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SUPLEMENTO ACTUALIDAD
Columna de Opinin
la franquicia inoponible
causa y consecuencias
Por Lucas S. Grosman (*)
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El argumento contractual.- III. Las consecuencias.IV. Quin debe asumir el riesgo de incobrabilidad por insolvencia?- V. Conclusiones.
ISSN 0024-1636
Sobre esta base, la Corte Suprema y la disidencia del plenario Obarrio afirman que
la pretendida inoponibilidad de la franquicia
implicara reconocer una obligacin sin causa.
Esto, se agrega, violara normas bsicas, tanto
civiles como constitucionales, que tutelan la
autonoma de la voluntad, la libertad de contratar y el derecho de propiedad.
NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)
COLUMNA DE OPINION
Magia del lenguaje, humor y correccin poltica
Por Ricardo A. Guibourg........................................................................................................................ 1
doctrina
La franquicia inoponible. Causa y consecuencias
Por Lucas S. Grosman............................................................................................................................... 1
suplemento actualidad
OPINION
XXIII Jornada Nacional de Derecho Civil (tucumn). "Efectos de la ley 26.618 en el Derecho de
Familia"
Por Catalina Elsa Arias de Ronchietto
bibliografia
Daos a la dignidad
Por Matilde Zavala de Gonzlez. Comentario: Claudio M. Kiper............................................... 4
nota a fallo
PODER JUDICIAL. Ausencia de potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial de Espaa para aprobar el Reglamento 3/2010 sobre reutilizacin de sentencias (TSuperior de Madrid).............. 5
Sganos en
facebook.com/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
CUENTA N 10269F1
jurisprudencia
CENTRAL B
FRANQUEO A PAGAR
CORREO
ARGENTINO
Magia ...
(Viene de la pgina anterior)
la ley
(Viene de pg. 1)
(5) Como dice Nstor Sags: Una regla interpretativa uniforme en la jurisprudencia de la
Corte Suprema es que la exgesis de las normas
inferiores a la Constitucin debe conformarse
con el espritu y la letra de sta, vale decir, que
debe preferirse la exgesis de tales reglas subconstitucionales que mejor concuerde con las
garantas y los principios de la Constitucin Nacional. Interpretacin constitucional y alquimia
constitucional (el arsenal argumentativo de los
tribunales supremos), JA, 2003-IV-1220.En este
sentido, vanse, entre muchos otros, Fallos 285:60;
292:211; 297:142; 320:2701; 321:730; 314:1445;
307:2053; 319:1818.
(6) Lo apuntado no obsta a que determinadas clusulas de un contrato de seguro puedan ser nulas y
no slo inoponibles a la vctima por violar normas
de orden pblico. Eso ocurrira, por ejemplo, en el
hipottico caso planteado anteriormente, en el que
se haba pactado que el asegurador no cubrira los
daos sufridos por extranjeros.
NOTAS
(3) Esta apreciacin coincide con lo sostenido
por la Cmara Civil en el plenario Obarrio al tocar
este punto, aunque la Cmara evite pronunciarse al
respecto por entender que se trata de una cuestin
ajena al plenario.
(4) Cuello, cons. 5. La Corte Suprema ya haba
reconocido el derecho constitucional a la reparacin del dao en el precedente Santa Coloma,
Fallos 308:1160, LA LEY, 1987-A, 442, entre otros, y
a la reparacin integral del dao, en Prez, Fredy
Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/
sumario, de 24 de agosto de 1995, LA LEY, 1995-E,
17, entre otros.
la ley
Columna de Opinin
Magia ...
(Viene de la pgina anterior)
oponibilidad, pero de eso no se sigue que, entre un seguro con franquicia inoponible y otro
sin franquicia, prefiera el segundo. Al fin y al
cabo, la oponibilidad de la franquicia frente a
vctima no obsta a su validez entre partes, por
lo que el asegurador podr accionar contra
su cliente por repeticin. Es verdad que ste
podra resultar insolvente, pero seguir siendo
cierto que un seguro con franquicia inoponible a la vctima implica una carga menor para
el asegurador que otro sin franquicia, por la
sencilla razn de que slo algunos asegurados
son insolventes. De all que el universo de casos
en los que el asegurador deber hacerse cargo
de todo el dao es necesariamente menor
con franquicia inoponible a la vctima que sin
franquicia. Volver sobre este punto, que es
central para nuestra discusin, pero baste por
el momento con dejar sentado que no es nada
obvio, sino ms bien todo lo contrario, que el
asegurador opte por eliminar la franquicia, si
sta resulta inoponible a la vctima.
