DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Aula de introduo ao Direito Constitucional

A Cincia Poltica uma matria fundamental para compreenso do
Direito Constitucional, no a toa que o jurisconsulto portugus Jos
Joaquim Gomes Canotilho afirma que a Constituio o estatuto jurdico do
fenmeno poltico. A Constituio trata exatamente do fenmeno poltico.
A Cincia Poltica diferente da Cincia do Direito: a primeira estuda
os fenmenos no mundo do ser (usa-se causa e efeito, estatsticas); ao
passo que a segunda estuda os fenmenos no mundo do dever ser (trabalha
com imputao).
Imputao para o Direito o ato pelo qual se declara que algum,
sendo autor ou causador moral de uma ao ordenada ou proibida, deve
responder pelos bons ou maus efeitos dela.
O objeto da Cincia do Direito a norma jurdica. E a mesma exige
que o jurista trabalhe com neutralidade axiolgica, uma ideia kelseniana, ou
seja, deve estabelecer uma ntida distino entre o registro dos fatos e as
avaliaes valorativas. Assim, a ideia de Kelsen seria o marco pela tentativa
de conferir cincia jurdica mtodo e objeto prprios, capazes de superar
as confuses metodolgicas e de dar ao jurista uma autonomia cientfica.
Kelsen ainda afirmava que era possvel estudar a Cincia do Direito a
partir de dois sistemas. Ou seja, paralelamente, distingue duas
possibilidades de organizao de sistema de normas: relacionando-as a
partir de seus contedos ou a partir das regras de competncia e as demais
reguladoras da sua produo. No primeiro caso, origina-se um sistema
esttico; no segundo, um sistema dinmico.
Por um lado, pode-se surpreender a norma jurdica enquanto
reguladora da conduta humana, operando, assim, a partir de uma teoria
esttica do Direito, buscando relacionar as normas entre si como elementos
da ordem em vigor. Em outro vrtice, vivel tom-las no processo de sua
produo e aplicao, operando a partir de uma teoria dinmica.
A teoria esttica aborda, neste contexto, os temas sobre a sano, o
ilcito, o dever, entre outros; por seu turno, a teoria dinmica do Direito
compreende a produo normativa, ou seja, a validade, a unidade lgica da
ordem jurdica, o fundamento ltimo do Direito, e assim por diante.
Kelsen colocou em xeque um novo ordenamento jurdico amparado
numa pirmide hierrquica normativa. Tal preceito fora usado para
simbolizar a maneira pela quais as normas jurdicas so hierarquizadas de
acordo com o sistema axiolgico de pressupostos formao de novas
normas.
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De acordo com Kelsen, no pice dessa pirmide encontra-se a

Constituio do Estado. Constituio essa que encerraria e fecharia de
maneira abrupta a pirmide. Assim, no maior nvel, esto as normas
produzidas pelo poder constituinte, as quais entram na Constituio, ou
para form-la originariamente, por obra do poder constituinte originrio,
ou para reform-la derivadamente, por obra do poder constituinte
reformador. So as normas constitucionais. Todos os outros nveis contem
normas que se subordinam diretamente s normas constitucionais. So as
normas imediatamente infraconstitucionais. Assim, partindo a Constituio
como vrtice do ordenamento jurdico, todas as demais espcies normativas
so dela diretamente decorrentes.

Norma jurdica vlida aquela que feita por quem tem competncia
para faz-la, que respeitou o devido processo legislativo e que tenha um
mnimo de eficcia. A validez tirada da norma jurdica hierarquicamente
superior. Assim, todas as leis retiram sua validade da Constituio. Porm,
partindo deste pressuposto, a pirmide hierrquica normativa estava
sobreposta a uma nica questo: de onde viera a legitimidade da
Constituio?
Questionados por inmeros tericos, Kelsen colocou como justificativa
plausvel uma norma abstrata, e assim, pressuposta como fonte
legitimadora de todo o ordenamento jurdico, isto , uma norma jurdica que
justificasse a pirmide hierrquica normativa e que preponderaria a
subjetividade quanto forma pela qual tal norma seria interpretada. Com
efeito, criou-se a famigerada norma hipottica fundamental.
Assim, tem competncia para elaborar as normas quem a
Constituio estabelece que tem competncia para elaborar as normas. O
devido processo legislativo para elaborao das normas jurdicas
constitucionais aquele estabelecido na Constituio como processo
legislativo para elaborao de normas constitucionais.
As espcies normativas esto elencadas no artigo 59 da CF e o
processo legislativo compreende a elaborao de: 1- Emenda
Constituio; 2- Leis Complementares; 3- Leis Ordinrias; 4- Leis Delegadas;
5- Medidas Provisrias; 6- Decretos Legislativos; 7- Resolues.
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O cientista do Direito descreve a norma jurdica, estabelece suas

possveis interpretaes e sistematiza o ordenamento jurdico, sempre
trabalhando com neutralidade axiolgica. O operador do Direito pega uma
das possveis interpretaes e aplica a norma jurdica a um caso concreto a
fim de solucion-lo, ou seja, pratica um ato de poder.

2. Constituio: origem e conceito

A histria poltica e institucional da Inglaterra foi marcada pela
constante tentativa de limitao do poder do rei em prol da liberdade dos
sditos.
No sculo IX d.C. houve uma invaso de tribos germnicas
(Alemanha) na regio da Inglaterra (habitada por celtas), e nos sc. X houve
uma invaso de bares (senhores feudais) normandos (Normandia). Os
invasores submeteram a populao de tal forma que resolveram dividir a
regio em 7 reinos, cuja capital era Wessex. O poder absoluto foi
concentrado na mo do Rei Guilherme, um dos bares. At que em 1.215 os
senhores feudais da regio, descontentes com o poder absoluto na mo de
um nico rei - eles reivindicavam a falta de liberdade -, resolveram elaborar
um trato poltico, a chamada Magna Charta Libertatum (limitao do
poder do rei para que as pessoas pudessem gozar de maior liberdade).
No sc. XVII, o rei Carlos, em funo de uma guerra, precisava
equipar seu exrcito e para isso decidiu aumentar os impostos, porm o
parlamento (composto por nobres e uma pequena parte da burguesia) o
impediu. Esse perodo marcado pela Guerra Civil Inglesa, entre os
partidrios do rei Carlos I e o Parlamento, liderado por Oliver Cromwell.
Durante a guerra, Oliver Cromwell subiu ao poder e foi o nico
representante de um breve perodo republicano na Inglaterra.
O perodo republicano ingls foi de grande instabilidade, porm,
quando Oliver Cromwell morreu, instauraram a Monarquia e deram poder ao
rei Jaime II. Alm de ter tendncias absolutistas, Jaime II era catlico
declarado. E seria substitudo no trono pelo filho que tivera com sua
segunda esposa, tambm catlica. Com a primeira esposa, que era
protestante, Jaime II s tivera duas filhas.
O Parlamento, temendo a volta ao catolicismo e ao absolutismo, uniuse e resolveu convidar o prncipe holands Guilherme dOrange, casado
com Maria Stuart, filha mais velha de Jaime II, a invadir a Inglaterra e depor
o rei, a fim de restabelecer a liberdade e proteger a religio protestante.
O novo rei, Guilherme III, ao ser coroado, teve de jurar a Declarao
de Direitos, que assegurava ao Parlamento o direito de aprovar ou rejeitar
impostos, garantia a liberdade individual e a propriedade privada. A
Declarao de Direitos estabelecia tambm o princpio da diviso de
poderes. Com isso, a burguesia, tendo o poder nas mos, passou a
promover o desenvolvimento econmico da Inglaterra.
3

Os filsofos iluministas franceses se nutriram desta histria da

Inglaterra para formular suas teorias de limitao do poder para garantia da
liberdade individual.
Com a Revoluo Francesa e o espraiamento do liberalismo poltico j
no h mais o poder concentrado nas mos de um rei. preciso limitar o
poder do Estado a fim de garantir a liberdade do povo. que o Estado,
segundo o constitucionalista Celso Bastos, um aparato de foras que
subjuga a sociedade, impondo a ela determinados fins em detrimento de
outros.
Thomas Hobbes j havia identificado o todo poderoso Estado como
um monstro bblico, cujo nome serviu de ttulo ao seu livro O Leviat.
Assim, viu-se que a histria institucional poltica da Inglaterra mais os
escritos de filsofos iluministas acabaram resultando no Movimento
Constitucionalista. Mas o que o Constitucionalismo?
Um grande publicista italiano chamado Santiromano definiu:
Constitucionalismo designa instituies e princpios adotados pelos Estados
que, em contraposio queles denominados absolutos, dizem-se
constitucionais.
A fim de elaborarmos uma definio do termo constituio,
necessrio ressaltar que esta pode ser estudada sob a tica de diversas
cincias:
Constituio o fator real de poder F. Lassalle (viso da
Sociologia).
Constituio a deciso poltica fundamental Carl Schimidt (viso
da Cincia Poltica).
Do ponto de vista jurdico, ela um conjunto de normas que organiza
o Estado, limita o seu poder e prev o devido processo legislativo, isto , o
modo pelo qual as demais normas jurdicas so elaboradas.
Os neoconstitucionalistas (tratam de um constitucionalismo mais
contemporneo, que leva em conta os valores de uma sociedade
democrtica) vislumbraram que no mundo ps-guerra o poder econmico
tambm interfere na liberdade das pessoas. Da que funo da
Constituio limitar qualquer tipo de poder que interfira na liberdade das
pessoas, inclusive o econmico, a fim de garantir a concretizao de direitos
fundamentais que visem realizao da dignidade humana. Um dos
adeptos desta posio Paolo Comanducci.
A Constituio tambm trata de como as normas jurdicas, que esto
abaixo dela, so elaboradas, ou seja, trata do devido processo legislativo.
Assim, toda validade do ordenamento jurdico radiada da Constituio.
4

Portanto, Constituio o conjunto de normas que organiza o

Estado, limita o poder (qualquer que seja) e prev o devido processo
legislativo [modo pela qual as normas jurdicas (que esto abaixo da
Constituio) devem ser elaboradas].
A Constituio a lei maior do pas, o vrtice do sistema jurdico.
Contm as normas fundamentais do Estado, estando todos sujeitos ao seu
imprio, inclusive os membros do governo, e confere autoridade aos
governantes, que s podem exerc-la dentro dos limites por ela traados. A
supremacia da Constituio decorre de sua prpria origem, pois provm de
um poder constituinte originrio, de natureza absoluta, bem como do seu
carter de rigidez, sobrepondo-as as normas constitucionais em relao a
todas as demais normas jurdicas.

3. Constituio: suas classificaes

Luiz Alberto e Vidal Serrano (2010, p. 23) vislumbram a importncia
das classificaes das Constituies na medida em que possuem a
finalidade de realar caractersticas do texto constitucional segundo
valores determinados, como, por exemplo, a origem, a mutabilidade, a
forma e o contedo.

3.1.

Quanto ao contedo

As Constituies podem ser classificadas, quanto ao seu contedo,

em formais e materiais.
Formal a Constituio escrita que contm um mecanismo
procedimental para elaborao de suas normas, independentemente do
contedo delas. claro que as Constituies formais tambm contm
normas materialmente constitucionais.
Constituio material aquela cujo contedo trata das matrias
prprias de uma Constituio, quais sejam a organizao do Estado, a
limitao do poder, e o devido processo legislativo.
o caso da Constituio Inglesa, formada por usos e costumes
reconhecidos pelo Poder Judicirio como normas jurdicas, bem como por
normas escritas editadas pelo parlamento, e que digam respeito a matrias
prprias de uma Constituio. A Constituio Inglesa consuetudinria.

3.2.

Quanto Extenso

Quanto extenso as Constituies podem ser sintticas, como as do

EUA, que tem poucos artigos, e todos elaborados com grande abstrao;
podem ser tambm Constituies analticas como a brasileira, que contm
250 artigos minudenciando os mais variados temas, alm daqueles prprios
de uma Constituio.

3.3.

Quanto Origem
5

Quanto origem, podem ser promulgadas quando fruto de um

processo democrtico e elaboradas por um rgo constituinte, composto de
representantes legitimamente eleitos pelo povo. Tem-se como exemplo as
Constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988 do Brasil.
Ou outorgadas, as quais so fruto do autoritarismo, impostas pelos
detentores do poder do Estado que no so os representantes legtimos do
povo. Exemplo: no Brasil, a Constituio do Imprio de 1824, a de 1937 e a
de 1967.

3.4.

Quanto forma

Podem ser escritas ou dogmticas, como a da maioria dos pases, que

so representadas por um texto completo e organizado; podem ser tambm
costumeiras ou histricas, como a Constituio da Inglaterra, que formada
a partir de textos esparsos, sendo sedimentada em costumes derivados das
decises, sempre tendo como fundamento os documentos histricos que
serviram de base.

3.5.

Quanto ideologia

So ortodoxas quando influenciadas por uma s ideologia, a exemplo

da Constituio Sovitica; ou eclticas quando informadas por diversas
ideologias conciliatrias, como a atual Constituio Brasileira.

3.6.

Quanto estabilidade

Quanto estabilidade as Constituio podem ser imutveis, flexveis,

semi-flexveis ou semi-rgidas, e ainda rgidas ou super rgidas.
Imutvel a Constituio que no contm mecanismo para sua
reforma. A Constituio deve acompanhar o desenvolvimento social, poltico
e econmico da sociedade poltica. Sendo imutvel no h como adapt-la
as novas realidades. Por isso no existem mais.
Constituio flexvel aquela que contm um processo legislativo
para elaborao de normas constitucionais com igual grau de dificuldade e
solenidade para a elaborao de normas infraconstitucionais (abaixo da
Constituio). o caso da Constituio Inglesa.
A Constituio rgida aquela que tem um processo legislativo para
elaborao de normas constitucionais com maior grau de dificuldade e
solenidade do que o processo legislativo para elaborao das normas
infraconstitucionais. o caso da Constituio Brasileira.
Constituio semi-flexvel ou semirrgida aquela que, para assuntos
reputados mais importantes, contm um processo legislativo para reforma
do texto constitucional mais solene e dificultoso, e para temas considerados
menos importantes possui um processo legislativo com igual grau de
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dificuldade e solenidade que o processo legislativo para a elaborao de

normas infraconstitucionais. o caso da Constituio Brasileira do Imprio.
O constitucionalista Alexandre de Moraes entende que nossa
Constituio super rgida, pois alm de um processo legislativo mais
dificultoso e solene para elaborao de normas constitucionais que o
processo legislativo para elaborao de normas infraconstitucionais, h
ainda um cerne imutvel, isto , temas que no podem ser objeto de
reforma constitucional, so as clusulas ptreas previstas nos incisos do
pargrafo 4 do art. 60 da CF.
Constituio Brasileira de 1988: quando forma, escrita ou
dogmtica; quanto ao contedo, formal; quanto origem, promulgada;
quanto estabilidade, rgida; quanto extenso, analtica; quando
ideologia, ecltica.

4. Poder constituinte
4.1.

Poder constituinte originrio

A Revoluo Francesa (1789) um marco para toda a sociedade

ocidental contempornea. At referida revoluo, desde a Antiguidade, o
poder do rei era justificado como sendo de origem divina; algumas
sociedades at identificavam o prprio rei como Deus, outras acreditavam
que o poder do rei vinha diretamente de Deus, ou seja, o rei era o
verdadeiro representante de Deus na Terra. Essa crena legitimava o poder
real, pois como a sociedade iria obedecer s ordens de um nico homem se
no houvesse uma justificativa para tal?
A filosofia iluminista comeou a trazer para o centro das especulaes
filosficas o homem. Antes do Iluminismo todo o pensamento girava em
torno de Deus, at mesmo o rei tinha poder divino - teocentrismo. Depois,
o antropocentrismo ganhou corpo, ou seja, o homem passou a ser o centro
do universo. Essa filosofia iluminista s passou a ter validade porque surgiu
naquele momento (Idade Mdia) uma classe social que possua o poder
econmico, mas no o poltico: a burguesia, que vivia em confronto com a
nobreza que detinha todo o dinheiro dos cofres pblicos enquanto o povo
passava fome. Para uma nova sociedade nascer, uma sociedade capitalista,
era preciso que houvesse uma justificativa cultural, e a filosofia iluminista
propiciou isto.
O rei da Frana (Luis XVI) resolveu aumentar impostos no s porque
a colheita daquele ano havia sido muito ruim, mas a Frana passou por
algumas guerras e havia gastado todo o dinheiro dos cofres pblicos. As
pessoas, incluindo a burguesia, no toleraram isso. O rei ento decidiu
convocar os Estados Gerais (uma espcie de assembleia que h mais de um
sculo no se reunia) para legitimar o aumento de impostos, ou seja, para
parecer que as pessoas concordaram com isso: 1 Estado: Nobreza - a favor;
2 Estado: Clero - a favor; 3 Estado: Burguesia e povo - contra.
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Apesar da maioria absoluta, a forma de voto da Assembleia Geral

impedia a hegemonia dos interesses do terceiro Estado. Conforme previsto,
os votos eram dados por Estados, com isso a aliana de interesses entre o
clero e a nobreza impedia a aprovao de leis mais transformadoras.
Inconformados com tal diferena, os integrantes do 3 Estado fizeram
enorme presso exigindo a adoo do voto por cabea. Desta forma,
contando com o paio de alguns integrantes dos demais Estados, a burguesia
e o povo garantiria um amplo conjunto de reformas poltico-administrativas.
Impassvel ao fluxo das urgentes mudanas, o rei Lus XVI ameaou
dissolver os Estados gerais. Unidos em rebelio, os membros do terceiro
Estado refugiaram-se na sala do Jogo da Pla. Reclusos nesse cmodo do
palcio monrquico resistiram at a convocao de uma Assembleia
Nacional Constituinte o estopim da Revoluo.
Emmanue Sieys, o abade de Chartres, com base na doutrina do
contrato social publica s vsperas da Revoluo Francesa a obra Qu es
el Tercer Estado?. O autor vislumbrava a existncia de um poder imanente
nao, superior aos poderes ordinariamente constitudos e por eles
imodificveis: o Poder Constituinte. Alm de legitimar a ascenso do terceiro
Estado (o povo) ao poder poltico, a obra traou, portanto, as linhas mestras
da Teoria do Poder Constituinte, ainda hoje relevante para o estudo
do Direito Constitucional.
Segundo ele, existem trs momentos na formao de uma sociedade
poltica.
No primeiro momento as pessoas se renem e s por este motivo tm
todos os direitos de uma nao.
No momento seguinte discutem sobre as necessidades sociais e os
modos de prov-las.
Num terceiro momento, como no possvel reunir todo o povo,
preciso constituir um corpo de representantes que atue na conduo do
Estado. Este corpo constitudo por uma "lei fundamental". Trata-se da
Constituio.
Sieys posicionou a Constituio como documento criador do Estado
e, por via de consequncia, ponto inaugural do sistema jurdico. Destarte, o
poder que cria a Constituio no encontra limites de qualquer espcie,
seno no direito natural. Estabeleceu, assim, uma diviso linear entre o
Poder Constituinte que cria a Constituio e o Poder Constitudo rgos
e funes criados pela Constituio.
Atualmente h um consenso, isto , a quase unanimidade em torno
de uma ideia, de que o povo o titular do Poder Constituinte. Este o
fundamento de legitimidade do poder no mundo ocidental contemporneo.
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"Poder Constituinte a faculdade que tem uma pessoa (o rei), um

grupo social (aristocracia), uma classe social (proletariado), ou todo o povo,
de, com base em novas ideias, princpios e valores, fundar uma nova
sociedade poltica, um novo de Estado, elaborando uma nova Constituio."
Por exemplo: at antes de 1988, ns vivamos em um Estado
autoritrio, com valores, princpios e ideias prprios de um Estado ditatorial.
Quando foi elaborada a Constituio de 1988, o Poder Constituinte
Originrio criou uma nova sociedade poltica, um novo tipo de Estado: o
Estado Democrtico de Direito, com valores que buscam a concretizao da
dignidade humana contrariando o poder autoritrio do Estado vigente
antes.
O Poder Constituinte Originrio tambm denominado de poder
genuno ou poder de 1 grau ou poder inaugural. Em sntese: aquele capaz
de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto , de dar conformao
nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior.
Como dito, atualmente se entende que o titular do PCO o povo, e os
agentes do PCO so os seus representantes.
O PCO pode se manifestar por meio de uma Assembleia Nacional
Constituinte, ou por uma revoluo.
Pode ser criado um novo Estado a partir do nada, ou a partir de uma
ruptura institucional (revoluo).
As caractersticas do PCO so:
a) INICIAL, pois ele d incio a um novo Estado, a uma nova sociedade
poltica, e ao elaborar a Constituio d incio h um novo
ordenamento jurdico.
A Constituio ser ento regulamentada por novas leis, mas as leis
do ordenamento jurdico anterior que no forem incompatveis com o
seu contedo sero recepcionadas pela nova Constituio. Trata-se do
fenmeno da "recepo constitucional". Assim, a Constituio,
quando entra em vigor, revoga tacitamente o ordenamento jurdico
que se mostre com ela incompatvel e recepciona o ordenamento que
se mostre compatvel. Existe tambm o fenmeno da repristinao,
que significa a revalidao de norma revogada pela Constituio
anterior, mas que viesse a apresentar compatibilidade com a atual.
b) ILIMITADO, o que significa que o PCO pode elaborar normas
constitucionais com qualquer contedo, j que no est submetido a
nenhuma ordem jurdica (corrente positivista). No h limitao!
Os adeptos do Direito Natural entendem que o PCO no ilimitado, e
sim autnomo. que ele pode elaborar normas constitucionais com
qualquer contedo, mas devem respeitar os direitos naturais.
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Direitos naturais so aqueles inerentes existncia de uma

sociedade humana. Sempre existiram, existem e sempre existiro. o
exemplo do direito vida.
Note-se que os positivistas entendem que o PCO deve ser estudado
por outras cincias, porm no pela cincia do direito. que o objeto
da cincia do direito a norma jurdica. Quando da manifestao do
PCO no h normas jurdicas. um momento pr-jurdico.
c) INCONDICIONADO, pois no existem normas pretritas (anteriores)
que orientem o exerccio do PCO.

4.2.
Poder
Constituinte
Decorrente e Revisor

Reformador,

Derivado,

O PCO o verdadeiro Poder constituinte. Ele constitui os poderes do

Estado, como o Poder Executivo, o Legislativo, o Judicirio e o Ministrio
Pblico. Esses so poderes constitudos.
No entanto, consagrou as expresses Poder Constituinte Reformador,
Poder Constituinte Derivado, Poder Constituinte Decorrente e Poder
Constituinte Revisor.
A maioria dos constitucionalistas entende que Poder Constituinte
Derivado sinnimo de Poder Constituinte Reformador. Para outros, o Poder
Constituinte Derivado gnero do qual so espcies o Poder Constituinte
Reformador, o Decorrente e o Revisor.
A Constituio deve acompanhar o processo de desenvolvimento
poltico, social e econmico. Suas normas no podem engessar os referidos
processos.
Da que os tribunais possam, por meio da interpretao jurdica, dar
novos significados s expresses normativas. Trata-se da chamada
"mutao constitucional".
H a possibilidade tambm de a redao do texto constitucional ser
modificada, isto , reformada.
A reforma constitucional se d por meio de uma espcie normativa
denominada "emenda a Constituio".
O Poder Constituinte Reformador, que elabora as normas
constitucionais mediante as propostas de emendas constitucionais, o
Congresso Nacional.
O PC Reformador no d incio a um novo ordenamento jurdico. Logo,
ele secundrio. Ele condicionado, porquanto existem regras que
condicionam o seu exerccio. Trata-se do processo legislativo especial de
emendas a Constituio previsto no art. 60 da Constituio da Repblica.
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O PC Reformador no poder elaborar normas jurdicas ilimitadamente.

