UNIVERSIDAD

SEOR DE SIPN
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
FACULTAD DE DERECHO
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Plan de Investigacin:

DISCREPANCIAS TEORICAS Y
DISCORDANCIAS NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL DAO CAUSADO
POR DESPIDO EN LA LEGISLACION
LABORAL PERUANA.
A desarrollarse como tesis para optar el Ttulo Profesional de Abogado
ALUMNAS:
ELVIA BURGA
CURSO:
PROYECTO DE TESIS
ASESOR METODOLGICO:
Dra. Gioconda del Socorro Sotomayor Nunura
ASESOR TEMTICO:
Mg. Marco Carmona Brenis

DISCREPANCIAS

TEORICAS
Y
DISCORDANCIAS NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL DAO CAUSADO
POR DESPIDO EN LA LEGISLACION
LABORAL PERUANA.
BURGA, ELVIA
AUTOR
____________________________

DRA. SOTOMAYOR NUNURA GIOCONDA DEL SOCORRO

ASESORA METODOLGICA

MG. JESUS GONZALES

ASESOR ESPECIALISTA

MG. BARRIO DE MENDOZA VASQUEZ ROBINSON

PRESIDENTE DEL JURADO

MG. CARBONEL BRENIS JOSE ALFREDO

SECRETARIO DEL JURADO

MG. CARMONA BRENIS MARCO ANTONIO

VOCAL DEL JURADO

INDICE
1.1.

ANTECEDENTES DEL PROBLEMA...............................................................................4

1.1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN......................................................................5

1.1.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS...............................................................................15
1.2.

FORMULACIN DEL PROBLEMA...............................................................................19

1.2.1. FORMULACIN PROPOSICIONAL DEL PROBLEMA:.....................................................19

1.2.2. FORMULACIN INTERROGATIVA DEL PROBLEMA:.....................................................20
1.3.

JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN.....................................................................21

1.4.

LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN.......................................................................22

2.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN...........................................................................23

2.1.

OBJETIVO GENERAL...............................................................................................23

2.2.

OBJETIVOS ESPECFICOS:......................................................................................23

3.

HIPTESIS:............................................................................................................23

3.1.

HIPTESIS GLOBAL................................................................................................23

3.2.

SUB-HIPTESIS......................................................................................................24

4.

VARIABLES............................................................................................................25

4.1.

IDENTIFICACIN DE LAS VARIABLES........................................................................25

4.2.

DEFINICIN DE VARIABLES.....................................................................................26

4.3.

CLASIFICACIN DE LAS VARIABLES.........................................................................28

5.

DISEO DE LA EJECUCIN......................................................................................29

5.1.

UNIVERSO..............................................................................................................29

5.2.

SELECCIN DE LAS TCNICAS, INSTRUMENTOS E INFORMANTES O FUENTES............29

5.3.

MUESTRA...............................................................................................................30

5.4. FICHAJE..........31

5.5.

FUNDAMENTACIN DE LA MUESTRA POR PROPIEDAD...............................................33

REFERENCIAS
INDICE
ANEXOS

1. El Problema
El problema que es objeto de estudio de la presente investigacin
est referido a las discrepancias tericas y discordancias normativas en la
determinacin del dao causado derivado de un despido laboral, sea ste,
Incausado o despido nulo.
Segn el artculo 40 de la texto nico ordenado del D. Leg. N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo N 00397-TR, establece que al declarar

fundada la demanda de nulidad de

despido, el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de

percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los perodos
de inactividad procesal no imputables a las partes. Y asimismo, ordenar
los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios
y, de ser el caso, con sus intereses, es por ello que con la presente
investigacin se plantea proponer que el criterio adquirido por los jueces
al otorgar el pago de remuneraciones impagas sea unnime y ante un
despido fraudulento o indebido, se reconozca el pago de remuneracin
impagas y sus devengados.
Toledo, O (2013) indica que posteriormente, y en virtud de que a
partir de la expedicin de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observ una
tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del
despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley
23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que estableca el amparo
alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 das
de marzo del 2003 en el Exp. N. 976- 2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos
Huasco, prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo)
derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados
relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a)
Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.
En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva
clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en sede
4

constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el

denominado despido nulo cuando se configuran las causales descritas
en el artculo 29 del TUO. Por otro lado, se produce el despido
incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o
mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de
la conducta o la labor que la justifique y por ltimo, se configura el
denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con
nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera
contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando
se

cumple

con

la

imputacin

de

una

causal

los

cnones

procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos

notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad.
Con el estudio del problema planteado y teniendo como antecedente
normativo en relacin a los tipos de despido, lo expuesto; se busca con
esta investigacin determinar las discordancias normativas existentes
entre el artculo 40 de la Ley de Competitividad Laboral y lo establecido
en las Casaciones 2657-2012 donde el Colegiado Revoca la sentencia y
REVOCAR la Sentencia N 134-2012, contenida en la Resolucin N 2 del
17 de diciembre de octubre de 2012, y la reformula declarando fundada
en parte la demanda, sobre pago de remuneraciones devengadas,
compensacin

por

tiempo

de

servicios,

gratificaciones

legales,

remuneracin vacacional e indemnizacin vacacional y, fundada la

pretensin del dao moral y ordenaron que la demandada indennize al
demandante por dao moral y la casacin 5366-2012 en donde el
colegiado deniega el pago de remuneraciones devengadas. Por lo que
debe uniformizarse el criterio y modificarse el Artculo 40 del TUO del DL
728.

(Ver anexo 1)
Seleccin del Problema
5

Este problema fue seleccionado teniendo en cuenta los siguientes

criterios:
a)
b)
c)
d)
e)

Se tienen acceso a los datos relacionados al problema.

Su solucin contribuira a resolver otros problemas
Es uno de los que ms tiene incidencia social.
Afecta negativamente a la proteccin al trabajador.
En su solucin estn interesados los responsables del Sector Laboral,
. (Ver anexo 1 y 3).

1.1. Antecedentes del Problema

1.1.1. Antecedentes de la Investigacin
A
A Nivel Internacional

Colombia
Prez, E (2013) en su tesis Indemnizacin por falta de PagoDesnaturalizacin del Contrato de Trabajo, para obtener el grado de
abogado de la Universidad de Colombia. El autor analiza la figura de la
indemnizacin a raz del anlisis del Art. 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
de Colombia. Utilizando el autor la metodologa descriptiva, analtica
concluyendo en lo siguiente:
La indemnizacin moratoria contenida en el artculo 65 del C.S.T., cumple una
doble funcin, de un lado indemniza el dao causado al empleado con la
mora en el pago de sus prestaciones por parte del empleador, pero de otra lo
conmina a efectuar en tiempo el pago de salarios y prestaciones al empleado
cuando ms requiere de dicha puntualidad, esto es al momento de quedar
cesante.
A diferencia de ordenamientos jurdicos como el mexicano, donde dicha
sancin se aplica al empleador por haber resultado culpable en el despido del
trabajador o en el motivo de huelga que lo tuvo sin percibir el pago; en
Colombia la sancin cuestiona o reprocha el no pago de salarios y
prestaciones en tiempo, sin importar el origen o la responsabilidad en
terminacin del contrato de trabajo.

