras materiais
so formuladas pelo legislador ou por uma conveno internacional, tal como a Conveno de
Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias514.
So, ento, denominadas normas de aplicao imediata, porque fixam seu prprio
campo de aplicao em razo dos valores jurdicos a que visam proteger. Equiparando a
relao internacional a uma relao interna, na medida em que correspondem a normas
materiais, muitas vezes so formuladas para reger determinadas situaes no mbito do
foro515. Pode-se, assim, estabelecer uma distino entre o DIPr Material, que apresenta
diretamente solues para reger uma situao jurdica internacional, e o DIPr Conflitual, que
513
BELANDRO, Rubem. Las normas de aplicacin immediata em la doctrina y em el derecho positivo, in

Revista de la Facultad de Derecho, n. 8, 1995, p. 47-48 apud ARAJO, Contratos..., p. 38-39
514
AUDIT, Le droit..., p. 445. A respeito da Conveno de Viena, veja-se FRADERA, Vera Maria Jacob de. O
conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da lei internacional sobre vendas, da
Conveno de Viena de 1980. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 11, p. 55-66,
1996; MARTINS-COSTA, Judith. Os princpios informadores do contrato de compra e venda internacional na
Conveno de Viena de 1980. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 11, p. 40-54,
1996; VICENTE, Drio Moura. Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a airectiva
1999/44/CE e a Conveno de Viena de 1980. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 12, n. 48, p. 930, out./dez. 2003; LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. Caveat venditor? a Diretiva 1999/44/CE do
Conselho e do Parlamento Europeu sobre a venda de bens de consumo e garantias associadas e suas
implicaes no regime jurdico da compra e venda. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 43, p. 2156, jul./set. 2002.
515
JACQUES, Direito..., p. 96.
141
resolve a questo apenas de forma indireta, pois somente a lei interna indicada poder dar a
soluo516 .
A respeito dos mtodos de uniformizao de normas materiais de DIPr, vale citar a

tentativa da ONU, na dcada de 1960, de unificao do direito forma que se acreditava
capaz de trazer resultados 517. Segundo o autor italiano Antonio Malintoppi518, a Comisso de
Direito Internacional das Naes Unidas preocupava-se tambm com o DIPr, no sentido da
unificao desse ramo do direito, e mais especialmente, com a elaborao de normas materiais
uniformes para a regulao do comrcio internacional. No havia interesse na unificao das
normas de conflito, mas sim a elaborao de normas materiais uniformes. Mesmo assim, j se
constatava a relao existente, em termos tcnicos e estruturais, entre a unificao do DIPr no
sentido tradicional-conflitual e o DIPr material, a qual originaria um novo DIPr, que ora se
analisa.
Por outro lado, h referncia no sentido de que o desenvolvimento de um DIPr com

regras materiais pode levar a um antagonismo entre o direito conflitual e o direito uniforme. A
soluo, porm, vem atravs de uma combinao entre os dois processos, inclusive com a
combinao destes com outros519. De fato, o ncleo essencial da relao entre o DIPr indireto
e o material est no mtuo objetivo de regular os fatos sociais interligados, mas pertencentes a
516

Quanto crena de que a unificao das normas de DIPr resolveriam a insuficincia do mtodo clssico,
refere-se que, como conseqncia das tendncias internacionais, tambm encontrou apoio nos pases latinoamericanos. De fato, j em 1875 um Chanceler peruano organizava um Congresso de Plenipotenciarios
Jurisconsultos, a fim de discutir a possibilidade da unificao do direito americano. Nesse sentido, PARRAARANGUREN, Gonzalo. La importancia del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado
(UNIDROIT) en la futura uniformidad jurdica del hemisferio americano. In: ORGANIZAO DOS
ESTADOS AMERICANOS. Curso de Derecho Internacional 1992, 19. Washington, 1996, p. 183-218, p.
206-207.
518
MALINTOPPI, Antonio. Le Nazioni Unite e la unificazione internazionale del diritto interno. Rivista di
Diritto Internazionale, Milano, v. 48, n. 2, p. 242-251, 1965, p. 243-244.
519
517
142
diversos ordenamentos jurdicos520. Citam-se, a ttulo de exemplo dessa preocupao das
Naes Unidas, os convnios estabelecidos com o UNIDROIT 521 e a Conferncia de Haia522.
Pois bem, as normas materiais de aplicao imediata, por sua importncia e ntimo
contato com os interesses governamentais ou de ordem pblica de um pas, devem ser
seguidas por todos e em todas as relaes privadas que apresentem forte relao com o pas.
No importa se so nacionais ou estrangeiras: tais leis devem ser aplicadas, sem precisar
passar pelo mtodo localizador do DIPr, pois as tambm chamadas lois de police devem ser
aplicadas de forma genrica e extraterritorial523.
A teoria e a prtica das leis de polcia constituem um dos desenvolvimentos mais

importantes no DIPr europeu, no curso da segunda metade do sculo. Do ponto de vista
comparativo, esse desenvolvimento representa o interesse de constituir um ponto de encontro
entre o DIPr continental e a teoria americana do governmental interest analysis524. A lei de
polcia constitui uma disposio interna aplicada a uma situao internacional sem
considerao da lei que seria normalmente aplicvel, segundo uma regra de conflito. Tratase, portanto, de um sacrifcio em mbito internacional s necessidades de ordem
520
MALINTOPPI, Le Nazioni..., p. 244.