Ele limitado.
As limitaes do PC Reformador so:
a) Limitaes
circunstanciais.
Com
efeito,
em
determinadas
circunstncias, como a interveno federal, o estado de stio e o
estado de defesa, no se pode reformar a Constituio (art. 60,
pargrafo 1, da CF).
b) Limitaes materiais. So aquelas que impedem a reforma da
Constituio no que tange a determinadas matrias previstas como
"clusulas ptreas". O art. 60, pargrafo 4, da CF elenca as matrias
insuscetveis de emendas. No se pode transformar a forma de
Estado Federal em forma unitria de Estado. No se podem suprimir
direitos fundamentais. proibido desconsiderar o princpio da
independncia e harmonia entre os poderes. Ademais, a democracia
expressada no voto universal, secreto e peridico, tambm constitui
clusula ptrea.
c) Limitaes procedimentais. O processo legislativo de emenda a
Constituio impede que uma matria debatida, votada e no
aprovada seja apresentada na mesma sesso legislativa (pargrafo
5, do art. 60, da CF).
d) Limitao temporal. O art. 3 do ADCT estabeleceu uma data, qual
sejam cinco anos aps a promulgao para que se precedesse a uma
reviso inconstitucional.
A emenda de reviso produto de um processo legislativo mais
facilitado para a reforma da Constituio. O constituinte pretendeu
que depois de cinco anos da promulgao se fizesse um balano
constitucional propiciando uma reforma do texto sem grandes
dificuldades. Passado esse perodo, o texto constitucional voltou a ser
suscetvel de reforma apenas pelo processo legislativo mais solene e
dificultoso das emendas constitucionais.
Alguns autores denominam o processo de reviso de "PC Revisor".
Nos Estados Federais, os estados-membros se auto-organizam
elaborando constituies estaduais com a observncia dos princpios da CF.
Assim, o Estado de So Paulo tem a sua prpria Constituio Estadual.
Este e o PC Decorrente, previsto no art. 11, caput Do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias.
A misso do PC Decorrente reside na funo de estruturar a
organizao das unidas componentes do Estado Federal, apresentando as
mesmas caractersticas do PC Derivado, quais sejam, a limitao e
condicionamento, que se materializam pelo dever genrico de observncia
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dos princpios contidos na Constituio Federal e pela atuao restrita no

mbito prprio da competncia constitucionalmente reservada aos Estadosmembros.
O PC Decorrente no foi estendido pela atual Constituio aos
Municpios, que se regem por leis orgnicas aprovadas pelas respectivas
Cmeras Municipais (CF, art. 29, caput).
A CF/88 fruto do PCO? Ou do PC Reformador?
Originrio, porque vivamos num Estado Ditatorial, com valores de uma
ditadura, e passamos a viver em um Estado Democrtico de Direito.
Elaborou-se uma nova Constituio com novas ideias, valores e princpios,
formando uma nova sociedade poltica.
O professor Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma que fruto do PC
Reformador, pois diante da presso institucional poltica daquela poca, na
verdade o que se fez foi: 1. Eliminar as clusulas ptreas da Constituio de
69; 2. Reformar o processo legislativo que diz respeito emenda
constitucional, ou seja, facilitar o processo legislativo para reforma da
Constituio. E assim, reformou-se a Constituio, mas ela a mesma, o
Estado o mesmo, a sociedade poltica a mesma.

5. Eficcia
e
aplicabilidade
constitucionais

das

normas

Existem diversas classificaes sobre a eficcia e aplicabilidade das

normas constitucionais, porm a mais clssica a elaborada por Jos Afonso
da Silva.
Segundo o constitucionalista as normas constitucionais podem ser:

5.1.
Normas constitucionais
aplicabilidade imediata

de

eficcia

plena

So aquelas que quando ingressam na Constituio podem ser

aplicadas imediatamente, pois produzem todos os seus efeitos
independentemente da supervenincia de normas infraconstitucionais, ou
seja, a norma no precisa de uma outra que especifique o seu contedo.
Ela pode ser invocada para fazer valer um direito mesmo que no
haja uma lei integradora.
So exemplos: os remdios constitucionais, o art. 37, III, da CF/88:
O prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos,
prorrogveis uma vez, por igual perodo.

5.2.
Normas constitucionais
aplicabilidade imediata

de

eficcia

contida

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So aquelas que produzem todos os seus efeitos assim que ingressam

no ordenamento jurdico como se plena fossem, mas pedem a elaborao
de normas infraconstitucionais para regulament-las, que, por sua vez, faz
com que seu campo de abrangncia fique restrito, contido.
Por isso as redaes dessas normas contem expresses como (...)
"nos termos da lei", ou "lei complementar estabelecer os requisitos" (...).
Entretanto, quando a referida lei editada os efeitos da norma
constitucional so diminudos, restringidos, contidos.
Exemplo: art. 5, XIII, da CF/88: livre o exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a
lei estabelecer. Como se v, falta de lei ou leis que regulamentem o
dispositivo, vide a regra geral de liberdade absoluta. O advento legislativo,
indicando qualificaes necessrias a essa ou aquela profisso, tem aptido
de conter, restringir, o mbito de eficcia da norma. Como complementao
restritiva, surge, no caso, a Lei n. 8.906/94, que, em seu art. 8, IV,
determinada que requisito para a inscrio no quadro da OAB a aprovao
no Exame da Ordem.

5.3.
Normas constitucionais
aplicabilidade mediata

de

eficcia

limitada

aquela norma constitucional que produz um mnimo de efeitos,

quais sejam o de impedir que leis sejam feitas com contedo que as
contrarie e de criar obrigao para o legislador ordinrio de elaborar normas
infraconstitucionais integradoras.
Fora esses efeitos ela depende
infraconstitucionais regulamentadoras.

da

supervenincia

de

leis

Aqui ela pode ser identificada tambm quando utiliza as expresses

(...) "nos termos da lei" e "lei complementar organizar" (...).
A sua aplicabilidade mediata, pois norma que s poder ser
invocada depois de integrada por norma infraconstitucional.
Exemplo: art. 192, pargrafo 3, da CF/88: as taxas de juros reais,
nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou
indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores
a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime
de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar.
O professor Jos Afonso da Silva subdivide as normas de eficcia
limitada em dois grupos: normas constitucionais de princpio institutivo e
normas constitucionais de princpio programtico.
Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo
13

preveem a criao ou estruturao de rgos. Exemplo: art. 18, pargrafo

4, CF/88: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei
complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante
plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos
Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da
lei.
E as normas de eficcia limitada de carter programtico so aqueles
atravs das quais o constituinte traa os princpios a serem cumpridos pelos
seus rgos, como programas das respectivas atividades, visando
realizao dos fins sociais do Estado. Exemplo: art. 196 da CF/88: A sade
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.

6. Analogia e interpretao constitucional

Analogia um termo que revela desde logo ideia de proporo, de
correspondncia, de semelhana.
A analogia jurdica pode ser definida como a utilizao de uma norma
X, que apresente pontos de semelhana para a soluo de um caso
concreto que, a princpio, no encontre no ordenamento jurdico regras
especficas.
Para que possa ser utilizada a analogia, entre o caso concreto e a lei a
ser utilizada, devem existir semelhanas essenciais e fundamentais e
apresentarem os mesmos motivos.
Diziam os romanos: ubi eadem ratio ibi idem jus, isto , onde houver
o mesmo fundamento haver o mesmo direito, ou ubi eadem legis ratio ibi
eadem dispositio, onde impera a mesma razo deve prevalecer a mesma
deciso.
A analogia fornece igualdade de tratamento, pois as situaes
semelhantes sero disciplinadas da mesma forma.
O propsito da analogia guardar a vitalidade do direito escrito,
impedindo que as relaes sociais fiquem desamparadas pela lei.
No se aplica a analogia no Direito Penal, a no ser a analogia in
bonam partem, isto , para favorecer o ru, jamais para agravar a pena.
No h lacunas na lei penal, pois no h crime sem lei anterior que o defina.
Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, h de estar
tipificada na lei penal.
importante diferenciar os procedimentos de aplicao da analogia,
com a interpretao, que normalmente, so confundidos.
14

Interpretar no significa extrair um sentido da norma. Em verdade,

interpretar atribuir um significado s expresses de Direito.
Com efeito, a linguagem normativa feita de linguagem comum. Por
isso, existem erros lgicos e gramaticais ensejando a atividade
interpretativa.
Ademais, muitas expresses aceitam diversos significados. So as
expresses plurvocas.
A interpretao s feita quando h um caso concreto a ser decidido.
O intrprete, assim como o leigo, tem desejos, preconceitos e um modo de
ver o mundo. Entretanto, o intrprete que deve resolver um caso concreto
se vale dos instrumentos hermenuticos para construir um discurso lgicojurdico que legitimar a sua deciso. Isso quer dizer, que a sua deciso ser
acatada, mesmo por quem no concorda com ela. que a deciso se
legitima com um discurso tcnico-jurdico.
A hermenutica a parte da cincia do direito que trata da atividade
interpretativa.
O cientista do direito (o jurista) preocupa-se com a hermenutica;
enquanto o operador do direito se ocupa da interpretao para solucionar
um caso concreto.
A interpretao no se confunde com a integrao.
A ordem jurdica contm lacunas que, para a soluo de um conflito
de interesses, deve ser colmatada por meio da analogia.
Na interpretao a norma existe, mas possui carncia de sentido,
enquanto que na analogia, no existe a norma especfica para regular o
caso concreto, ou no possui na norma informaes suficientes que
solucionem o caso. A exemplo do Direito Penal, neste pode haver
interpretao, jamais analogia.
A integrao tambm pode se referir eficcia e aplicabilidade das
normas constitucionais relacionadas s normas infraconstitucionais. Tratase, portanto, das relaes entre as normas constitucionais com as
infraconstitucionais, integrando-as.

6.1.

Quem interpreta a Constituio?

O Poder Judicirio interpreta a Constituio para solucionar os

conflitos de interesses entre as partes aplicando leis que sejam compatveis
com o contedo do texto constitucional.
O Poder Executivo interpreta a Constituio, porque para governar
preciso "aplicar a lei de ofcio" (aplicar a lei sem ser provocado). A lei deve
atender aos ditames constitucionais.
15

O Poder Legislativo tambm interpreta a Constituio para elaborar

as leis, que devem atender os comandos constitucionais.

6.2.
Peculiaridades que ensejam a interpretao
diferenciada da Constituio
Alguns autores, como Vadi Lamego Bllos, entendem que a
interpretao da Constituio no difere daquela que feita para os demais
ramos do Direito.
A maioria dos constitucionalistas, no entanto, entende que a
interpretao constitucional diferenciada em razo de peculiaridades do
Direito Constitucional.
De fato, o carter inicial do texto constitucional significa que a
Constituio que d incio a uma nova ordem jurdica com novos princpios e
valores que, no momento da interpretao das leis, devero ser observados.
Outra distino, que deve ser feita, emerge do fato de ser a
Constituio o fundamento de validade ltimo de todas as demais normas
do ordenamento jurdico, o que produz evidentes implicaes que
fundamentam o carter distintivo da interpretao constitucional. Mesmo
que se queira auferir o sentido de uma norma de legislao ordinria,
proceder-se- buscando elementos na Constituio.
Celso Bastos, explicando as implicaes da interpretao
constitucional, afirma que, sendo a Constituio o fundamento de validade
de todas as demais leis, a determinao do significado de uma de suas
normas poder importar no afastamento de uma regra infraconstitucional
at ento vigente, mas que se torna incompatvel com a norma
constitucional da forma por que passa a ser compreendida. Assim, esta
posio hierarquicamente superior, que as disposies constitucionais
ocupam, exige que o intrprete coloque o texto constitucional em lugar de
destaque em relao s demais normas do ordenamento jurdico.
Alm disso, de sua prpria natureza, o texto constitucional traz
normas de carter aberto, ou seja, normas que se apresentam como uma
petio de princpios ou mesmo de forma programtica, sem contedo
preciso ou delimitado. Dado esse carter aberto e amplo da Constituio, os
problemas de interpretao surgem com maior frequncia que em outros
setores do Direito.
Como consequncia, a norma Constitucional, caracterizada por ter
contedo pouco preciso ou sem delimitao, submetida ao processo de
"atualizao". A interpretao, neste caso, vai alm da aplicao do texto
jurdico, para transformar-se em elemento de constante renovao da
ordem jurdica - de forma a atender s mudanas operadas na sociedade,
tanto quanto ao desenvolvimento e ao surgimento de novas ideologias.
Em uma sociedade pluralista os diversos grupos e classes sociais que
16

tm conscincia de seus interesses e fora para se organizarem, buscam

influenciar na elaborao das leis. Objetivam juridicizar seus interesses.
Como a feitura da lei depende de acordos as normas constitucionais contm
um grande nmero de expresses plurvocas. Elas possibilitam a constante
atualizao do texto constitucional mediante a interpretao.
Outra caracterstica que o texto constitucional possui um grande
nmero de princpios, e um nmero de regras, ao contrrio do que ocorrem
nos demais ramos do Direito.
As normas jurdicas podem ser princpios ou regras.
Os princpios so normas jurdicas que gozam de grande
abstratividade e por isso, ganham em generalidade. J as regras so normas
jurdicas menos abstratas, que detalham mais um determinado tema.
Existem princpios como o da igualdade, da liberdade, da segurana
jurdica, e regras como a do art. 14, pargrafo 3, que estabelece as
condies de elegibilidade.
Outra razo para tornar diferenciada a interpretao constitucional
diz respeito ao fato de que as regras constitucionais, embora apresentam
um inegvel carter jurdico, regulam situaes profundamente polticas,
pois... os conflitos constitucionais so sempre conflitos polticos. Mas,
embora feitas de opes polticas do legislador constituinte, a interpretao
de normas constitucionais sempre jurdica.
Acrescente-se que as normas constitucionais tm um carter
sinttico, ao contrrio das normas infraconstitucionais que, em sua grande
maioria, so analticas, detalhistas, minudentes.
Esse conjunto de particularidades que o texto constitucional possui
faz com que o mtodo de interpretao constitucional seja, de certa forma,
especial em relao aos demais mtodos interpretativos aplicados s
demais espcies normativas.

6.3.

Postulados constitucionais

A hermenutica constitucional criou regras cientficas para a

interpretao de regras e princpios jurdicos. Entre tais regras cientificas
encontram-se os postulados constitucionais.
Os cientistas do direito desenvolveram os postulados a partir da
historia do constitucionalismo e da lgica jurdica. O objetivo do uso de
postulados na interpretao constitucional a preservao do moderno
constitucionalismo.
Com efeito, h determinados valores caros ao constitucionalismo
contemporneo que s sero concretizados com a utilizao dos referidos
postulados. Os postulados funcionam como que um roteiro de interpretao,
e devem ser aplicados em bloco, isto , no podem ser selecionados pelo
17

interprete.
Supremacia constitucional
O primeiro postulado o da supremacia constitucional. Significa
que depois de identificada pelo intrprete, as normas incidentes para a
soluo de um caso concreto, deve-se primeiro atribuir a um significado s
normas constitucionais. Assim, elas condicionaram o significado das normas
infraconstitucionais. A interpretao sempre feita de cima para baixo.
Unidade
O segundo postulado o da unidade. As sociedades contemporneas
e ocidentais reconhecem a existncia de vrios grupos e classes sociais,
cada qual com seus interesses, no raras vezes contraditrios entre si. O
equilbrio desta tenso o objetivo do pacto poltico feito entre referidos
grupos. A Constituio o pacto poltico da sociedade pluralista.
No momento da interpretao a Constituio deve ser vista como
uma unidade. O postulado da unidade da Constituio garante que o pacto
poltico seja cumprido, na medida em que no se privilegia de um grupo em
detrimento de outro.
Mxima eficcia possvel das normas constitucionais
O terceiro postulado o da mxima eficcia possvel das normas
constitucionais. Havendo duas ou mais normas constitucionais incidentes
para soluo de um caso concreto, cujos contedos sejam excludentes, no
se pode, como na lgica comum, aplicar um deixando o outro de lado.
necessrio aplicar todas as normas conferindo-se a mxima efetividade
possvel a elas para que todos os grupos pactuantes sejam contemplados.
Harmonizao
Por fim, o postulado da harmonizao que decorre dos demais, busca
harmonizar todas as normas sem que haja ilogicidade na construo da
deciso jurdica.

6.4.

Enunciados

Os enunciados instrumentais, ao contrario dos postulados, podem ser

selecionados pelo intrprete para o fim de justificar a sua interpretao. So
vazios axiolgicos. A escolha de um ou de outro servir na construo de
um discurso tcnico-jurdico capaz de legitimar a deciso, isto fazer com
que ela seja aceita pelas partes, mesmo a que sucumbi, por ter sido uma
deciso tcnico-jurdica.
1) No se atribuir aos termos interpretados significado distinto daquele
que tem na linguagem comum;
2) A termos idnticos, utilizados por diferentes normas, se deve atribuir o
18

mesmo significado, salvo rarssimos excees, quando se tratem de

situaes diversas, embora o vocbulo utilizado seja o mesmo;
3) A termos diferentes no se deve atribuir o mesmo significado, salvo em
casos excepcionais, devidamente motivados;
4) A uma norma constitucional se deve atribuir um significado de acordo
com a finalidade que persegue a instituio a qual pertence a dita norma;
5) regra constitucional deve ser atribudo o significado que estiver de
acordo com a inteno do legislador histrico;
6) A uma regra constitucional deve ser atribudo o significado que estiver
de acordo com a inteno do legislador contemporneo.

6.5.

Princpios e regras

As constituies no so neutras. Elas contem valores e ideologias

diversas. Aludidos valorem encontram-se nos princpios. Canotilho ensina
que as normas constitucionais podem tomar a forma de princpios ou regras.
Os princpios so normas jurdicas que gozam de grande
abstratividade, e com isso abarcam maior nmero de casos. Os princpios
gerais do direito so aqueles que gozam de abstratividade absoluta, e por
isso, incidem em todos os casos. So os princpios explcitos como o da
liberdade, da igualdade formal e da legalidade; e aqueles princpios
implcitos isto , que decorrem de uma ideia chave aglutinadora de diversas
regras. So os casos do principio da segurana jurdica e da justia.
Os princpios constitucionais so aqueles que, constando o texto
constitucional explicita ou implicitamente, referem-se a um tema especfico,
como os princpios constitucionais tributrios e os princpios constitucionais
da administrao pblica. So os princpios que, aplicados a um caso
concreto, como outras normas jurdicas, iluminam as regras e veiculam os
valores constitucionais.
O princpio regra (da cincia do direito) ou objeto da interpretao?
Num primeiro momento, se partimos do pressuposto de que o
princpio considerado norma jurdica, ele , portanto, objeto da
interpretao.
Num segundo momento, o princpio uma regra hermenutica da
interpretao, na medida em que fazem com que os valores constitucionais
informem o sentido das demais normas jurdicas.

6.6.

Interpretao conforme sem reduo de texto

O STF pode considerar que uma determinada norma jurdica, que

possibilita duas ou mais interpretaes, inconstitucional se for
interpretada da forma A, B e C, mas constitucional se interpretada da forma
19

D. Isso porque a forma D est conforme o contedo da Constituio, e as

outras fazem com que haja um descompasso entre o contedo da lei e o
contedo da Constituio.
Existem duas formas de controlar a constitucionalidade das leis. Uma
delas o controle concentrado de constitucionalidade. Quando h essa
forma, determinadas pessoas tem legitimidade para propor certas aes,
entre elas a chamada ao direta de inconstitucionalidade, por exemplo: o
Procurador Geral da Repblica pode propor uma ADI para que o STF diga
esta lei inconstitucional neste fato no h um caso concreto a ser
decidido. Se for inconstitucional, o efeito erga omnes para todas as
pessoas.
Outra forma o controle difuso: quando algum, em determinada
comarca, perde uma ao, mas invocou a inconstitucionalidade da lei. Se o
juiz discorda e resolve aplicar esta lei, a pessoa pode no processo (de
despejo por falta de pagamento, por exemplo) interpor um recurso chamado
extraordinrio, ou seja, recorrer ao STF. Se o STF julgar a lei
inconstitucional valer apenas para as partes, mas o Supremo, como micro
Senado Federal, diz que preciso suspender a eficcia desta lei.
Ento, em qualquer uma das formas, o STF poder dizer que a lei
totalmente inconstitucional (com reduo de texto) ou que ela s pode ser
considerada constitucional quando interpretada de tal forma (sem reduo
de texto).

7. Prembulo constitucional
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob
a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL.
Existem
constitucional.

trs

correntes

acerca

da

natureza

do

prembulo

Para a primeira corrente, o prembulo constitucional a certido da

nova sociedade poltica (Alexandre de Moraes). No possui natureza jurdica,
no norma e tem natureza poltica. como que um marco a separar a
antiga sociedade poltica da nova, o antigo Estado do novo, a constituio
anterior da nova. Ele traz em seu bojo as novas ideias e valores que
devero reger a nova sociedade poltica. No serve, portanto, para ser
aplicado na soluo de um caso concreto, pois no produz efeitos jurdicos.
20

Alm dos doutrinadores Canotillo, Celso Bastos e Jos Afonso da Silva,

essa a posio tambm do STF.
A segunda corrente ensina que o prembulo constitucional tem
natureza jurdica, podendo at mesmo ser revogado. Produz efeitos
jurdicos, portanto, capaz de servir na soluo de um caso concreto. a
posio do constitucionalista Pinto Ferreira.
A terceira corrente ensina que o prembulo constitucional tem
natureza jurdica, mas no pode ser aplicado para a soluo de um caso
concreto isoladamente. Sua incidncia depende de outras normas
constitucionais. Neste caso, sendo um condensado de princpios
constitucionais, o prembulo serve como diretriz de interpretao
constitucional. a posio do constitucionalista portugus Jorge Miranda.

8. Repblica
O nome do nosso Estado encontra-se no art. 1, caput da Constituio
Federal: Repblica Federativa do Brasil.
O nome do Estado j informa a forma de governo adotada.
Forma de governo um modo como o poder se institui no seio da
sociedade poltica, relacionando governantes e governados.
A ideia de Repblica surgiu como anttese da Monarquia.
A Monarquia sempre foi caracterizada pela vitaliciedade, a
hereditariedade, a unipessoalidade do poder e a irresponsabilidade poltica
do governante.
No mundo contemporneo ocidental a Monarquia s preservou as
caractersticas da vitaliciedade e da hereditariedade.
Com efeito, o poder j no mais unipessoal e, em verdade,
fundamenta-se na soberania popular. Ademais, os governantes podem ser
responsabilizados politicamente, como se v com a queda do gabinete e do
Primeiro Ministro quando deixam de gozar da confiana do Parlamento.
Por isso, a Repblica j no tem mais o papel de servir como anttese
da Monarquia, e sim da tirania.
Entre os princpios republicanos, e que, portanto, devem nortear a
interpretao jurdica, esto a soberania popular, a igualdade, a
representatividade e a temporariedade dos mandatos.
A soberania popular faz com que as normas jurdicas estejam
embasadas na vontade soberana do povo.
A igualdade significa que governantes e governados devem receber
igual tratamento por parte da lei.
21

A temporariedade dos mandatos permite o controle do poder, sendo

certo que a representatividade (o povo se faz representado no poder) uma
exigncia do mundo atual, com sua complexidade, alm do tamanho do
territrio da populao do Estado.
A Repblica clusula ptrea?
No, pois a expresso Repblica no est presente no pargrafo 4 do art.
60 da CF.
Sim, de acordo com o art. 2 do ADCT: No dia 7 de setembro de 1993 o
eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo
ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas. Se o povo escolher a forma de
governo Repblica, os representantes no podem mudar.