Chile
6

Antecede de manera indirecta a esta investigacin la tesis para obtener el

grado de Licenciado en Ciencias Juridicas, cuya autoria corresponde a Neira,I
y Zolezzi, S (2011); titulada Lucro cesante laboral y su reparacin en la
responsabilidad por accidentes del trabajo; en la cual inserta en la realidad
chilena laboral en pleno desarrollo y evolucin, desde dos pticas:
Primero, bajo el rgimen comn y general de responsabilidad civil, cuyo
concepto eje, el dao, el cual no tiene una definicin legal positiva, sino ms
bien se establecen ciertas categoras, a partir de las cuales tanto la doctrina
como nuestra jurisprudencia chilena se han preocupado de dar un contenido,
alcance y aplicacin, con lo que el tanto el concepto genrico de dao como
los especficos de lucro cesante y dao moral, manifiestan toda una lnea de
desarrollo y evolucin que es necesario comprender. En segundo lugar, el
tema investigado por los autores se inserta dentro del estatuto jurdico laboral
y ms especficamente, a propsito del deber tico-jurdico de proteccin de
la vida y salud del trabajador, y el consiguiente rgimen de responsabilidad
por su infraccin o incumplimiento. La hiptesis consisti en que el trabajador
que sufre un accidente de trabajo, tiene derecho a exigir reparacin del lucro
cesante, de comprobarse ste y bajo los requisitos que hacen procedente el
resarcimiento de esta especie de dao.
En cuanto a los objetivos el autor los autores formularon, como objetivo
general, en base al desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia chilena,
establecer los elementos y justificar jurdicamente la procedencia y reparacin
del lucro cesante padecido por el trabajador, como consecuencia de un
accidente de trabajo imputable a la infraccin del deber de seguridad que
debe observar todo empleador. Plantearon como objetivos especficos a)
Pesquisar e indagar informacin acerca del rgimen legal jurdico de
responsabilidad civil y el concepto de dao en su evolucin doctrinaria y
jurisprudencial, que permita comprender la hiptesis de trabajo. b) Recopilar e
indagar informacin en torno al dao y su cabida en materia laboral, a la luz
de la legislacin positiva, su interpretacin tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia. c) Analizar el desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia
judicial en torno al lucro cesante en general y en lo especfico laboral. d) En
7

base al anlisis del punto anterior, establecer los elementos del lucro cesante
y la procedencia de su reparacin a propsito de los daos padecidos por el
trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo imputable a la infraccin del
deber de cuidado que debe observar el empleador. e) Justificar la procedencia
de la reparacin del lucro cesante en materia de accidentes del trabajo como
una regla general. Los autores concluyen en:
1. El Cdigo Civil no tiene una definicin general de dao. Nuestros tribunales
al dao como la lesin a un inters legtimo y no slo a un derecho subjetivo.
2. El lucro cesante, sin definicin legal, se ha entendido como la prdida de un
beneficio futuro, que habitualmente se perciba, de no haber acaecido el
hecho que lo interrumpe, equivalente a incumplimiento contractual o un ilcito
civil; bajo un escenario de normal curso de los acontecimientos.
3. Los jueces deben considerar dos elementos para poder establecer la
indemnizacin del lucro cesante: 1 la base de clculo o historia de los
ingresos pasados y la proyeccin futura o elemento temporal del beneficio
que se pierde. Ese ltimo es el elemento de mayor complejidad, segn el
caso concreto y a juicio de autores contemporneos, debe ser estimado
prudencialmente por el juez.

Antecedente indirecto constituye la investigacin denominada Evolucin del

dao moral por trmino del contrato de trabajo en el derecho chileno, de
la autora de Gamonal, S (2012) el autor revisa la evolucin del Derecho
chileno en materia de indemnizacin del dao moral debido a trmino de
contrato, por sobre las indemnizaciones legales tarifadas por antigedad.
Analiza adems los casos en que se han adjuntado excepcionalmente
indemnizaciones extras a las tarifadas en despidos abusivos. Luego estudia el
dao moral en el nuevo despido atentatorio de derechos fundamentales, y se
verifica la existencia de una evolucin desde un escenario doctrinario a uno
legal, con indemnizaciones adicionales que dan cuenta del dao moral sufrido
por el trabajador.

Costa Rica
Como antecedente indirecto, se ha recogido la tesis Indennizacion al
trabajador por concepto de dao moral ante despidos injustificados
del Patrono, reclamable en un proceso laboral, tesis para optar el
grado de Licenciado en derecho de Universidad de Costa Rica de
Fonseca, A (2012); en la cual se analiza la factibilidad de una reforma en
la legislacin laboral, ya que no se prev expresamente la posibilidad de
que el trabajador reclame una indemnizacin adicional por concepto de
dao moral en casos de despidos injustificados, lo que evitara que el
trabajador deba acudir a la sede civil a reclamar dicho dao. Planteando
como objetivo general el determinar si es necesaria o no una reforma a la
legislacin laboral que determine expresamente tal posibilidad al
trabajador, o si con el lineamiento jurisprudencial actual de la Sala
Segunda de la Corte Suprema, dicha reforma no resultara necesaria, en
virtud de que dicha posicin se fundamenta en la aplicacin de los
principios constitucionales de justicia pronta y cumplida, tutela judicial
efectiva y principio protector.
La metodologa empleada en el presente trabajo fue, principalmente,
histrica, comparativa y descriptiva, realizando el autor una revisin y
crtica de las resoluciones judiciales de los tribunales de trabajo referentes
al tema en cuestin. Analizo el sistema de indemnizacin tarifada que
regula el Cdigo de Trabajo, el cual se orienta, principalmente, a cubrir los
daos patrimoniales ocasionados al trabajador, dejando por fuera el dao
moral, el cual se debe de reconocer de forma independiente. Lo anterior,
ya que producto de un despido injustificado el trabajador puede verse
afectado anmicamente, y el hecho de verse privado de una de las
principales fuentes de ingresos, puede generar sentimientos de angustia,
frustracin, desesperacin, que muchas veces el trabajador no tiene
porqu sufrir. Adems, por el hecho de que concomitantemente con el
despido se produzca un dao moral, no por ello este ltimo queda
comprendido dentro del dao patrimonial.
9

B
A nivel Nacional
Toledo, O (2013) La reposicin por Despido Incausado y Fraudulento
en sede laboral, el autor mediante una explicacin exegtica analiza las
normas legales

y los precedentes vinculantes referidos al despido

Incausado y fraudulento, los cuales han sido extrados de sentencias

emitidas por el Tribunal Constitucional.
C
A nivel Regional
No se encontrados tesis que puedan servir de antecedentes a la
presente investigacin
1.1.2. Antecedentes Legislativos
A) A Nivel Internacional
Repblica Dominicana
Cdigo del Trabajo
Artculos 76, 79 y 80, los cuales establecen las indemnizaciones
correspondientes al desahucio
Art.82, el cual establece las situaciones en que los empleadores
debern pagar una asistencia econmica a favor de los trabajadores;
Artculo 233, el cual establece las indemnizaciones a ser pagadas por
los empleadores en aquellos casos en que no observen las
formalidades impuestas para materializar el despido de una mujer
embarazada;
Artculo 95 ordinal 2 relativo a las indemnizaciones procesales en caso
de despido injustificado;
Artculo 86, parte in fine, relativo al pago de un da de salario por cada
da de retardo en el pago de las cantidades correspondientes al
preaviso y la cesanta en caso de desahucio
Art.712.- Los empleadores, los trabajadores y los funcionarios y
empleados de la Secretara de Estado de Trabajo y de los tribunales de
trabajo, son responsables civilmente de los actos que realicen en
violacin de las disposiciones de ste Cdigo, sin perjuicio de las
sanciones penales o disciplinarias que les sean aplicables.
El demandante queda liberado de la prueba del perjuicio.
10

Art.713.- La responsabilidad civil de las personas mencionadas en el

artculo 712 est regida por el derecho civil, salvo disposicin contraria
del presente cdigo.
Compete a los tribunales de trabajo conocer de las acciones de esta
especie cuando sean promovidas contra empleadores, trabajadores o
empleados de dichos tribunales.
Compete el conocimiento de ellas a los tribunales ordinarios cuando
sean promovidas contra funcionarios o empleados de la Secretara de
Trabajo.
CHILE
Constitucin
Artculo 19 N 7 letra i), al contemplar el derecho a ser indemnizado
por el Estado por los perjuicios patrimoniales y morales causados por el
error judicial.
Artculo 38 inciso 2 dispone: "Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o
de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el dao". Se estima que dicho
reclamo comprende el dao moral, toda vez que la Constitucin no lo
excluye expresamente su reparacin.
Artculo 19 N 24 inciso 3, excluye en forma expresa la reparacin
del dao moral al disponer que el expropiado tenga derecho a la
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado.
Artculo 19 Ns. 1 y 4, refuerza el reconocimiento del dao moral al
consagrar como garantas constitucionales el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica de la persona (N 1), y el respeto y
proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia
(N 4).