De todas maneras, este argumento de Lorenzetti, incluso si fuese correcto en general, tampoco resultara pertinente en el presente caso:
la franquicia no es optativa para el asegurador;
ella est impuesta por una norma regulatoria.
Decir, en ese contexto, que el asegurador optara por eliminarla, no tiene mayor sentido.
Sin perjuicio de ello, segn sostuve, la
razn por la cual el argumento basado en el
riesgo moral o moral hazard del asegurado
no resulta aplicable es que el asegurador tiene
una accin de repeticin contra el asegurado
en la medida de la franquicia, por lo que los
incentivos de este ltimo para ser precavido
se mantienen intactos. Ahora bien, si esto es
as, alguien podra preguntarse qu ocurre en
el caso de los asegurados insolventes. Ellos,
podra pensarse, no tienen incentivos para ser
precavidos, ya que, hagan lo que hagan, sern
inmunes a una eventual accin de repeticin
por parte del asegurado. Tal conclusin sera
equivocada. Para empezar, no deberamos
exagerar el problema del riesgo moral. No es
verdad que una persona insolvente sea totalmente inmune a los incentivos para no daar,
ya que, aunque su insolvencia la ampare de
algunas consecuencias patrimoniales, la perspectiva de una quiebra u otras consecuencias
derivadas de la falta de pago ciertamente no le
resultarn indiferentes. De hecho, en el caso
de una empresa de transporte pblico, ello
podra implicar la imposibilidad de continuar
con su actividad.
En cualquier caso, la preocupacin por el
riesgo moral del transportista insolvente es independiente de lo que decidamos respecto de
la oponibilidad de la franquicia. Es cierto que
tal vez el insolvente tenga menos incentivos
para ser precavido porque ser relativamente
inmune a una accin de repeticin, pero la
realidad es que tal actitud podra estar presente
ms all de cul sea el rgimen de oponibilidad
de la franquicia. De hecho, con o sin franquicia
obligatoria, y con franquicia oponible o inoponible, podemos presumir que el insolvente
tendr menos incentivos para ser precavido. Tal
circunstancia no abona la postura analizada.
En definitiva, el argumento del riesgo moral
o moral hazard al que alude el Presidente de la
Corte no es aplicable al supuesto de franquicia
inoponible a la vctima, sino slo al de franquicia invlida. En la medida en que la franquicia
NOTAS
(10) Guido Calabresi es el autor de The Cost of Accidents, New Haven, Yale University Press, 1970, una
obra que revolucion la academia estadounidense y
sent las bases del anlisis econmico del derecho de
daos. Otros clsicos del mismo autor son Property
Rules, Liability Rules and Inalienability: A View of the
Cathedral (con Douglas Melamed), Harvard Law
Review, vol. 85, 1972 (artculo que Ward Farsworth,
en The Legal Analyst, Chicago, The University of
Chicago Press, 2007, p. 188, describe como tal vez
el artculo jurdico ms famoso jams escrito); y
Towards a Test for Strict Liability in Torts (con
Jon Hirschoff ), Yale Law Journal, vol 81, n 6, 1972.
Sobre la importancia de Calabresi en el contexto del
Magia ...
(Viene de la pgina anterior)
la ley
(Viene de pg. 3)
Por lo expresado, las respuestas a ambas preguntas apuntan de manera indubitable hacia el
asegurador. Tanto para disminuir los casos de incobrabilidad por insolvencia del victimario como
para lograr que aquellos que se produzcan tengan
el menor costo social posible debemos considerar
la franquicia inoponible a la vctima.
V. Conclusiones
Cabe sintetizar lo sostenido hasta aqu. Los
jueces se encuentran frente a dos interpretaciones
posibles de la franquicia obligatoria impuesta por
la Superintendencia de Seguros. La primera, que
esta franquicia es oponible a la vctima, y por ende
limita lo prescripto en la Ley de Trnsito en el sentido de que el seguro debe cubrir el dao sufrido.
El problema de esta interpretacin es claro: ella
implicara que una norma inferior est alterando
una norma superior, lo cual parece especialmente
problemtico si lo que est en juego es el derecho
de la vctima a ser indemnizada derecho al que
la Corte le atribuye un status constitucional.
La segunda interpretacin es que la franquicia,
si bien es obligatoria entre las partes, no resulta
oponible a la vctima, con lo cual se preserva lo
prescripto por la norma superior y el derecho a la
indemnizacin de la vctima. Por lo dicho anteriormente, no me caben dudas de que la segunda
interpretacin es preferible a la primera desde el
punto de vista constitucional.