Com relao ao Instituto para Unificao do DIPr UNIDROIT no se pode deixar de mencionar seus
ltimos trabalhos, no sentido de organizar um conjunto de princpios relativos aos contratos internacionais,
pois decididamente foram excludos os consumidores de tal regulamentao. Tal deciso deveu-se
regulamentao especial dada aos consumidores, em virtude de sua vinculao ordem pblica dos pases,
conforme lio de PARRA-ARANGUREN, La importancia..., p. 183-218.
522
MALINTOPPI, Le Nazioni..., p. 249/50.
523
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. Aspectos generales del sector del derecho aplicable. In: FERNNDEZ
ARROYO, Diego P. (Coord.). Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR: Argentina,
Brasil, Uruguay e Paraguay Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 257-314, p. 302.
524
AUDIT, Le droit..., p. 440-441. O autor Godschmidt (GOLDSCHMIDT, Sistema, p. 190) refere que nos
pases continentais, tais como Alemanha e Sua, manifestou-se a teoria do interesse nacional. Tambm a
importante contribuio de Vischer (VISCHER, The Antagonism, p. 16-17), no sentido de que as primeiras
crticas suscitadas pelos autores americanos ao mtodo clssico de Savigny decorreram da dificuldade de
realizar os interesses dos estados. Somente num segundo momento a preocupao voltou-se para os
indivduos, enquanto tais: []Their prime concern is not so much the position of the individual, facing
confliction rules of different States, but the interest of the States involved and the question whether those
interests will be furthered by application of their rules. This may be the result of the more constitutional
approach of conflicts-solving in the United States. (grifo nosso).
521
143
interna525. Nesse sentido, ressalta-se que o carter intervencionista do Estado nas relaes
privadas, a fim de tutelar determinadas situaes, fez por proliferar, conseqentemente, em
mbito internacional, as normas de aplicao imediata526.
De maneira geral, as leis de polcia tendem proteo de pessoas consideradas

vulnerveis, tais como os mineiros, no passado, ou, hoje em dia, uma vasta categoria de
contratantes: assalariados, segurados, locatrios, consumidores. E a pergunta mais
freqentemente est em estabelecer se determinada disposio imperativa no direito interno
constitui ou no uma lei de polcia em matria internacional527. Convm, ainda, questionar, no
caso, se a aplicao da disposio em detrimento de uma lei de outro modo aplicvel se
justifica para seu objetivo e para as conexes com a espcie, ou seja, se ela responde a um
interesse estatal efetivo no caso concreto528.
Conseqentemente, se poderia crer na desnecessidade, por exemplo, de um

ordenamento comunitrio, como o da Unio Europia ou do Mercosul, disciplinar sobre o
tema, bastando cada pas determinar sua lei de proteo ao consumidor como norma de
aplicao imediata. Os inconvenientes, entretanto, so vrios. A possibilidade de cada Estadomembro estabelecer sua lei de defesa do consumidor como norma de aplicao imediata
deixaria sem proteo o consumidor turista ou consumidor ativo529.
525

Refere-se (DROZ, Regards..., p. 40) que o desenvolvimento das lois de police advieram da teoria do
governmental interests analyses desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica. Tambm aborda o tema,
527
Verifica-se que esta a preocupao trazida por Cludia Lima Marques e Daniela Jacques (MARQUES,
Cludia Lima; JACQUES, Daniela Corra. Normas de aplicao imediata como um mtodo para o direito
internacional privado do consumidor no Brasil. In: ESTUDOS em memria do Professor Antnio Marques
dos Santos. Coimbra: Almedina, 2005, v. 1, p. 95-133, p. 101), no sentido de estabelecer o que no CDC se
apresenta como ordem pblica interna e o que se apresenta como ordem pblica internacional.
528
529
Cludia Lima Marques (MARQUES, Some recent..., p. 20) estabelece distino entre consumidor ativo e
passivo.
526
144
Realmente, o consumidor turista nacional apenas estaria protegido, quando o juiz
nacional fosse aplicar a lex fori para soluo do caso. No teria como recorrer lei de seu
pas, j que sua tutela pressuporia a extraterritorialidade de sua lei, cuja caracterstica
justamente a territorialidade. Como o fornecedor estrangeiro quem, em geral, redige os
contratos concludos com os consumidores, provavelmente incluiria a clusula de eleio da
sua lei, quando a conexo fosse a autonomia da vontade, por exemplo. Na situao da lei de
execuo do contrato perderia igualmente o consumidor ativo. E, com relao conexo do
lugar de celebrao do contrato, ainda assim sairia prejudicado, pois em geral o fornecedor
que faz suas propostas, sendo normalmente considerado o lugar de celebrao o do domiclio
do ofertante.
Tambm deixaria o consumidor sem proteo, quando o foro provvel de sua demanda
fosse em pas estrangeiro, nos contratos distncia ou por comrcio eletrnico consumidor
passivo. No haveria certeza de que as normas imperativas ou de ordem pblica do pas de
domiclio do consumidor seriam aplicadas pelo juiz ou pelo juzo arbitral de outro pas,
excetuando-se, claro, a possibilidade de conveno internacional especfica530. Assim, as
normas de aplicao imediata possuem uma eficcia relativa na proteo do consumidor, j
que no h uma obrigao internacional que recaia sobre os Estados de reconhecer, atender ou
aplicar lois de police de outros pases.
Assim, de se destacar que quando existir um dado, um fundamento como de

polcia, em razo da regra imperativa que se encontra, o direito convencional europeu, por
exemplo, submetido ao mtodo bilateral para assegurar a aplicao global de suas
disposies, e formulando uma conexo especial: a Conveno de Roma submete assim a
530
As referidas insuficincias so trazidas por Cludia Lima Marque: MARQUES, Confiana..., p. 330-331.
145
relao de consumo residncia habitual do consumidor (artigo 5, sob determinadas
condies). No se quer deixar de lado, totalmente, o mtodo bilateral, j que restabelece a
harmonia internacional na matria onde as leis de polcia so particularmente difundidas531.
Vale, ainda, esclarecer a diferena entre a lei resultante da aplicao da exceo de

ordem pblica e uma norma de aplicao imediata. Como resultado da exceo de ordem
pblica, a aplicao da lei estrangeira determinada pela regra de conexo bloqueada por ser
contrria ordem pblica do foro. Quando se trata de impedimento determinado pelas normas
imperativas, estas impedem at a utilizao do mtodo conflitual para se chegar lei
aplicvel, pois, em face de sua obrigatoriedade, no h que mencionar qualquer escolha532.
V-se, pois, que as normas imperativas devem ser usadas somente nas situaes em que a
disposio imprescindvel coerncia do sistema, devendo intervir pontualmente.
As chamadas lois de police, contudo, podem assumir abertamente uma funo que
antes cabia exclusivamente exceo de ordem pblica. As leis de aplicao imediata
substituem lei estrangeira aplicvel a uma regulamentao construda a partir de objetivos
nacionais, embora essa regulamentao no seja mais identificada com aquela usada no
foro533, adquirindo um status internacional. De fato, esses novos mtodos tm se manifestado
nas relaes internacionais de objetivos essenciais do foro, e a exceo de ordem pblica tem
podido ser menos interventiva do que j foi em outros tempos534.
531