11

NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL N 20.087 PUBLICADA EL 3

DE ENERO DE 2006

Despido abusivo (artculo 489 CT.) cuando es atentatorio de derechos

fundamentales.
SANTO DOMINGO
Cdigo de Trabajo
Daos y Perjuicios: Arts. 95 y 713 Los daos y perjuicios no pueden ser
otros que las prestaciones laborales.
Despido: Arts. 76, 80 y 95

B) A Nivel Nacional

Plenos Jurisdiccionales
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008
De acuerdo a lo anterior, sobre el pago de beneficios laborales dejados
de

percibir,

debemos

tener

en

cuenta

que

mediante

Pleno

Jurisdiccional Nacional Laboral, llevado a cabo en la ciudad de Lima el

veintiocho de junio de dos mil ocho, en el Punto 2 del Tema N 01 se
acord por mayora que: Las remuneraciones dejadas de percibir con
ocasin del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de
amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales
y/o en un proceso de indemnizacin de daos y perjuicios. Estas
pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos
independientes, con lo cual se esclareci la disyuntiva competencial
12

respecto del pago de las remuneraciones dejadas de percibir a causa

de un despido inconstitucional, ya que puede demandarse va
indemnizacin en el proceso civil (dao emergente, lucro cesante y
moral) o tambin puede demandarse en la va laboral, siendo
procedente emitir pronunciamiento de fondo.
Casaciones
Casacin N 1806-2004-Lima, publicada en El Peruano, 2 de julio de
2006, ha pregonado el mismo criterio al sealar que: [L]a naturaleza
de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es
propiamente retributiva y no as indemnizatoria dado que su sustento
es la reconstruccin jurdica del vnculo laboral declarada en va de
accin de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del
empleo no solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de
servicios efectivamente prestados sino tambin como condicin que
genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir

CAS. N 1724-2004-LIMA, publicada el 28 de febrero del 2007 por la

Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema que declar FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por doa Giuliana Valdivia Blondet, NULA la sentencia recurrida y
actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada que
declara y REFORMNDOLA declararon fundada disponiendo que en
ejecucin de sentencia se liquiden las remuneraciones y beneficios
sociales devengados que correspondan a la actora; y que el Colegiado
estima

que

esta

Casacin

se

fundamenta

en

los

principios

constitucionales laborales y se basa en la propia naturaleza del

contrato de trabajo, en la que subyace el principio de continuidad
laboral y, siendo el trabajo objeto de proteccin por el Estado
corresponde a este la interdiccin de la arbitrariedad y el abuso del
derecho, tal como bien fundamenta dicha Casacin, en sus
considerativas destacables, a saber:
13

Noveno: Que, entonces si la decisin de la demandada de resolver el

contrato

de

trabajo

de

la

demandante

est

viciado

de

inconstitucionalidad ab origen conforme a lo resuelto por el Tribunal

Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisin de
"cese" careci de validez y eficacia jurdica para extinguir la relacin
laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a la figura jurdica de
la suspensin del contrato de trabajo y falta de prestacin de servicios
por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su
contraprestacin, como regla indiscutible en los contratos con
prestaciones reciprocas -naturaleza que indudablemente corresponde
al contrato de trabajo- tal y conforme lo determina el artculo mil
cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil que seala que "En los
contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse
simultneamente,

cada

parta

tiene

derecho

de

suspender

el

cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la

contraprestacin o se garantice su cumplimiento", pues el derecho a su
percepcin justamente deriva de la Subsistencia de la relacin de
trabajo por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido
deben pagarse los " salarios cados" por todo el tiempo en que los
servicios no fueron prestados, as la naturaleza de las remuneraciones
y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y
no as indemnizatoria dado que su sustento es la reconstitucin jurdica
del vnculo laboral declarada va accin de amparo, por lo que el lapso
que el actor estuvo fuera del empleo no slo debe ser reconocido por la
demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino
tambin con condicin que genera el pago de sus derechos y
beneficios dejados de percibir; Dcimo: Que, razonar en contrario
significara desconocer los efectos y alcances del Principio de
Continuidad -aplicable a estos autos por permisin del inciso octavo del
artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado (1)en virtud al cual el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo esto es
que perdura en el tiempo, se considera como uno de duracin
indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan
14

alterar tal carcter por lo cual este principio se encuentra ntimamente

vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que
determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de
su terminacin como en el caso de los despidos violatorios de los
derechos constitucionales, cuya sancin al importar la recomposicin
jurdica de la relacin de trabajo como si esta nunca se hubiese
interrumpido determina no slo el derecho del trabajador a ser
reincorporado al empleo sino tambin a que se le reconozca todos
aquellos derechos con contenido econmico cuyo goce le hubiese
correspondido durante el perodo que duro su cese de facto, pues de
no acarrear ninguna consecuencia constituirla una autorizacin tcita
para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores
quienes no slo se vern perjudicados por la prdida inmediata de sus
remuneraciones y beneficios sociales, sino que tambin se afectarla su
futura pensin de jubilacin; Undcimo: Que, en doctrina el lapso en el
cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisin
unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de
"suspensin imperfecta del contrato de trabajo" regulado por el ltimo
prrafo del artculo once de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral que establece que se suspende, tambin, de modo imperfecto
el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneracin
sin contraprestacin efectiva de labores(2); Duodcimo: Que, a partir
de ello y teniendo en cuenta que el artculo cuarenta de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de
remuneraciones devengadas nicamente a la accin de nulidad
despido al no establecer distincin o restriccin de alguna clase en
cuyo caso hubiera prescrito que slo en dicho caso procede el pago de
remuneraciones dejadas de percibir dentro del rgimen de la actividad
privada, (3)debe concluirse que la accin de nulidad de despido no es
la nica que puede originar para un trabajador del rgimen laboral de la
actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de
percibir en tanto que por va de una sentencia de accin de amparo
tambin se puede lograr los mismos efectos para el trabajador
15

partiendo del presupuesto bsico que en ambos casos el cese del

trabajador carece de validez por lo que jurdicamente debe reputarse
que no se produjo;
II.15 Motivando an ms, debemos incidir que, los efectos del acto nulo
declarado en el proceso de amparo es equivalente al de una nulidad de
despido, aplicando de modo extensivo el artculo 40 de la Ley ; por lo
mismo procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir, la
misma que debe ser ventilada ante el Juzgado Especializado Laboral
por razn de la materia .
II.16 En tal virtud, el perodo no laborado como consecuencia de un
despido cuestionado en un proceso de amparo, constituye una
evidente suspensin imperfecta de labores y, debe considerarse como
de trabajo efectivo para todos los fines y efectos de la relacin laboral,
conforme al artculo 54 del Decreto Supremo 001-96-TR, por lo que
procede el pago de las remuneraciones devengadas, ms los
beneficios que por ley deben abonarse durante la relacin laboral
(vacaciones, gratificaciones, compensacin por tiempo de servicios,
entre otros).
II.17 En el presente proceso
En el caso de autos, es de advertirse que el actor ha sido despedido el
4 de mayo de 2009 y su reposicin a travs de un proceso de amparo
se logr el 22 de agosto de 2011, hecho que no ha sido negado por la
emplazada, por lo que deber entenderse por dicho periodo como una
suspensin imperfecta del contrato de trabajo que le permitir al
accionante gozar del reintegro de las remuneraciones, dejadas de
percibir y los dems beneficios demandados, en consecuencia, deben
estimarse los agravios del apelante. En consecuencia, le corresponde
al actor el pago de sus beneficios laborales peticionados, los mismos
que se liquidarn con intereses, en ejecucin de sentencia, para cuyo
efecto, el juez de la ejecucin deber disponer que el perito judicial
adscrito a esta Sala, proceda a efectuar la liquidacin correspondiente,
16

con previa revisin de planillas, a fin de determinar exactamente los

reintegros a que tiene derecho el acto por concepto de remuneraciones
cadas, Compensacin por Tiempo de Servicios, Gratificaciones
legales, remuneracin vacacional e indemnizacin vacacional si fuera
el caso, por lo que no corresponder amparar los montos solicitados
por el demandante, ya que deber liquidarse en ejecucin de
sentencia, tal como se recomienda al Juez de la ejecucin.
II.18 Sobre el dao moral
Como