Sin embargo, el juez Lorenzetti plantea
otro tipo de reparos que se vinculan con las
consecuencias que la interpretacin indicada implicara. Segn desarroll, creo que el
anlisis de Lorenzetti no es correcto. Si nos
concentramos en las consecuencias de una y
otra interpretacin, tampoco parece cuestionable que la inoponibilidad resulta preferible.
En efecto, la inoponibilidad de la franquicia
no nos plantea un problema de riesgo moral o
moral hazard, en la medida que el asegurador
pueda repetir contra el asegurado por el monto
de la franquicia. Por supuesto, puede ocurrir
que tal accin no resulte exitosa por la insolvencia del asegurado, pero se es justamente
el punto: si nos preocupan las consecuencias
de una u otra opcin, debemos preguntarnos
quin resulta preferible que asuma dicho riesgo
de insolvencia. Como expliqu, tambin aqu
resulta evidente que la respuesta apunta al
asegurador, ya que ste est en mejor posicin
para: (a) evitar que se llegue a situaciones de
cobro por insolvencia; y (b) distribuir el costo
de la insolvencia de forma tal que se minimice
su impacto social, y que en definitiva cada asegurado se vea obligado a internalizar tal costo a
travs del pago de una prima mayor que refleje
el riesgo respectivo.
NOTAS
(14) Vase en este sentido SCHWARTZ, Alan, Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical
Synthesis, Yale Law Journal, vol. 97, 1988, p. 353.
Discuto el trabajo de Schwartz en El cuerpo como
propiedad y el problema de los daos, en Derecho
y Propiedad. Seminario en Latinoamrica de teora
bibliografia
Daos a la dignidad
(Tomos I y II)
Matilde Zavala de
GonzAlez
Ed. Astrea, 2011, Buenos Aires
LA LEY
ACTUALIDAD
Buenos Aires, martes 27 de diciembre de 2011
Todo ello, nos lleva a sostener la inconstitucionalidad de la ley 26.618 y postular que as
sea declarada por alteracin irrazonable de
reconocidos derechos constitucionalmente
amparados (artculo 28, artculo 75, inciso 22 y
concordantes, Constitucin Nacional).
2. Suspensin y revisin de la Ley 26.618.
Postulamos que la ley 26.618, sea suspendida
y sometida a revisin legislativa, a la brevedad,
incorporando al debate las ponencias y conclusiones de esta Comisin, como tambin, los
proyectos de unin civil registrada para parejas
heterosexuales y homosexuales y los proyectos
de uniones convivenciales. Debe ser reabierto
el debate doctrinario y legislativo y en tanto,
suspendidos los efectos de la ley 26.618.
No ignoro la excepcional complejidad institucional de cuanto propongo pero grandes males... exigen grandes remedios! Esta Comisin
ofrece un mbito calificado para plantearlo en
nombre de prestigiosos especialistas del derecho de familia nacional.
3. Ausencia de arbitrario nimo discriminatorio. Tambin afirmamos, con igual conviccin,
que nuestra ponencia carece en absoluto de
nimo arbitrariamente discriminatorio. Al contrario, defiende la congruencia tico-jurdica
elemental de legislar diferentes institutos de
derecho civil para diferentes realidades. El
trato homosexual o el lsbico, lo reiteramos, no
constituye matrimonio, ni funda, es decir, no
dan origen a una familia. (3)
4. Rgimen legal especfico. El trato homosexual
o lsbico estable y fiel es una decisin de vida
adulta personal que requiere, de as solicitarlo,
respecto de algunos de sus efectos personales,
patrimoniales y sucesorios, un rgimen civil legal
especfico. Consideramos es nuestra opinin
desde hace aos que no necesariamente dentro
del derecho de familia, aunque s relacionado,
Notas
(1) SPOTA, Alberto Antonio, Lo poltico, lo jurdico,
el derecho y el poder constituyente, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1981. Al agudo estudio del distinguido constitucionalista hoy debe agregarse lo ideolgico en forma
expresa. MASSINI CORREAS, Carlos I., El renacer de
las ideologas, EDIUM, Mendoza, Argentina, 1984.
Vale recordar que la denominada teora del gnero,
es una ideologa.
(2) MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Los principios
jurdicos en las relaciones de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006. La jurista proclama y fundamenta:
Un elemento necesario en la proteccin del matrimonio: no inducir a confusin, refirindose a las
diferencias del matrimonio con las uniones civiles y
con las de una pareja homosexual, no es discriminar
dar a cada uno lo suyo por naturaleza. pp. 77-78.