9. Federao
Federao forma de Estado na qual um Estado soberano integrado
por entes com autonomia poltica.
Soberania um poder de dizer sobre a eficcia do Direito no territrio
do Estado. No plano internacional os Estados soberanos se regem por uma
relao de coordenao, isto , pode haver supremacia poltica ou
econmica de um Estado sobre outro, mas no jurdica.
A Repblica Federativa do Brasil um Estado Federal soberano
formado, nos termos do art. 18, caput da CF, pelos seguintes entes
autnomos: Unio, Estados (membros), Municpios e Distrito Federal.
Os entes so "pessoas jurdicas de direito pblico interno". Eles no
tm soberania, mas apenas autonomia poltica.
A autonomia poltica se revela no poder que cada ente tem de se
autogovernar, de se auto-organizar, e no poder de legislar sobre as suas
prprias competncias, que foram repartidas no texto constitucional.
O Municpio se autogoverna com o prefeito, vice-prefeito e uma
Cmara Municipal, se auto-organiza por meio de uma "lei orgnica
municipal", e tem o poder de legislar sobre as suas prprias competncias.
O Distrito Federal tem autogoverno com um governador e um vicegovernador distrital e uma Cmara de Deputados distritais, se auto-organiza
com uma "lei orgnica distrital", e legisla sobre suas prprias competncias.
Os Estados-Membros possuem autogoverno, com governador e um
vice-governador de Estado, uma Assembleia Legislativa, se auto-organiza
pelo exerccio do Poder Constituinte Decorrente que elabora uma
Constituio Estadual, e legisla sobre suas prprias competncias.
A Unio governada pelo Presidente da Repblica e seu vice, e pelo
22

Congresso Nacional, legislando sobre suas prprias competncias. Os

Estados-Membros e o Distrito Federal se fazem representar no Senado
Federal por trs senadores para cada unidade. uma forma de os Estados e
o Distrito Federal como comunidades parcelares participarem na formao
da vontade global.
De fato, as leis federais-nacionais expressam a vontade global, e so
feitas, pelos representantes do povo, que so os deputados federais, e pelo
Senado Federal, composto pelos representantes dos Estados e do Distrito
Federal.
A juno da Cmara dos Deputados com o Senado Federal forma o
Congresso Nacional. A Constituio Federal o "pacto federativo". Neste
pacto as competncias do Estado Federal so repartidas entre os seus
entes. Note-se que em um Estado Federal a repartio de competncias s
pode figurar no texto constitucional, jamais em uma lei infraconstitucional.

9.1.

Mecanismos de manuteno da Federao

Para dificultar a tentativa de supresso ou modificao do desenho

federativo a Constituio rgida.
O art. 60, pargrafo 4, I, da CF, lista a forma federativa como
clusula ptrea.
A clusula ptrea o ncleo imutvel da Constituio, ou seja, os
temas ali elencados no podem ser modificados por emendas
constitucionais.
Alm deste instrumento de manuteno da federao existem outros
dois, quais sejam a existncia de um rgo que controle a
constitucionalidade das leis, que no Brasil o Supremo Tribunal Federal. Da
que uma lei tratando da repartio de competncias ser julgada
inconstitucional. Ademais, a Unio pode intervir nos Estados-Membros que
quiserem deixar a federao, ou contrariar os seus princpios.

9.2.

Estado de Direito

O art. 1 trata a Unio como sinnimo de ligao, e no como pessoa

jurdica de direito pblico interno. Fala-se em Estado Democrtico de Direito.
Estado de Direito princpio pelo qual o Estado se submete, como tambm
os seus sditos, ordem jurdica, ou seja, a mesma trata igualmente as
pessoas fsicas, jurdicas e o prprio Estado (a lei tem que ser aplicada
igualmente).
Se a ordem jurdica for democrtica, isto , se expressar a vontade do
povo, o Estado se submeter ao ordenamento jurdico querido pelo povo.
Assim sendo, um Estado Democrtico de Direito.

10.

Democracia
23

O regime poltico brasileiro o democrtico.

Democracia no um conceito esttico. A democracia , em verdade,
um processo que busca a convivncia harmnica entre todo o povo com
base em valores concretizados pela tolerncia entre os diversos grupos
sociais.
A democracia no pressupe que as pessoas sejam cultas e
educadas. A democracia visa cultura e educao para o povo.
Os princpios do regime democrtico so a igualdade, a liberdade, e o
princpio da maioria.
Jos Afonso da Silva entende que maioria no princpio, e sim
tcnica para tomada de decises em um regime democrtico.
O verdadeiro estadista no se guia apenas pela vontade da maioria,
que pode ser circunstancial.
O governante deve verificar tambm "qual o interesse pblico", isto
, como deve agir para atingir o bem comum.
A liberdade princpio que se realiza com a observncia, pelo Estado
e pela comunidade poltica, dos direitos fundamentais do homem.
No que tange igualdade no se deve pensar apenas na "igualdade
formal", isto , igualdade perante a lei.
Embora o regime econmico seja o capitalismo, o constituinte optou
por diminuir o hiato existente entre os grupos e indivduos economicamente
mais fortes daqueles mais fracos.
Assim, em que pese os princpios capitalistas da livre concorrncia, da
livre iniciativa e do direito propriedade privada, nossa Constituio
tambm trata dos direitos sociais (ver artigos 6, 7 e outros da CF), alm
de cuidar da universalizao da seguridade social, vale dizer que busca
estender a toda populao os servios de previdncia social, sade e
assistncia social (ver art. 194 e seguintes da CF).
Tal fato levou o constitucionalista Paulo Bonavides a sustentar que,
embora conste do caput do art. 1 da CF, que o nosso Estado constitui-se
em um Estado Democrtico de Direito, na verdade ele se constitui em um
"Estado Social Democrtico de Direito".
Jos Afonso da Silva entende que os princpios democrticos so a
soberania popular, porque a vontade do povo que deve prevalecer no
momento da elaborao das normas jurdicas, bem como da sua aplicao e
interpretao.
O outro princpio o da participao do povo nos negcios do Estado.
De fato, o Estado brasileiro permite a participao do povo no poder
24

por meio da atividade dos seus representantes, ou por meio dos

instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo, a
iniciativa popular (ver art. 14, I, II e III, da CF), e ainda a possibilidade do
cidado brasileiro propor uma ao judicial chamada "ao popular" visando
defesa da moralidade administrativa do patrimnio pblico, do patrimnio
histrico e cultural, e ainda do meio ambiente. Outra forma de participao
democrtica do povo nos negcios do Estado atuar no Conselho de
Sentena do Tribunal do Jri.

11.

O poder do Estado

O art. 2 da CF trata da independncia e harmonia entre os poderes

do Estado. Em verdade, o poder do Estado um s. Existem diversos
poderes na sociedade como o poder econmico, o poder sindical e o poder
religioso.
Esses poderes s tm existncia legal porque reconhecidos, e,
portanto legitimados, por um poder maior, o poder soberano do Estado.
As funes estatais de legislar, aplicar e interpretar a lei j foram
identificadas por Aristteles, e Montesquieu tratou de atrel-las a rgos,
quais sejam o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. So rgos do poder
soberano do Estado. Eles detm parcela da soberania estatal. A praxe
acabou por consagrar as expresses Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judicirio.
Esses rgos, doravante chamados
identificados por suas funes tpicas.

de

poderes,

podem

ser

Assim, o Poder Executivo tem por funo tpica a de "aplicar a lei de

ofcio" (sem ser provocado) para governar. Entretanto, para no depender
dos demais poderes, e assim ter independncia em relao aos demais, o
Poder Executivo tem tambm funes atpicas, prprias de outros poderes.
Ele tambm legisla, como quando edita medidas provisrias, que ingressam
no mundo jurdico com fora de lei. Ademais, ele tambm judica, pois os
agentes pblicos que ofendem os ditames do Estatuto do Funcionalismo
Pblico podem ser submetidos a um processo administrativo "intra muros".
Podendo se valer do contraditrio e da ampla defesa, o agente pblico
poder ser sancionado com uma censura, uma suspenso, e at
exonerao.
O Poder Legislativo tem por funo tpica a de "inovar o ordenamento
jurdico" (legislar), bem como fiscalizar o Poder Executivo. Entretanto, para
ser independente, o Legislativo conta com funes atpicas, prprias de
outros poderes. Assim, o Legislativo aplica a lei de ofcio como quando
realiza concurso pblico para seleo de funcionrios, ou quando licita a
compra de material para os gabinetes dos parlamentares. Acrescente-se
que ele tambm judica, como quando o Senado Federal julga o Presidente
da Repblica por crime de responsabilidade.
25

O Poder Judicirio tem por funo tpica de "aplicar a norma genrica

e abstrata para resolver um conflito de interesses concreto e particular,
sempre que provocado". Para ter independncia o Judicirio tem funes
atpicas, como quando inova o ordenamento jurdico ao editar o regimento
interno de um Tribunal; e aplica a lei de ofcio para realizar concursos
pblicos e licitaes.
Para alguns o Ministrio Pblico um quarto poder, para outros no,
mas ele tambm no pertence a nenhum dos trs. Ele serve para fiscalizar
esses poderes.
O art. 2 garante liberdade individual, na medida em que se algum
tiver um direito ferido por um dos poderes, pode recorrer ao outro.
O art. 3 da Constituio Federal elenca os objetivos do Estado
brasileiro. Tais objetivos devem guiar a atuao do Legislativo ao fazer as
leis, do Executivo ao aplic-las para implementar polticas pblicas, e do
Judicirio para interpret-las. Assim, os referidos objetivos servem como
paradigmas da interpretao judicial.
O art. 4 cuida dos princpios constitucionais que devem reger as
relaes internacionais do Brasil no cenrio internacional.

12.

Dos direitos e garantias fundamentais

A ideia de direitos fundamentais est associada dignidade humana.

Nasceu com a doutrina crist, que pregava que "o homem foi criado
imagem e semelhana de Deus". Se foi criado imagem e semelhana de
Deus, ento deve ter preservado um mnimo de dignidade.
Durante a Idade Mdia as cartas e forais proclamaram direitos de
liberdade para os habitantes das novas vilas e burgos.
Foi, no entanto, com a Revoluo Francesa de 1789 que nasceram os
direitos fundamentais de primeira gerao, quais sejam os direitos civis,
como o direito de reunio, o de locomoo, o de livre expresso do
pensamento, e os direitos polticos.
At ento o indivduo no tinha liberdades civis e polticas capazes de
lhe conferir dignidade humana. Era preciso exigir a absteno da ao
estatal por isso, os direitos fundamentais de primeira gerao so direitos
negativos.
Note-se que alguns autores criticam a nomenclatura (geraes)
porquanto a expresso d ideia de nascimento, vida e morte dos direitos.
Entretanto, eles no morrem. Antes eles se agregam ao catlogo de direitos
fundamentais. Da que tais juristas utilizem a expresso "dimenso de
direitos fundamentais".
Os direitos fundamentais de segunda gerao ou de segunda
26

dimenso so aqueles nascidos com as necessidades impostas pela

Revoluo Industrial.
De fato, a produo artesanal transformou-se em produo industrial,
uma produo em massa.
Com a Revoluo Industrial nasceu a classe operria.
O proletariado submeteu-se s exploraes de toda ordem, que foram
bem aclaradas na obra Karl Marx.
O capitalismo movido pelo lucro. E o lucro nada mais que a mais
valia, isto , a parte do valor do produto que deveria ter sido paga ao
operrio afim de que ele satisfizesse suas necessidades para reproduzir o
mesmo trabalho no dia seguinte.
Conscientizando-se da explorao, e da m qualidade de vida
decorrente deste sistema, o proletariado formou sindicatos, partidos
polticos, e partidos revolucionrios.
A luta sindical, a luta parlamentar e a luta revolucionria fizeram com
que o regime se adaptasse e fizesse inserir nas Constituio direitos sociais,
culturais e econmicos. Exige-se aqui uma prestao positiva do Estado, e
estes so chamados direitos fundamentais positivos.
Posteriormente, com o advento da sociedade de massas, novas
necessidades surgiram e que deveriam ser supridas para o homem ter
dignidade.
A que surgem os direitos fundamentais de terceira gerao
(dimenso). So os direitos difusos, aqueles que ligam um nmero
indeterminado de pessoas por uma relao de fato, e que desbordam do
interesse meramente individual.
, por exemplo, o direito ao meio ambiente sadio, e tambm os
direitos dos consumidores.
Noberto Bobbio (iusfilosofo e cientista poltico italiano) vislumbrou
que a biogentica deve estar cercada de regras que garantam dignidade ao
homem. De fato, preciso que os experimentos genticos no propiciem a
formao de uma sociedade de pensamento nico.
Para o constitucionalista brasileiro Paulo Bonavides os direitos
fundamentais de quarta gerao so os que dizem respeito democracia,
participao popular e correta informao.
Aqui sobreleva dizer que o direito informao de primeira
gerao, mas no mundo ps-moderno ter informao sinnimo de poder. E
se a democracia o governo do povo, o povo deve ter a correta informao.
O mesmo Paulo Bonavides concluiu que o direito paz surgiu como
27

um direito fundamental de quinta dimenso, pois sem ela o homem no tem

dignidade preservada.
Ele assim concluiu em razo dos inmeros tratados e convenes
internacionais que tratam da paz.
Observe-se que os constitucionalistas Vidal Serrano Nunes Jnior e
Luiz Alberto David Arajo entendem que o direito paz um direito
fundamental de terceira gerao.

12.1.
Caractersticas dos direitos e garantias
fundamentais
a) UNIVERSALIDADE: Os direitos fundamentais visam concretizao da
dignidade humana. Logo, todas as pessoas possuem direitos
fundamentais, sejam elas homens ou mulheres, crianas ou idosos,
nacionais ou estrangeiros;
b) HISTORICIDADE: Cada momento histrico exige a criao de novos
direitos fundamentais para suprir as necessidades de uma poca para
a concretizao da dignidade humana. Assim, com a Revoluo
Francesa surgiram os direitos fundamentais de primeira gerao, com
a Revoluo Industrial, os de segunda gerao, com o advento da
sociedade de massa, os de terceira gerao, e assim sucessivamente.
No futuro, novas geraes (ou dimenses) de direitos surgiram, uma
vez que para o homem ter dignidade eles sero necessrios;
c) IRRENUNCIABILIDADE: Significa que ningum pode renunciar
prpria dignidade. Por isso, no se pode renunciar a direitos
fundamentais;
d) CONCORRNCIA: Significa que um nico fato pode dar ensejo ao
exerccio de dois ou mais direitos fundamentais. o caso do ncora
de televiso. Trata-se de um jornalista que, ao mesmo tempo em que
informa (direito de informao), tambm comenta a notcia (direito
fundamental de livre expresso das ideias);
e) LIMITABILIDADE: Os direitos fundamentais no so absolutos, de sorte
que havendo um caso concreto, se os seus contedos forem opostos
ou contraditrios, um limitar a eficcia do outro e vice-versa.

13.
Os direitos e garantias fundamentais no
texto constitucional
Se a Constituio utiliza as expresses direitos e garantias
fundamentais porque elas possuem significados distintos.
De fato, os direitos fundamentais tm natureza jurdica de normas
proclamatrias, ao passo que as garantias fundamentais tm natureza
jurdica de normas assecuratrias.
28

As garantias fundamentais so instrumentos para a concretizao dos

direitos fundamentais proclamados.
Assim, de nada adiantaria a proclamao do direito fundamental de
locomoo, se no existisse uma garantia, como o habeas corpus, que
permitisse a concretizao do direito por inobservncia do Estado.
O art. 5, caput, da Constituio Federal dispe que os destinatrios
dos direitos e garantias fundamentais so todos os brasileiros e estrangeiros
residentes no territrio nacional. Entretanto, uma leitura liberal do
dispositivo conduz a uma errnea interpretao.
Com efeito, em razo da caracterstica da universalidade dos direitos
fundamentais, o STF decidiu que a expresso residentes no pas significa
que estejam no territrio da Repblica Federativa do Brasil.
O caput do art. 5 da CF contm alguns valores e direitos
fundamentais, como a liberdade, a igualdade e o direito vida.
Por constarem do caput, tais valores e direitos tm maior dignidade
que aqueles arrolados nos incisos do mesmo art. 5. Essa uma corrente de
constitucionalistas que entende que havendo um caso concreto os direitos
previstos nos incisos devero se adequar queles constantes do caput do
art. 5 da CF.
O direito vida o direito de no ter o processo vital interrompido se
no pela morte espontnea e inevitvel.
Entretanto, nenhum direito fundamental absoluto.
Em alguns casos possvel a aplicao da pena de morte. Com efeito,
o art. 5, inciso XLVII, alnea a, da CF, prev que possvel a aplicao da
pena de morte em tempo de guerra.
Guerra a situao de beligerncia entre dois ou mais Estados.
Tempo de guerra o perodo entre a declarao da guerra e a
decretao da paz (ver art. 84, incisos XIX e XX).
O Cdigo Penal Militar regulamentou o dispositivo constitucional ao
prever que, em tempo de guerra, possvel a aplicao da pena de morte
pela prtica dos crimes de desero e alta traio.
Exceo ao direito vida tambm se encontra no caso de legtima
defesa.
De fato, quem, usando moderadamente dos meios necessrios, para
repelir injusta agresso, atual ou iminente, mata outrem, no responder
pelo crime de homicdio.
Crime , segundo a doutrina (teoria) finalista da ao, o fato tpico e
antijurdico. A legtima defesa uma causa excludente de antijuridicidade.
29

Existem outros casos, como o aborto necessrio e o aborto

sentimental.
No primeiro caso a mulher corre risco de vida com a gravidez, e no
segundo a gravidez decorre de estupro.
O art. 5, 1, dispe que os direitos e garantias fundamentais tm
aplicabilidade imediata.
que para a concretizao da dignidade humana os direitos e
garantias fundamentais devem ter aplicao imediata, sem depender de lei
regulamentadora para produzir efeitos.
O 2 da CF dispe que existem outros direitos fundamentais que
decorrem do regime adotado pela Constituio e tambm de tratados e
convenes internacionais.
Significa que h direitos fundamentais no escritos, mas que esto
implcitos no texto constitucional.
o caso do direito ao duplo grau de jurisdio. Todos tm direito,
como regra, a recorrer de decises judiciais com as quais no concordam.
Existem diversas regras constitucionais criando tribunais com
competncias recursais, e ainda outras regras tratando de recursos para
impugnar decises judiciais. Dessas regras surge o direito fundamental do
duplo grau de jurisdio.
O 3 do art. 5, da CF, dispe que os tratados e convenes sobre
direitos humanos tero status de normas constitucionais se submetidos ao
processo legislativo mais dificultoso e mais solene, prprio das emendas
constitucionais.
O referido 3 foi introduzido no texto constitucional pela emenda n.
45, de 2004. Ento, os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que ingressaram antes da aludida emenda tm, segundo uma
primeira corrente, status de norma constitucional, e para outra corrente
majoritria do STF, status de normas supra-legais, isto , acima das leis,
mas abaixo da Constituio.
O art. 5, II, da CF trata do princpio da legalidade. Diz ele que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se no em
virtude de lei.
De fato, no Estado Democrtico de Direito, valor liberdade embasa
todo o sistema jurdico.
A prpria sociedade estabelece os valores e as regras jurdicas
servientes a uma convivncia harmnica.
Em uma sociedade pluralista, as regras jurdicas so o resultado do
30

consenso possvel entre os grupos e classes sociais com interesses prprios,

e no raro contraditrios.
Assim, deve-se respeitar a norma jurdica como pressuposto de
convivncia harmnica. Tirante a lei, que deve ser observada por todos, h
liberdade, pois possvel fazer tudo o que se quiser.
A lei contm restries, proibies, vedaes, obrigaes de um fazer,
ou de um no fazer. Tudo o mais est permitido.
Em sntese, o que no est proibido, est permitido. O Estado
tambm destinatrio do princpio da legalidade, dos termos do art. 37,
caput, da CF.
Note-se que no inciso II, do art. 5 e no art. 37, caput, da CF, estamos
diante do mesmo princpio da legalidade. No primeiro caso, destinatrio o
povo. No segundo caso, o Estado.
O Estado, ao contrrio de seus sditos (o povo), no tem liberdade
para agir. Toda ao estatal s pode ser deflagrada pela lei. Uma lei que foi
feita conforme a vontade do povo. Assim, com o princpio da legalidade para
o Estado surge a previsibilidade da ao estatal, o que gera segurana
jurdica. Basta consultar a lei, feita de acordo com a vontade do povo para
saber como, onde e porque o Estado agir.
Se o Estado, cujo poder limitado pela Constituio, desbordar dos
limites estabelecidos pela lei, ferindo direitos fundamentais, possvel a
utilizao das garantias fundamentais com o objetivo de fazer o Estado
trilhar nos rumos da legalidade e da constitucionalidade.
O art. 5, incisos IV, V e IX, bem como o art. 220 e seguintes da CF
cuidam da liberdade de expresso do pensamento.
direito fundamental poder expressar a opinio cientfica, artstica,
filosfica, religiosa, poltica, ideolgica, etc.. De fato, somente assim o
indivduo tem como crescer intelectualmente, preservando-se a sua
dignidade. Ademais, uma sociedade democrtica s consegue se
aperfeioar com o livre debate de ideias. O livre debate entre os
interlocutores propicia um amadurecimento social na medida em que eles
podem convencer uns aos outros sobre o acerto de suas propostas.
Por isso mesmo, na sociedade democrtica no h censura, salvo a
censura etria.
As crianas e os adolescentes so seres em formao, e precisam de
proteo do Estado, da famlia e da sociedade. No podem ter acesso a
qualquer contedo artstico, cinematogrfico, etc., pois sua compreenso
pode distorcer o que foi veiculado por estas manifestaes livres do
pensamento.
Acrescente-se que a livre expresso do pensamento no convive com
31

o anonimato. No Estado Democrtico de Direito a liberdade no prescinde

da responsabilidade. E quem manifesta o seu pensamento livremente
causando dano ao patrimnio, moral, imagem ou honra de terceiros,
poder ser responsabilizado civil e criminalmente.
Uma ofensa propalada pela manifestao irresponsvel do
pensamento pode dar ensejo ao direito de resposta, proporcional ao agravo,
isto , proporcional ofensa. Deve ser proporcional para por fim a uma
contenda.
O art. 5, XIV, trata do direito informao. um direito fundamental
de procurar, ter acesso e difundir informaes.
Em uma sociedade democrtica a informao fundamental para que
o povo tenha poder.
O mesmo dispositivo constitucional garante o sigilo da fonte para o
exerccio de profisso. Trata-se da profisso de jornalismo.
A sociedade democrtica exige que as informaes circulem
livremente afim de que o povo possa controlar as instituies estatais e no
estatais. Para isto a atividade jornalstica deve ser livre, pois o jornalista no
conseguiria obter informaes delicadas se fosse obrigado a revelar sua
fonte.
O art. 5, XXXIII confere o direito a qualquer pessoa de obter
informaes sobre a sua prpria pessoa, ou de interesse da coletividade, e
que estejam em poder do Estado (em sentido lato). A lei estabelece um
prazo a que o funcionrio est obrigado a prestar tais informaes, sob pena
de ser responsabilizado.
O mesmo dispositivo permite que as informaes no sejam
prestadas caso a segurana do Estado ou da sociedade ficarem vulnerveis.
Esses casos dependero de um juzo existente quando da anlise de um
caso concreto.
Se as informaes no forem prestadas, o indivduo pode impetrar
mandado de segurana para obter informaes de interesse pessoal ou
coletivo.
O pedido poder ser feito por meio de petio, e prestado por meio
de certido, nos termos do art. 5, XXXIV, a e b, da CF.
O art. 5, XVI, trata do direito de reunio.
Reunio a aproximao de duas ou mais pessoas objetivando ter
acesso a informaes, difundir informaes.
A reunio no Estado Democrtico de Direito deve ser pacfica, e seus
integrantes no podem estar armados, sob pena de o Estado dissolver a
reunio. No h necessidade de autorizao, mas de simples comunicao
32

autoridade prevista em lei sobre o dia, hora e local onde ocorrer a reunio.
Ela no poder ser convocada para o mesmo local, dia e hora onde outra
reunio j tiver sido convocada.
A reunio pode tomar a forma de passeatas e comcios.
A autoridade a ser comunicada, na lei municipal de So Paulo a
Companhia de Engenharia de Trfego, que poder tomar as medidas
cabveis para desvio do fluxo de trnsito e garantir o acesso a hospitais, e a
passagem de viaturas da polcia, dos bombeiros, e das ambulncias.
A reunio direito fundamental que se distingue do direito de
associao, previsto nos incisos XVII a XXI do art. 5, porque a associao
exige a prvia aderncia do indivduo, e tem existncia perene. A reunio
fugaz, e no exige a prvia aderncia dos participantes.
O art. 5, XV, cuida do direito de locomoo. um direito que tem o
indivduo de entrar, sair e permanecer do territrio do Estado brasileiro com
todos os seus bens, em tempo de paz. Significa que, em tempo de guerra,
esse direito fundamental pode ser limitado por lei.
Jos Afonso da Silva explica que embutido no direito de locomoo
est o direito de circulao, isto , o direito de ir de um ponto a outro por via
pblica, sem a indevida interferncia do Estado.
A Constituio Federal impede a interferncia do Estado na liberdade
de circulao do indivduo caso pratique ilcitos civis.
Com efeito, art. 5, LXVII da CF probe a priso civil por dvida, exceto
no caso daquele que est obrigado e no justifica porque deixou de adimplir
sua obrigao alimentcia.
O outro caso, do depositrio infiel, a smula vinculante n. 25 do STF,
probe a sua priso.
O art. 5, LXI da CF cria requisitos para que algum seja preso no
mbito criminal. uma forma de limitar o poder do Estado e garantir a
liberdade individual.
Assim, o indivduo s pode ser preso em flagrante delito, ou por
ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciria competente.
O Estado Democrtico de Direito exige que todos os atos estatais
sejam fundamentados na ordem jurdica. A deciso deve ser registrada por
escrito a fim de permitir defesa ou recurso. Se ela no for escrita, a pessoa
no saber do que deve se defender.
No Estado Democrtico de Direito somente a autoridade judiciria
com competncia para tanto, que pode determinar a priso de algum.
Assim, um juiz trabalhista no pode determinar a priso pela prtica de um
crime de homicdio, a no ser em caso de flagrante. que o Cdigo de
33