lo

afirma

el

profesor

Lizardo

Taboada

Crdova,

la

responsabilidad civil es una sola y que existe solamente diferencia de

matiz entre la responsabilidad derivada de la inejecucin de
obligaciones y la responsabilidad extracontractual, pero que ello no
impide entenderlo desde una ptica unitaria y sobre la base de
elementos comunes. As ha expresado que: La diferencia esencial
entre ambos aspectos de la responsabilidad civil radica como es
evidente en que en un caso el dao es consecuencia del
incumplimiento de una obligacin previamente pactada y en el otro
caso el dao es producto del incumplimiento del deber jurdico genrico
de no causar dao a los dems () Como es sabido, los
requisitos comunes a la responsabilidad civil son la antijuridicidad, el
dao causado, la relacin de causalidad y los factores de atribucin .
(Lo destacado es nuestro)
II.19 Tenemos, entonces, que existen elementos o requisitos comunes
de la responsabilidad civil, y que deben concurrir en forma copulativa
en un caso concreto para que exista la obligacin de indemnizar. Y
para efectos didcticos y mejor comprensin de la presente sentencia
explicaremos someramente en que consiste cada uno de los elementos
antes referidos, y para ello tomaremos como base lo expresado por el
profesor Lizardo Taboada Crdova en su obra ya citada.
1.- Antijuridicidad: La antijuridicidad o mejor dicho una conducta es
antijurdica no slo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino que
17

tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad en

el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido
construido el sistema jurdico .
2.- El Dao: Es la lesin a todo derecho subjetivo, es decir es el
menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin
social, que el derecho ha considerado merecedores de tutela legal. Y a
su vez el dao puede ser de dos categoras: Patrimonial y extra
patrimonial. El dao patrimonial es de dos clases:
2.1. Dao emergente.- Entendida como la prdida patrimonial,
efectivamente, sufrida como consecuencia del acto daoso.
2.2. Lucro cesante.- Es aquella ganancia o renta frustrada o dejada de
percibir a causa del acto daino. Y el dao extrapatrimonial lo
conforman tambin varias categoras.
2.3. Dao Moral.- Se entiende como la lesin a los sentimientos de la
vctima y que produce una gran afliccin o dolor a la vctima.

3.- Relacin de Causalidad: Se refiere a la relacin jurdica de causa a

efecto entre la conducta tpica o atpica y el dao producido a la vctima
o mejor dicho en la relacin de antecedente consecuencia, entre la
conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima. Y materia
de responsabilidad derivada de inejecucin de obligaciones nuestro
Cdigo Civil se adscribe a la teora de la causa inmediata y directa
regulada en el artculo 1321 y en el 1322 respecto al dao moral del
acotado Cdigo .
4.- Factores de Atribucin: En materia de responsabilidad civil
contractual el factor de atribucin es la conducta subjetiva daosa, y
que a su vez se clasifica en culpa leve, culpa grave o inexcusable y el
dolo conocimiento y voluntad de causar dao-; lo que significa que el
autor de una conducta antijurdica que ha causado el dao responder,
nicamente, si ha actuado con dolo o culpa.
18

II.20 Sobre el cuantum del dao moral

Por otro lado, respecto al dao moral a la que hace alusin el
demandante, debemos tomar en consideracin los criterios propuestos
por el profesor Dr. Fernando de Trazegnies en el Tomo II de su Libro
La Responsabilidad Extracontractual, sobre la probanza del dao,
estableciendo lo siguiente: ...el dao moral sirve para indemnizar
aquello

que

la

doctrina

ha

denominado

daos patrimoniales

indirectos, es decir, aquellos daos que, siendo econmicos, son

difcilmente valorizables: el demandante no puede probar su monto
preciso. En estos casos (que implican un pseudo dao moral, pues se
trata en realidad de daos econmicos imprecisos), este instituto
otorga al juez una discrecionalidad suficiente para incluir tales daos a
ojo de buen cubero, sin necesidad de pruebas de los mismos. (pg.
105).

II.21 Criterios para fijar el dao moral

As, sobre la condicin econmica de la demandada para fijar el
quantum indemnizatorio, es menester traer a colacin los criterios que
establece el artculo 1984 del CC , el cual slo nos establece dos
parmetros: la magnitud y el menoscabo producido, en este caso, al
demandante. Al respecto, el profesor Javier Pazos Hayashida, refiere lo
siguiente:

[] el problema se centra en la discusin acerca de los criterios a

utilizar para la cuantificacin del dao moral, tarea bastante difcil dada
su naturaleza. Es claro que la solucin depender de cada caso y de
las condiciones personales de quien merece ser indemnizado, no
debiendo limitarse a clculos puramente matemticos (GHERSI; Cfr.
IRIBARNE).

19

Se pueden plantear, como ejemplo, a propsito de la valuacin del

dao moral, algunos criterios que han surgido en la jurisprudencia
argentina. Para tal efecto seguimos a Ghersi:

a) El resarcimiento del dao moral no tiene por qu guardar proporcin

con la indemnizacin que se asigne, por ejemplo, por dao emergente.
As, si cada dao afecta bienes jurdicos distintos es natural que el
resarcimiento de unos y otros no tenga por qu tener relacin, ms
an, cuando cabe la posibilidad de que se presente nicamente el dao
extrapatrimonial.

b) Su valuacin no puede estar sujeta a cnones estrictos. En todo

caso, se debe tener como meta la bsqueda del resarcimiento integral
cuando ello sea posible.

c) Debe valorarse, en su caso, la intensidad de la lesin fsica, la

incertidumbre producida por la propia recuperacin y los efectos en el
mbito familiar. As, corresponder evaluar la magnitud de los intereses
extrapatrimoniales comprometidos.
d) La estimacin del monto indemnizatorio queda finalmente a la libre
apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares de cada
caso.
Los criterios antes mencionados, son una muestra de la bsqueda por
hacer objetivos los parmetros para cuantificar el dao moral. En todo
caso, devienen en una muestra de lo difcil que resulta la cuantificacin.
Por su parte, la norma establece que es indemnizable el menoscabo
producido tanto a la vctima como a su familia. Vienen a la mente los
casos de sufrimiento y dolor de los familiares que son susceptibles de
ser resarcidos.
20

II.22 En lo concerniente a la jurisprudencia, sobre el dao moral,

podemos citar el criterio siguiente: "Si bien no existe un concepto
unvoco de dao moral, es menester considerar que ste es el dao no
patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad
econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una
prdida pecuniaria y una afectacin espiritual". (Cas. N" 949-95Arequipa, E/ Peruano, 12105198, p. 1007)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sentencia N 1450-2001-AA/TC el que expresa lo siguiente en el
fundamento N1, c) aunque es inobjetable que a un trabajador
cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un
perjuicio durante todo el periodo que no labor, ello no puede
suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de
una indemnizacin por el dao generado.

TUO del DL 728- Ley de Competitividad Laboral

Artculo 29. Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del Artculo 25;
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
21

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del

perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
parto. Se presume que el despido
Artculo 34. El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
Artculo 38. La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a
una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las
fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segun
corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

27-2000 tc
641-2001-casac
Articulo 40

C) A Nivel Regional
No se encuentran antecedentes legislativos en la Regin respecto a la presente
investigacin.

1.2. Formulacin del Problema

1.2.1. Formulacin Interrogativa del Problema:

22

El

problema

fue

formulado

interrogativamente

mediante

las

siguientes preguntas:
Primera Parte del Problema:
a) Existen discordancias normativas en las normas nacionales, las cuales
deben incluir planteamientos tericos referentes a la determinacin del
dao causado derivado de un despido laboral (arbitrario, Incausado o
nulo?
b) Cules son las discordancias normativas?
c) Es necesario tomar en cuenta la legislacin comparado como
precedente para la determinacin del dao causado por un tipo de
despido laboral?
Segunda Parte del Problema
a) Existen discrepancias tericas respecto a postulaciones acerca del dao
al trabajador consistente en si este es reparable ? Cules son?
b) Cules son los problemas que puede ocasionar la existencia de estas
discrepancias tericas?
c) Cmo se advierte la existencia de estas discrepancias tericas?
d) Dnde se advierte la existencia de estas discrepancias tericas?
e) Cul es la propuesta para solucionar estas discrepancias tericas?