ARAJO, Ndia de. Contratos internacionais e a jurisprudncia brasileira: lei aplicvel, ordem pblica e
clusula de eleio de foro. In: RODAS, Joo Grandino (Org.) Contratos internacionais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 195-229, nota 22, p. 209.
533
LIBCHABER, Lexception..., p. 70.
534
LIBCHABER, Lexception..., p. 72.
532
146
No Brasil, por exemplo, no h leis de DIPr referindo a defesa do consumidor. A regra
sobre contratos a lei de sua constituio. Contudo, h no Brasil um importante caso sobre a
defesa do consumidor que retrata de forma bastante ampla, no s especificamente a proteo
do consumidor atravs do DIPr no Brasil, mas o DIPr brasileiro como um todo na atualidade.
Refere-se o caso Panasonic (Resp 63.981-SP), no qual os magistrados do Superior Tribunal
de Justia consideraram o CDC uma norma de aplicao imediata, aplicando-a para proteger
um consumidor brasileiro que havia comprado uma cmara filmadora com defeito em Miami,
nos Estados Unidos, e no estava conseguindo a reposio com a empresa da marca fabricante
aqui no Brasil. Segundo a doutrina que estudou particularmente o considerado leading
case535, ele retrata a tendncia dos ordenamentos jurdicos ao chamado lexforismo. Embora a
deciso faa meno expressa ao contrato ter sido realizado no exterior, isso no
considerado relevante a ensejar a aplicao da norma de conflito da LICC536.
V-se que o mtodo conflitual foi irrelevante para a soluo dada pelos julgadores,
mais especificamente norma de conexo prevista no artigo 9 da LICC. Com efeito, a
aplicao dessa norma levaria ao exame do que dispe a lei de Miami, local em que o
consumidor firmou o contrato de compra e venda da mercadoria. A aplicao do CDC
ocorreria, a ttulo de exceo de ordem pblica, caso em que o direito estrangeiro seria
afastado ante a sua incompatibilidade com as concepes de justia vigentes no ordenamento
jurdico brasileiro. Entretanto, no caso em comento, foi aplicado imediatamente o CDC, o que
faria supor tratar-se do uso do mtodo das normas de aplicao imediata537.
535
A dissertao de mestrado de Daniela Jacques analisa os meandros e a extenso dos efeitos da referida
deciso no ordenamento brasileiro.
536
JACQUES, Direito..., p. 55-56.
537
147
Representou, pela primeira vez, de maneira incisiva, um questionamento do mtodo
conflitual, demonstrando as razes pelas quais esse se tornava inadequado para reger
determinadas relaes internacionais538. Alm do mais, entendeu-se que, a partir da
propositura dessas teorias, o DIPr abriu as portas para novas tendncias e a consagrao do
mtodo das normas de aplicao imediata. Essa soluo, adotada no caso, poderia defender
uma aplicao irrestrita das normas de proteo do consumidor para todas as relaes
internacionais como normas de aplicao imediata, cujo entendimento fortemente criticado
pela doutrina por perder de vista o objetivo da harmonia jurdica internacional539, deixando de
lado a proteo do consumidor turista e do consumidor que vive em pas pobre.
Relativamente s normas de aplicao imediata, cita-se, ainda, os ensinamentos de

Pocar540, no sentido de que, assim como a exceo de ordem pblica, as normas de aplicao
imediata, ao constiturem um limite ao funcionamento ou aplicao da regra de conflito,
confirmam uma funo protetora do DIPr, que se encontra no prprio contedo de suas
normas. A doutrina destaca o papel de ltima ratio das solues, nos casos nos quais no se
encontra uma conexo convincente541.
Tambm se deve mencionar que o fenmeno das leis de aplicao imediata distinto
das normas materiais especiais para uso internacional, tais como a Conveno de Viena, por
exemplo, embora todas de carter material. As leis e normas de aplicao imediata so
exatamente as mesmas de aplicao interna, que tm seu campo de aplicao estendido
internacionalmente542, enquanto a referida conveno tem fonte internacional.
538

540
541
542
FRESNEDO DE AGUIRRE, Aspectos..., p. 303.
539
148
Deve-se estabelecer uma distino entre as normas de aplicao imediata e outro
mtodo tambm de carter material, especfico da Europa, que so as diretivas. A Unio
Europia deu preferncia ao uso de regulamentos e diretivas para impor ou sugerir normas
materiais543. Utilizou mais freqentemente as convenes para tratar da lei aplicvel s
relaes de consumo e seu foro. As ltimas diretivas editadas, porm, contm normas de
DIPr544. Destaque-se que o carter ps-moderno das diretivas bastante presente, j que
demonstra bem o monismo do direito internacional na atualidade, isto , a aproximao entre
o direito internacional pblico e o direito internacional privado545.
Com o desenvolvimento do direito ps-moderno, assiste-se emergncia de uma

concepo marcada por um refluxo dos elementos de coao e unilateralidade. Os comandos
jurdicos tradicionais tendem a dar lugar s tcnicas mais geis: os textos indicam os objetivos
que so desejveis atender, fixam as diretivas que so oportunas seguir, formulam
recomendaes que se devem respeitar, mas sem lhes dar fora obrigatria. A norma no tem
mais a caracterstica imperativa e sua aplicao depende no mais da submisso, mas da
adeso dos destinatrios546.
Nesse sentido, as diretivas estabelecem normas que devem ser incorporadas pelos
sistemas nacionais. De fato, elas expressam uma partilha de atribuies e uma colaborao
entre o nvel comunitrio e o nacional, respeitando as peculiaridades de cada sistema,
porquanto vinculam os Estados-membros destinatrios apenas quanto ao resultado a ser
atingido, deixando s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. Cabe,
assim, aos Estados-membros a escolha do ato jurdico de transposio da Diretiva: lei,
543
JAEGER JNIOR, Augusto. Liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul. So Paulo: LTr,
2006, p. 63-55.
544
545
JAYME, Identit..., p. 37. No mesmo sentido, BOGGIANO, The contribution..., p. 195.
546
149
decreto, circular etc547, ficando livres para determinar que medidas sero tomadas para
atender diretiva.
Trata-se de uma legislao ps-moderna, havendo trs textos que assumem simultnea
importncia para resolver os casos548: h a lei nacional, que transpe a diretriz; h a diretiva
em si e suas normas porque o juiz livre para interpretar a lei nacional luz do direito
europeu, logo, da Diretiva; e existem os considerandos prembulos semelhantes aos dos
Tratados Internacionais, os quais fixam sua finalidade e so importantes porque motivam a
norma internacional.
Erik Jayme traz o exemplo da Diretiva sobre time-sharing ou multipropriedade, a qual