Processo Penal dispe que a autoridade policial dever, e qualquer do povo

poder prender em flagrante. Neste caso o juiz equipara a qualquer do
povo.
O art. 5, XI da CF trata do domiclio constitucional. um
compartimento fechado ao pblico onde se possam se desenvolver as
relaes que dizem respeito vida privada e vida ntima do indivduo.
A vida privada refere-se s relaes de amizade, s relaes
comerciais, negociais, etc.. J a vida ntima diz respeito s convices
filosficas, religiosas, morais, polticas, ideolgicas, sexuais, etc..
O indivduo tem esses direitos fundamentais intimidade e
privacidade, nos termos art. 5, X da CF.
Portanto, s se pode entrar na casa do indivduo com o seu
consentimento. A casa deve ser interpretada como qualquer local fechado
ao pblico encerrando informaes e dados sobre a vida ntima e privada
das pessoas, como o consultrio mdico, o consultrio psicolgico e o
escritrio de advocacia.
Existem excees regra de proteo ao domiclio constitucional.
Com efeito, possvel ingressar na casa sem o consentimento do morador,
seja durante o dia, seja durante a noite, em casos de flagrante, desastre ou
para prestar socorro vtima.
possvel, outrossim, ingressar na casa sem o consentimento do
morador, apenas durante o dia com mandado judicial.
Jos Afonso da Silva ensina que dia o perodo que vai das 6h s 18h.
Para o constitucionalista e ministro do STF Jos Celso de Melo Filho,
dia o perodo entre a aurora e o crepsculo.
O indivduo tem uma vida pblica e uma vida privada. Neste ltimo
caso pode pretender segredar aspectos das suas relaes privadas como
negociais, comerciais, matrimoniais, relaes de amizade, etc..
Alm da vida privada, h uma vida ntima que o indivduo tambm
pode pretender no seja do conhecimento de terceiros. So os casos das
convices e prticas polticas, ideolgicas, filosficas, sexuais, religiosa,
etc..
A proteo aos direitos fundamentais da privacidade e da intimidade
consta de diversos dispositivos da CF como o art. 5, X, XI e XII.
Nenhum direito fundamental absoluto. Da porque h jurisprudncia
no sentido de que o diretor de penitenciaria, desde que haja fundados
indcios da prtica de crimes perpetrados de dentro da cadeia, pode violar
as correspondncias dos presos.
34

As crianas e os adolescentes tambm tm direito privacidade e

intimidade. Por isso, seus pais s podem violar suas correspondncias se
houver indcios de que correm riscos.
A expresso dados tambm alcana os registros dos telefonemas,
isto , dos nmeros dos interlocutores, as datas das ligaes, bem como
seus horrios.
As correspondncias eletrnicas e os dados armazenados em
computadores tambm esto protegidos pelo sigilo. H, no entanto,
jurisprudncia no sentido de que as empresas podem ter acesso as
correspondncias eletrnicas e documentos armazenados em computador
do seu funcionrio no ambiente de trabalho, para proteger a prpria
empresa de seus concorrentes.
O art. 5, XII impede a interceptao telefnica, a no ser que haja
autorizao judicial, para os fins de investigao criminal ou instruo de
processo penal, nos casos previstos na lei. Estes casos so os dos crimes
apenados com recluso.
Interceptao telefnica a captao e a gravao de conversa
telefnica sem o conhecimento dos interlocutores.
Ela no se confunde com a gravao clandestina. Esta ltima a
captao e gravao de sons e/ou imagens, e de conversa telefnica sendo
que um dos interlocutores sabe da gravao, porque ele mesmo grava, ou
tem cincia que terceira pessoa est gravando.
A expresso dados, constante do art. 5, XII, tambm se refere
inviolabilidade do sigilo bancrio e do sigilo fiscal.
O
Cdigo
Tributrio
Nacional,
regulamentando
dispositivo
constitucional que trata do sistema financeiro nacional, prev o sigilo fiscal.
H uma lei complementar 105/01 que trata do sigilo bancrio. Os
dados bancrios e fiscais dizem respeito vida privada do indivduo.
Como nenhum direito fundamental absoluto, h a possibilidade de
quebra desses sigilos para fins determinados, como, por exemplo, descobrir
quem o mandante de um crime de homicdio praticado por matador
profissional.
O inciso XII do art. 5 dispe que so inviolveis o sigilos das
correspondncias epistolares e telegrficas, e de dados. Outro exemplo a
investigao do Ministrio Pblico que apura ato de improbidade
administrativa praticado por agente pblico, consistente em ter patrimnio
incompatvel com sua renda.
O juiz pode quebrar o sigilo bancrio e o sigilo fiscal.
As comisses parlamentares de inqurito, nos termos do 3, do art.
35

58, tm todos os poderes da autoridade judicial (exceto os poderes que

constituem clusula de reserva judicial, isto , poderes absolutamente
privativos do Poder Judicirio, como determinar a priso preventiva).
Para alguns autores, e para a jurisprudncia dominante, o Ministrio
Pblico no pode quebrar referidos sigilos, pois no h previso
constitucional.
Para a segunda corrente pode. que o art. 129, VI, confere ao MP
poder de requisio de documentos e informaes. Requisio uma
ordem, e quem no h cumpre comete crime de desobedincia, ou crime
previsto na lei da ao civil pblica.
A lei orgnica nacional do MP traa as diretrizes para todos os
ministrios pblicos do pas, e prev que a lei orgnica do MP da Unio ser
usada subsidiariamente quando as leis orgnicas estaduais forem omissas.
A lei orgnica do MP da Unio prev o poder de requisio de
informaes e documentos sigilosos. Por isso, o MP estaria autorizado a
requisitar da Receita Federal dados fiscais de seus investigados, bem como
os dados bancrios junto ao Banco Central.
A lei complementar 105/01 dispe que, alm do juiz e da CPIs, o
agente fiscal tributrio pode quebrar o sigilo bancrio.
A jurisprudncia vem entendendo que a lei inconstitucional neste
tpico, pois no haveria nenhuma proteo vida privada se alm do
Judicirio (juiz), do Legislativo (CPIs), tambm pudesse o Executivo (agentes
fiscais tributrios) quebrar tais sigilos. que no haveria proibio alguma
de violao dos dados.
As provas ilegais podem ser ilegtimas quando inobservam questes
processuais. Ou ilcitas, quando no observam questes materiais.
O art. 5, LVI, prev que so inadmissveis em processos judiciais as
provas ilcitas.
H duas teorias acerca da questo.
A primeira Teoria da Incomunicabilidade das Provas Ilcitas, ensina
que as provas decorrentes daquela ilcita permanecem vlidas, pois a
ilicitude no se comunica a elas.
A segunda teoria, Dos Frutos da rvore Envenenada, ensina que
assim como os frutos se envenenam em razo da rvore que est
envenenada, as provas decorrentes daquela ilcita se contaminam com a
ilicitude.
Os bens existentes no mundo so limitados. Em razo desta
limitabilidade que surgem os conflitos de interesse. Nascem, portanto, os
sistemas de efetivao:
36

a) Auto tutela: valia o interesse do mais forte.

b) Auto composio: as pessoas em conflito passam a se compor, ou
seja, abrem mo de uma parte ou de todo o seu direito a fim de
revolver o conflito.
Esses dois sistemas foram eficientes at o surgimento do Estado
soberania (poder incontestvel) como qualidade do poder. Isso, pois, ficou
praticamente impossvel algum desses sistemas competir com o poder
soberano estatal.
Surgiu ento outro sistema de efetivao que possibilitasse um
equilbrio das foras da relao de interesses: sistema da jurisdio.
O sistema da jurisdio exige que o Poder Judicirio (Estado-juiz) seja
independente, assim como seus integrantes. o sistema mais aperfeioado,
porque faz com que a lei, que foi feita segundo a vontade do povo, seja
aplicada para solucionar um conflito de interesses concreto e particular. S
haver jurisdio quando o Judicirio for independente de qualquer tipo de
poder.
Como garantia de acesso a esse sistema, o art. 5, XXXV, trata do
princpio da inafastabilidade da jurisdio, tambm chamado por Pontes de
Miranda de princpio da ubiquidade da jurisdio. um princpio que se
configura na garantia de livre acesso jurisdio, isto , um sistema de
efetividade de direitos que suplanto os sistemas de auto tutela e auto
composio.
Salvo algumas excees, ningum obrigado a viagem
administrativa para s ento ingressar em juzo. Exemplo: multa ningum
obrigado a interpor recurso administrativo (JARE) para depois impetrar
mandado de segurana. Excees: art. 217, 1 e 2 - nos casos
envolvendo competio esportiva e disciplina da competio esportiva, a CF
obriga que primeiro se esgotem as instncias da justia desportiva, para
depois propor ao no Judicirio.
O Poder Judicirio deve ser independente para conhecer e julgar os
conflitos de interesses entre indivduos ou entre indivduos e grupos, e ainda
entre indivduos e/ou grupo e o Estado. O Estado muito poderoso, mas
deve se curvar ao ordenamento jurdico quando a si coordenado pelo
Estado Juiz de um Estado Democrtico de Direito.
Para o Poder Judicirio ser imparcial preciso que seus integrantes
contem com prerrogativas que se constituem em verdadeiras garantias dos
jurisdicionados.
As prerrogativas so aquelas previstas no art. 95 da CF, quais sejam,
a da vitaliciedade, da inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.
A vitaliciedade significa que os magistrados no podem perder o
37

cargo a no ser com o transito em julgado de deciso judicial condenatria.

Os membros do Ministrio Publico e os Ministros e/ou conselheiros dos
Tribunais de Contas tambm gozam da vitaliciedade.
Note-se que os demais agentes pblicos concursados gozam de mera
estabilidade, isto , podem perder o cargo como regra, aps sindicncia
seguida de processo administrativo intra murus.
A vitaliciedade adquirida aps dois anos de efetivo exerccio da
judicatura. A este prazo se d o nome de Estgio Probatrio. Em segundo
grau de jurisdio, isto , para integrar os tribunais, a vitaliciedade
adquirida com a posse. que nem todos os desembargadores so juzes de
carreira. O Quinto Constitucional faz com que 1\5 dos cargos de um
Tribunal sejam ocupados hora por membros oriundos do Ministrio Publico,
hora por advogados.
O Superior Tribunal de Justia tem 33 ministros, mas 1\3 deles (11)
oriundo dessas carreiras. Esse sistema no existe no Supremo Tribunal
Federal.
Outra prerrogativa a inamovibilidade. Significa que o magistrado
no pode ser promovido ou removido sem a sua aquiescncia. O Tribunal faz
publicar no Dirio Oficial a abertura de concurso para remoo ou promoo
de juzes. Quem se inscrever se submeter aos critrios de antiguidade e
merecimento, aplicados alternadamente.
Os membros do Ministrio Publico e da Defensoria Publica tambm
possuem inamovibilidade.
A irredutibilidade de subsdios a terceira prerrogativa. Os subsdios
so irredutveis nominalmente, segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal. A irredutibilidade no real, isto , se a inflao corroer o poder de
compra, a garantia no se sustenta. Todos os agentes pblicos tm
irredutibilidade de subsdios ou vencimentos. Essas prerrogativas garantem
que o magistrado julgue com iseno sem se deixar influenciar pelo poder
econmico, poltico, etc..
O principio do duplo grau de jurisdio uma garantia implcita no
texto constitucional. Ela decorre da anlise sistemtica das normas
constitucionais sobre a estrutura hierarquizada dos tribunais, e de suas
competncias recursais. De nada adiantaria o princpio da inafastabilidade
da jurisdio se no houvesse possibilidade de o irresignado ou
inconformado recorrer de uma deciso com a qual no concorda. Em
segundo grau de jurisdio o julgamento feito por um colegiado formado
por magistrados com mais experincia. Alem disso, so mais pessoas
pensando juntas sobre a soluo de um caso concreto. O Supremo Tribunal
Federal no aceita a existncia desta garantia, justificando que h casos em
que no h recursos. Esses so, conforme a doutrina, casos que
excepcionam a regra.
38

O art. 5, XXXVII, da CF veda a criao dos Tribunais de Exceo.

Tribunais ou juzos de exceo so aqueles criados margem da estrutura
constitucional do Judicirio, e integrados por magistrados sem investidura e
prerrogativas.
Eles existem para legitimar a perseguio a opositores, polticos, dos
novos detentores do poder em casos de ruptura institucional, como
revolues e golpes de Estados.
O art. 5, inciso LIII cuida da garantia do juiz natural. Significa que
antes que um fato acontea, j h uma lei estabelecendo a competncia
para sua apreciao e julgamento. O principio do juiz natural, evita as
designaes para beneficiar ou prejudicar as partes.
Outra garantia fundamental aquela prevista no art. 5, LIV, da CF,
vale dizer, a garantia do devido processo legal.
a garantia de que h um rito a ser seguido, com formalidades
prprias, objetivando tratar com igualdade as partes, estabelecendo
contraditrio e ampla defesa.
O art. 5, LV, da CF trata dos princpios por contraditrio e da ampla
defesa. O contraditrio um mecanismo que instaura a bilateralidade
processual. A parte pode acompanhar a produo dos atos processuais e
ainda impugn-los. A garantia da ampla defesa exige que a acusao seja
clara e precisa para ensejar uma defesa eficaz. A parte pode acompanhar a
produo de provas e apresentar contraprovas. Como regra, porque existem
excees, a ampla defesa exige a representao por profissional habilitado
(advogado).
Note-se que todas estas garantias no seriam suficientes se o
economicamente hipossuficiente no tivesse a garantia prevista no art. 5,
inciso LXXVX, que prev a assistncia judiciria integral aos necessitados.
Alem de no pagar custas e taxas judicirias, o hipossuficiente econmico
pode ser defendido por um defensor publico, conforme previso do art. 134
da CF.
O artigo 5, XXXVIII, da CF trata do Tribunal do Jri. A competncia do
Tribunal do Jri de julgar os crimes dolosos contra a vida.
Dolo a vontade e a conscincia de praticar um ilcito penal.
So exemplos de crimes dolosos contra a vida o homicdio tentado ou
consumado, o aborto nas suas vrias formas, o infanticdio, a instigao, o
induzimento ou o auxlio ao suicdio.
O crime doloso conta a vida ser investigado por meio de um
inqurito policial que rene prova da materialidade e indcios suficientes de
autoria. A seguir, se o Promotor de Justia no requisitar novas diligncias,
nem requerer o arquivamento do inqurito policial, oferecer denncia. Com
39

a deciso judicial de recebimento da denncia instaura-se o processo penal.

Haver audincias para oitiva das testemunhas da acusao, e depois
da defesa. O ru ser interrogado. A seguir as partes podero requerer
diligncias. As partes apresentaro alegaes finais.
A seguir o juiz dever prolatar umas das seguintes decises:
a) Absolver sumariamente o ru, por restar provado, por exemplo, a
ocorrncia de uma excludente de antijuricidade, como o estado de
necessidade, a legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal,
etc.;
b) Desclassificao, por ter ficado demonstrado que o agente praticou
um crime de leso corporal dolosa, e no de homicdio;
c)

Impronncia, por no existir provas suficientes para um

julgamento no plenrio do jri;

d) Pronncia. A deciso de pronncia admite o julgamento do ru no

plenrio do jri.
No dia designado rene-se o conselho de sentena formado por sete
jurados, que so os juzes do fato. O Presidente do Tribunal do Jri o Juiz de
Direito (togado).
O Promotor de Justia poder sustentar sua tese por duas horas, e a
defesa, a sua, em igual lapso temporrio.
Poder haver rplica e trplica.
A seguir o Juiz, o Promotor, o Advogado, os setes jurados e um Oficial
de Justia renem-se na sala secreta onde o magistrado formula e l os
quesitos (perguntas) que refletem as teses da acusao e da defesa. Cada
jurado deposita um papel dobrado com a palavra sim, ou com a palavra no
em uma sacola em poder do Oficial de Justia. Conforme o nmero de votos
sim ou no, tem-se o resultado do julgamento. O Juiz redigir a sentena
absolutria se os jurados assim entenderem, ou condenatria, elaborando,
no ltimo caso o clculo da pena. A votao secreta.

13.1.

Habeas Corpus

Alguns doutrinadores acreditam que o habeas corpus foi criado na

Inglaterra, outros vislumbram a sua criao na Antiga Roma. De fato, o
habeas corpus decorre de uma frmula do direito romano, que pode ser
traduzida livremente do latim como tomai o corpo do detido para
apresent-lo com o fato ao tribunal para julgamento.
Habeas corpus significa tomai o corpo.

40

Uma corrente entende que o habeas corpus tem natureza jurdica de

recurso. Outra corrente, majoritria, entende que o habeas corpus tem
natureza jurdica de ao constitucional de carter penal.
ao constitucional porque consta do texto constitucional. E assim o
porque deve ser uma ao clere (rpida) para a concretizao do direito
fundamental de locomoo/circulao.
O at. 5, LXVIII da CF trata da garantia fundamental do habeas
corpus, que pode ser impetrado para no permitir a violao do direito de
locomoo em decorrncia da ilegalidade ou abuso do poder. A simples
ameaa ao direito tambm d ensejo impetrao do habeas corpus. No
primeiro caso, tem-se o habeas corpus repressivo, e no segundo caso
habeas corpus preventivo.
A pessoa que sofre a ameaa ou o efetivo constrangimento
denominada de paciente. Como qualquer pessoa, independentemente de
ser ou contratar advogado, pode impetrar habeas corpus, o prprio paciente
pode ser o impetrante.
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, desde
que em favor de paciente pessoa fsica, pode figurar como impetrante.
Uma criana pode impetrar habeas corpus, assim como o analfabeto,
que dever assinar a rogo.
O Juiz no impetra habeas corpus em favor do seu prprio ru, mas
pode expedir a ordem de ofcio (sem ser provocado).
O Promotor de Justia pode impetrar habeas corpus em favor do ru
que acusa. O membro do MP tem independncia funcional, e alm de parte,
tambm, custos legis (fiscal da lei). O Promotor de Justia deve zelar pela
defesa de direitos e garantias fundamentais, e no pode compactuar com
arbitrariedades judiciais.
O impetrado aquele que age com ilegalidade ou abuso de poder e
viola o direito de locomoo/circulao do paciente.
Podem ser impetrados o Juiz, o Promotor de Justia, o Delegado de
Polcia, o Diretor de Hospital Psiquitrico e at o sndico de um prdio. Nos
dois primeiros casos o habeas corpus deve ser impetrado na segunda
instncia, e nos demais casos a competncia do Juiz da comarca.
O habeas corpus to importante que tem precedncia de
julgamento em relao s outras aes.
O habeas corpus serve no apenas no caso de o indivduo estar
preso, mas tambm para trancar inqurito policial instaurado para apurar
crime j prescrito, ou inqurito instaurado sem justa causa.

41

A deciso judicial em habeas corpus pode ser ultra petita, extra

petita ou sitra petita.

13.2.

Mandado de Segurana

O mandado de segurana foi criado por juristas brasileiros em 1934.

Antes, impetrava-se habeas corpus.
O mandado de segurana individual est previsto no art. 5, LXIX da
CF.
Trata-se de uma garantia fundamental. Tem a natureza jurdica de
ao constitucional de carter civil. Est na Constituio para ter um rito
breve, que concretize direitos com rapidez.
uma ao residual, pois cabvel apenas se no for possvel a
impetrao de habeas corpus ou habeas data.
cabvel havendo um direito lquido e certo no observado por
autoridade pblica ou pessoa fsica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico, que agem com ilegalidade ou abuso de poder.
Direito lquido e certo aquele fato que pode ser comprovado com
documentos.
O impetrante pode no ter todos os documentos para comprovar o
direito lquido e certo, posto que no consegue obt-lo em repartio
pblica. Ento, dever requerer ao magistrado que requisite o referido
documento.
Se houver necessidade de ouvir testemunhas em audincia, realizar
percias ou produzir outras provas que no a documental, ento, no
estaremos diante de um direito lquido e certo. A dilao probatria implica
na escolha de outra via, isto , de outra ao, que no o mandado de
segurana.
O impetrante pode ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou
estrangeira, inclusive as universalidades de bens, que so centros de
imputao de relaes jurdicas, como a massa falida e o esplio. Pode
figurar ainda como impetrante um ente despersonalizado, como o caso da
mesa diretora de uma cmara legislativa, e o Ministrio Pblico.
O impetrado a autoridade pblica ou pessoa fsica no exerccio de
atividade do Poder Pblico.
Autoridade pblica a pessoa fsica com poder de deciso nos termos
da competncia fixada em norma legal.
O Estado deve prestar universalmente servios de educao. Como
no consegue, delega a particulares. O diretor de escola que nega a entrega
42

do histrico escolar para a transferncia de aluno est agindo no exerccio

de atividade prpria do Poder Pblico. Logo, pode figurar como impetrado.
O prazo decadencial para impetrao de mandado de segurana de
120 dias, a partir do conhecimento oficial do ato a ser atacado pela via do
mandamus (mandado de segurana).
Impetrado o mandado de segurana, o juiz analisa se esto presentes
as condies da ao (legitimidade de causa, interesse em agir e
possibilidade), bem como se esto presentes os requisitos da petio inicial,
constantes do art. 282 do CPC.
Se o impetrante pedir, o juiz poder conceder uma liminar, desde que
verifique a presena do fummus boni iuris (fumaa do bom direito - os
documentos demonstram que muito provavelmente os direitos esto com o
impetrante) e periculum in mora (perigo na demora - impossibilidade de
aguardar o final da ao, pois o objeto pode perecer) A seguir, o magistrado
requisitar informaes do impetrado, que dever apresent-las no prazo de
10 dias. Subsecutivamente intimar pessoalmente o membro do MP, que
ofertar seu parecer como custo legis (fiscal da lei). Note-se que o membro
do parquet no est adstrito posio da autoridade pblica. O membro do
MP age com independncia funcional. O membro do MP age como parte
pblica autnoma. Sobrevm a sentena do magistrado, concedendo ou
no a ordem. A deciso final estar sujeita ao recurso de apelao.
incabvel a impetrao de mandado de segurana se houver recurso
administrativo ou judicial com efeito suspensivo. Tambm no cabe
mandado de segurana contra lei em tese, nem contra sentena j
transitada em julgado.
Mandado de segurana coletivo
O mandando de segurana coletivo consta do art. 5, LXX da CF, e foi
criado pelo constituinte de 1988.
As alneas a e b do inciso LXX do art. 5 cuidam da legitimidade
ativa. Podem figurar como impetrantes os partidos polticos com
representao no Congresso Nacional (pelo menos um deputado federal ou
um senador), assim como sindicatos, entidade de classe e associaes
legalmente constitudas a pela menos um ano. No ltimo caso dever ser
anexado petio inicial cpia dos estatutos da referida associao
registrado no cartrio competente.
O MS coletivo serve para a defesa de direitos coletivos, isto , os
prprios de uma classe de pessoas ou categoria, como os Metalrgicos da
Baixada Santista; e tambm os interesses e direitos difusos que so
aqueles, a grosso modo, prprio de um nmero indeterminvel de pessoas
unidas por uma relao de fato.
O rito processual o mesmo do mandado de segurana individual.
43

13.3.