1.3.

Justificacin de la Investigacin
La problemtica elegida se fundamenta en un hecho que constituye un
fenmeno propio de la realidad laboral peruana, y que adems ha sido
estudiado doctrinariamente de modo incipiente por autores internacionales,
sobre la determinacin del dao frente a un despido sea este injustificado,
arbitrario o nulo
23

As, es que en el Per, slo se han limitado a darle un tratamiento

superficial, olvidndose de su trascendencia social y relevancia jurdica en el
mbito laboral; lo

que

ha

generado

criterios de

interpretacin

consecuentemente la incertidumbre en los juzgadores al momento de la

determinacin del dao.
El problema formulado, est destinado, a dar a conocer las consecuencias
jurdicas y sociales, generadas por la falta de regulacin en nuestro
ordenamiento jurdico, en el que por interpretacin analgica se debe aplicar
para cubrir el vaco que presenta en la legislacin nacional.
Asimismo, esperamos que esta investigacin sirva de estmulo a los
investigadores de las ciencias jurdicas, quienes con mayor sentido crtico,
aporten en la regulacin de un mecanismo jurdico idneo, que permita que
estandarizar el criterio sobre la determinacin del dao por despido en el
mbito laboral

1.4.

Limitaciones de la Investigacin

a) La presente investigacin tiene como principal limitacin, la econmica,

debido a que la autora para la obtencin de los datos deben trasladarse
dentro de la regin ocasionando gastos en pasajes, copias y viticos; la
misma se encuentra enmarcada dentro del derecho laboral.
2. Objetivos de la Investigacin
2.1. Objetivo general.
Determinar la existencia de las discordancias normativas y discrepancias
tericas en la determinacin del dao causado debido a un despido
fraudulento, indebido o nulo.
2.2.

Objetivos Especficos:

24

Para alcanzar el objetivo general enunciado en el numeral anterior,

se deber lograr los siguientes propsitos especficos:
a. Estudiar los diferentes los conceptos de responsabilidad y dao en
el derecho laboral.
b. identificar las discordancias

normativas

existentes

en

la

determinacin del dao causado por algn tipo de despido regulado

en la Legislacin Laboral.
c. Analizar las discrepancias tericas existentes al momento de
determinar el dao causado por un despido arbitrario, indebido o
nulo.
d. Comparar con la legislacin internacional, el problema suscitado por
las discordancias normativas y discrepancias tericas al momento
de establecer el dao causado por un despido nulo, arbitrario o
indebido.
e. Determinar mediante entrevistas focalizadas el criterio de aplicacin
de los responsables sobre la reparacin del dao causado por un
despido laboral.
3. Hiptesis:
3.1.

Hiptesis Global
La determinacin del dao causado por un despido indebido, nulo o
arbitrario, se ve afectado por la existencia de discordancias
normativas establecidas en el Artculo 40 del TUO del Decreto
Legislativo 728- Ley de Competitividad Laboral y las sentencias
recadas en los Expediente N 1450-2001-AA/TC, CAS. N 17242004-LIMA discrepancias tericas con respecto a las diferentes
posturas sobre la reparacin del dao en el mbito laboral derivado
de un despido; que estn relacionadas causalmente y se explican
porque existe un vaco legal referente al reconocimiento del

25

resarcimiento por el dao causado debido a un despido arbitrario,

Incausado o Nulo
3.2.

Sub-hiptesis

a) Se advierten la existencia de discordancias normativas, por parte de los

responsables, referente a la determinacin del dao causado por despido sea
este indebido.
Frmula: -X1;-A1; B2
Arreglo 1: -X, A,-B

b) La comunidad jurdica, se ve afectada por discordancias normativas debido

a que los planteamientos tericos sustentan la existencia de discrepancias
tericas en la Legislacin Comparada.
Frmula: -X1; A2; B2; B3
Arreglo 2: -X, A; -B

c) Existen discrepancias tericas por parte de los operadores del derecho en

torno a los planteamientos tericos referentes al reconocimiento de los
derechos

sucesorios

en

las

Uniones

de

hecho,

producto

de

la

desnaturalizacin de los derechos de Familia.

FORMULA: -X1; -A1; -B1
ARREGLO 1: - X; -A; -B

d) Se aprecia discrepancias tericas en la comunidad jurdica que surgen de

los planteamientos tericos y la aplicacin de la norma constitucional,

26

debiendo recurrir a la legislacin comparada para complementar la legislacin

existente.
FORMULA: -X1; -A2; -B2; -B3
ARREGLO 1: - X; -A; -B
c) Existen discrepancias tericas por parte de los operadores del derecho en
torno a los planteamientos tericos referentes a la necesidad de establecer la
reparacin de los daos ocasionados ante la falta de reconocimiento de un
menor.
FORMULA: -X1; -A1; -B1
ARREGLO 1: - X; -A; -B
d) Se aprecia discrepancias tericas en la comunidad jurdica que surgen de
los planteamientos tericos y la aplicacin de la ley, debiendo recurrir a la
legislacin comparada para complementar la legislacin existente.
FORMULA: -X1; -A2; -B1; -B2; -B3
ARREGLO 1: - X; -A; -B

4. Variables
4.1.

Identificacin de las Variables

Dados los cruces que consideran las sub-hiptesis en la presente
investigacin, para poder contrastarlas; en la presente investigacin se
requerir obtener los datos de los dominios de los siguientes valores:
A = Variables de la Realidad
A1 = Operadores del Derecho
A2 = Comunidad Jurdica
-B = Variables del Marco Referencial
- B1 = Planteamientos tericos.
- B2 = Normas.
- B3 = Legislacin Comparada.
27

-X = Variables del Problema

- X1 =Discordancias Normativos.
- X2 = Discrepancias Tericas
4.2.

Definicin de Variables

A1 = Operadores del Derecho

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en
comn tienen la propiedad de explicar lo referente alToda persona
que

labra

con lo jurdico,

manifestaciones
legislador,

el

que

las

magistrado

a travs

relaciones
judicial,

de

cualquiera

pueden
al

de

las

brindar. As,

abogado,

el

el

profesor

universitario y por supuesto el notario son todos operadores del

derecho, pero cada uno lo realiza o determina de modos diferentes y
especializados,

complementndose

en

algn

estadio

de

su

evolucin.

A2 = Comunidad Jurdica
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en
comn tienen la propiedad de explicitar lo referente a las personas que
poseen un vnculo o inters en torno a la temtica jurdica de un Estado.
Se entiende que se integran en ella no slo a profesionales que ejercen el
derecho (abogados, jueces, fiscales), sino tambin a docentes y
estudiantes de dicha especialidad profesional. (CABANELLAS T, 2002).

B1 = Conceptos Bsicos
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en
comn tienen el atributo de explicitar... Una imagen mental de cualquier
cosa que se forma mediante la generalizacin a partir de casos
28

particulares como por ejemplo, una palabra o un trmino; referidos a lo

bsico, es decir...perteneciente a la base o bases sobre la que se
sustenta algo fundamental. (Caballero, A. Guas metodolgicas para los
planes y tesis de maestra y doctorado. Editorial UGRAPH SAC. Primera
Edicin, Lima, Pg. 188.)

B2 = Normas
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en
comn tienen el atributo de explicitarRegla que se debe seguir o se
debe ajustar a la conducta que hayan sido aprobadas por un rgano
competente, (Milla Batres ,1998).

B3 = Legislacin Comparada.
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en
comn tienen el atributo de explicitar... Es el arte cuyo fin prctico
consiste en comparar entre s aquellas legislaciones que son semejantes
y presentan cierta uniformidad jurdica dentro de la diversidad de sus
respectivos Derechos positivos, para encontrar los principios, reglas o
mximas similares a todas ellas,

por

tender a la satisfaccin de

necesidades comunes CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, (2002.

Pg. 229).

X1 = Discordancias Normativas
Los identificamos cuando dos o ms normas que deben cumplirse
en la realidad tienen diferencias en sus disposiciones, es decir cuando no
estn concordadas.
X2 = Discrepancias Tericas

29

Pertenecieron al dominio de esta variable, todos los datos que los

identificamos cuando algunos conocen o propugnan la aplicacin de un
planteamiento terico, tal que (A); y otros hacen lo mismo, pero con otro
planteamiento terico, tal que (B) (Caballero, 2014).