contm uma regra de DIPr. Segundo o artigo 9 dessa normas, os Estados devem tomar as
medidas necessrias para estabelecer a lei aplicvel ao caso, independente de qual seja, no
deixando, porm, quem adquire a multipropriedade desprovido da proteo mnimo, advinda
da norma europia. Determina, portanto, um standard de proteo europeu, quando o imvel
estiver situado no territrio de outro Estado da Comunidade549.
Por isso se diz que, para harmonizar os direitos dos Estados europeus, as diretivas
saltam por cima550 das diferentes legislaes nacionais, impondo um regime de
harmonizao mnimo, juntamente com as regras do pas de origem. De acordo com a lex
originis, quando um servio prestado em um Estado-membro a um destinatrio de outro,
este ltimo se abster de intervir na referida relao, que ser regida em todos seus aspectos
547
FRADERA, A circulao..., p. 31.

JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos da Ps Graduao em Direito
PPGDir./UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 59-69, mar. 2003, p. 64-67.
549
JAYME, Direito..., p. 64/7
550
Expresso cunhada por GMEZ-URRUTIA, Marina Vargas. Proteccin internacional de los consumidores,
contratos y comercio eletrnico. In: ORTIZ, Rafael. Comercio eletrnico y proteccin de los consumidores.
Madrid: La Ley, 2001, p. 656
548
150
pela lei do pas em que esteja estabelecido o prestador de servio, cujo controle corresponde
em exclusividade ao pas de origem551. Assim, apesar das diferenas com a prpria legislao,
h o reconhecimento da legislao interna dos demais pases 552.
V-se, pois, que, atravs dessas diretrizes, possvel determinar o escopo de dada
legislao, sem que se produzam leis idnticas nos diferentes pases-membros. O carter geral
de tais normas, porm, tem suscitado crticas, no sentido de que tais instrumentos auxiliam na
ausncia de sistematizao do ordenamento europeu. De fato, essa harmonia mnima leva
parte da doutrina a negar a existncia de um direito europeu do consumidor, ao mesmo tempo
em que afirma a desnecessidade de um verdadeiro sistema de proteo para o
desenvolvimento do mercado comum daquele continente553.
A autora espanhola Gmez-Urrutia554 refere que as deficincias do artigo 5 da

Conveno de Roma so resolvidas por essas normas, que comeam a impor padres mnimos
aos pases555. E como h um sistema de supranacionalidade na Unio Europia, isso se faz
possvel 556. Refere como exemplo a Lei sobre Condies Gerais de Contratao da Espanha
551
GMEZ-URRUTIA, Proteccin..., p. 656.

Denomina-se princpio do reconhecimento mtuo, conforme GMEZ-URRUTIA, Proteccin..., p. 656.
553
WILHELMSSON, Existiria..., p. 188-191.
554
GMEZ-URRUTIA, Proteccin..., p. 681
555
Guido Alpa traz a experincia italiana, informando que em 1993, por exemplo, foi instituda uma comisso
para a proteo dos consumidores, constituda de uma sub-comisso especialmente para tratar das clusulas
abusivas. Constituda por professores universitrios e funcionrios do governo, tanto do Ministrio da
Relaes Sociais, como da Justia e da Indstria, a fim de estudar e adotar os documentos normativos. Como
resultado, foi elaborado um texto que apresenta no apenas as opes da Itlia frente diretiva, como tambm,
na lio do renomado autor italiano, as solues do pas para eliminar as frmulas s vezes obscuras ou
aproximativas do texto comunitrio, em relao aos problemas de traduo para o italiano das verses
originais em francs e ingls e de diferenas conceituais. Nesse sentido, ALPA, Guido. La protection de la
partie faible en droit italien. In: GHESTIN, Jacques; FONTAINE, Marcel. La protection de la partie faible
dans les rapports contractuels: comparaison franco-belges. Paris: L.G.D.J, 1996, p. 583-590, p. 587-588.
556
Conforme informaes trazidas por Menezes Leito, desde o Tratado de Maastrich foi transferida para a
Unio Europia a competncia para legislar em matria de direitos dos consumidores (artigos 100, c), 129, a)
e art. 3, B e S), assistindo-se simultaneamente a uma europeizao do Direito do Consumo, havendo
igualmente ambies de europeizao do prprio Direito dos Contratos, atravs da elaborao de princpios
similares aos Restatements norte-americanos ou mesmo da criao de um Cdigo Civil Europeu: LEITO,
Lus Manuel Teles de Menezes. Caveat venditor? a Diretiva 1999/44/CE do Conselho e do Parlamento
552
151
(lei 7/13.04.1998), que incorporou a Diretiva 93/3/CE sobre clusulas abusivas, impondo
novos deveres aos fornecedores espanhis557.
Embora o carter material e o carter finalstico seja comum s diretivas e s normas