(3) Entre muy numerosos juristas que as lo manifiestan en sus respectivos Tratados de Derecho de Familia,
en libros o en artculos, as como en los Dictmenes que
expusieron durante el debate en el H. Congreso Nacional
y/o en algunas H. Legislaturas Provinciales, subrayando
que la heterosexualidad es condicin de existencia del
matrimonio y el arbitrario agravio al derecho constitucional a casarse y fundar una familia, por la ley 26.618,
mencionar a ttulo enunciativo en la doctrina nacional:
(Contina en pg. 2)
MAZZINGHI, Jorge A.; SAMBRIZZI, Eduardo A.; BORDA, Guillermo J.; PERRINO, Jorge O.; PADRN, Hctor;
BASSET, rsula C.; LAFFERRIRE, Jorge Nicols; CARTASSO, Guillermo; CONTE-GRAND, Julio; HERRERA,
Daniel; OBIGLIO, Hugo; LIMODIO, Gabriel; ZAMBRANO, Pilar, MASSINI CORREAS, Carlos I; CIANCIARDO,
Juan; MAZZINGHI , Gabriel; SANZ, Carlos; CHIESA,
Pedro Jos; BARBERO, Omar; TOBAS, Jos; TOLLER,
Fernando; ORTELLI, Ana; PASTORE, Anala; SCALA,
Jorge; DE MARTINI, Ciro, ALFONSO, Santiago; QUINTANA, Eduardo; CALANDRIA, Luis; VARGAS, Laura;
BERTI GARCA, Milagros; NASAZZI RUANO, Fernando;
FRANCK, Ins; y, por cierto, tantos otros.
(4) Cfr. por todos los juristas partidarios de un
rgimen legal no matrimonial, MEDINA, Graciela,
...Las leyes que impiden el casamiento homosexual son
constitucionales porque la prohibicin de contraer matrimonio a personas del mismo sexo no es discriminatoria por ser una diferenciacin razonable, dado que las
parejas homosexuales slo pueden cumplir los deberes
interpersonales que asumen las parejas heterosexuales
(convivencia, fidelidad, auxilio y respeto mutuo) pero
no pueden cumplir con los deberes sociales (continuacin de la especie, educacin de los hijos con roles
paterno-materno diferenciados, transmisin de valores
culturales); esta diferencia justifica que la posicin del
nombre y reglamentacin de
institutos distintos para defender
la justicia, el orden y la seguridad,
valores centrales del derecho. Tambin opino que las uniones civiles
pueden no relacionarse con el
derecho de familia sino con el derecho constitucional de los derechos
humanos y tambin, con la filosofa
del derecho. A esto se oponen quienes han ampliado el concepto de
familia hasta su disolucin aleatoria
en vnculos predominantemente
afectivos, circunstanciales. (17)
La trascendencia del sentimiento
humano es ajena a las instituciones
de derecho de familia, que son y se
necesitan objetivas y estables.
Reiteramos que adherimos plenamente a los fundamentos y
razones esgrimidos en muchas
otras ponencias y numerossimos
trabajos publicados antes y durante
el debate de su irregular sancin, en
un contexto de diversas presiones
ideolgicas e intereses polticos,
pblicamente conocido.
Lo evidenci tambin la imprevista imposicin de impedir a ltimo
momento, el debate del proyecto
reglamentario de uniones civiles para
personas de prctica homosexual o
lsbica o de heterosexuales que no
desean casarse. Y recurrir a su audaz
clusula complementaria, artculo 42,
similar a un salvavidas para todo uso,
es rotunda evidencia de la urgencia
por sancionar esta ley como fuese! .
Desigualdad de circunstancias.
Considero que se ha insistido hasta el
ahuecamiento del concepto al hablar
de que quienes nos opusimos a la
ley discriminamos arbitrariamente,
agraviamos la igualdad ante la ley e
incluso desconocemos la autonoma
de la voluntad de los interesados.
No es as distinguimos conductas
humanas en relacin a otro que no
son equiparables al matrimonio, tampoco son anlogas; son totalmente
diferentes. La igualdad ante la ley,
es bien sabido, lo es en igualdad de
circunstancias.
Igualdad en dignidad. En cambio,
es importante aclarar que en cuanto
a la igualdad en dignidad, la igualdad como personas y ciudadanos,
la reconocemos al punto que me
Notas
(10) LAFFERRIRE, Jorge Nicols; cfr.
El proyecto de ley de legalizacin de
las uniones de personas del mismo sexo
y sus efectos jurdicos sobre el derecho
de familia, El Derecho, Buenos Aires,
18/06/2010.
(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada, HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, Filiacin y homoparentalidad. Luces y
sombras de un debate incmodo y actual,
LA LEY, 2010-E, 977, cit.