Habeas Data

A expresso habeas data significa tomai os dados.

No Brasil passou a figurar em 1988, em razo do momento histrico e
poltico em que ns vivamos. As pessoas queriam saber o que constava
sobre elas no Servio Nacional de Informaes aps a ditadura.
Houve um habeas data impetrado logo aps a Constituio de 1988.
Todavia, o STF no deferiu o pleito do impetrante, dizendo que as
informaes seriam sigilosas, e que se fossem divulgadas mesmo para o
prprio impetrante provocariam danos ao Estado e a prpria sociedade.
Na Argentina, as pessoas impetravam habeas data para obter
informaes de seus familiares que forem sequestrados na poca ditatorial.
A Corte Suprema Argentina, muito embora o habeas data diga que s
podem ser obtidos dados da prpria pessoa impetrante, afirmava que a
ausncia fsica faz com que a pessoa perca seu direito identidade, o que
faz com que haja uma lacuna na vida de seus familiares, sendo assim, estes
teriam direito a impetrar habeas data.
Trata-se de uma ao constitucional de natureza civil. uma garantia
fundamental. Objetiva fazer com que o impetrante obtenha informaes
sobre a sua prpria pessoa, ou retifique dados ou informaes, constantes
de bancos de dados ou registros governamentais, ou de carter pblico.
Visa tambm insero de anotao explicativa sobre relao jurdica
envolvendo o impetrante.
As duas primeiras hipteses constam do texto constitucional, e a
ltima consta da lei regulamentadora.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, nacional ou estrangeira.
Celso Bastos entende que as pessoas jurdicas no podem figurar como
impetrantes.
O impetrado ser rgo governamental responsvel pelo registro ou
banco de dados, ou ainda aqueles registros ou bancos de dados de carter
pblico, isto , entes privados que faam os dados ou informaes
circularem por um grande nmero de pessoas.
O procedimento est previsto na lei regulamentadora.
Impetrado o habeas data, o juiz analisar a petio inicial e
requisitar informaes do impetrado, que as prestar no prazo de 10 dias.
Em seguida, manifesta-se um membro do Ministrio Pblico, que atua como
custos legis (fiscal da lei). Sobrevm a deciso final, que poder determinar
ao impetrado d cincia ao impetrante dos dados ou informaes, ou, na
segunda hiptese de habeas data, que retifique os dados ou informaes,
ou ainda, no caso da hiptese legal, que faa inserir uma nota explicativa
sobre determinada relao jurdica, envolvendo a pessoa do impetrante.
44

O habeas data no se confunde com o direito de obter certides ou

informaes de interesse particular, coletivo ou geral (artigo 5, incisos
XXXIII e XXXIV, b, da Constituio Federal).
Havendo recusa em fornecer certides para a defesa de direitos ou
situaes de interesse pessoal, prprio ou de terceiros, ou mera informaes
de terceiros, a via adequado o mandado de segurana. J se a postulao
for garantir o fornecimento de dados ou informaes relativas pessoa do
impetrante, a ao cabvel o habeas data.

13.4.

Mandado de Injuno

O mandado de injuno foi copiado do direito portugus, e inserido no

texto constitucional de 1988.
Seu objetivo acabar com a sndrome de enefetividade das normas
constitucionais. Muitos direitos e liberdades proclamadas na Constituio
no podem ser concretizados por inexistncia de lei regulamentadora.
Assim, o art. 5, inciso LXXI da CF prev o mandado de injuno como
uma ao constitucional de natureza civil, a ser manejada por qualquer
pessoa (legitimidade ativa) que pretenda exercer direitos sobre
nacionalidade, cidadania, e soberania, bem como liberdades, e no consiga
em razo da inexistncia de lei regulamentadora.
O impetrado (legitimidade passiva) o rgo legislativo com a
obrigao de legislar.
Existe uma lei prevendo que as aes constitucionais no
regulamentadas por lei valher-se-o do procedimento do mandando de
segurana. Logo, como no h lei regulamentadora do art. 5, inciso LXXI da
CF, o procedimento do mandado de injuno ser o do mandado de
segurana.
Assim, impetrado o mandado de injuno, o juiz analisar as
condies da ao, os requisitos da petio inicial (art. 282, CPC), e em
seguida requisitar informaes do impetrado.
Ofertadas as informaes no prazo de 10 dias, o MP apresentar seu
parecer, atuando como custos legis (fiscal da lei). A seguir, ser prolatada a
deciso final.
O constitucionalista Alexandre de Moraes estudou os votos dos
ministros do STF e elaborou uma classificao sobre os efeitos da deciso
final em mandado de injuno.
A primeira posio, denominada no concretista, aquela segundo
a qual o Poder Judicirio deve apenas comunicar o rgo legislativo
impetrado a respeito de sua mora (de sua omisso). Mas no pode fazer sob
pena de ofensa ao Princpio da Independncia e Harmonia entre os Poderes.
45

Essa posio prevaleceu at recentemente.

A segunda posio a chamada concretista geral. Significa que o
Poder Judicirio deve elaborar a norma regulamentadora da Constituio,
que valer no apenas para o impetrante, mas para todas as pessoas que
estiverem naquela situao, at que o Poder Legislativo exera sua
competncia de elaborar a norma regulamentadora.
Outra posio a concretista individual direta. Significa que o Pode
Judicirio elaborar a norma regulamentadora do dispositivo constitucional,
e ela valer apenas para o impetrante, at que o rgo legislativo exera
sua competncia editando a norma regulamentadora.
Finalmente, existe a posio concretista individual intermediria.
Conforme essa posio, o Poder Judicirio, antes de decidir, notifica o
impetrado para legislar no prazo de 120 dias, ao cabo do qual, prevalecendo
a omisso, o Judicirio edita a norma regulamentadora que valer para o
impetrante, at que sobrevenha a lei regulamentadora elaborada pelo rgo
legislativo competente.
Atualmente, prevalece a posio concretista geral.

13.5.

Ao Popular

A ao popular est prevista no art. 5, inciso LXXIII da CF, e se

constitui em uma forma de participao direta do cidado nos negcios do
Estado.
Cidado aquele que est no gozo de seus direitos polticos.
Tem legitimidade
equiparado.

ativa

cidado

brasileiro

portugus

Portugus equiparado aquele portugus que reside no Brasil,

preenche todos os requisitos constitucionais e legais, obtm a equiparao
junto ao Ministrio da Justia, e, portanto, tem todos os direitos de um
brasileiro, desde que haja reciprocidade em Portugal em relao aos
brasileiros.
Para comprovar a legitimidade ativa preciso juntar com a petio
inicial cpia do ttulo de eleitor e cpia do comprovante de votao. O
portugus equiparado dever juntar tambm cpia do certificado de
equiparao expedido pelo Ministrio da Justia.
Para Jos Afonso da Silva, o autor popular tem legitimidade ordinria,
uma vez que pleiteia em nome prprio um direito seu.
Para outra corrente, capitaneada por Rodolfo de Camargo Mancuso, o
autor popular age como substituto processual, pois pleiteia em nome
prprio direito que de toda a comunidade.
46

O objeto da ao popular a tutela do governo honesto, na medida

em que protege a moralidade administrativa e o patrimnio pblico, e
tambm a tutela do meio ambiente, do patrimnio histrico e do patrimnio
cultural.
Os rus so os agentes pblicos responsveis pela prtica de atos ou
contratos lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao
meio ambiente, ao patrimnio histrico e o cultural, assim como os terceiros
beneficirios do ato.
O autor popular pedir a anulao do ato ou contrato, e se for o caso,
condenao ao ressarcimento.
Da
que
a
natureza
deconstitutiva/condenatria.

jurdica

da

sentena

seja

Note-se que o ente do Estado, ou entidade de que o Estado participe

sero intimados para optar em qual plo da relao processual figuraro,
podendo ainda se abster.
Proposta a ao popular, o juiz verificar as condies da ao, os
requisitos da petio inicial e, havendo fumos boni juris (fumaa do bom
direito) e perigo in mora (perigo em mora) o magistrado poder conceder
uma liminar.
Citados os rus, apresentaro contestaes e, caso apresentem,
preliminares sobre questes processuais, caber a rplica do autor popular.
Em seguida, manifestar-se- o membro do MP como parte pblica
autnoma. Ele no est sujeito a tese do autor, nem do ru. Defende o
interesse pblico. Atua como custos legis.
Se o caso, haver dilao probatria, com realizao de percias,
depoimento pessoal dos rus e oitiva de testemunhas.
Aps, autores e rus apresentaro alegaes finais, bem como o
membro do MP oferecer seu parecer.
Se o autor popular desistir da ao, o membro do MP assume o polo
ativo da demanda, salvo se a ao for manifestamente improcedente e os
rus anurem (concordarem).
A sentena, sempre sujeita a apelao, ter efeito erga omnes, seja
no caso de procedncia ou de improcedncia com resoluo de mrito, isto
, se ficar claro que no mrito os rus tm razo.
A sentena s produzir efeito inter partes se a improcedncia
decorrer da falta de provas. Neste caso, o autor inicial no pode mais
promover a ao, mas um terceiro poder ingressar com a ao contra os
mesmos rus.
47

Salvo comprovada a m f, o autor popular ficar isento de custas e

dos nus da sucumbncia. Foi a forma que o constituinte encontrou para
estimular o cidado brasileiro a participar dos negcios do seu Estado.

14. Direitos polticos

Os direitos polticos so direitos fundamentais de primeira gerao.
Eles garantem a participao do cidado nos negcios do Estado.
O conceito de cidado implica, mas no se confunde com o de
nacional.
Cidado aquele que est no gozo de seus direitos polticos.
Os direitos polticos servem para o cidado participar, decidindo ou
fiscalizando os negcios do Estado em que esteja vinculado.
Assim, a possibilidade de propositura de ao popular, no termos do
art. 5, LXXIII da CF, uma forma de participao poltica.
O subsistema de regras sobre direitos polticos decorre do pargrafo
nico do art. 1 da CF, que diz que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio.
neste pargrafo nico do art. 1 que surge o subsistema de direitos
polticos. As regras e princpios so constantes do art. 14, seus pargrafos e
incisos.
No caput do art. 14 da CF so encontradas as expresses sufrgio e
voto.
Sufrgio o direito subjetivo de eleger e ser eleito.
O voto o exerccio deste direito.
O sufrgio e o voto so universais, porque, desde que preenchidos os
requisitos legais e constitucionais, todos podem eleger, votar, e serem
eleitos.
Alm de diferenciar os institutos do sufrgio e do voto, a doutrina
costuma atribuir o modo pelo qual se exerce o voto (secreto, aberto...) de
escrutnio.
No Brasil colnia o voto era censitrio, isto , s podia votar quem
tivesse um determinado patrimnio. Em algumas legislaes existe o voto
capacitrio, isto , exige-se uma certa escolaridade formal.
Os direitos polticos so obtidos com o alistamento eleitoral. Trata-se
de um procedimento administrativo pelo qual so verificados os requisitos
legais e constitucionais para a posse dos direitos polticos.
48

Assim, a alistabilidade o direito de o cidado se tornar eleitor, ou

seja, exercer a capacidade eleitoral ativa. J a capacidade eleitoral passiva
est relacionada elegibilidade.
Art. 14. 1 - O alistamento eleitoral e o voto so:
I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Quem no pode se alistar eleitoralmente?
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o
perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos (aqueles que servem s
foras armadas).
Como j mencionado, elegibilidade a capacidade eleitoral passiva
para algum disputar pleito eleitoral com o fim de ocupar cargos pblicos.
As condies de elegibilidade encontram-se listadas no 3 do art. 14
da CF.
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira; - aquele que possui vnculo jurdico com o
Estado brasileiro (acrescenta o portugus equiparado por interpretao
sistemtica)
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria; - quando o cartrio recebe os candidatos de um
determinado partido, ele exige que este registro venha acompanhado da
cpia da ficha de filiao partidria.
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
49

d) dezoito anos para Vereador.

Os direitos polticos negativos so os que dizem respeito s
inelegibilidades, s possibilidades de suspenso dos direitos polticos e de
perda dos direitos polticos. Importante anotar que a Constituio probe a
cassao de direitos polticos (art. 15, caput).
As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas.
As absolutas so aqueles que para qualquer pleito a pessoa
inelegvel. As relativas so aquelas que a pessoa fica inelegvel em razo de
certa circunstncia e pra certos pleitos, pra certas eleies.
4 - So inelegveis os inalistveis (estrangeiros e conscritos) e os
analfabetos. inelegibilidade absoluta.
5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso
dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem
renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.
Por exemplo: Perseu, Prefeito Municipal de Poseidon, est terminando
seu segundo mandato, decorrente de uma reeleio. Nesse caso, por
exemplo, sua inelegibilidade, em geral, relativa. Isso, pois, no caso em
tela, Perseu ser inelegvel para o cargo de Prefeito de Poseidon, j que a
reeleio s pode ocorrer para um nico perodo subsequente. Porm, ele
poder concorrer a outros cargos, no sendo para estes inelegvel, desde
que se desincompatibilize em at 6 meses antes do pleito.
7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os
parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do
Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo (vice-governador, vicepresidente) dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de
mandato eletivo e candidato reeleio.
8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade
superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para
a inatividade.
H uma contradio aqui, pois para algum se alistar eleitoralmente,
para ser elegvel, precisa estar filiado a um partido poltico. Todavia, o art.
142, 3, inciso V diz que o militar na ativa no pode se filiar a um partido
poltico. Assim, o 8 do art. 14 encerra uma contradio ao proclamar que
50

um militar alistvel elegvel. O Tribunal Superior Eleitoral sedimentou

jurisprudncia no sentido de que o registro de candidato militar constante
da lista de um partido poltico supre a falta de filiao partidria.
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do
candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia
do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego
na administrao direta ou indireta.
10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no
prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas
de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude.
11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia,
respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso
s se dar nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa,
nos termos do art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de
sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data
de sua vigncia.
A democracia brasileira mista ou semi-direta. Isto significa dizer que
ela tem alguns traos da democracia representativa (ou indireta) j que
temos representantes eleitos para agir em nome do povo. Mas, temos
tambm traos de democracia direta, que o uso dos instrumentos
"Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular".

15. Organizao do Estado

Como j visto no Captulo referente Federao, a organizao
poltica-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Todos estes entes no possuem soberania, e sim autonomia poltica.
51

Isso, pois, contam com o poder de autogoverno, de auto-organizao,

o poder de legislar sobre suas prprias competncias, e, dependendo da
natureza do ente, o poder de participar na formao da vontade global.
Os Territrios Federais no so entes autnomos, eles integram a
Unio. A sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado
de origem sero reguladas em lei complementar (CF, art. 18 2).

16. Unio
A redao do art. 1, caput da CF traz a errnea impresso que a
Repblica Federativa do Brasil, que o Estado federal soberano, formada
apenas por Estados, Municpios e Distrito Federal.
De fato, os referidos entes esto grafados com letras maisculas, e a
expresso unio com letra minscula. que a palavra unio tem a o
significado de elo ou ligao.
A interpretao sistemtica do texto constitucional no faz vislumbrar
na clara dico do art. 18 da CF, que so entes da federao brasileira, com
autonomia poltica, as seguintes pessoas jurdicas de direito pblico interno:
a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal.
A Unio pessoa jurdica de direito pblico interno que tem
autonomia poltica. Ela apenas tem a competncia de representar o Estado
federal soberano, cujo nome Repblica Federativa do Brasil. Ela exerce a
competncia da soberania, mas no .
Os bens da Unio esto elencados no art. 20 da CF.
A Unio tem competncias administrativas, tambm chamadas
materiais, previstas nos arts. 21 e 23 da CF.
No art. 21 a competncia exclusiva da Unio.
No
art.
23
a
competncia comum. assim chamada porque comum Unio, aos
Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal.
A Unio tem competncias legislativas, previstas nos arts. 22 e 24 da
CF. A competncia do art. 22 privativa da Unio. A competncia legislativa
do art. 24 denominada competncia concorrente, pois para ela concorrem
a Unio, os Estados e o Distrito Federal.
O 1 do art. 24 da CF dispe que na competncia concorrente
Unio caber apenas elaborar normas gerais.
As normas gerais traam as regras bsicas de tratamento dos temas
elencados nos incisos do art. 24, garantindo uniformidade da lei em todo o
territrio nacional.

17. Estados Membros

52

Os Estados membros so pessoas jurdicas de direito pblico interno

com autonomia poltica, cujos bens encontram-se elencados no art. 26 da
CF.
Os Estados tm poder de autogoverno, com um Governador, ViceGovernador e uma Assembleia Legislativa, composta por Deputados
Estaduais (ver arts. 27 e 28 da CF).
Os Estados tm o poder de auto-organizao, nos termos do disposto
do art. 11, caput, do ADCT combinado com o art. 25, caput da CF.
Os Estados membros se auto-organizam por meio de uma
Constituio estadual, elaborada pelo Poder Constituinte Decorrente,
observando os princpios da Constituio Federal.
Os princpios que devem ser respeitados so os seguintes:
a) Princpios constitucionais sensveis: Jos Afonso da Silva diz que so
os que podem ser sentidos sem grande esforo. Em verdade, so os
que podem ensejar a interveno federal da Unio nos Estados se
desrespeitados. So os previstos no art. 34, inciso VII da CF.
b) Princpios constitucionais extensveis: so os que se estender para
todos os entes de federao. So os exemplos dos arts. 1, 2, 3 e 5
da CF.
c) Princpios constitucionais estabelecidos: so os que restringem a
atuao dos entes, estabelecendo regras sobre a administrao
pblica e servidores pblicos. So os exemplos dos arts. 37, 40 e 41
da CF.
O art. 46 da CF prev que os Estados, e tambm o DF, sero
representados por Senadores.
Os Senadores compem a cmara alta, o Senado Federal. Atua quase
sempre como cmara revisora dos projetos de lei oriundos da Cmara dos
Deputados, os representantes do povo. assim que os Estados, comunidade
parcelares, influenciam na formao da vontade global, que se expressa nas
leis federais e estaduais.
Os Estados possuem a competncia administrativa comum do art. 23
da CF.
Ademais, possuem a competncia suplementar concorrente, prevista
no 2 do art. 24 da CF.
A Unio edita lei traando as normas gerais para conferir tratamento
legal uniforme sobre os temas elencados nos incisos do art. 24 da CF em
todo territrio nacional.

53

Cada Estado tem suas prprias peculiaridades. Por isso, atendendo s

normas gerais da lei da Unio, os Estados exercem a competncia
suplementar para editar uma lei que atenda s peculiaridades regionais sem
ofender as normas gerais da Unio.
O 3 do art. 24 da CF trata da competncia supletiva dos Estados
membros.
que se a Unio for omissa e no editar a lei com normas gerais, o
Estado est autorizado a edit-la.
O 4 do art. 24 da CF dispe que, sobrevindo a lei da Unio sobre
normas gerais, a lei estadual produzida com base na competncia supletiva
si ter seus efeitos suspensos no que tange aos dispositivos que
contrariarem a nova lei editada pela Unio.
O 1 do art. 25 da CF trata da competncia residual, tambm
chamada competncia remanescente dos Estados membros. que tudo que
no for competncia privativa da Unio, nem privativa dos Municpios,
remanesce como um resduo, que passa a integrar as competncias dos
Estados membros.

18. Administrao Pblica

Sob a tica objetiva, a administrao pblica a atividade imediata e
concreta do Estado na persecuo do interesse pblico.
O interesse pblico, juridicamente, no pode ter contornos
ideolgicos, isto , interesse pblico o que a lei diz ser interesse pblico.
Em ltima anlise interesse pblico o bem comum.
Do ponto de vista subjetivo administrao publica o conjunto de
rgos e pessoas fsicas as quais a lei atribui funes estatais de realizao
do interesse pblico.
A administrao pblica direta aquela inserida nas estruturas da
Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica, dos Ministrios, das
Governadorias e Vice-Governadorias dos Estados e no Distrito Federal, das
suas Secretarias de Estado, dos Gabinetes dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e
Secretarias Municipais.
A administrao pblica indireta composta por empresas pblicas,
sociedades de economia mista, autarquias, agncias reguladoras, etc..
O art. 37, caput, da CF dispe que a administrao pblica direta e
indireta, de qualquer dos poderes (Executivo, Legislativo, Judicirio e
Ministrio Pblico), da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito
Federal, devem obedecer aos princpios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da publicidade e da eficincia, e tambm aos princpios e
regras constantes de seus incisos e pargrafos.
54

O princpio da legalidade constante do art. 37, caput, o mesmo

princpio da legalidade previsto no art. 5, II. No ltimo caso essa garantia
constitucional garante liberdade individual e coletiva, pois o dispositivo est
assim redigido: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa se no em virtude de lei.
As leis contem proibies, restries, vedaes, obrigaes de fazer
ou de um no fazer. o prprio povo que, por seus representantes, cria
regras de convivncia social harmnica para evitar o caos.
Se no houver lei reina a liberdade.
Tudo que no est proibido est permitido.
J no art. 37, caput, o princpio est direcionado administrao
pblica. O Estado no pode agir se no houver lei. A administrao pblica
no tem liberdade. Toda ao estatal s pode ser deflagrada pela lei.
Os atos da administrao pblica devem decorrer da lei. O princpio
da legalidade confere segurana jurdica aos administrados em razo da
previsibilidade da ao estatal.
Se o Estado desborda da lei e fere o interesse individual ou coletivo,
possvel, por exemplo, se o caso impetrar mandado de segurana.
Ademais, o art. 5, LXXIII da CF permite ao cidado brasileiro
promover ao popular para anular atos ilegais e lesivos ao patrimnio
pblico, moralidade administrativa, etc..
O princpio da impessoalidade exige que a ao da administrao
pblica seja imparcial, buscando atingir uma finalidade que se traduz no
interesse pblico. No pode a administrao pblica beneficiar ou prejudicar
terceiros com o objetivo de seus atos.
O princpio da impessoalidade se confunde com o princpio
infraconstitucional do Direito Administrativo, vale dizer da finalidade. Todos
os atos da administrao pblica devem ter por escopo uma finalidade, qual
seja, a realizao do interesse pblico.
O princpio da moralidade administrativa no se confunde com a
moralidade comum, que subjetiva.
A moralidade administrativa o conjunto de regras tiradas do
interior da disciplina da administrao pblica.
A administrao pblica tem suas prprias caractersticas, que a
distingue da administrao privada.
Com efeito, a administrao privada busca o lucro, a administrao
pblica objetiva a concretizao do interesse pblico.
55

A moralidade administrativa diz respeito boa f, honestidade e

probidade,
Nem tudo que legal moral, e nem tudo que moral legal.
O princpio da publicidade instrumento
fiscalizao da administrao pblica pelo povo.

de

participao

De fato, s possvel fiscalizar e at corrigir os atos da administrao

pblica se eles forem dados ao conhecimento dos administrados.
A publicidade garante a transparncia necessria em um Estado
Democrtico de Direito.
A publicidade se viabiliza com a fixao de editais no atrium do
Frum, da Cmara, da Prefeitura, etc., ou com a publicao dos atos da
administrao pblica em Dirio Oficial, ou em jornais de grande circulao.
Finalmente, o princpio da eficincia que foi alado do Direito
Administrativo para o texto constitucional pela emenda n. 19.
A eficincia diz respeito celeridade, qualidade e eficcia do
servio pblico.
A eficincia no prescinde da legalidade.
O administrador pblico no pode utilizar o princpio da eficincia sem
observar o princpio da legalidade, que o esteio do Estado Democrtico de
Direito.