de aplicao imediata, a forma de atuao, como se viu, bastante diversa. As diretivas
servem para harmonizar, para colmatar lacunas, enquanto as lois de police representam a
salvaguarda dos valores principais de determinado sistema558. Dessa forma, se apresentam
essencialmente diversas, e as normas de aplicao imediata mostram-se estar na contramo da
tendncia de harmonizao e consenso jurdico559, j referida.
Para que se caracterize uma norma como de aplicao imediata, devem-se analisar os
objetivos buscados pelas leis materiais do foro e pesquisar a poltica legislativa do mesmo,
considerando-se os interesses do Estado e os interesses privados que o Estado busca
proteger em especial560. Diante dessa realidade, a adoo das leis de polcia como soluo
para conflitos em DIPr recebeu crticas por significar um retorno ao unilateralismo 561.
Porm deve ser afastada essa relao, j que as normas de aplicao imediata
convivem com o mtodo conflitual 562. Relativamente anlise do Caso Panasonic, no qual o
Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro foi compreendido enquanto norma de aplicao
Europeu sobre a venda de bens de consumo e garantias associadas e suas implicaes no regime jurdico da
compra e venda. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 43, p. 21-56, jul./set. 2002, p. 22.
557
Veja interessante soluo alem (MARQUES; JACQUES, Normas, p. 102), atravs do art. 29a EGBGB,
dispondo que, mesmo se as normas materiais europias no forem as indicadas pelas normas de conflitos de
leis, as diretivas protetivas se aplicam de qualquer forma.
558
RAMOS, La proteccion..., p. 222-223.
559
560
561
Tais crticas so apresentadas e discutidas por Daniela Jacques (JACQUES, Direito..., p. 148) em sua
dissertao de mestrado.
562
152
imediata, destacam-se as concluses de Daniela Jacques563, no sentido que, para
ordenamentos jurdicos com poucas normas de carter bilateral, com conexes rgidas e
antigas, como o Brasileiro, o reconhecimento das normas de aplicao imediata significa j
um avano importante para a proteo do consumidor. O uso das normas de aplicao
imediata representa uma orientao no sentido de seguir a denominada tendncia materialista
no direito internacional privado.
De fato, a superao desse materialismo pode se dar atravs da adoo de normas mais
flexveis, como o favor consumidor. E aqui se refere que cabe ao juiz caracterizar ou no uma
norma como norma de aplicao imediata. Porm possvel destacar um possvel rol de
matrias que podem assumir o papel de norma de aplicao imediata, tais como as normas de
proteo do consumidor, relativas proteo do patrimnio cultural, em matria de direito do
trabalho, proteo de menores no direito de famlia, entre outras564.
Entende-se, assim, pela utilizao das normas de aplicao imediata enquanto ltimo
recurso do sistema internacional de defesa do consumidor. Embora deva haver previso legal
da possibilidade de recurso norma, o juiz quem decide o momento de utiliz-la, caso todos
os demais recursos do DIPr da atualidade no se mostrarem aptos a proteger o consumidor.
563
564

153
CONCLUSO
A partir do objetivo de contribuir na construo de um DIPr de defesa do consumidor,

analisou o presente trabalho as causas da vulnerabilidade e os remdios para a proteo do
consumidor nas relaes internacionais de consumo. A perspectiva atravs da qual se
buscaram as causas da vulnerabilidade foi exatamente observando as solues oferecidas pelo
mtodo clssico do DIPr. Ento constatou-se inicialmente que o sistema de DIPr parte de uma
concepo liberal, prpria da sociedade individualista moderna, cujo valor essencial est na
igualdade racional-formal entre os indivduos.
O artigo 310 do Cdigo Civil francs, de carter unilateral, demonstra as origens da

disciplina, quando o legislador preocupava-se apenas com as hipteses nas quais deveria
aplicar a sua lei. Fruto desse modelo social, o autor alemo Savigny, com base na comunidade
de direito entre as naes, sistematizou a disciplina. Atravs da teoria da sede da relao
jurdica, estabeleceu os critrios de conexes das normas de conflito bilaterais, as quais no
resolvem a questo jurdica subjacente, mas indicam a lei aplicvel relao. Destaque-se que
j no sculo XIX, Savigny565 ressaltava ser o indivduo o objeto da disciplina. Os efeitos
prticos da aplicao do DIPr clssico, porm, no se mostraram sempre nesse sentido.
565
154
A teoria do mtodo conflitual, embora lgica e eficiente, nunca deixou de demonstrar
a insuficincia do paradigma unicamente formal. O desenvolvimento jurisprudencial da noo
de prestao caracterstica apresenta-se um exemplo do esforo em corrigir a mecanicidade da
aplicao da regra de conflito bilateral. De fato, a complexidade de enquadrar situaes
fticas to ricas em um sistema lgico unvoco acaba trazendo efeitos no previstos, tais como
o dpeage do contrato, dificultando a soluo jurdica ao juiz e s partes envolvidas no caso.
O carter formal do DIPr privilegia, em muitos casos, solues injustas, tais como o referido
caso do reconhecimento de paternidade da criana de nacionalidades italiana e francesa. Caso
a Corte de Cassao francesa no tivesse desenvolvido um argumento em favor da criana,
seu direito teria sido afastado pelo mtodo conflitual.
A proteo do consumidor, por sua vez, exigiu no mundo inteiro uma adequao do
direito privado para que conseguisse efetivar a tutela, j que tambm o direito material, cuja
sistematizao ocorreu principalmente atravs dos Cdigos Civis, desenvolveu-se com base
na igualdade formal entre as partes. Assim, atravs das solues oferecidas pelo DIPr
tradicional para a proteo do consumidor, foi possvel mais claramente perceber as
insuficincias da disciplina diante de situaes que exigem especial tutela. A lei da residncia
habitual ou o foro do domiclio do consumidor so as solues trazidas pelas normas
indiretas. Percebeu-se, ainda, que tambm a exceo de ordem pblica pode atuar em
benefcio do consumidor. As crticas, porm, quanto a essas solues so no sentido de que as
conexes objetivas podem, nem sempre, trazer a maior proteo ao consumidor. J o recurso
ordem pblica pode deixar sem proteo o consumidor nas circunstncias nas quais o juiz da
causa dela no se valha, ou o direito do foro no seja o mais favorvel. Alm disso, a
territorialidade dessa soluo acabaria obscurecendo a principal virtude do mtodo clssico: o
respeito legislao estrangeira.
155
Nesse sentido, ganha relevncia o duplo papel ou a dupla face da autonomia da