(12) GAMBINO, Gabriella, Le unioni omosessuali. Un problema di filosofia del diritto,
Milano, Giuffr Editore, 2007. MASSINI
CORREAS, Carlos I., Tratado de Filosofa del
Derecho El derecho, los derechos humanos
y el derecho natural, t. I. Cfr. El fundamento
de los derechos humanos, Buenos Aires,
Lexis-Nexis- Abeledo-Perrot, 2 ed., 2005, pp.
131-153. CAMPS MERLO, Marina, Identidad
sexual y Derecho, Pamplona, EUNSA, 2007;
MIZRAHI, Luis M., Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, Astrea, 2006.
(13) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, entre otros estudios publicados
recientemente, cfr.: El matrimonio es
un bien jurdico exclusivo del varn y la
mujer como tales. En consecuencia, es
indisponible por el Estado, Buenos Aires,
en Prudentia Iuris, EBSCO, 30 aniversario,
Facultad de Derecho, UCA, 68/69, nov.
2010; Rechazo integral del proyecto en
debate en el H. Senado de la Nacin, en
Notas
(19) Por todos, MAZZINGHI, Jorge A.,
Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires,
La Ley, 4 tomos, 4 ed., 2006, cfr. lo citado en
el t. 1, El matrimonio como acto jurdico,
NOTAS
(1) Segn el informe anual de la Organizacin Internacional del Trabajo El
desafo para la recuperacin del empleo en
2011, a fin de 2010 la cantidad de personas
desempleadas en el mundo era un 12,5%
mayor que en 2007 con una tendencia
preocupante a mediano y largo plazo.
Entre los jvenes el desempleo es hasta
cuatro veces mayor que entre los adultos.
El 51% de los que trabajan tienen empleos
vulnerables y slo el 20% de los trabajadores en el mundo tiene cobertura social
completa. El crecimiento de la economa
no genera hoy los puestos de trabajo necesarios para volver a dar empleo a quienes
quedaron desocupados y para absorber
el crecimiento vegetativo de la poblacin.
El empleo a tiempo parcial se extiende y
parece que lleg para quedarse. (Abeledo,
Anah, Otro costo de la crisis mundial:
200 millones de desempleados, Ieco,
diario Clarn, 11/2/2011 (vase el resumen
ejecutivo del informe de la OIT: http://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@
dgreports/@dcomm/@publ/documents/
publication/wcms_150445.pdf ).
LA LEY
ACTUALIDAD
Notas
(11) La ya muy conocida calificacin de
hipotecas ninjas (no income, no job,
no assets) otorgadas a personas que no
contaban con ingresos adecuados, trabajo
ni activos, resume el concepto. Adems
de trasladar siempre el riesgo a travs de
la securitizacin, estos casos permitan el
cobro de tasas de inters ms elevadas,
fundadas justamente en el mayor riesgo
de dichos prstamos.
(12) Sevares, Julio, Las cifras de
la burbuja financiera, diario Clarin del
16/02/2009, lo sostiene citando informes
del Mckinsey Global Institute (de octubre
2008), el Banco de Pagos Internacionales
(BIS) y de Foster y Magdof (Financial Implosion and Stagnation, Monthly Review,
diciembre 2008). Refiere el informe International Capital Markets del FMI (1999),
del mencionado BIS y de Paul Volker,
y concluye que nadie quiere escuchar
aguafiestas en el auge de la diversin.
Lo expuso el insigne Premio Nobel de
Economa Prof. Paul Samuelson, algunos
meses antes del estallido (La herencia de
Reagan y los Bush en Ieco, diario Clarn
del 24/2/2008, p.4): Cuando los donativos
para campaas electorales que les hicieron
los lobistas paralizaron sus conciencias,
la estirpe de los Reagan-Bush debilit los
controles de la Comisin de Valores frente
elpais.com/articulo/economia/EE/UU/
presenta/demanda/masiva/banca/negligencia/elpepieco/20110903elpepieco_6/
Tes
(17) Expresa la demanda que los ttulos
vendidos a las agencias pblicas contenan informaciones econmicamente
falsas o engaosas y omisiones, entre
ellas afirmaciones que significativamente sobrevaloraban la capacidad de los
prestatarios para hacer frente a la hipoteca. Agrega que Fannie Mae y Freddie
Mac invirtieron en esos ttulos creyendo
que eran seguros y que el dinero que
reciban los bancos por los ttulos les
permitan conceder ms crditos, apalancando as la burbuja y la crisis. http://
www.elmundo.es/america/2011/09/02/
economia/1314933594.html
(18) A esta gran firma consultora se la
responsabiliz por avalar la adulteracin
de los estados contables de Lehman
Brothers hasta muy poco tiempo antes de
su quiebra, contribuyendo as al engao
a los inversores y al pblico sobre su
solvencia.