19. Cargos e empregos pblicos

O critrio meritrio base do concurso pblico, que serve em regra,
como instrumento de admisso de pessoal pela administrao pblica (ver
artigo 37 inciso I V e IX da CF).
A profissionalizao da administrao pblica brasileira prev um
concurso pblico para admisso de brasileiros ou estrangeiros, nos termos
da lei.
O concurso pblico tem validade de at dois anos e pode ser
prorrogado por igual perodo.
O cargo pblico a menor unidade de competncias na
administrao pblica, prevista em lei, para ser ocupada por pessoa fsica
regida pelo estatuto do funcionalismo pblico.
O emprego pblico tambm a menor unidade de competncias
previstas em lei a ser ocupada por pessoa fsica vinculada a administrao
pblica com base na consolidao das leis do trabalho.

56

Todos os cargos e empregos pblicos possuem uma funo

correspondente, mais existem funes desvinculadas de cargos e empregos
pblicos, como os jurados do tribunal do jri e os mesrios durante as
eleies.
A Constituio Federal estabelece que a lei estabelecer percentagem
mnima de cargos convencionados e funes de confiana a serem
ocupados por agentes pblicos concursados. Os demais so de livre
nomeao e renumerao pela administrao pblica.
uma forma de flexibilizar, apenas para os cargos e funes de
confiana de direo, chefia e assessoramento, a rigidez do concurso
publico, que em determinados casos pode se desencontrar com o principio
da eficincia.
A regra do concurso pblico vale tambm para a administrao
pblica indireta, nos termos do artigo 37, caput. Por isso as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista no podem invocar o art. 173,
pargrafo 1, inciso II da Constituio Federal, que prev a sujeio dessas
empresas ao regime jurdico de direito privado. que o regime privado se
aplica apenas no mbito comercial, tributrio e trabalhista.
O artigo 37, inciso IX prev a contratao temporria sem concurso
pblico, havendo excepcional interesse pblico. Com efeitos h casos em
que no se recomenda o concurso pblico para realizao do objetivo da
administrao pblica. o exemplo da contratao direta de agentes
pblicos para vacinar a populao durante uma epidemia. Se o concurso
fosse realizado, at chegar o seu final, muitas pessoas morreriam. Ademais,
realizada a vacinao, tais servidores ficariam ociosos.
Os incisos VI e VII do artigo 37 garantem a sindicalizao do
funcionalismo, bem como o direito de greve, nos termos da lei.
Como no h lei de greve para o setor pblico, o Supremo Tribunal
Federal decidiu em mandado de injuno, que os servidores pblicos
podero se valer da lei de greve do setor privado.

20. Licitao
A administrao pblica direta e indireta, de qualquer dos poderes, da
Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal est obrigada, como
regra, a licitar a contratao para realizao de obras, prestao de
servios, compra e venda de bens, nos termos do art. 37, XXI da CF.
A natureza jurdica da licitao de procedimento administrativo, isto
, um conjunto de atos coordenados entre si, uns provocando outros e
tendentes a um fim.
Os fins do procedimento licitatrio so dois, quais sejam, obter a
proposta mais vantajosa para a administrao pblica contratar a realizao
57

de uma obra, a prestao de um servio, a compra e venda de bens, e

tratar com igualdade os administrados/licitantes que pretendam contratar
com a administrao pblica.
Logo, o conceito de licitao : O procedimento administrativo que
visa selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao pblica
contratar a realizao de uma obra, a prestao de um servio, a compra ou
venda de bens, dispensando tratamento isonmico aos licitantes (na busca
da concretizao do princpio da impessoalidade).
A lei 8.666/93 regulamenta o dispositivo constitucional. Ela contm
regras e princpios para as licitaes da Unio, bem como normas gerais
que devem ser observadas pelas leis de licitaes de cada um dos Estados,
de cada um dos Municpios, do Distrito Federal, e tambm os regulamentos
de selees e contratos das empresas pblicas, sociedade de economia
mista, etc..
A lei 8.666/93 criou as modalidades de licitao, cabveis conforme o
valor da obra, do contrato, etc.. Note-se que as demais leis no podem
suprimir ou criar novas modalidades de licitao.
As modalidades so:
a) Concorrncia (mais vigorosa);
b) Tomada de preos;
c) Convite;
d) Concurso;
e) Leilo;
f) Prego (inclusive o eletrnico).

20.1.

Dispensa e inexigibilidade da licitao

A lei 8.666/93 contm normas gerais sobre os casos de dispensa de

licitao que rendem ensejo a contratao direta.
So os exemplos: de guerra, calamidade pblica e de emergncias.
A referida lei trata ainda nos de caos inexigibilidade de licitao,
quando o objeto singular ou h notria especializao.

21. Improbidade administrativa

Art. 37. 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
58

A lei n. 8429/92 lei de improbidade administrativa estabelece trs

espcies de improbidade:
a) Art. 9: condutas do agente pblico que deixa de observar os
princpios da administrao pblica (constantes do art. 37, caput, CF
e os infraconstitucionais);
b) Art. 10: condutas mprobas relativas ao enriquecimento ilcito do
agente pblico ou de terceiras pessoas;
c) Art. 11: atos de improbidade administrativa que provoquem danos ao
errio (cofre pblico).
As condutas so exemplificativas, portanto, existem condutas que
no esto a relacionadas, mas por importarem em qualquer um desses trs
casos devem ser punidas pela devida ao civil pblica de improbidade
administrativa. A funo dessa ao aplicar sanes.
As sanes esto previstas no 4 do art. 37: suspenso dos direitos
polticos e perda da funo pblica. A indisponibilidade de bens citada no
ref. art. no sano, uma medida processual acautelatria para garantir
futuro ressarcimento ou pagamento da multa civil. O ressarcimento tambm
no sano, porque quem provoca um dano ao errio est obrigado a
ressarcir o mesmo.
A lei prev diversas outras sanes. Ela transcreve essas sanes
previstas no 4 do art. 37, e acrescenta o pagamento de multa civil, a
proibio de contratar com o poder pblico e a proibio de receber
incentivos fiscais e creditcios.
De acordo com o 5 do art. 37, a lei fixar prazos prescricionais para
as condutas lesivas dos agentes pblicos, exceto nos casos de
ressarcimento ao errio (imprescritvel): A lei estabelecer os prazos de
prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que
causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento.
Uma conduta pode configurar, simultaneamente, um crime, um ato
de improbidade administrativa, um ilcito civil e uma infrao administrativa,
permitindo a propositura de uma civil pblica por ato de improbidade
administrativa proposta pelos legitimados, entre os quais o Ministrio
Pblico, uma ao popular, e ainda um procedimento administrativo
interna corporis.

22.

Responsabilidade objetiva do Estado

O pargrafo 6 do art. 37 da Constituio Federal trata da

responsabilidade objetiva do Estado.
59

O constituinte reconheceu que muito difcil litigar contra o poderoso

Estado. Por isso, ao contrrio do que ocorre entre particulares, aquele que
tem o seu patrimnio atingido por um ato comissivo ou omissivo de agente
pblico ou agente de concessionria de servio pblico, est dispensado de
provar o elemento subjetivo do autor da conduta (culpa ou dolo).
O administrado/vtima dever provar em juzo apenas a conduta do
agente pblico ou quem lhe faa s vezes, o dano em seu patrimnio, e o
nexo causal entre a conduta e o dano.
O Estado poder se defender contestando a ao alegando culpa
exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior.
Condenado, o Estado poder promover ao em face de seu
funcionrio objetivando o ressarcimento. o direito de regresso.
Neste caso, o Estado dever provar o elemento subjetivo, isto , a
culpa do agente pblico, agora ru.

23.

Poderes estatais

A Constituio como resultado do constitucionalismo ideolgico um

documento que busca entre outras coisas conter o poder, na busca da
concretizao do princpio da dignidade humana. Assim, a conteno do
poder estatal, sobretudo, garante a liberdade individual (dos sditos desse
Estado).
O art. 2 da CF trata da independncia e harmonia entre os poderes
do Estado. Em verdade, o poder do Estado um s. Existem diversos
poderes na sociedade como o poder econmico, o poder sindical e o poder
religioso.
Esses poderes s tm existncia legal porque reconhecidos e,
portanto, legitimados por um poder maior, o poder soberano do Estado.
As funes estatais de legislar, aplicar e interpretar a lei j foram
identificadas por Aristteles, e Montesquieu tratou de atrel-las a rgos,
quais sejam o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. So rgos do poder
soberano do Estado. Eles detm parcela da soberania estatal. A praxe
acabou por consagrar as expresses Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judicirio.
Esses rgos, doravante (a partir de agora) chamados de poderes,
podem ser identificados por suas funes tpicas.
Assim, o Poder Executivo tem por funo tpica a de "aplicar a lei de
ofcio" (sem ser provocado) para governar. Entretanto, para no depender
dos demais poderes, e assim ter independncia em relao aos demais, o
Poder Executivo tem tambm funes atpicas, prprias de outros poderes.
60

Ele tambm legisla, inova o ordenamento jurdico atravs de decretos, que

regulamentam as leis. Ademais, ele tambm judica, pois os agentes
pblicos que ofendem os ditames do Estatuto do Funcionalismo Pblico
podem ser submetidos a um processo administrativo "intra muros". Podendo
se valer do contraditrio e da ampla defesa, o agente pblico poder ser
sancionado com uma censura, uma suspenso, e at exonerao.
O Poder Legislativo tem por funo tpica a de "inovar o ordenamento
jurdico" (legislar), bem como fiscalizar o Poder Executivo. Entretanto, para
ser independente, o Legislativo conta com funes atpicas, prprias de
outros poderes. Assim, o Legislativo aplica a lei de ofcio como quando
realiza concurso pblico para seleo de funcionrios, ou quando licita a
compra de material para os gabinetes dos parlamentares. Acrescente-se
que ele tambm judica, como quando o Senado Federal julga o Presidente
da Repblica por crime de responsabilidade.
O Poder Judicirio tem por funo tpica de "aplicar a norma genrica
e abstrata para resolver um conflito de interesses concreto e particular,
sempre que provocado". Para ter independncia o Judicirio tem funes
atpicas, como quando inova o ordenamento jurdico ao editar o regimento
interno de um Tribunal; e aplica a lei de ofcio para realizar concursos
pblicos e licitaes.
O art. 2 garante liberdade individual, na medida em que se algum
tiver um direito ferido por um dos poderes, pode recorrer ao outro.

23.1.

Poder Executivo

Em regimes presidencialistas como o nosso, o Presidente da

Repblica rene as funes de chefia de Estado e chefia de Governo.
As funes do chefe do Executivo esto arroladas no art. 84 da CF.
O art. 76 da CF prev que o Presidente da Repblica ser eleito em
chapa nica com um Vice Presidente. Os ministros de Estado so os
auxiliares do chefe do Executivo e podem ser demitidos ad nutum, isto ,
sem motivao.
O art. 77 e seguintes trata das regras sobre a eleio do Presidente
da Repblica.
H uma contradio a respeito da data do 2 turno, se houver. Deve
prevalecer o caput do art. 77, que foi modificado por uma emenda
constitucional. A referida emenda, por um lapso deixou de suprimir o
pargrafo 3 do mesmo dispositivo.
Nos impedimentos e na vacncia do cargo de Presidente, assume o
Vice Presidente. No ltimo caso, de vacncia, ele completar o mandato que
de 4 anos.
61

Nos
Presidente
Presidente
Presidente

impedimentos e na vacncia dos dois cargos, vale dizer, de

e Vice, assumiro a chefia do Executivo, respectivamente, o
da Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o
do Supremo Tribunal Federal.

Eles no completaro o mandato, como regra.

Se a vacncia do ltimo cargo, isto , de Vice Presidente da
Repblica, ocorrer na primeira metade do mandato, devero ser convocadas
eleies diretas no prazo de 90 dias. O eleito completar o mandato.
Se a vacncia dos dois cargos ocorrer na segunda metade do
mandato, ento sero convocadas eleies indiretas, no prazo de 30 dias. O
colgio eleitoral ser mais restrito. Ser o Congresso Nacional. O eleito
terminar o mandato.
Existe algum caso em que o Presidente da Cmara assume a
Presidncia da Repblica e no convoca eleies? Sim, se no houver tempo
para a eleio. Por exemplo: vacncia dos cargos 40 dias antes de terminar
o mandato.

23.1.2. Imunidades formais do Presidente Repblica

O Presidente da Repblica ocupa um cargo complexo e delicado. Se o
seu ocupante no tivesse imunidades, seria presa fcil da perseguio por
outros poderes.
Da que o Presidente da Repblica no pode ser preso, salvo aps o
transito em julgado de deciso judicial condenatria.
Outra imunidade diz respeito impossibilidade de o Presidente da
Repblica ser processado criminalmente, salvo por crimes praticados
durante o mandato e em razo das funes do cargo, e desde que haja
autorizao da Cmara dos Deputados Federais.
Se o Presidente da Repblica praticar um crime comum,
competncia para julgamento ser do Supremo Tribunal Federal.

Note-se que s haver processo com autorizao da Cmara dos

Deputados. Logo, poder ser instaurado inqurito policial para a apurao
da conduta criminosa, bem como poder ser oferecida denncia pelo
Procurador Geral da Repblica (nico membro do Ministrio Pblico com
atribuio para processar criminalmente o Presidente da Repblica). No
caso dos crimes de ao penal de iniciativa pblica, e ainda oferta de
queixa crime por advogado contratado pela vtima no caso de ao penal
de iniciativa privada.
Quando a denncia ou a queixa aportarem ao Supremo Tribunal
Federal, o expediente ser registrado e autuado (o inqurito policial
62

anexado denncia ou queixa crime). Em seguida, os autos sero

remetidos Cmara dos Deputados onde a Comisso de Redao
Constituio e Justia analisar a denncia ou a queixa juridicamente, mas,
sobretudo, politicamente, apreciando a convenincia e oportunidade de se
processar criminalmente o chefe do Executivo.
De fato, alm do desgaste natural, o chefe do Executivo ser afastado
de seu cargo durante o processo.
A referida comisso poder aprovar a licena por maioria absoluta,
dando ensejo a que o plenrio vote. A autorizao ser concedida se 2/3 do
total existente de Deputados votar a favor da licena.
Ento os autos sero enviados ao Supremo Tribunal Federal.
O Presidente da Repblica ser notificado para apresentar uma
defesa por escrito.
Analisada esta, o Supremo Tribunal Federal poder rejeitar a denncia
ou a queixa crime com fundamentos jurdicos.
Caso contrrio, recebendo a denncia ou a queixa crime, estar
instaurado o processo penal.
O agora ru ser afastado do seu cargo pelo prazo de 180 dias,
podendo retornar apenas se absolvido, ou se o processo no terminar no
referido prazo.
O ru ser interrogado.
Percias podero ser realizadas.
Haver audincia de instruo para oitiva das testemunhas da
acusao e outra audincia para oitiva das testemunhas de defesa. Ser
possvel a acareao.
As partes podero requerer diligncias, e em seguida, apresentaro
as suas alegaes finais.
Segue-se a deciso final.
Se condenado, o Presidente da Repblica poder ser preso, se o caso,
e ainda perder o cargo.
Para uma corrente perder o cargo em qualquer situao. Para outra
corrente, perder o cargo se este for um efeito secundrio da deciso.
No artigo 86 e seguintes, alm da responsabilizao do Presidente da
Repblica por crimes comuns, est previsto tambm o julgamento por crime
de responsabilidade.
63

No artigo 85 esto previstas condutas que configuram crimes de

responsabilidade, tambm tipificados em lei prpria.
O crime de responsabilidade jurdica tem natureza jurdica de
infrao poltico-administrativa.
Apresentada a petio inicial na Cmara dos Deputados, sua
Comisso de Redao, Constituio e Justia far uma anlise tcnicojurdica, mas principalmente poltica da acusao. Verificar a convenincia
e oportunidade de submeter o Presidente da Repblica a julgamento por
crime de responsabilidade.
Poder aprovar a licena, encaminhando ao plenrio que dar a
autorizao definitiva pelo voto de dois teros do total existente.
Os altos sero remetidos ao Senado Federal que tem competncia
para julgar tal crime.
A est a diferena: o crime comum julgado no Supremo Tribunal
Federal, que pode ou no considerar a denncia. Contudo, nos crimes de
responsabilidade, o Senado Federal no poder simplesmente rejeitar o
processo, e sim estar obrigado a instaurar o processo. E o Presidente do
Supremo Tribunal Federal que presidir a sesso de julgamento.
Instaurado o processo, o Presidente da Repblica ser afastado de
suas funes pelo prazo de 180 dias, podendo a ele retornar se absolvido ou
se o processo no terminar no referido prazo.
O Presidente da Repblica apresentar sua defesa. Podero ser
realizadas percias. Sero ouvidas as testemunhas da acusao e da defesa,
podendo haver acareao.
Ento ser designada data e hora para os debates orais, que podero
ser substitudos por memoriais escritos, e julgamento.
Se 2/3 do total existente de Senadores votarem pela condenao,
ento o Presidente da Repblica perder o cargo, e ficar inabilitado para
exercer qualquer funo pblica pelo prazo de 08 anos, nos termos do
disposto do pargrafo nico do art. 52 da CF.

23.2.

Poder Legislativo

O Poder Legislativo pode ser identificado atravs de suas funes

tpicas, quais so: funo de inovar o ordenamento jurdico, bem como de
fiscalizar os demais poderes.
Para tanto, conta com o Tribunal de Contas, que um rgo
autnomo.
64

Segundo alguns autores, o Tribunal de Contas pertence ao Poder

Legislativo.
Para outra corrente, no entanto, a instituio no pertence a nenhum
dos poderes. Segundo Alexandre de Moraes, o Tribunal de Contas seria um
rgo autnomo que serve para fiscalizar todos os poderes, inclusive o
Ministrio Pblico, e julga as contas do Executivo, submetendo-as a
apreciao do Legislativo.
Qualquer
autonomia.

das

duas

correntes

entende

que

Tribunal

possui

No Brasil, em nvel federal, h o bicameralismo.

O bicameralismo pode ser aristocrtico, como ocorre na Inglaterra,
onde a cmara alta integrada pelos representantes dos nobres, e a
cmara baixa, rene os representantes do povo.
Os Estados que tm a forma federal tambm tm um Poder
Legislativo bipartido.
No Brasil, o bicameralismo do tipo federal.
Com efeito, a cmara alta, o Senado Federal, integrado pelos
representantes dos Estados-membros da Federao, e a cmara baixa, a
Cmara dos Deputados Federais, rene os representantes do povo.
O Congresso Nacional composto da juno do Senado com a
Cmara de Deputados.
As reunies do Congresso Nacional no so, ordinariamente,
unicamerais. Extraordinariamente, no entanto, a sesso pode ser conjunta,
como no caso da sesso de posse do Presidente da Repblica.
Cada casa legislativa tem sua prpria mesa diretora.
A mesa diretora administra a casa legislativa (por exemplo: realizando
concursos pblicos, licitaes, etc.), e ainda, tem a funo de presidir os
trabalhos parlamentares. A mesa tem poder de polcia.
H um dispositivo constitucional estabelecendo que a composio das
mesas diretoras do Senado e da Cmara de Deputados deve buscar refletir
a fora numrica dos partidos polticos com representao na referida casa
legislativa, ou seja, o partido que possui mais Deputados ou mais Senadores
dever ter mais membros na mesa.
As mesas diretoras so eleitas, exceto a do Congresso Nacional.
A mesa do Congresso Nacional composta da seguinte forma:
65

a) O Presidente do Congresso Nacional o Presidente do Senado

Federal;
b) O 1 Vice Presidente o primeiro Vice Presidente da Cmara;
c) O 2 Vice Presidente do Congresso o 2 Vice Presidente do Senado;
e assim todos os cargos da mesa sero preenchidos, sucessiva e
alternadamente com os membros das respectivas mesas diretoras da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
As atribuies do Congresso Nacional esto elencadas no art. 48 da
CF, bem assim como suas competncias privativas, estabelecidas no art. 49
da CF.
O art. 51 trata das competncias privativas da Cmara dos
Deputados.
O art. 52 trata das competncias privativas do Senado Federal.
Os Deputados Federais sero eleitos segundo o princpio proporcional
de acordo com as relaes de voto em um partido ou coligao e o nmero
da populao.
Os Territrios, se vierem a ser criados, sero representados por 4
Deputados, independentemente da sua populao ser maior ou menor.
Os Deputados Federais tm mandato de 4 anos.
Os Senadores so os representantes dos Estados-membros e do
Distrito Federal. So eleitos segundo o princpio majoritrio.
Cada Estado, assim como o Distrito Federal, representado por 3
Senadores. O Senador eleito leva consigo 2 suplentes.
O mandato dos Senadores de 8 anos. H eleies de 4 em 4 anos,
porque quando 2 Senadores esto completando 8 anos de mandato, o
terceiro ainda est na metade do seu mandato. Por tanto, de 4 em 4 anos
so eleitos, ora 2, ora 1 Senador.

23.3.