vontade. No mbito das relaes privadas em geral, especialmente as de carter comercial,
possvel constatar a eficincia dessa soluo, j que as partes podem escolher a lei que melhor
atenda a seus interesses. No se faz necessrio todo um esforo terico em se definir a sede da
relao jurdica, j que as prprias partes podem defini-la. Privilegia-se a segurana e a
previsibilidade nas relaes internacionais, pois a soluo dos conflitos acaba se afastando da
possibilidade de interveno do magistrado. Atravs do princpio da autonomia da vontade,
foi possvel definitivamente erigir o sujeito de direito a objeto principal da disciplina. E, por
outro lado, a autonomia da vontade permitiu demonstrar de forma muito clara a insuficincia
do DIPr de carter racional formal, por permitir a opresso do fraco pelo forte: no h
mecanismos que impeam que o fornecedor estabelea a lei a ele mais favorvel. Percebe-se,
ento, que, embora a preocupao jurdica continue centrada no indivduo, no se considera
mais ele sozinho, mas em relao social.
A partir da doutrina de Fausto Pocar566, ento, estabeleceu-se um paralelo entre o

direito material e o DIPr. A evoluo da discusso acerca da fundamentao do negcio
jurdico, cujo principal exemplo est no contrato, demonstra no ser distante daquela
realizadas no plano internacional. Num primeiro momento houve o reconhecimento do
indivduo no plano internacional, j na atualidade se percebe a presena de um sujeito de
direitos inserido numa comunidade, na qual todas as relaes necessitam de tutela. A
autonomia da vontade, ento, veio a significar, um ltima anlise, a transio entre DIPr de
carter moderno e o DIPr ps-modernidade ou hipermoderno, permitindo aos juristas perceber
566
POCAR, La protection, p. 357-358.
156
a importncia de valorizar a vontade das partes, de favorecer os indivduos, suas diferenas e
especificidades na determinao do direito que deve reger suas relaes privadas.
Num segundo momento, ento, passou-se a buscar os remdios para superar a

vulnerabilidade do consumidor na relao internacional de consumo. A primeira soluo
apresentada baseou-na no direito informao do consumidor, j que uma pesquisa na
doutrina dos pases do Mercosul permitiu observar que a vulnerabilidade do consumidor est
vinculada essencialmente falta de informao sobre o fenmeno do consumo. Nesse sentido,
dois importantes aspectos foram ressaltados. Em primeiro lugar, o reconhecimento da
vulnerabilidade enquanto princpio, bastante antigo, presente desde a Antigidade Romana,
agora vinculado ao fenmeno da massificao social, que produziu o sujeito hipossuficiente
em aspectos tcnicos, econmicos, jurdicos, mas essencialmente informacionais. Nesse
sentido, diante da hipernormatizao advinda do positivismo extremado, propugnou-se a
adoo do princpio como uma fonte flexvel, mas igualmente tcnica na tutela internacional
do consumidor.
Alm disso, a percepo da importncia da informao na superao da

vulnerabilidade trouxe a discusso do risco lingstico, a partir da doutrina de Erik Jayme567.
De fato, a importncia da informao para caracterizar a hipossuficincia ficou
definitivamente demonstrada, quando o problema da lngua do contrato se apresentou. O DIPr
precisa sensibilizar-se, portanto, de que algumas especificidades das relaes privadas, que
num primeiro momento aparecem como questes secundrias, podem constituir fator
determinante no momento de decidir a lei aplicvel.
567
157
Assim, diante da constatao da essencialidade da informao enquanto remdio para
o sistema, no apenas para o direito do consumidor brasileiro, mas igualmente para o direito
do consumidor do Mercosul, elaborou-se uma proposta de lei de ordem pblica brasileira em
matria de relao internacional de consumo. Na linha da doutrina de Cludia Lima
Marques568, percebeu-se que nem todas as regras de defesa do consumidor so de Ordem
Pblica Internacional, isto , podem assumir o carter imperativo alm dos limites do
territrio. Contudo, a questo da informao to essencial na soluo do problema que os
atos, leis e sentenas estrangeiras que violarem esse direito estaro violando a Ordem Pblica
do pas, elaborando-se, enfim, uma proposta de artigo de lei quanto ao tema.
O segundo remdio apresentado foi atravs de tcnicas desenvolvidas nos ltimos

tempos na disciplina, que privilegiam a materializao, segundo a doutrina de Bernard
Audit569. Com efeito, tentativas de solucionar o excessivo formalismo do DIPr clssico so
buscadas, pela jurisprudncia e pela doutrina desde a metade do sculo XX, na tentativa de
privilegiar todos os sujeitos de direitos excludos da lgica formalista, tais como as crianas,
os trabalhadores, os lesados. Portanto, como ressaltou Haroldo Vallado570, a busca pela lei
mais favorvel j bastante antiga. E um dos documentos legislativos com maior
repercusso no mbito da proteo internacional dos consumidores a Conveno de Roma,
de 1980. Apresenta artigos especficos com relao defesa do consumidor, agregando desde
solues mais tradicionais, como a lei da residncia habitual do consumidor, at solues
mais inovadores, atravs do recurso s conexes alternativas e s chamadas normas
imperativas.
568
MARQUES, Por um Direito..., p. 134-135.

570
VALLADO, O princpio..., p. 523.
569
158
Nessa linha, ento, analisaram-se as solues baseadas na busca pela lei mais
favorvel ao consumidor, seja atravs das conexes alternativas, seja atravs do recurso s
normas de aplicao imediata. Ressalta-se, portanto, que a unidade da soluo clssica
encontra-se superada no mbito desse DIPr ps-moderno de defesa do consumidor.
Independentemente da diversidade de normas, possvel adotar a soluo mais justa. Alm
disso, destaca-se que o presente trabalho entende que o recurso s normas imperativas, assim
como o recurso ordem pblica apresenta carter de exceo ou de ltima ratio na
salvaguarda do sistema. O DIPr Brasileiro j apresenta um leading case na proteo
internacional do consumidor, em que o CDC foi aplicado independentemente do recurso ao
mtodo clssico. Essa situao, porm, no pode ocorrer com freqncia, sob pena de um
excessivo territorialismo por parte do direito brasileiro. Outras solues podem ser propostas.
Nesse sentido, ento, com base na doutrina e na proposta de Cludia Lima Marques,
que realizou um exaustivo estudo sobre uma sugesto de Conveno Interamericana para a
Proteo dos Consumidores nas Amricas571, a qual certamente construiria um ambiente de
maior segurana nas relaes de consumo572, defende-se que uma nova lei de DIPr brasileiro
seja adotada. Os principais pontos da proposta esto apoiados no estudo ora realizado, que
defende, no terreno processual, a adoo do Protocolo de Santa Maria; no mbito das relaes
571
Art. 2 Proteo contratual geral. 1. Os contratos e as transaes envolvendo consumidores, especialmente