4.3.

Clasificacin de las variables.

Clasificaciones
Variables

A= De la Realidad
A1= Operadores del
Derecho
A2= Comunidad Jurdica

Por la relacin
Por la cantidad
causal

Por la jerarqua
4

Interviniente
Interviniente

__
__

__
__

__
__

__
__

__
__

__

__

__

__

__

__
__

__
__

__
__

__
__

__
__

Cantidad
Discreta
Cantidad
Discreta

B= Del Marco Referencial

-B1= Conceptos Bsicos
-B2= Disposiciones
Normativas.
-B3= Legislacin Extranjera

-X= Del Problema

Independiente No cantidad
Independiente Cantidad
Independiente Discreta
No cantidad

Dependiente
-X1= Empirismos
Dependiente
Normativos
-X2= Discrepancias Tericas

Cantidad
Discreta
Cantidad
Discreta

30

Leyenda:
T = Totalmente

Ex = Exitosas

M = Muy

A = Aplicables

P = Poco

C = Cumplidos

N = Nada

Ap. = Aprovechables

5. Diseo de la Ejecucin
5.1.

Universo
El universo de la presente investigacin comprendi la sumatoria de
todos los datos de los dominios de todas las variables que se han
identificado en el anexo 4 sobre identificacin de las variables las que
son: Operadores del Derecho, Comunidad Jurdica, conceptos bsicos,
normas, legislacin comparada, empirismos normativos y discrepancias
tericas.

5.2.

Seleccin de las Tcnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes

En esta investigacin, dadas las variables, que son cruzadas en las
frmulas de las sub-hiptesis, para obtener los datos de sus dominios, se
requiri aplicar o recurrir, a las siguientes:
a) La tcnica del anlisis documental; utilizando, como instrumentos
de recoleccin de datos: fichas textuales y de resumen; teniendo
como fuentes libros y documentos respecto a la proteccin del
consumidor; que usaremos para obtener datos de los dominios de
las variables: conceptos bsicos, normas, Jurisprudencia.
b) La

tcnica de la encuesta; utilizando como instrumento un

cuestionario; que tendr como informantes a los Magistrados, , Abogados,

Docentes universitarios, que aplicaremos para obtener los datos del

dominio de las variables.
31

5.3. Muestra
Debido a que la poblacin de informantes para el cuestionario son los,
Jueces Laborales, Ministerio de Trabajo, Abogados laboralistas, la cual
estara integrada por todos aquellos que tiene una relacin directa con la
problemtica los cuestionarios se aplicaran a un nmero 117informantes.
Segn el criterio de inclusin.- fueron considerados dentro del estudio
todos los abogados que cumplieron con el siguiente criterio: que en su
labor de trabajo participen en proceso de materia laboral, empresarial.
Segn el criterio de exclusin.- en principio fue excluidos todo los
abogados que no cumplan con el criterio de inclusin adems de: sin
experiencia laboral, que no laboren en derecho laboral y empresarial, y
adems que no laboren en la provincia de Chiclayo.

La investigacin de nuestros informantes:

Jueces Laborales
Fue obtenido en imagen institucional de la corte superior de justicia; dado como
resultado una cantidad de 10 Juzgados Laborales y 10 jueces Civiles.
Abogados
Fue obtenido en el colegio de abogados de Lambayeque, dando como resultado
una cantidad de seis mil seiscientos veinticinco (6625), abogados en la ciudad de
Chiclayo, y en la aplicacin de la frmula para el clculo del tamao de la
muestra. Haciendo un total de 38.

5.4. Fichaje

32

5.5. Fundamentacin de la muestra por propiedad

Para obtener la muestra de pobladores se ha tenido en cuenta que a nivel del
departamento de Lambayeque, se cree conveniente aplicar una encuesta a
170 litigantes en materia laboral, para conocer su posicin con respecto a la
necesidad de establecer un rgimen de reparacin de los daos ocasionados
por la falta de reconocimiento filial de un menor y de esta manera determinar
las discordancias normativas que existe en el departamento de Lambayeque.

Para demostrar las discordancias tericas por parte de la comunidad jurdica,

se realiz a travs de anlisis documental por la considerable informacin
fidedigna que se ha encontrado por medio de los medios informativos.
Ahora bien para delimitar nuestro nmero de encuestados se aplic la
siguiente formula:
Frmula:

Donde:
n

= muestra

(N)

= 6425 Poblacin total

(p)(q) = 0.25
Z

= 1.96

= 0.05 Margen de error

1.962 (6625) 0.25

n=
1.962 (0.25) + 0.052 (6425-1))

3,8416 (1606.25)
n=
3.8416 (0.25) + 0.0025 (6424)

n=

6170.57
17.0294

n= 380
33

Abogados

Cantidad

Abogados colegiados a

6, 625Abogados

Diciembre del 2014

Muestra total

380

Abogados de la especialidad

10% de 380 = 38

Laboral
Abogados de la especialidad

10% de 380 = 39

Comercial

REFERENCIAS
ACOSTA IPARRAGUIRRE, V. (2003). "La Constitucin econmica en el Per y en
el derecho comparado". Lima: Universidad Nacional Mayo de San Marco

34

ANEXO N 1
SELECCIN DEL PROBLEMA A INVESTIGAR
CRITERIOS DE SELECCIN
Se tiene
Su solucin
acceso a los
Contribuira
datos
A la solucin
a)
De
otros
problemas
b)

Tiene
Incidencia
Social

Afecta
Negativamente la
imagen de nuestro
pas
d)

En su solucin estn
interesados los
responsables de dos o
ms sectores
e)

TOTAL
DE
CRITERIOS
CON SI

P
R
I
O
R
I
D
A
D

DISCREPANCIAS
TEORICAS
Y
DISCORDANCIAS NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL DAO CAUSADO
POR DESPIDO EN LA LEGISLACION
LABORAL PERUANA.

SI

SI

SI

SI

SI

analisis juridico de necesidad de regular

la obligatoriedad del manual de
funciones a la empresas privadas para
proteger al trabajador de un empleador
abusivo

SI

SI

SI

NO

SI

Sumarizacin del Proceso Contencioso

Administrativo: Pago del 30% de
Preparacin de Clase

SI

SI

SI

NO

SI

Reconocimiento ulterior del progenitor y

el ejercicio inmediato de sus derechos
filiatorios del menor

NO

NO

SI

NO

NO

Delito de Alteracin de Filiacin de un

menor o Derecho del menor a tener un
nombre y Apellido.

SI

NO

NO

NO

SI

35

DISCREPANCIAS
TEORICAS Y
DISCORDANCIAS
NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL
DAO CAUSADO POR
DESPIDO EN LA
LEGISLACION
LABORAL PERUANA.

ALGUNA PARTE DE ESTE PROBLEMA TIENE RELACIN CON ESTE CRITERIO?

ANEXO N 2
a) IDENTIFICACIN DEL NMERO DE PARTES DE UN PROBLEMA

CRITERIOS DE
IDENTIFICACIN DE LAS
PARTES DEL PROBLEMA

SELECCIONADO
PT = R.?
SI ( ) NO ( )

(Empirismos Aplicativos?)
PT(A) = PT(B):R.?
SI (X)

(Discrepancias tericas?)
PT = N.?
SI ( )

NO

NO ( )

(Empirismos normativos?)
N = RO p?
SI

NO (x)

(Incumplimientos?)

N (A) = N(B): R?
SI (x )

NO ( )

(Discordancias
normativas?)

SUMAR LAS RESPUESTAS SI, LO QUE NOS DAR EL NEMRO DE PARTES DEL
PROBLEMA SE HA RESPONDIDO CON SI (PONIENDO (x) A 2 CRITERIOS: 2 y 3. POR
ELLO SE CONSIDERA QUE EL NMERO DE PARTES DEL PROBLEMA DE TESIS ES 2.