Imunidades parlamentares

Para se desincumbir de suas delicadas e complexas funes, quais

sejam a de fiscalizar os demais poderes e inovar o ordenamento jurdico
(legislar), os parlamentares necessitam de imunidades.
No Estado Democrtico de Direito o Poder Legislativo, para ser
independente, necessita de liberdade.
Assim, os parlamentares (Senadores, Deputados Federais, Estaduais,
os do Distrito Federal, e os Vereadores) possuem imunidade material, vale
66

dizer que no podem ser processados criminalmente nem por perdas e

danos e nem administrativamente, por suas opinies, palavras, e o sentido
dos seus votos.
Para alguns autores a conduta tpica, por exemplo, da injria, da
calnia, da difamao, da apologia do crime, so tpicas, mas no so
antijurdicas. Considerando que crime o fato tpico e antijurdico, a
conduta no criminosa.
Outra corrente entende que o fato tpico e antijurdico, mas no
punvel.
A conduta acobertada pela imunidade material deve referir-se da
evidncia a matria parlamentar.
Os parlamentares podem expressar suas opinies em discursos,
dentro ou fora do parlamento, em programas de TV e rdio, e em
entrevistas divulgadas em jornais e revistas, e at em comcios e em outros
eventos.
Fato , que o parlamentar precisa ter liberdade para discutir os temas
de interesse da sociedade, sem temer a indevida influncia poltica
instrumentalizada na atividade do Executivo, do Judicirio ou do Ministrio
Pblico.
Note-se que no Estado Democrtico de Direito preciso que o povo
tenha a possibilidade de fiscalizar o parlamento e seus integrantes. Para
tanto, necessria a mais absoluta transparncia.
Da que, a imunidade material alcance o jornalista que publica
fielmente as palavras opinies e os sentidos dos votos dos parlamentares.
Importante destacar, que os Vereadores gozam de imunidade
material apenas nos limites de seu municpio.
Outra imunidade, da qual no participam os Vereadores, a
imunidade formal.
Os parlamentares (salvo os Vereadores), no podem ser presos
preventivamente, nem por priso temporria, e nem por priso civil.
O parlamentar no pode ser preso em flagrante, salvo nos casos de
crime inafianvel e nos casos previstos no art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV,
da Constituio Federal. Nestes casos, o parlamentar pode ser preso em
flagrante. Todavia, o flagrante no ser comum. O parlamentar ser
conduzido a sua casa legislativa no prazo de 24h e haver uma votao se a
priso ser ou no mantida.
Isto no significa que o parlamentar no possa ser investigado por
meio de um inqurito policial. O Ministrio Pblico tambm pode oferecer
67

uma denncia; se o crime for ao penal de iniciativa privada, a vtima pode

contratar um advogado para oferecer queixa crime.
Os parlamentares gozam (Senadores e parlamentares federais) de
foro por prerrogativa de funo. Seus crimes so julgados no Supremo
Tribunal Federal.
Se o parlamentar praticar um crime antes da diplomao (ato do
Poder Judicirio declarando que a eleio daquele parlamentar obedeceu os
requisitos legais, garantindo-lhe a posse), a competncia se deslocar para
o Supremo Tribunal Federal e o processo ter curso normal.
Se o crime for praticado depois da diplomao, poder ser instaurado
inqurito policial, poder ser oferecida denncia ou queixa-crime, e o
Supremo Tribunal Federal poder instaurar o processo penal. Ao receber a
denncia ou queixa-crime, o Supremo Tribunal Federal dever comunicar
casa legislativa a que pertena o parlamentar.
Partido poltico, com representao naquela casa legislativa, poder
requerer mesa que ponha em votao pedido de sustao do processo.
A sustao ser aprovada pelo voto da maioria absoluta em plenrio
(metade mais um da maioria existente).
Comunicado o Supremo Tribunal Federal acerca da sustao,
suspender-se- a prescrio, e s voltar a ter curso quando o mandato
acabar.

23.4.

Poder Judicirio

O Poder Judicirio tem funo tpica de aplicar a norma genrica e

abstrata para solucionar um conflito de interesses concreto e particular,
sempre que provocado.
Suas funes atpicas, prprias dos demais poderes, garantem-lhe
independncia.
Essa independncia tambm encontra defesa na autonomia
administrativa, financeira e oramentria, nos termos do art. 99 da
Constituio.
Os magistrados tambm possuem prerrogativas, que se traduzem em
verdadeiras garantias dos jurisdicionados, que tero um juiz livre de
indevidas presses para julgar seus casos.
A primeira prerrogativa a da vitaliciedade.
Nos tribunais, a vitaliciedade adquirida com a posse.

68

Em primeiro grau de jurisdio, os juzes adquirem a vitaliciedade

aps o estgio probatrio de 2 anos de efetiva atividade judicante.
Vitaliciedade mais que estabilidade e deferida aos agentes
pblicos aps 3 anos de estgio probatrio. A estabilidade impede, como
regra, que o agente pblico perca o cargo a no ser pela condenao em
processo administrativo interna corporis (dentro da prpria administrao
pblica).
A vitaliciedade prerrogativa que impede os magistrados, assim
como os membros do MP e os Ministros ou Conselheiros dos Tribunais de
Contas de perderem o cargo, a no ser, com o trnsito em julgado de
deciso judicial condenatria.
Trnsito em julgado a qualidade da sentena pela qual ela se torna
imutvel, porque no cabe mais recurso, porque a parte perdeu o prazo
para recorrer, ou porque se conformou com a deciso.
A segunda prerrogativa da inamovibilidade. Os magistrados, e
tambm os membros do MP, no podem ser removidos ou promovidos,
como regra, sem a sua aquiescncia.
Quando o interesse pblico recomenda, no entanto, o rgo especial
do Tribunal, mediante maioria qualificada, e justificadamente, pode remover
ou promover o magistrado.
A terceira prerrogativa a da irredutibilidade de subsdios.
A irredutibilidade, segundo entendimento pacfico do Supremo
Tribunal Federal meramente nominal.
Se o magistrado ganha R$ 20.000, seus subsdios no podem ser
diminudos para R$ 18.000, todavia, se a inflao corroeu o poder de
compra desses R$ 20.000, nada h a ser feito, pois que a irredutibilidade
no real.
Alm das prerrogativas constantes dos incisos I, II e III do art. 95 da
CF, existem vedaes, elencadas nos incisos I, II, III, IV e V do pargrafo
nico do mesmo artigo:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma
de magistrio;
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em
processo;
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei;
69

V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de

decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao.

23.4.1. Estrutura
No topo est o Supremo Tribunal Federal (rene duas funes:
guardio da Constituio e mais alta corte dentro do Poder Judicirio).
Abaixo do Supremo Tribunal Federal, como rgos judicantes h:
Superior Tribunal de Justia (mais alta corte da justia comum); ao lado do
Superior Tribunal de Justia encontram-se os rgos mximos das justias
especializadas, quais sejam, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior
Eleitoral e Tribunal Superior Militar.
Cada Estado Membro da Federao tem um Tribunal de Justia que
est abaixo do Superior Tribunal de Justia; ao lado dos Tribunais de Justia e
abaixo do Superior Tribunal de Justia tambm est o Tribunal Regional
Federal.
O Tribunal Superior do Trabalho mais alta corte da justia do
trabalho; abaixo deste tribunal esto os Tribunais Regionais do Trabalho; e
abaixo as varas (juzes do trabalho) .
Abaixo do Tribunal Superior Eleitoral esto os Tribunais Regionais
Eleitorais, e abaixo os juzes eleitorais (juzes federais e estaduais das
comarcas).
Abaixo do Tribunal Superior Militar esto os Tribunais Militares (julgam
os crimes praticados em mbito militar) e abaixo as auditorias militares.
O Supremo Tribunal Federal funciona como corte constitucional, isto
, deve preservar a integridade da Constituio Federal, mas ele funciona
tambm, como ltima instncia do Poder Judicirio. o mais alto tribunal do
pas. Est acima do Conselho Nacional de Justia, e pode rever
jurisdicionalmente as decises deste rgo de controle de todos os outros
tribunais do pas.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal indicado pelo Presidente da
Repblica, e sabatinado no Senado Federal, mais especificamente, na sua
Comisso de Constituio Justia e Cidadania.
Nomeado, adquire vitaliciedade.
So requisitos para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal idade
entre 35 e 65 anos, alm de notvel saber jurdico, e ilibada reputao.
So 11 os Ministros do Supremo Tribunal Federal.
70

O Supremo Tribunal Federal tem competncia originria, ordinria, e

para julgar o recurso extraordinrio, nos termos do artigo 102, incisos I, II e
III da Constituio Federal.
A competncia originria aquela para conhecer e julgar aes,
propostas diretamente naquela corte.
o exemplo do crime comum praticado pelo Presidente da Repblica.
A competncia ordinria diz respeito ao conhecimento e julgamento
de recursos interpostos em aes propostas em outros tribunais.
O recurso extraordinrio da competncia apenas do Supremo
Tribunal Federal.
Trata-se de um controle concreto e difuso de constitucionalidade. De
fato, em qualquer ao, de qualquer comarca do pas, pode chegar ao
Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio.
So requisitos para a interposio do recurso extraordinrio, o prquestionamento ofensa frontal Constituio Federal, e ainda, a
repercusso geral.
O pr-questionamento ocorre quando, depois de uma das partes,
intervenientes, ou o Ministrio Pblico ter suscitado a inconstitucionalidade
de uma lei, visando afast-la da deciso do caso concreto.
preciso que o Poder Judicirio se manifeste a respeito desta
invocada inconstitucionalidade.
O recorrente dever demonstrar nas suas razes de recurso
extraordinrio que o tribunal se pronunciou acerca da inconstitucionalidade.
Se o tribunal for omisso, e no apreciar a questo da
inconstitucionalidade, a fim de forar o pr-questionamento, a parte poder
interpor embargos de declarao.
Os embargos de declarao constituem recurso contra sentenas e
acrdos obscuros, contraditrios, ou omissos. O juiz prolator da sentena,
ou o desembargador relator do acrdo, tm a oportunidade de esclarecer a
obscuridade, acabar com a contradio ou suprir a omisso.
Se a parte que interpuser embargos de declarao com o objetivo de
suprir a omisso do tribunal que no analisou a questo da
inconstitucionalidade, aps o julgamento dos embargos, com a cessao da
omisso, configurar-se- o pr-questionamento.
O segundo requisito a ofensa frontal Constituio Federal.

71

Com efeito, a Constituio Federal regulamentada por lei e a lei

regulamentada por um decreto, entre a Constituio Federal e o decreto h
uma lei. Logo, o decreto que afronta Constituio Federal, no h afronta
diretamente. Assim, no cabe recurso extraordinrio para alegar a
inconstitucionalidade de um decreto.
Por fim, como terceiro requisito, h a necessidade de o recorrente
demonstrar, nas suas razes de recurso extraordinrio, a ocorrncia de
repercusso geral, seja jurdica, econmica, poltica, ou social.
No qualquer caso de menor importncia que pode ser julgado pelo
Supremo Tribunal Federal, tem de ter repercusso geral.
Este instituto foi criado com o objetivo de diluir o nmero de recursos
que chegava ao Supremo Tribunal Federal, assoberbando-o e quase que o
inviabilizando.
O Superior Tribunal de Justia composto por, no mnimo, 33
Ministros. Atualmente so 33 os cargos de Ministros do Superior Tribunal de
Justia.
O Superior Tribunal de Justia tambm tem competncias ordinrias,
e para julgar o recurso especial, nos termos do artigo 105 da CF.
O recurso especial visa, entre outros casos, unificar o entendimento
acerca da interpretao de leis federais.

23.4.2. Controle Nacional de Justia

O CNJ no rgo jurisdicional.
Sua funo de controle administrativo e financeiro do Poder
Judicirio, bem como de fiscalizao das condutas dos magistrados.
72

O CNJ fiscaliza todos os tribunais, exceto o Supremo Tribunal Federal

que est acima deste rgo, cuja composio encontra-se no art. 103, b
da CF.

23.4.3. Smulas vinculantes

A smula uma diretriz dada pelos tribunais aps cristalizar o
entendimento sobre determinado tema por meio de reiteradas decises.
Todos os tribunais do pas tm suas smulas, que servem, inclusive,
como argumento de autoridade da parte que a invoca ou do juiz que a
cita em suas sentenas.
As smulas, no entanto, no vinculam os tribunais e os juzes de 1
instncia.
A smula vinculante, como o nome diz, vincula o entendimento (sobre
interpretao, validade e eficcia de uma lei) de todo o Poder Judicirio e
tambm da administrao pblica.
um mecanismo inserido no texto constitucional que objetiva conferir
maior segurana jurdica e ainda desafogar o STF, nica corte que pode
elaborar as smulas vinculantes.
A edio, modificao ou supresso da smula vinculante ocorre por
ato do prprio Supremo Tribunal Federal, ou por provocao daqueles que
tambm
so
legitimados

propositura
da
ao
direta
de
inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituio.
Caso os tribunais e juzes de 1 grau deixarem de observar o
contedo da smula vinculante ou se a administrao pblica infringir o seu
contedo, o prejudicado pode ingressar com reclamao junto ao Supremo
Tribunal Federal, que cassar a deciso judicial ou anular o ato da
administrao pblica.
A aprovao da smula vinculante que se refere s questes
constitucionais depende da deciso de 2/3 dos ministros do Supremo
Tribunal Federal.

24.

Ministrio Pblico

H controvrsia sobre a origem do Ministrio Pblico, alguns

historiadores chegam a dizer ter nascido no Egito antigo.
Outros autores vislumbram a origem da instituio na figura do
procurador do rei da Frana.
Nessa poca havia um magistrado sentado e um outro que ficava de
p, andando pelo assoalho (parquet), procurador do rei.
73

Aps a revoluo burguesa de 1789, na Frana, que se espalhou pelo

mundo ocidental, foi se formando uma nova instituio para a defesa dos
interesses da sociedade e no mais da coroa.
Nascia a o Ministrio Pblico.
O art. 127, caput, da Constituio Federal traz um conceito
pedaggico de Ministrio Pblico: instituio permanente e essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa do regime
democrtico, da ordem jurdica, dos interesses sociais, e os interesses
individuais indisponveis.
Sendo permanente a instituio fica proibida a nomeao ad hoc
(promotores nomeados sem integrar a instituio). Se essencial funo
jurisdicional do Estado, no h falar-se em poder judicirio sem Ministrio
Pblico.
Ao Ministrio Pblico cabe a defesa do regime democrtico, e por
tanto, dos seus valores, quais sejam a liberdade e a igualdade, veiculados
pela concretizao de direitos fundamentais.
O Ministrio Pblico tambm deve zelar pela aplicao e execuo da
ordem jurdica, motivo pelo qual, as vezes atua como parte, como quando
prope ao penal e aes civis pblicas para a defesa do Meio ambiente,
do patrimnio histrico, da probidade administrativa, da infncia e da
juventude, ou como fiscal da lei (custos legis), como nos casos dos
processos envolvendo direito de famlia.
Alm dos interesses sociais (probidade na administrao pblica,
meio ambiente, etc.) o Ministrio Pblico tambm defende os interesses
individuais, desde que indisponveis, como nos casos de processos em que a
parte incapaz.
Para uma corrente o Ministrio Pblico o quarto poder da Repblica;
para outra, no entanto, majoritria, uma instituio autnoma, que no
pertence a nenhum dos poderes, mas fiscaliza-os.
O Ministrio Pblico, precisa de autonomia e independncia para
investigar e promover aes contra quaisquer pessoas. Por isso, existem
garantias institucionais, que so a autonomia administrativa financeira e
oramentria.
Seus membros possuem as prerrogativas
inamovibilidade, irredutibilidade de subsdios.

da

vitaliciedade,

Existem princpios institucionais.

74

O primeiro o da Unidade. Significa que todos os membros do

Ministrio Pblico encontram-se em uma nica instituio, chefiados
administrativamente por um nico procurador geral.
MP Federal -> Procurador da Repblica
MP do Trabalho -> Procurador do Trabalho
MPU

MP Militar -> Procurador Militar

MP DF e Territrios

Procurador de Justia
Promotor de Justia

Procurador de Justia
MPE
Promotores de Justia
O segundo princpio o da indivisibilidade. Significa que os membros
do Ministrio Pblico podem suceder uns aos outros no mesmo processo,
pois ali representam o Ministrio Pblico.
O terceiro princpio o da independncia funcional. Significa que o
membro do Ministrio Pblico atua nos processos conforme a sua
conscincia, valendo-se das teses jurdicas que reputa as mais justas.
Ningum pode interferir na sua convico.
O quarto princpio no est explicitado no texto constitucional, e
decorre da combinao da inamovibilidade com a independncia funcional.
Trata-se do princpio do promotor natural.
Quando um fato ocorre j h membro da instituio com atribuies
para tomar as providncias jurdicas cabveis.
O Ministrio Pblico da Unio formado pelo Ministrio Pblico
Federal, integrado por procuradores da repblica e oficia perante a justia
federal; o Ministrio Pblico do Trabalho, integrado por procuradores do
trabalho, oficiando perante a justia do trabalho; o Ministrio Pblico Militar,
integrado pelos procuradores militares, oficiando perante a justia militar; e
o Ministrio Pblico do Distrito Federal e territrios, integrado por
promotores de justia em 1 instncia e procuradores de justia em 2
instncia, oficiando perante o Poder Judicirio do Distrito Federal.
Cada um desses Ministrios Pblicos tem o seu prprio Procurador
Geral.
Todos esses esto subordinados ao Procurador Geral da Repblica.
75

Nos Estados membros da federao existem os Ministrios Pblicos

estaduais, que oficiam perante as justias estaduais, e so integrados por
promotores de justia em primeira instncia, e procuradores de justia em
2 instncia. O chefe administrativo o Procurador Geral de Justia, a
autoridade mxima, no subordinado a ningum.
O art. 130 trata da composio do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, um rgo para exercer o controle e a fiscalizao administrativa e
financeira de todos os Ministrios Pblicos e das condutas de todos os
membros desta instituio.
O art. 129 da CF elenca as funes institucionais do Ministrio Pblico.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica (na verdade, a
nomenclatura correta ao penal de iniciativa pblica o promotor
parte e ao mesmo tempo fiscal da lei), na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo
as medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de
interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes
indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

25.

Processo legislativo

um conjunto de atos coordenados entre si objetivando, propondo

direito novo ao parlamento.
Est previsto no art. 59 e seguintes da Constituio Federal.
O art. 59 elenca as espcies normativas de nosso ordenamento
jurdico.
76

Existem 3 espcies de processo legislativo, quais sejam ordinrio,

sumrio e os especiais.

25.1.

Processo legislativo ordinrio

O processo legislativo ordinrio serve elaborao de leis ordinrias.

Suas votaes exigem maioria simples para aprovao (metade mais
um dos parlamentares presentes).
A primeira fase a introdutria, que diz respeito iniciativa.
Iniciativa a faculdade ou obrigao que tm pessoas ou rgos de
apresentar ao parlamento proposta de direito novo.
A iniciativa pode ser parlamentar (grupo de deputados ou grupo de
senadores), ou extraparlamentar (iniciativa popular (1% da populao
presente em 5 Estados, pelo menos), presidente da repblica, procurador
geral da repblica e presidente de tribunais).
Se a iniciativa for senatorial, a tramitao tem incio no Senado
federal, funcionando a Cmara de Deputados como casa revisora.
Nos demais casos, o incio do processo legislativo ocorrer na Cmara
dos Deputados, funcionando o Senado como Cmara Revisora.
A fase executiva tem o incio com a anlise, estudos e aprovao por
votao na Comisso de Constituio Justia e Redao. A ela cumpre
analisar os aspectos lgicos, gramaticais, e realizar controle preventivo de
constitucionalidade. preventivo porque ainda no h lei, e sim, um mero
projeto de lei.
Existem, diversas outras comisses permanentes sobre temas
diversos (sade, educao, oramento, relaes internacionais, etc.). So as
comisses temticas.
Conforme o tema do projeto de lei, ele ser encaminhado respectiva
comisso temtica. A comisso temtica aprecia e vota o mrito do projeto.
A seguir, o plenrio votar.
Se o projeto no for aprovado, ser arquivado. Aprovado, ser
enviado ao Senado Federal.
No Senado, o processo se repete.
A Comisso de Constituio, Justia e Cidadania aprecia e vota o
projeto do que se refere a aspectos lgicos gramaticais, e faz um primeiro
controle preventivo de constitucionalidade.
77

A seguir, o projeto ser analisado e votado na comisso temtica

pertinente.
Em seguida, o plenrio votar.
Se for aprovado in totum seguir para sanso ou veto do Presidente
da Repblica. Se no for aprovado, ser arquivado. Se for aprovado com
emendas retornar Cmara dos Deputados, onde as respectivas
comisses analisaro e votaro o projeto emendado, seguindo-se a votao
em plenrio.
Se rejeitado, ser arquivado.
Caso seja aprovado, ser remetido para sanso ou veto do Presidente
da Repblica. Sanso a manifestao de concordncia do chefe do
Executivo com o projeto de lei. O veto a manifestao de discordncia do
chefe do Executivo com o projeto de lei.
O veto tem que ser motivado. A justificativa para o veto, s pode ser
a inconstitucionalidade da futura lei ou ofensa ao interesse pblico.
A fase complementar tem incio com a promulgao.
Se o chefe do Executivo no promulgar expressa ou tacitamente, o
parlamento promulga a lei.
A promulgao o ato que transforma o projeto em lei. a sua
certido de nascimento. com ele que a lei ingressa o ordenamento
jurdico.
Em seguida ocorre a publicao, isto , o ato pelo qual se d cincia
aos destinatrios da lei de que ela existe e deve ser cumprida assim que
entrar em vigor, aps o prazo de vacatio legis ou na data que a lei
dispuser.

25.2.

Processo legislativo sumrio

O chefe do Executivo pode ter a necessidade de uma lei para realizar

uma poltica pblica. Note-se que todos os atos da administrao pblica
so pautados pela lei (princpio da legalidade).
O Presidente da Repblica, tendo a iniciativa, pode requerer a
tramitao do projeto de lei do parlamento sob o regime de urgncia.
Deferido, as comisses j citadas e o plenrio tero 45 dias para
analisar, debater, elaborar emendas para afeioar o projeto, e votar.
Em seguida, o projeto de lei ser enviado ao Senado Federal, onde as
aludidas comisses e o plenrio tambm tero o prazo de 45 dias para
analisar, debater, apresentar emendas e votar o projeto de Lei.
78

Assim, a tramitao ter 90 dias, encaminhando-se o projeto sanso

ou veto do chefe do Executivo. Se o Senado emendar o projeto de lei, ele
ser remetido Cmara dos Deputados, onde o projeto emendado ser
analisado, debatido e votado nas respectivas comisses e plenrio no prazo
de 10 dias.
Assim, o processo legislativo sumrio ter tramitao de no mximo
100 dias antes da sanso ou veto do Presidente da Repblica.

25.3.

Processo legislativo especial (leis complementares)

Processo legislativo especial para elaborao de leis complementares

idntico ao processo legislativo ordinrio, exceto no que tange ao quorum
de aprovao nas votaes realizadas nas comisses e no plenrio.
O quorum para aprovao de leis ordinrias de maioria simples, isto
, metade mais um dos parlamentares presentes no plenrio. J o quorum
de aprovao de leis complementares de maioria absoluta, vale dizer
metade mais um do total existente de parlamentares naquela casa
legislativa, independentemente de estarem presentes.
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho as leis complementares so
hierarquicamente superiores s leis ordinrias em razo do quorum mais
rgido. Para Celso Bastos no h hierarquia entre essas espcies normativas.
que a Constituio comete expressamente lei complementar a
regulamentao de temas mais importantes ou delicados, quando o texto
constitucional indica apenas a expresso lei, est se referindo lei
ordinria.
Celso Bastos ento demonstra que cada uma dessas espcies
normativas ter campo de incidncia prprio. No vo se chocar e, portanto,
no haver a necessidade de verificar qual aquela hierarquicamente
superior.

25.4.
Processo
constitucionais)

legislativo

especial

(emendas

O Congresso Nacional o poder constituinte reformador. Suas

caractersticas so de ser secundrio, condicionado e limitado.
Existem limitaes circunstanciais (art. 60 1 da CF), materiais
(incisos I, II, III, IV do art. 60 da CF), e procedimentais ( 5 do Art. 60 da CF).
A limitao material o caso das clusulas ptreas, previstas no
pargrafo 4 do art. 60 (matrias que no podem ser objeto de emenda).
Circunstancias so aqueles em que em determinadas circunstancias (estado
de stio, estado de defesa, interveno federal) presume-se que o
parlamentar no est com a cabea livre para pensar sobre a reforma da
79

Constituio, porque estar influenciado por estas circunstancias anmalas.