os contratados distncia, por meios eletrnicos, de telecomunicaes ou por telefone, estando o consumidor
em seu pas de domiclio, sero regidos pela lei deste pas ou pela lei mais favorvel ao consumidor, escolhida
entre as partes, se for a lei do lugar da celebrao do contrato, lei do lugar da execuo do contrato, da
prestao caracterstica ou lei do domiclio ou sede do fornecedor de produtos e servios. 2. Aos contratos
celebrados pelo consumidor, estando ele fora de seu pas de domiclio, ser aplicada a lei escolhida pelas
partes, dentre a lei do lugar de celebrao do contrato, a lei do lugar da execuo ou a lei do domiclio do
consumidor. Art. 3 Normas imperativas 1. No obstante o disposto nos artigos anteriores, aplicar-se-
necessariamente as normas do pas do foro que tenham carter imperativo, na proteo do consumidor. 2.
Tendo sido a contratao precedida de qualquer atividade negocial, de marketing, do fornecedor ou de seus
representantes, em especial envio de publicidade, correspondncia, e-mails, prmios, convite, manuteno de
filial ou representantes de demais atividades voltadas para o fornecimento de produtos e servios, a atrao de
clientela no pas de domiclio do consumidor, aplicar-se- necessariamente as normas imperativas deste pas,
na proteo do consumidor, cumulativamente s normas imperativas do foro e lei aplicvel ao contrato ou
relao de consumo. MARQUES, A insuficiente..., p. 80.
572
159
contratuais, a CIDIP V, bem como uma norma especfica sobre a proteo do consumidor,
com base em normas de carter alternativo, cuja regra bsica seja a lei do domiclio do
consumidor, com a possibilidade de escolha de outra lei que seja a ele mais favorvel. Esse
controle dado ao juiz, o qual pode, em ltima anlise recorrer aplicao de normas
imperativas, tais como o CDC. Deve o magistrado guiar-se pela norma de ordem pblica em
relao defesa do consumidor, a qual valoriza essencialmente a defesa do direito de
informao do consumidor, principal fator de vulnerabilidade.
573
Enfim, destacando os principais pontos da lio de Bernard Audit
, propugna-se, sob a
reserva feita imperatividade das normas de tutela do vulnervel, um DIPr sobre as relaes
internacionais de consumo que permanea fundamentalmente fiel ao mtodo de conflito
bilateral. No se busca uma rejeio total do mtodo desenvolvido por Savigny ou uma
extrema valorizao do papel dado ao juiz na anlise do caso concreto. Busca-se, de fato,
minimizar os casos de insatisfao quanto ao resultado obtido, isto , da designao de lei tida
como inadequada. A utilizao dos diferentes mecanismos inerentes ao mtodo da regra de
conflito permite orientar o resultado da lei mais apropriada. Assim como ocorre na maioria
dos pases europeus, busca-se um meio termo, ou um meio caminho entre as regras
simplificadas, bem como uma pesquisa das solues em funo do caso particular. De fato, no
passado se aplicava ao indivduo uma lei nica para o conjunto de matrias descritas como
constituintes do estatuto da pessoa. Hoje possvel que se aplique uma pluralidade de leis
segundo as relaes em causa. De qualquer maneira, a questo de saber se determinada lei
ou no a mais apropriada e como determin-la continuar sendo a preocupao e a diviso
entre os internacionalistas.
573
AUDIT, Le Droit..., p. 447-448.
160
Conforme destaca Jacques Chevallier574, portanto, o direito da atualidade tem como
sua principal marca a adaptabilidade, isto , a busca permanente da eficcia das normas
editadas, da pertinncia de seu contedo, no hesitando em critic-la. E esse objetivo
representa, sob certo ngulo, a garantia de um uma norma bem estruturada. A evoluo
jurdica ps-moderna (ou hipermoderna) no significa somente o ndice de declnio da
racionalidade jurdica, mas tambm o fecho da abboda do movimento de racionalizao,
na medida em que ela combina a racionalidade tcnica com a racionalidade social.
574
161
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179
ANEXO
Propostas de nova redao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
I Dos Contratos
1. REDAO DO ARTIGO RELATIVO AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS
INTERNACIONAIS
Art. A autonomia da vontade nos contratos internacionais, reger-se- pelas disposies pertinentes
Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais OEA, Mxico, 1994
(CIDIP V).
2. RELAES CONTRATUAIS ENVOLVENDO A PROTEO DA PARTE MAIS FRACA