(19) Nuevamente por razones de brevedad nos remitimos a las citas detalladas
incluidas en trabajos previos al presente,
donde se citan entre muchos otras las
la ley
Claudio M. Kiper
jurisprudencia
PODER JUDICIAL
Ausencia de potestad reglamentaria del Consejo
General del Poder Judicial de Espaa para aprobar el Reglamento 3/2010 sobre reutilizacin
de sentencias.
Hechos: Varias empresas editoriales junto
con la Federacin de Gremios de Editores de
Espaa interpusieron el recurso contencioso
Nota a Fallo
La reutilizaciOn de las sentencias
Por Carlos Jos Laplacette
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Los hechos.- III. Lo que el Tribunal Supremo
resuelve.- IV. Lo que el Tribunal Supremo no resuelve.- V. El conflicto desde la
perspectiva constitucional argentina.- VI. Conclusiones.
I. Introduccin
En la sentencia que comentamos, el Tribunal
Supremo del Reino de Espaa, anul un Reglamento del Consejo General de Poder Judicial
(en adelante CGPJ), relativo a la reutilizacin de
las sentencias y otras resoluciones judiciales.
Una buena idea de qu es lo que se entiende por
reutilizacin de documentos oficiales podemos
extraerla de la Directiva 2003/98 CE -17.11.2003-.
las sentencias y otras resoluciones judiciales. Afirm el CGPJ que como sucede con otras instancias
pertenecientes al sector pblico, el Poder Judicial
genera una gran cantidad de informacin en forma
de sentencias y otras resoluciones judiciales que,
ms all de su finalidad primaria en relacin con los
procedimientos en los que son dictadas, resultan de
inters general y son por ello objeto de utilizacin por
los operadores jurdicos y por el resto de ciudadanos.
En la cadena de transmisin de esa informacin a sus
destinatarios aparecen agentes intermediarios que,
aportando a dicha informacin un valor aadido de
mayor o menor alcance, hacen una reutilizacin de
la misma, sea o no con fines comerciales.
Se defini a la reutilizacin como al uso de las
sentencias y otras resoluciones judiciales por parte
de personas fsicas o jurdicas que las empleen, a
la ley
4. Es improcedente sostener que la sentencia
del Tribunal Constitucional 108/1986 avala
la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial fuera de su mbito
institucional y que por ende es vlido el Reglamento 3/2010 que dispone un rgimen
sancionador y fija precios pblicos por la
reutilizacin de sentencias a empresas infomediarias, pues la proclamada amplitud
de la concepcin de la potestad reglamentaria del CGPJ segn esa sentencia tiene
que ver exclusivamente con el status de los
Jueces, y es en ese contexto que se utilizan
los conceptos de localizacin espacial de
ad intra y ad extra, referido, respectivamente, al mbito del propio Consejo y al
de los Jueces y Magistrados, respecto de
los que el Consejo constitucionalmente es
su rgano de gobierno, aunque no forma
parte de su estructura.
5.
NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)
(1) La escala de valores prevista en el Reglamento
es la siguiente: Precio pblico por cada copia de
sentencia u otra resolucin judicial suministrada
para fines comerciales: - 1,27 por copia de sentencia/resolucin, IVA no incluido. - 1,50 por copia
de sentencia/resolucin, IVA 18 % incluido. A este
precio sern aplicables los siguientes descuentos, en
funcin del volumen anual de sentencias u otras resoluciones suministradas: - Hasta 10.000 sentencias
la ley
excepcionalmente y bajo reglas estrictas, mientras
que no existan esos lmites para delegar en otros
rganos, por ejemplo en la A.F.I.P., en el A.N.S.E.S
o en otras entidades o personas distintas del Poder
Ejecutivo.
Es cierto que una interpretacin literal del texto
constitucional brinda apoyo a la postura contraria
a la que sostenemos, ya que el art. 76 parecera
prohibir nicamente la delegacin legislativa en
el Poder Ejecutivo, pero no en otros sujetos. Sin
embargo, entendemos que una interpretacin
literal de la norma constitucional, (4) adems conducir a resultados incoherentes, vaca a la norma
de todo sentido y la torna inoperante, al permitir
efectuar delegaciones de facultades legislativas
por fuera del art. 76 en sujetos que dependan
directa o indirectamente del Poder Ejecutivo.
En definitiva, consideramos que no tendra lugar
en nuestro ordenamiento constitucional una ley que
delegara en el Consejo de la Magistratura la facultad
de legislar sobre la reutilizacin de sentencias.