Logo, nestas ocasies proibido reformar a Constituio. E a limitao
procedimental prevista no pargrafo 5 do art. 60, significa que durante o
processo de emenda, se esta for rejeitada ou tida como prejudicada, no
poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
A iniciativa das emendas constitucionais foi cometida ao Presidente
da Repblica, a um tero dos senadores, a um tero dos deputados federais,
ou a metade mais uma das assembleias legislativas dos Estados da
federao, que devem aprovar a iniciativa da proposta de emenda
constitucional (PEC), pela maioria relativa de seus membros. Maioria
relativa maioria simples (metade + 1 dos presentes).
A fase constitutiva exige dois turnos de votao nas comisses e no
plenrio, sendo que o quorum em cada uma delas o especial de trs
quintos do total existente de parlamentares na casa legislativa (maioria
qualificada).
Aprovada a PEC, com ou sem emendas, ela encaminhada ao
Senado Federal, onde todas as votaes, nas comisses e no plenrio,
ocorrero em dois turnos com o mesmo quorum qualificado de trs quintos
do total existente de parlamentares.
A PEC no retorna a Cmara dos Deputados.
Tambm no h sanso ou veto (o Presidente s participa quando da
iniciativa).
A mesa do Congresso Nacional promulga e publica a agora emenda
constitucional que passa a ter o status de norma constitucional.

25.5.

Processo legislativo especial (medidas provisrias)

No mundo contemporneo o Poder

instrumentos legais no enfrentamento de crises.

Executivo

necessita

de

difcil aguardar o trmite democrtico do processo legislativo, que

por sua natureza lento.
Assim, o constituinte de 88 criou a medida provisria.
As medidas provisrias s podem ser da iniciativa do chefe do
Executivo.
Quando ele as edita, elas ingressam no ordenamento jurdico com
fora de lei.
Vigendo com fora de lei, concomitantemente so analisadas,
debatidas e votadas por uma comisso mista de sete deputados federias e
80

sete senadores que analisaro a constitucionalidade e o mrito da medida

provisria.
Aprova na comisso, ela ser votada no plenrio da Cmara dos
Deputados e depois no plenrio do Senado Federal.
Quando ela editada tem um prazo de diligncia de sessenta dias,
mas se no 45 ela no for aprovada, o processo legislativo entra em regime
de urgncia. Tranca-se a pauta (no se discute mais nada).
A medida provisria pode ser reeditada uma nica vez por mais
sessenta dias.
Se o parlamento oferecer emendas a medida provisria ser enviada
para sano ou veto do Presidente da Repblica.
Caso no haja emendas, no haver sano, nem veto. que no h
necessidade do chefe do Executivo sancionar um texto que ele mesmo
editou.
A promulgao, que converte a medida provisria em lei, feita na
mesa do Senado Federal, a publicao feita pelo chefe do Executivo.
Os negcios jurdicos nascidos sob a gide de uma medida provisria
no convertida em lei, devero obedecer a um decreto legislativo (espcie
normativa privativa do parlamento), que regulamentar as situaes
jurdicas nascidas sob a gide da medida provisria no convertida em lei.
Caso no seja editado o decreto legislativo, as situaes jurdicas
nascidas sob os auspcios da medida provisria no convertida em lei, sero
regulamentados pelo texto da medida provisria rejeitada.
No se pode editar medida provisria para os temas elencados nas
alneas do inciso I do pargrafo 1 do art. 62.

26.

Controle de constitucionalidade

Nos pases de
constitucionalidade.

Constituio

rgida

existe

controle

de

O controle de constitucionalidade um instrumento de manuteno

do Estado Federal e de preservao dos direitos fundamentais. a
verificao de compatibilidade formal e/ou material de uma lei ou ato
normativo com a Constituio.
Assim, a Constituio tem que ser observada pela lei no apenas
atravs de seu contedo, de sua matria, mas tambm quanto a sua forma.
Influenciado pelos sistemas de controle de constitucionalidade
81

americano e austraco, e diante de toda a evoluo em termos de direito

constitucional, o Brasil adotou um sistema de controle repressivo
predominantemente judicial. Portanto, em regra, os rgos judiciais so os
competentes para averiguarem a compatibilidade das leis e atos
normativos com a Constituio Federal.
O controle jurisdicional de constitucionalidade, quanto a sua forma,
um controle misto, que abrange o controle abstrato (via de ao) e o difuso
(incidental, via de exceo).
Controle Difuso de Constitucionalidade
Surgido nos Estados Unidos da Amrica do Norte, este controle de
constitucionalidade foi introduzido no Brasil pela Constituio de 1891, e
mantem-se at a atual Constituio.
Embora o controle de constitucionalidade via ao direta (abstrato)
tenha se expandido no pas, conforme demonstrado no histrico das
Constituies brasileiras, o controle incidental ainda a nica via acessvel
ao cidado comum para a tutela de seus direitos subjetivos
constitucionais. (BARROSO, 2004, p. 71).
Esse controle difuso tambm chamado via de exceo ou defesa,
ou ainda, concreto. Agra (2008, p. 219) analisa as terminologias do controle
difuso de constitucionalidade, em seus diversos prismas, e esclarece:
Difuso, porque toda instncia judiciria pode decidir
acerca da constitucionalidade. Controle de norma de efeito
concreto, porque somente pode ser suscitado por aqueles
cidados atingidos diretamente pela norma inconstitucional.
Controle por exceo ou via incidental, porque o pedido de
declarao de inconstitucionalidade deve ser julgado
anteriormente ao mrito, sendo apreciado em preliminar, de
forma
incidental,
ou
porque
a
verificao
da
constitucionalidade no faz parte do pedido, configurando-se
como seu fundamento.

De acordo com as diversas terminologias, portanto, podem-se extrair

as caractersticas deste controle de constitucionalidade. Qualquer juiz
singular ou tribunal poder declarar a lei ou ato inconstitucionais, quando
afetos a um caso concreto. A inconstitucionalidade dever ser decida em
primeiro plano, ou seja, incidentalmente, pois esta deciso ser
fundamental ao deslinde da ao principal.
Deste modo, Siqueira Jr. (2011, p. 146) destaca que:
O controle de constitucionalidade difuso caracterizase pela possibilidade de qualquer juiz ou Tribunal, ao analisar
um caso concreto, verificar a inconstitucionalidade da
norma, arguida pela parte como meio de defesa. Nesse caso,
o objeto principal da ao no a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, sendo a mesma analisada
incidentalmente ao julgamento de mrito. A declarao de
inconstitucionalidade torna-se necessria para a soluo do

82

caso concreto em questo, ou seja, a apreciao de

inconstitucionalidade tem o condo de decidir determinada
relao jurdica, objeto principal da ao.

O professor Barruffini (2008, p. 70) observa que o objetivo deste

controle subtrair algum dos efeitos advindos de uma lei inconstitucional,
servindo, pois, como meio de defesa dos direitos e garantias fundamentais.
Ocorre que, diante de uma controvrsia concreta, real, decorrente de
uma situao jurdica, o cidado que busca resolver seu conflito de
interesses tem o direito de pedir a no aplicao de uma lei que esteja
contrariando a Carta Maior, a fim de ver garantido o seu direito subjetivo.
Decidido o incidente de inconstitucionalidade, s ento ser possvel a
apreciao do mrito, ou seja, a anlise do objeto principal da ao.
Bulos (2012) trata das matrias afetas ao controle difuso, ou seja,
que podem ser objeto deste controle de normas, elencando-as: lei ou ato
normativo em face das cartas estaduais; lei ou ato normativo em face da
Carta Federal; leis ou atos normativos distritais; espcies normativas (que
conforme art. 59 da Constituio Federal compreendem emendas
constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos e resolues); tratados
internacionais (quando incorporados ao Direito Positivo Interno); leis
estrangeiras inconstitucionais; e atos normativos privados. Entende, ainda,
ser possvel o controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil
pblica.
O incidente de inconstitucionalidade poder ser arguido por qualquer
parte no processo (autor ou ru), pelo Ministrio Pblico (quando parte ou
quando fiscal da lei), por terceiro interveniente (assistente, litisconsorte ou
opoente), ou ainda pode ser reconhecido de ofcio pelo juiz ou tribunal.
(CARVALHO, 2011, p. 373, 375).
Como visto, O controle difuso caracteriza-se pela possibilidade de
qualquer juiz ou Tribunal declarar incidentalmente a inconstitucionalidade
da norma. (SIQUEIRA JR., 2011, p. 163).
A deciso do juiz singular suficiente para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Quando se tratar de tribunal,
seja por competncia originria ou recursal, deve-se obedecer, quando
arguido o incidente de inconstitucionalidade, ao procedimento previsto nos
artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil, observado ainda o disposto
no art. 97 da Constituio Federal.
O art. 97 da Constituio (BRASIL, 1988) prev a clusula de reserva
de plenrio, podendo os tribunais declararem a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico apenas pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial [2]. Observa-se
que a exigncia de qurum especial destinada apenas declarao de
inconstitucionalidade. Se o tribunal entender pela constitucionalidade de lei
ou ato normativo no necessrio este qurum e o que ocorre, no caso, o
julgamento do mrito, ou seja, a deciso do objeto principal da ao.
Guilherme Pea de Moraes (2012, p. 154) conceitua:
A arguio de inconstitucionalidade de lei ou ato

83

normativo federal, estadual ou municipal em face da

Constituio federal ou estadual, ut arts. 480 usque 482 do
CPC, conceituada como incidente processual, suscitvel
perante rgo fracionrio de tribunal, com o escopo de
resolver questo constitucional no processo de controle de
constitucionalidade difuso, para assentar uma das premissas
da deciso de mrito.

O processamento do incidente de arguio de inconstitucionalidade

previsto nos arts. 480 a 482 do CPC (BRASIL. Lei n 5.869, 1973), e segue
os seguintes percursos:
a) Haver a arguio de inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do poder pblico (art. 480 do CPC);
b) O Ministrio Pblico ser ouvido (atua, aqui, como fiscal da lei),
conforme art. 480, do CPC. Se o incidente de inconstitucionalidade
foi promovido por ele, desnecessria a sua interveno;
c) O Relator submeter a questo constitucional ao rgo fracionrio,
que acolher ou rejeitar a arguio de inconstitucionalidade (art.
480, do CPC);
d) Se a arguio de inconstitucionalidade for rejeitada, ou seja, se a
norma for declarada constitucional, o prprio rgo fracionrio
prosseguir com o julgamento da causa ou recurso, aplicando a lei
ou ato normativo ao caso concreto (art. 481, caput, do CPC);
e) Se a arguio de inconstitucionalidade for acolhida, ou seja, se a
norma for reconhecida como inconstitucional, o rgo fracionrio
suspender o julgamento da causa ou recurso, lavrar acrdo e
encaminhar a questo constitucional ao plenrio ou rgo especial
(art. 481, caput, do CPC). O plenrio ou rgo especial decidir
unicamente sobre a questo constitucional. Aps, o processo ser
encaminhado ao rgo fracionrio, a quem incumbe decidir o caso;
f) Se a arguio de inconstitucionalidade for acolhida, o rgo
fracionrio poder deixar de submet-la ao tribunal pleno ou ao
rgo especial apenas na hiptese de haver pronunciamento
anterior, ou do plenrio ou do rgo especial do mesmo tribunal ou
do plenrio do Supremo Tribunal Federal, sobre a questo (art. 481,
pargrafo nico, do CPC). Trata-se, pois, de exceo, que visa
garantir a economia e celeridade processual, bem como a segurana
jurdica.
Como percebe-se,
Os rgos fracionrios dos Tribunais, como Cmaras,
Turmas, Grupo de Cmaras, Sees, no dispem de
competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei,
cabendo apenas ao Plenrio ou ao competente rgo
especial faz-lo, na forma regimental. (CARVALHO, 2011, p.
375).

Quando do julgamento pelo plenrio ou rgo especial, poder o

Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis
pela edio do ato questionado manifestar-se, conforme prev o art. 482,
84

1, do CPC, bem como os titulares do direito de propositura referidos no

art. 103 da Constituio, na forma do art. 482, 2, do CPC. (BRASIL, 1973).
Dependendo da relevncia da matria e da representatividade dos
postulantes, o relator poder admitir a manifestao de outros rgos ou
entidades (art. 482, 3 do CPC). (BRASIL, 1973).
Assim, cabe ao plenrio ou ao rgo especial o julgamento do
incidente de inconstitucionalidade, e ao rgo fracionrio, observada a
deciso da questo constitucional, o julgamento do caso concreto. O rgo
fracionrio ficar vinculado deciso do plenrio ou rgo especial, [...]
posto que a soluo da questo prejudicial incorporada ao julgamento da
causa ou recurso como premissa inafastvel. (MORAES, G. P., 2012, p.
165).
Este
,
portanto,
o
procedimento
inconstitucionalidade nos Tribunais.

do

incidente

de

O controle difuso poder ser suscitado tambm perante o Supremo

Tribunal Federal, via recurso extraordinrio (art. 102, III, a, b e c, da
Constituio), recurso ordinrio ou quando apreciar a inconstitucionalidade
de normas fundadas em decises recorridas (art. 102, II, da Constituio).
(BULOS, 2012, p. 206).
Quanto eficcia do controle difuso, esta se atm apenas as partes
do processo, pois a lei ou ato normativo ser declarado inconstitucional
visando garantir os direitos subjetivos daquelas partes litigantes, sendo
inaplicvel somente naquela situao. Desta forma, Bernardes (2004, p. 67)
afirma que O provimento judicial dever pr fim a litgio concreto e
individualizado, numa verdadeira fiscalizao e constitucionalidade
tendente a resolver conflito de interesses instaurado entre as partes.
A deciso acerca da constitucionalidade faz-se necessria apenas
para solucionar o conflito pelo qual se invocou o judicirio, e, portanto, sua
eficcia ser inter partes. A lei continua vlida e aplicvel a todos os
demais casos, produzindo efeitos. Mesmo havendo hiptese semelhante a
j decidida em controle difuso, a lei ser a ela aplicvel, e a parte que
desejar que a lei seja reconhecida como inconstitucional dever invocar o
judicirio, submetendo-se a todo o procedimento cabvel a esta forma de
controle.
Tudo isso se deve ao fato de a essncia do controle estar radicada na
faculdade de o Poder Judicirio deixar de aplicar a um caso concreto as
normas que vulnerem os princpios constitucionais. Ao negar-lhes aplicao
no as retira do mundo jurdico. Permanecem elas no contexto legislativo,
ainda que estejam em desarmonia com a ordem constitucional. (CASTRO,
2008, p. 63).
Entretanto, o controle incidental de constitucionalidade pode
alcanar, atravs de recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal. Se
esse rgo declarar a inconstitucionalidade de lei, por deciso definitiva (da
qual no caiba mais recurso), essa poder deixar de atingir apenas as
partes litigantes naquele caso concreto, passando a ter efeito erga omnes.
A extenso desse efeito est condicionada suspenso pelo Senado
Federal da execuo de lei declarada inconstitucional, nos termos do art.
85

52, inciso X, da Constituio Federal. (BRASIL, 1988).

Existe discusso doutrinria e jurisprudencial acerca desta suspenso
senatorial, entretanto, no cabe aqui abord-la. O que cabe observar que
em controle difuso a eficcia da declarao de inconstitucionalidade
apenas inter partes, e, excepcionalmente, devido clusula do Senado
Federal, erga omnes.
Quanto aos efeitos da norma declarada inconstitucional, estes so,
em regra, ex tunc, retroagindo origem da lei ou ato normativo. Desta
forma, trata Castro (2008, p. 37-38):
O sistema americano de controle judicial de
legitimidade
constitucional
das
leis

meramente
declarativo, e no constitutivo de invalidade da lei. Como
consequncia desse carter, a eficcia da providncia
jurisdicional constitucional, em princpio, opera o efeito ex
tunc (retroativamente), por tratar de simples verificao de
uma pr-existente nulidade absoluta. O juiz limita-se noaplicao da lei declarada inconstitucional ao caso concreto
e o controle judicial de constitucionalidade da lei no tem
eficcia geral, erga omnes, mas s eficcia interpartes.

Este controle judicial , portanto, o que inaugurou o controle de

constitucionalidade brasileiro.
Controle Abstrato de Constitucionalidade
O controle abstrato de constitucionalidade tambm chamado
controle concentrado, ou via de ao. Foi introduzido no Brasil por
influncia do direito constitucional austraco, e a atual Constituio acabou
por abord-lo de forma mais efetiva no ordenamento, compreendendo as
seguintes aes, cada qual com suas peculiaridades: ao direta de
inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, ao direta
de inconstitucionalidade por omisso, ao direta de inconstitucionalidade
interventiva, e arguio de descumprimento de preceito fundamental.
No controle concentrado, segundo Cardoso (2011, p. 79), [...] o
processo considerado objetivo, impessoal, genrico e abstrato, no
havendo litgio entre partes, direito subjetivo violado ou pretenso resistida,
interesse prprio, tampouco pode ser utilizado para discutir uma situao
concreta. O que se pretender a defesa da Constituio, cuja pretenso
ser instrumentalizada atravs de ao prpria. Aqui o objeto da ao a
prpria declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei,
ou seja, o exame acerca da compatibilidade da lei com a Carta Maior, no
estando relacionado a caso concreto.
Veloso (2003, p. 61-62) complementa o ensinamento:
O controle concentrado se realiza atravs de um
processo objetivo, para usar a expresso da doutrina
alem. S o fato de estar vigorando uma lei que contraria a
Constituio, afrontando o postulado da hierarquia
constitucional, representa uma anomalia alarmante, um
fator de insegurana que fere, profundamente, a ordem
jurdica, desestabilizando o sistema normativo, reclamando
providncia expedita e drstica para a eliminao do
preceito violador. E isto se faz independentemente de

86

qualquer ofensa ou leso a direito individual. No caso, o

interesse pblico que fala mais alto. O princpio da
supremacia da Constituio que o valor supremo, que
precisa ser defendido e resguardado, a todo poder que se
possa.

Portanto, a fim de garantir a supremacia Constitucional no apenas

em casos concretos em que esta for suscitada, o Brasil aderiu ao controle
concentrado de constitucionalidade. Este o meio adequado para se
invalidar, em tese, lei ou ato normativo contrrio ordem constitucional.
Neste sentido, assevera Holthe (2010, p. 174) que, Atravs do ajuizamento
de aes especficas, o controle concentrado busca a discusso em tese
(controle abstrato) da compatibilidade de um ato normativo com a Lei
Maior, sem levar em conta qualquer situao subjetiva individual..
O propsito deste controle banir a lei inconstitucional do
ordenamento jurdico, excetuada a ao direta de inconstitucionalidade
interventiva, que tem por objeto a fiscalizao do processo de interveno
federal nas hipteses de ofensa aos princpios constitucionais sensveis.
(PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 819). Ainda, na hiptese de omisso
constitucional, o objeto a declarao de ilegitimidade da no-edio da
norma. (BARROSO, 2004, p. 114).
Destarte, haver a averiguao da validade da lei em relao
Constituio. Contudo, essa verificao no poder ser realizada por
qualquer rgo do Poder Judicirio, como ocorre no controle difuso. O
exerccio deste controle ficou acometido, precipuamente, ao Supremo
Tribunal Federal, pois a ele compete guardar a Constituio, conforme
previsto no art. 102, caput . (BRASIL, 1988). Em mbito estadual, a
competncia ficou reservada aos Tribunais de Justia (art. 125, 2, da
Constituio Federal de 1988).
Desta forma, Guilherme Pea de Moraes (2012, p. 151-152) sustenta
que:
O controle concentrado, instrumentalizado pela via de
ao
direta,
proporciona
a
declarao
de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sustentada
como objeto principal da ao cognitiva, por dois rgos
judiciais, consistentes no Supremo Tribunal Federal e Tribunal
de Justia, consoante a inconstitucionalidade possa ser
declarada em face da Constituio da Repblica,
Constituio de Estado ou Lei Orgnica do Distrito Federal,
inc. III, initio) [...]..

A Constituio Federal de 1988 ampliou, atravs da Emenda

Constitucional n 45 de 2004, a legitimao ativa para o ingresso destas
aes, conforme previsto no art. 103 da Constituio Federal. (BRASIL,
1988). Trata-se de rol exaustivo. Excetua-se a ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, que tem como nico legitimado ativo o
Procurador-Geral da Repblica, conforme art. 36, inciso III, da Constituio.
(BRASIL, 1988).
A deciso do Supremo Tribunal Federal, em se tratando da aferio
em tese da constitucionalidade da lei ou ato normativo, ter eficcia geral
(oponvel contra todos) e efeito vinculante. Ferrari (2004, p. 230-231)
87

explica:
Caracterizando um verdadeiro exerccio do direito de
ao, o julgamento efetuado pelo Supremo Tribunal Federal
refere-se lei em tese, e os efeitos dessa deciso devero
atingir a todas as hipteses em que possa haver sua
incidncia, vale dizer, a deciso que declara a
inconstitucionalidade em tese de alcance erga omnes,
obrigando, portanto, no s o Poder Judicirio como a todos
os demais poderes Legislativo e Executivo [...].

Ou seja, os efeitos da deciso na via de ao direta [...] sero

expandidos para afetar as relaes jurdicas das pessoas que sequer
tiveram conhecimento a respeito da existncia da medida intentada
(eficcia erga omnes). (SILVA NETO, 2011, p. 182).
Com isso, a deciso produzir efeitos para todos, ao contrrio do
controle difuso que gera efeitos apenas inter partes.
A previso constitucional est no art. 102, 2 (BRASIL, 1988),
segundo o qual:
As decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Ademais, a Lei n 9.868 de 1999 prev, em seu art. 28, pargrafo
nico, a eficcia contra todos e efeito vinculante em declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (BRASIL); bem como a Lei
n 9.882 de 1999, em seu art. 10, 3, no caso de arguio de
descumprimento de preceito fundamental. (BRASIL).
Ferrari (2004, p. 237) manifesta-se a respeito do efeito vinculante
das decises proferidas em controle abstrato de constitucionalidade:
Conferir efeito vinculante s decises dos
tribunais superiores uma tendncia universal, e
consiste em lhes dar maior eficcia, isto , alm da
eficcia erga omnes, prpria das proferidas em
jurisdio concentrada, na fiscalizao abstrata da
constitucionalidade, quer dizer que todos os rgos
judicirios e administrativos ficam a ela vinculados,
obrigados a respeitar o que j ficou decidido pelo
Supremo, o que possibilita a igualdade de efeitos de
sua manifestao, pela submisso a seus termos de
todas as causas, inclusive daquelas que esto em
andamento.
Alm disso, retira-se a norma do ordenamento jurdico, em regra com
efeitos retroativos, ex tunc, ou seja, retroagem os efeitos at a criao da
lei ou ato normativo declarado inconstitucional. Excepcionalmente,
possvel que os efeitos sejam ex nunc, ou seja, irretroativos. o que dispe
o art. 27 da Lei 9.868. (BRASIL, 1999).
88

Devido deciso j ser dotada de eficcia erga omnes, o controle

abstrato de constitucionalidade no necessita da participao senatorial, tal
como ocorre no controle concreto. desnecessria, portanto, a
comunicao ao Senado Federal a fim de suspender a execuo de lei
declarada inconstitucional quando o processo for de apreciao em tese,
desvinculada de um caso concreto, o que se observa quando da leitura do
art. 178 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (SIQUEIRA JR.,
2011, p. 271).
As decises em controle abstrato tambm dependem de qurum,
sendo que esse qurum formado pela maioria absoluta dos membros do
rgo competente para a deciso, estando presentes no mnimo dois
teros, isto , oito Ministros. (AGRA, 2008, p. 224).
Estas so algumas das caractersticas deste controle.
Portanto,
no
ordenamento
jurdico
brasileiro
subsistem,
concomitantemente,
duas
formas
de
exercer
o
controle
de
constitucionalidade judicial: a difusa e a concentrada, cujo fim maior
garantir a supremacia constitucional. A grande diferena est que na via
de ao a finalidade retirar, de uma vez por todas, do ordenamento
jurdico, a lei inconstitucional; j na via de defesa, o objetivo subtrair
algum dos efeitos de uma lei com a eiva de inconstitucionalidade.
(BARRUFFINI, 2008, p. 73).
Leia mais:
http://jus.com.br/artigos/24965/o-controle-de-constitucionalidade-brasileiro#ixzz2tXN3LVxQ

89