Art. Os contratos e as transaes envolvendo consumidores, especialmente os contratados distncia,
por meios eletrnicos, de telecomunicaes ou por telefone, estando o consumidor em seu pas de
domiclio, sero regidos pela lei do domiclio do consumidor ou pela lei a ele mais favorvel.
1 A lei mais favorvel ao consumidor ser escolhida pelas partes, entre a lei do lugar da celebrao
do contrato, lei do lugar da execuo do contrato, da prestao caracterstica, lei do domiclio ou sede
do fornecedor de produtos e servios ou a lei da lngua do contrato.
2. Aos contratos celebrados pelo consumidor, estando ele fora de seu pas de domiclio, ser
aplicada a lei escolhida pelas partes, dentre a lei do lugar de celebrao do contrato, a lei do lugar da
execuo ou a lei do domiclio do consumidor.
3. Na falta de escolha feita nos termos do pargrafo anterior, os contratos sero regidos pela lei do
domiclio do consumidor.
4. Cabe ao juiz da causa verificar o real favorecimento do consumidor, aplicando necessariamente as
normas do pas do foro que tenham carter imperativo, na proteo do consumidor.
5. Tendo sido a contratao precedida de qualquer atividade negocial, de marketing, do fornecedor
ou de seus representantes, em especial envio de publicidade, correspondncia, e-mails, prmios,
convite, manuteno de filial ou representantes de demais atividades voltadas para o fornecimento de
produtos e servios, a atrao de clientela no pas de domiclio do consumidor, aplicar-se-
necessariamente as normas imperativas deste pas, na proteo do consumidor, cumulativamente s
normas imperativas do foro e lei aplicvel ao contrato ou relao de consumo.
II Limites aplicao da lei estrangeira
1. Ordem Pblica
Art.As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil quando ofenderem a ordem pblica.
180
Pargrafo nico. Ofende a Ordem Pblica brasileira de defesa do consumidor:
I. Todo ato do fornecedor estrangeiro que veicule oferta de produto ou servio sabendo ou devendo
saber o alto grau de nocividade ou periculosidade sade e segurana do consumidor.
II. Toda publicidade enganosa ou abusiva de fornecedor estrangeiro, nos termos do Cdigo do
Consumidor Brasileiro.
III. Todo o ato do fornecedor que se aproveite da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em
vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social para impingir-lhe seus produtos e servios.
IV. Todo o ato do fornecedor estrangeiro que importe tentativa de diminuir a informao do
consumidor, quanto aos produtos e servios nocivos potencialmente nocivos ou perigosos sade e
segurana do consumidor.
V. O oferecimento de produtos e servios no pas sem a devida observncia da lngua portuguesa e
castelhana sobre todas as informaes necessrias sade e segurana dos consumidores.
III Da Jurisdio Internacional
1. DA JURISDIO INTERNACIONAL EM RELAES INTERNACIONAIS DE
CONSUMO
Art. A jurisdio internacional em relaes internacionais de consumo, reger-se- pelas disposies
pertinentes ao Protocolo de Santa Maria do Conselho Mercado Comum do MERCOSUL.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

A PROTEO DOS CONSUMIDORES NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

A PROTEO DOS CONSUMIDORES NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito da Faculdade de Direito

Orientadora: Prof Dr Cludia Lima Marques

Aos meus pais, Jaime e Vera, e s minhas

Professora Cludia Lima Marques, pelos vrios anos de orientao, incentivo e

O social precede, necessariamente, o homem porque no foi o

As relaes de consumo, da mesma forma como relaes privadas em geral, tm assumido

Palavras-chaves: Direito Internacional Privado, Direito do Consumidor, Consumo

BGB Cdigo Civil Alemo

Ao longo deste trabalho ser utilizada a sigla DIPr.

Nesse sentido, vale um breve apanhado sobre o desenvolvimento do DIPr Brasileiro

Em 1942, com a edio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-Lei n.

Infelizmente, contudo, no se vislumbram perspectivas positivas para o imediato

A fim de abordar, por outro lado, as possibilidades de atualizao do DIPr Brasileiro,

DOLINGER et al. O DIP..., p. 85.

E a sociedade de consumo apresenta-se extremamente paradoxal16: quanto mais

Com efeito, a seduo do mercado , simultaneamente, a grande fonte da igualdade e

Afirma-se, por isso, que o consumo no conhece limites20, tampouco respeita os

Diante da realidade do consumo internacional, o foco de anlise do presente trabalho

BAUMAN, O mal-estar..., p. 55.

Vale, ento, observar as origens do Direito do Consumidor. De fato, a partir de 1840,

A lio de Newton de Lucca27 demonstra o carter histrico do Direito do

Seguindo os dados cronolgicos, h referncia28, ainda, que em 1973, na Inglaterra,

Com relao aos pases latino-americanos, em virtude de suas especificidades, o papel

Alm da organizao regional promovida pelas Naes Unidas, tambm se deve

Surgem, ento, as Constituies democrticas nos pases latino-americanos. Os

, aliada, claro, s diretrizes estabelecidas pela ONU, sendo que as

Constituies Brasileira35 e Argentina36 expressamente mencionam a proteo do consumidor

Dentro desse contexto de ampla aceitao pelos pases de normas de defesa do

BATISTI, Direito..., p. 167-169.

Cita-se38, ainda, envolver o consumo internacional, muitas vezes, um valor pequeno,

De fato, as solues para a proteo dos vulnerveis tm evoludo juntamente com o

MARQUES, A insuficiente..., p. 147-148.

Dessa forma, ao buscar a construo do DIPr Brasileiro de defesa do consumidor, o

Diante disso, constatam-se as solues para a superao da vulnerabilidade do

O conceito de Modernidade remete a um contexto social e histrico bem definido,

Vale, ento, analisar o liberalismo jurdico enquanto manifestao da Modernidade

CHEVALLIER, Vers..., p. 661.

A partir da recepo do Direito Romano na Europa e da influncia significativa do

O principal, porm, est no fundamento do edifcio jurdico construdo: a figura do

O desenvolvimento das cidades e do comrcio imps a construo de princpios jurdicos pautados na

Dessa maneira, a normatividade jurdica torna-se o vetor da racionalidade social:

Nas relaes privadas negociais, por exemplo, o conceito de contrato assume,

CHEVALLIER, Vers..., p. 667.

Nessa concepo, o mero consenso obriga e seu descumprimento constitui pecado:

MARQUES, Contratos..., p. 62-63.

Dessa forma, so extremamente pertinentes as palavras de Francisco dos Santos

V-se, assim, que esse modelo de sociedade assenta-se essencialmente numa

GOMES, Transformaes..., p. 24-25.

O liberalismo-jurdico-racional-formal originou, nesse contexto, o sistema do DIPr

Reforando os argumentos, Jacob Dolinger81 compara o referido artigo 310 do Cdigo

De fato, o fundamento das regras de DIPr, nesse momento, est na comunidade de

Complementando o sistema das normas instrumentais, a doutrina clssica de Savigny88

JAYME, Identit..., p. 40-43.

a) As solues individualistas para a proteo do consumidor no plano internacional

Embora o fenmeno do consumo corresponda sociedade massificada ps-moderna90,

SAVIGNY, Sistema..., p. 228.

O sistema clssico de regras de conflito prevaleceu at a Primeira Guerra Mundial91.

Contudo, essas supostas vantagens so fortemente refutadas98. Ocorre que difcil

Segundo Fausto Pocar, a conexo do lugar da celebrao do contrato no favorece a