V.2. La libertad de expresin, el acceso a la
informacin y la publicidad de los actos de gobierno
El hecho de que el Poder Legislativo no pueda
delegar en el Consejo de la Magistratura el dictado
de una legislacin sobre reutilizacin de sentencias,
deja an en pie el interrogante de si el Congreso argentino puede dictar un reglamento como el anulado
por el Tribunal Superior. Ello nos conduce analizar el
conflicto que el Reglamento generara respecto del
principio de publicidad de los actos de gobierno y el
derecho de acceso a la informacin pblica.
El gobierno republicano y representativo acarrea la responsabilidad de los gobernantes ante
su mandante y el deber de rendir cuentas de su
gestin. Para hacer efectiva esa responsabilidad
y la rendicin de cuentas, ya sea por va legal o
mediante el control pluralista, es necesario que
sus actos sean pblicos. Y esa publicidad slo es
posible a travs del libre funcionamiento de los
medios tcnicos de comunicacin social. (5)
Refirindose al caso uruguayo, pero completamente aplicable a nuestro medio, se ha recordado
que otrora la actividad del Estado estaba amparada
por el secreto, consecuencia de la Administracin
Pblica colonial. Hoy, por el contrario, se considera
que toda la Administracin del Estado tiene que ser
pblica y de acceso general a esa informacin. Y de
modo similar ocurri con la actuacin de la justicia,
donde tambin imper el secreto y hoy el principio
inverso, es decir, la publicidad. (6)
Esta tendencia al secreto no es una caracterstica
particular de nuestro pas o de nuestra regin, sino
de un fenmeno mucho ms extendido. Como bien
lo seala Vallefn, el secreto ha acompaado el funcionamiento de los gobiernos desde pocas remotas,
sin reparar en su origen autocrtico o democrtico, y
no los ha abandonado hasta el presente. (7)
En pocas recientes, al principio de publicidad de los actos de gobierno se le ha sumado el
reconocimiento de la presencia de un derecho
de acceso a la informacin pblica. Este derecho
ha sido caracterizado como aquel que faculta a
toda persona a solicitar y obtener informacin
completa, veraz, adecuada y oportuna que se encuentre en poder de las autoridades o particulares
que reciban dinero pblico o ejerzan funciones
administrativas. (8)
El derecho a la informacin pblica puede ser visto
desde distintas pticas. Tanto como una derivacin
de la libertad de expresin, como un condicionante
para el ejercicio de otros derechos. En este sentido,
Basterra ha considerado que el derecho de acceso a la
informacin pblica tiene un valor instrumental para
el ejercicio no slo de otros derechos, sino tambin
del funcionamiento institucional de control ciudadano sobre los actos gubernamentales. (9)
Dentro de ese marco, podemos preguntarnos cul
es el alcance con el que cabe aplicar el principio de
publicidad de los actos de gobierno y el derecho de
acceso a la informacin pblica, a las sentencias y
dems resoluciones judiciales; en nuestra opinin, la
respuesta es clara: ellos resultan de aplicacin directa
e inmediata a las resoluciones judiciales.
Seala Badeni que en su condicin de poder
del Estado e integrante del gobierno, el funcionamiento del Poder Judicial est sujeto al principio
republicano de la publicidad de los actos gubernamentales; tanto para que los ciudadanos puedan conocer esos actos, como para que puedan
controlar a sus autores. Ello significa que todas las
resoluciones judiciales y, en principio, todas las
actuaciones judiciales deben ser objeto de publicidad y difusin, al igual que la tramitacin de un
proyecto de ley o de una actuacin del rgano ejecutivo. No se concibe, en un sistema republicano
basado sobre la divisin y control de los poderes,
que existan actuaciones legislativas, ejecutivas o
judiciales secretas, porque ello importara privar
al pueblo de su derecho fundamental de conocer y
controlar la conducta de sus mandatarios. (10)
Los jueces Petracchi y Boggiano, en su voto concurrente al caso Prez Arriaga, (11) sostuvieron
que es esencial en todo sistema republicano la
publicidad de los actos de gobierno, no pudiendo
negarse que reviste aquella condicin en un
sentido lato las sentencias definitivas. Esa es la
razn por la cual estn llamadas a ser difundidas.
Esta publicidad debe ser preservada tanto ms,
cuando en el proceso civil nacional, de hecho, es
muy menguada la posibilidad de que la sociedad
fiscalice la administracin de justicia.