36

ANEXO 3

Prioridad

Suma parcial

de las partes del problema

CRITERIOS DE SELECCIN USADOS COMO CRITERIOS DE

PRIORIZACIN
Se tiene
acceso a
los datos

Su solucin
Contribuira
a solucin
de otros
problemas

Es uno
de los
que
ms
se
repite.

Afecta
NegativaMente la
imagen del
Pas

En su solucin
estn
interesados los
responsables de
dos o ms
sectores

1
PT R
(Discrepancias
Teoricas)
4
N R OP
(Discordancias
Normativas)

37

ANEXO 4
MATRIZ PARA PLANTEAR LAS SUB-HIPTESIS Y LA HIPTESIS GLOBAL
Problema Factor X

Realidad Factor A

Discrepancias Tericas,
Discordancias Normativas.

Marco Referencial Factor B

Planeamientos

Normas

Tericos

-X1 = Discordancias Normativos

-X2= Discordancias Normativos
-X1 = Discrepancias Tericas
-X2 = Discrepancias Tericas

Leyenda:

A1= Responsables
A2= Comunidad Jurdica
A1= Responsables
A2= Comunidad Jurdico
Total Cruces Sub-factores
Prioridad por Sub-factores

Legislacin
Comparada

- B1

- B2

-B3

X
X

X
X
X
X
4
1

X
X
X
4
3

2
2

Frmulas de
Sub-hiptesis

a) X1; A1; -B1; -B2

b) X2; A2; -B1;B2
d) X1; A1; -B2; b3
e)-X2:A2; -B2; B3

(Variables del Marco Referencial)

Planteamientos Tericos:

Normas:

Legislacin Comparada:

- B1= conceptos bsicos.

Dao
Despido arbitrario
Despido Fraudulento
Despido Nulo

38

ANEXO 5: MATRIZ PARA LA SELECCIN DE TCNICAS, INSTRUMENTOS E INFORMANTES O FUENTES PARA

RECOLECTAR DATO

(x)Frmulas de Subhiptesis

a) X1; A1;B1, B2

Nombre de las Variables

consideradas en cada
frmula (sin repeticin y
slo las de A y B)

A1= Responsables

A1= Responsables
B1= Planteamientos Tericos
b) X2; A1; -B1, -B2;
B2= Normas
A2= Comunidad Jurdica
c) X2; A2; -B2;-

B2= Normas
B1= Planteamientos Tericos

d) X2; A2; -B2,-B3

B2= Normas
B3= Legislacin Comparada

Tcnicas de
Recoleccin con
ms ventajas y
menos
desventajas para
cada variable

Instrumento de
Recoleccin con ms
ventajas y menos
ventajas para cada
variable.

Informante o Fuente que corresponde al instrumento

de cada tcnica

Encuesta

Cuestionario

Informantes: Jueces, Civiles, de Paz Letrados, Jueces

Laborales

Encuesta

Cuestionario

Informantes: Abogados, Docentes,

Anlisis
Documental
Anlisis
Documental
Anlisis
Documental
Anlisis
Documental
Anlisis
Documental
Anlisis
Documental
Anlisis
Documental

Fichas Textuales
Fichas resumen
Fichas Textuales
Fichas resumen
Fichas Textuales
Fichas resumen
Fichas Textuales
Fichas resumen
Fichas Textuales
Fichas resumen
Fichas Textuales
Fichas resumen
Fichas Textuales
Fichas resumen

Fuente: Libros y textos

Fuente: Libros, normas
Fuente: Libros y textos
Fuente: Libros y textos
Fuente: Libros y textos
Fuente:, Constitucin Poltica del Per, Cdigo Civil, DL
728- Ley de Competitividad Laboral
Fuente: Normas Internacionales sobre derecho Laboral

39

Cronograma

40

ACTIVIDADES

Enero

Febrero

2015

2015

2015

Semanas

Semanas

Semanas Semanas

Marzo

Diciembre
2014

1. Elaboracin del plan de investigacin

1 2

3 4 1 2

XX

XX

2. Elaboracin y prueba de los instrumentos.

XX

3 4

3 4

1 2

XX
X

3. Recoleccin de los datos.

XX

XX

XX

X
X

4. Tratamiento de los datos.

XX

X
X

5. Anlisis de las informaciones.

XX

XX

XX

Cuestionario
Cuestionario N 01

DIRIGIDO A: JUECES DE PAZ LETRADO, DE FAMILIA, CIVILES

Agradeceremos responder el presente cuestionario cuya finalidad es obtener datos que
nos permitan identificar la viabilidad y

necesidad de LA DETERMINACIN DEL

RESARCIMIENTO POR EL DAO CAUSADO DEBIDO AL NO RECONOCIMIENTO

FILIACION, A su vez es preciso aclarar que el presente instrumento es totalmente
annimo.

I.

Generalidades: Informantes:

1. A
1.1. Cargo u ocupacin:
Juez de Paz Letrado
Juez Civil

( )
( )

41

3 4

Juez de Familia
Sala Civil

( )
( )

II. Operadores del Derecho

a) A
a.1. De entre los siguientes conceptos que tericamente, se consideran bsicos, o que es
necesario, conozca y apliquen; marque con (x), los que Ud. conoce y/o aplica en relacin
a La determinacin del resarcimiento por el dao causado debido al no reconocimiento
filiacin
a) Filiacin extramatrimonial. Son hijos extramatrimoniales los concebidos o nacidos de
una unin libre de un hombre y una mujer fuera de un vnculo matrimonial. Por su parte,
afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio, sea cual fuere el estado
civil de las padres, es considerado como hijo extramatrimonial.
b) Resarcimiento: es la reparacin tiene que hacerse por el dao causado, puede hacerse
en su totalidad o hasta cuando se restablezca el equilibrio anterior a la perturbacin.
c) dao patrimonial. Se cundo se produce un menoscabo valorable en dinero;
d) Dao No Patrimonial. cuando la valorizacin en dinero no tiene la base equivalente que
caracteriza a los patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difcil valoracin
pecuniaria, que en la prctica son de variado carcter heterogneo y que se caracterizan
por no ser patrimoniales.

a.2. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn, de los conceptos bsicos no
marcados, en la pregunta anterior (solo una alternativa).

a) Falta de Capacitacin

c) No estoy de acuerdo con aplicarlos

d) No s cmo aplicarlos

b) Son difciles de aplicar

a.3. De las siguientes Normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional, que se considera
necesario deben cumplirse; marque con una (x), las que Ud
a) Ley N 28720 del ao 2006 modific el artculo 21 del Cdigo Civil. Primer
prrafo, que el padre o la madre que efecten separadamente la inscripcin del
nacimiento del hijo concebido y nacido fuera del vnculo matrimonial podrn
revelar el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido, supuesto en el que
el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del

42

presunto progenitor, no estableciendo en este ltimo caso vnculo de

filiacin( )
b) Cdigo Civil de 1984 - Artculo 361.- Presuncin de paternidad. El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido( )
c) Artculo 386.- Hijo extramatrimonial. Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio( )
d) Artculo 387.- Medios probatorios en filiacion extramatrimonial. El
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los
nicos
medios
de
prueba
de
la
filiacin
extramatrimonial..( )
e) Artculo 388.- Reconocimiento del hijo extramatrimonial: El hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o
por uno solo de ellos...( )
f) Artculo 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial

a.4. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn, de las normas de nuestro
ordenamiento jurdico nacional no marcadas, en la pregunta anterior (solo una alternativa).

a) Desconocimiento

b) Son difciles de aplicar

c) No estoy de acuerdo con aplicarlos

d) No s cmo aplicarlos

a.5. CUAL

DE

LAS

ALTERNATIVAS

PROPUESTA

CONSIDERA

UD

QUE

DEBE

INCORPORARSE PARA LUEGO APLICARSE

a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, .. que si el hijo tiene
derecho a solicitar su reconocimiento, el padre, si no cumple con ese deber, incurre en
ilicitud..( )
b) La declaracin Universal de la ONU dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, criterio ratificado por el art. 3 del
Pacto de San Jos de Costa Rica de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de
Derechos

Civiles

Polticos

de

la

ONU..( )
c) El Pacto de San Jos de Costa Rica Artculo 18: Consagra el derecho al nombre, que
faculta al hijo a utilizar el apellido de sus padres. Es este un tpico derecho a la identidad,

43

ya que da la posibilidad de tener un nombre propio que diferencie a una persona de las
dems.--------------------------------------------------------------------------------------------------------( )
d) Art. 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica y en forma similar la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos- dicen que todo nio en su condicin de menor tiene derecho a
las medidas de proteccin por parte de la familia y el Estado. Con similar sentido la
Declaracin de los Derechos del Nio se refiere a la obligacin de los padres de cuidar
y respetar a los nios..( )

2.6 De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn, de las normas de carcter
internacional no marcadas, en la pregunta anterior (solo una alternativa).

a) Desconocimiento

b) Son difciles de aplicar

c) No estoy de acuerdo con aplicarlos

d) No s cmo aplicarlos

2.7 De las legislaciones que regulan el resarcimiento o reparacin por el dao causado al
menor debido a la falta de reconocimiento voluntario. Cual considera debe ser aplicada
a) Legislacin Argentina
b) Legislacin Espaola
c) Legislacin Costarricense

2.8 Cree Usted que es necesario determinar el resarcimiento por el dao causado debido al no
reconocimiento filiacin.
a) Si
b) No

2.9 De legislarse en el Per La determinacin del resarcimiento por el dao causado debido al no
reconocimiento filiacin, quien debe tener competencia para determinar el dao causado:
a) Juez Civil
b) Juez de Paz Letrado o de Familia.

2.10
-

Debe ser apelable resarcimiento por el dao causado debido al no reconocimiento filiacin
Si ( )

Por qu? ----------------------------------------

44

No ( ) Por qu? ----------------------------------------

2.11. De Aprobarse en una demanda el resarcimiento debido por la falta voluntaria del
reconocimiento de un menor, que normas aplicara.

a)
b)
c)
d)

Dao Moral- Artculo 1984 del Cdigo Civil

Artculo 1985 del Cdigo Civil
Artculo 1322 del Cdigo Civil
Artculo 1969 del Cdigo Civil

6. Marco Terico
6.1. Planteamientos Teoricos

PRIMER SUB CAPITULO: EL DERECHO LABORAL

1.1.

1.2.

Generalidades del Derecho Laboral

1.1.1. Concepto de Derecho Laboral
1.1.2. Naturaleza Jurdica
1.1.3. Caractersticas
1.1.4. Finalidad
El Derecho Laboral Peruano
1.2.1. Caractersticas

SEGUNDO SUB CAPITULO: EL DAO

2.1.
2.2.

Concepto
Tipos
45

2.3.
2.4.
2.4.1.
2.4.2.
2.4.3.
2.4.4.
2.5.

Categorias de dao segn la doctrina

El dao en la legislacin comparada
En Costa Rica
En Argentina
En Espaa
En Francia
El dao en la Legislacin Peruana

TERCER SUBCAPITULO: Responsabilidad Civil

3.1.

Generalidades
La responsabilidad civil nace ante la necesidad de las personas de
encontrar

reparacin y resarcimiento como consecuencia de un hecho

daoso que los afecte.

Su fundamento deriva a su vez de un proceso evolutivo, cuyo origen se
atribuye a la lex Aquilia romana. Sin embargo, es en el Derecho Comn,
influenciado por los canonistas y consecuentemente por el pensamiento
cristiano y el concepto de pecado, que la obligacin de resarcir viene a
concebirse como una consecuencia de un hecho reprochable. El dao,
dentro de esta concepcin, si no era imputable a un tercero no poda ser
sino obra de la mano de Dios y por lo mismo no resarcible ni indemnizable.
Al ofendido no le quedaba sino resignarse. Esta posicin ideolgica,
brevemente esquematizada, aunada a la situacin econmico social
imperante durante la transicin del siglo XVIII al XIX, influy decididamente
en el proceso de codificacin, comenzando, desde luego por el Cdigo
Napolenico, de donde deriva el nuestro y por all la regla supra indicada.
46

Con todo, para entonces, a pesar de haberse vivido la primera revolucin

industrial, sus efectos escasamente se haban sentido. Frente a una
economa bsicamente agrcola, ganadera y artesanal, el problema de la
imputacin no era trascendente.
Adems, el carcter individualista inspirador de las codificaciones
decimonnicas, obviamente sintonizaba mejor con esa regla. Los sujetos,
se arga, toman las decisiones por su cuenta y deben asumir sus
consecuencias.
La culpa, como criterio de imputacin, tena lugar cuando un sujeto se
exceda en el ejercicio de su libertad, causando a otro un dao. El
resarcimiento exiga que el agente actuase al menos con negligencia o
imprudencia
4.1.1. Concepto
3.2. Tipos de Responsabilidad Civil
3.2.1. Responsabilidad subjetiva y objetiva
Torrealba, F (1999) La primera forma de responsabilidad civil se bas en la
obligacin de resarcir el dao causado a un tercero en caso que este haya sido
producido por culpa de quien cause el perjuicio. Tal concepto corresponde a la
responsabilidad civil subjetiva, definida como aquella que "... se basa en la culpa,
lo cual se relaciona con un conjunto de significados (dolo, negligencia,
imprudencia, abuso del derecho). En trminos generales, la culpa es un juicio de
valor negativo sobre la conducta de un sujeto.
Morera, E (2010) La responsabilidad objetiva surge como consecuencia de la
Revolucin Industrial del siglo XIX. Con el surgimiento de las nuevas tecnologas,

47

distintas mquinas e inventos se produjo una mayor cantidad de riesgos y daos

en la vida cotidiana de las personas, los cuales no podan ser indemnizados bajo
la concepcin tradicional de responsabilidad subjetiva
Este tipo de responsabilidad, denominada tambin por la doctrina mayoritaria
como responsabilidad por riesgo, no toma en cuenta el elemento de culpa, sino
que se basa en el riesgo creado por la realizacin de una actividad econmica
licita, siendo este el principal factor de atribucin de responsabilidad objetiva, pues
es considerado que quien obtiene un beneficio o ganancia material, producto de
ejercer una actividad lcita, pero a la vez riesgosa, debe necesariamente soportar
los daos que pueda producirle a terceros.
3.2.2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual
3.2.3. Responsabilidad directa indirecta
3.2.4. Presupuestos de la Responsabilidad Civil
3.2.5. Factor de atribucin Dao
3.2.6. Nexo causal
3.2.7. Dao Material
3.2.8. Concepto
3.2.9. Tipos de dao material
3.2.10.
Dao Moral

6.2.

Conceptos Bsicos
Despido: El despido es la ruptura de la relacin laboral en forma
unilateral por el empleador, por lo que para que este se produzca son
necesarios dos presupuestos: que exista una relacin laboral y que
se produzca su ruptura.
48

El despido es un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al

contrato de trabajo. Esta definicin es correcta pero tenemos que
precisar que para que esa decisin tomada por parte del empleador
produzca los efectos deseados por el, es indispensable que el
trabajador tome conocimiento de la misma, por lo que debemos
agregar que es una decisin unilateral recepticia.
Despido directo: es el que se produce cuando el empleador, un
superior o encargado de personal o quien ejerza de hecho la
representacin de la empresa, comunica directamente al trabajador
su decisin de prescindir de sus servicios. La comunicacin podr
ser verbal o por escrito o telegrama, ya que no hay ninguna formula
sacramental, aunque la comunicacin escrita es ms precisa y clara
frente a la verbal que luego podr generar problemas tanto a la hora
de probarla como ante la posibilidad de una mala interpretacin en
las expresiones utilizadas.
La comunicacin debe revestir el carcter de una declaracin de
voluntad firme, seria, inequvoca y precisa.
Despido indirecto: se configurar siempre que el empleador viole el
contrato de trabajo, pero el nunca podr considerarse configurado
hasta tanto el trabajador no lo aduzca.
Despido tcnico: es aquel donde el trabajador contina trabajando en
la misma empresa de la misma forma en que lo venia haciendo, pero
la empresa cambia de titular.
Despido administrativo: este se configura cuando un trabajador
contina en la misma empresa pero cambiando de tareas, dando por
terminado el contrato anterior y cobrando por ello la indemnizacin
que corresponda.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

49