Posteriormente tambin se ha sealado que la
reserva o el secreto del sumario penal tienen carcter excepcional y solamente pueden imponerse
en aquellos casos y dentro de las condiciones que
las normas legales o reglamentarias establecen, lo
cual deriva de la publicidad de los actos que caracteriza a la forma republicana de gobierno. (12)
La solucin en los Estados Unidos ha sido, en
trminos generales, similar. Por ejemplo Brennan,
en su voto concurrente en Nebraska Press Assn v.
Stuart (13) seal que el secreto de la actuacin
judicial slo puede engendrar ignorancia y desconfianza en los tribunales, as como suspicacia
sobre la competencia e imparcialidad de los
jueces; la informacin pblica y robusta, la crtica
y el debate pueden contribuir a la compresin
pblica del estado de derecho y a la compresin
del funcionamiento de todo el sistema de penal,
as como a mejorar la calidad de ese sistema al ser
sometido a los efectos purificantes de la exposicin y la rendicin pblica de cuentas.
De esta forma, hoy podemos considerar que la publicidad de las actuaciones judiciales es un principio
general cada vez ms arraigado, el cual slo puede
ceder en circunstancias sumamente excepcionales.
Son muy significativas al respecto las palabras pronunciadas por el Presidente de la Corte Suprema
de Justicia cuando presentara un nuevo formato
informativo del Centro de Informacin Judicial. En
tal ocasin, el Dr. Lorenzetti expres: Tenemos la
obligacin de dar explicaciones de nuestras decisiones al pueblo. Las criticarn, estarn de acuerdo o no,
pero nuestra obligacin es decir por qu decidimos
lo que decidimos y someter nuestros argumentos a
debate pblico.
Dentro de esas premisas, no parece posible avalar
en nuestro sistema constitucional un Reglamento
como el anulado por el Supremo espaol. En primer
lugar, aun por ley, resulta inadmisible la imposicin
de un rgimen de licencias o autorizaciones para
NOTAS
(2) La posicin en este sentido es correctamente
resumida por Mara Anglica Gelli, quien afirma que
a partir de la reforma de 1994 y a tenor del art. 76
en los casos de excepcin previstos slo cabe la
delegacin en el presidente de la Nacin. Ello as, por
interpretacin concordante con los artculos 87 El
Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano
con el ttulo de presidente de la Nacin- y el 100, inc.
12, que atribuye al jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas
por el Congreso (Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y concordada, 4 ed., La Ley, 2008,
t. II, p. 268;). Esta posicin es compartida por Bidart
Campos, Bianchi, Garca Lema, Gordillo, entre otros
(ver por todos la obra de ALFONSO (h.), Santiago y
THURY CORNEJO, Valentn, Tratado de la delegacin
legislativa, baco, Buenos Aires, 2003, p. 426 y ss.)
LA LEY
Martes 27 de diciembre de 2011
periencia reglamentaria como la anulada por el
Tribunal Supremo espaol.
Sin pretender caer en un chauvinismo que
rechazamos con fuerza, no podemos menos que
resaltar la gran diferencia que existe entre la posicin que pretendi seguir el CGPJ espaol, respecto de la poltica que se encuentran desarrollando,
desde hace algn tiempo, tanto el Poder Judicial
de la Nacin, como muchos Poderes Judiciales
provinciales, y, dentro del primero, es particularmente importante poner de manifiesto la posicin
asumida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, que, a travs de distintas Acordadas dictadas a lo largo de la ltima dcada, ha procurado
con singular empeo brindar la mayor publicidad
posible a los actos del Poder Judicial.
Slo a ttulo de ejemplo, la Ac. 1/2004 disponiendo la publicacin, en la pgina web de la
Corte Suprema, de las distintas contrataciones
efectuadas por el Tribunal; la Ac 28/2004 regulando la participacin de amicus y la Ac. 14/2006
disponiendo la publicidad en la pgina web de la
Corte Suprema del listado de causas aptas para
Causa:
4627/2011,
SALEM
MOHAMMED s/ SOLICITUD DE
CARTA DE CIUDADANIA. El
Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal N
3, a cargo del Dr. Roberto R. Torti,
Secretara N 6, a cargo de la Dra.
Viviana J. Malagamba, sito en Libertad
731, piso 4to., de esta ciudad, hace
saber que SALEM MOHAMMED,
D.N.I. N 94.474.982, de nacionalidad
banglades ha solicitado la declaracin
de
la
Ciudadana Argentina.
Cualquier persona que conozca algn
impedimento para la concesin de
dicho beneficio podr hacerlo saber a
travs del Ministerio Pblico, dentro
del plazo de quince das. Publquese
por dos das.
Buenos Aires, 15 de diciembre de
2011.
Viviana J. Malagamba, sec. fed.
LA LEY: I. 26/12/11 V. 26/12/11
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