Fundao Valeparaibana de Ensino

Faculdade de Direito

Audincia de Custdia: Direito?

Cristiane Fuchida Fernandes - 01510238

Fernanda Barros Macedo - 01510293
Guilherme Vinicius de Andrade - 01510171
Marcos Antnio de Moraes Brito - 01510184
Vanessa Carla Siqueira - 01511164
Wellington Abreu Santos - 01510793
Wesley Vincius Mendona - 01510818

1 CNA - Introduo ao Estudo do Direito

Docente: Professor Warley Freitas de Lima

So Jos dos Campos

2015

RESUMO
Direito penal o ramo do direito pblico dedicado s normas emanadas
pelo Poder Legislativo para reprimir os delitos cominando penas com a
finalidade de preservar a sociedade e de proporcionar o seu desenvolvimento.
Este ramo do direito se ocupa de determinar quais os procedimentos
devero ser tomados em relao aos incapazes de conviver em sociedade. Um
direito estas pessoas que mundialmente reconhecido a audincia de
custdia.
A audincia de custdia foi inicialmente proposta pela Conveno
Americana de Direitos Humanos (CADH) e pelo Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos (PIDCP), s quais o Brasil se pactua. , contudo, um assunto
que ainda no aceito, na prtica, por muitos.
O grande mistrio no Brasil se, de fato, se trata de um direito de todos
estes rus. Pela jurisprudncia, e at mesmo pelo Cdigo Penal, a audincia
permitida em casos de flagrante. Contudo, a jurisprudncia do assunto, no
permite que se estenda para alm disto. Isto se deve, principalmente, aos altos
custos de locomoo de cada ru, do tempo do juiz, e do aumento da
burocracia com este procedimento a mais.

Sumrio
RESUMO...................................................................................................2
Lista de Abreviaturas.................................................................................4
1.

INTRODUO..................................................................................6

2.

OBJETIVO........................................................................................6

3.

JUSTIFICATIVA................................................................................6

4.

DESENVOLVIMENTO......................................................................7

4.1. Legislao brasileira sobre a Audincia de Custdia:......................8

4.2. Doutrina brasileira sobre a Audincia de Custdia:.........................9
4.3. Jurisprudncia sobre Audincia de Custdia.................................13
4.4. Aplicabilidade da CADH no Brasil..................................................14
4.5. Aplicabilidade do PIDCP no Brasil.................................................17
4.6. Avaliao do Provimento Conjunto n 03/2015 TJ/SP...................18
4.7. Avaliao

do

Mandado

de

Segurana

2031658-

86.2015.8.26.0000:.............................................................................................20
ANLISE CRTICA...................................................................................21
CONCLUSO..........................................................................................22
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................23

1. Lista de Abreviaturas
2. ANAMAGES - Associao Nacional dos Magistrados Estaduais
3. CADH - Conveno Americana sobre Direitos Humanos
4. PIDCP - Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
5. TJ/SP Tribunal de Justia de So Paulo

6.

7.

1. INTRODUO
8.

O direito penal passou por vrias fases de evoluo,

sofrendo influncia do direito romano, grego, cannico, e tambm de

outras escolas como a clssica e a positiva. Essas influncias serviram
de base para o direito penal brasileiro, justificando procedimentos atuais
dentro do direito penal moderno , como a criao dos princpios penais
sobre o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importncia do
conhecimento histrico.
9.
Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a
proteger os bens jurdicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo
direito). No crime de furto, por exemplo, o resultado representado pela
ofensa ao bem jurdico "patrimnio"; no homicdio, h leso ao bem
jurdico vida humana"; na coao, uma violao liberdade individual.
Essa

seria

trade

fundamental

de

bens

jurdicos

tutelados

coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.

10. Os rus tambm teriam direito a sua ampla defesa, e a
nasce, ento, o direito audincia de custdia.
11.

2. OBJETIVO
12. Este estudo visa versar brevemente sobre o que a Audincia de
Custdia, proposta pela Conveno Americana de Direitos
Humanos (CADH) e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos (PIDCP), e analisar sua aplicabilidade no contexto
brasileiro.
13.

3. JUSTIFICATIVA
14. A presente anlise, demandada como atividade da matria
Introduo ao Estudo do Direito, visa levar os integrantes do
grupo

tomar

cincia

opinar

criticamente,

mediante

embasamento, sobre fatos atuais e questes chaves do exerccio

6

do direito. Alm disso, contribui para aumentar a familiaridade

com termos e etapas inerentes cincia do direito no Brasil.
15. Para isso, abordar-se- nas prximas sees o objeto desta
pesquisa - sua conceituao e origem -, discorrer-se- sobre a
legislao, a doutrina e a jurisprudncia do Brasil relaciona ao
tema. Em seguida, ser feita uma avaliao crtica sobre a
Audincia de Custdia a luz do material estudado.
16.

4. DESENVOLVIMENTO
17. A Audincia de Custdia um procedimento previsto na
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos
da Costa Rica) no seu artigo 7, item 5, que diz: Toda pessoa
presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a
exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo
razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que
prossiga o processo (...) (CADH, 1969); e tambm no Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, artigo 9, item 3:
Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao
penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou
de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e
ter o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta
em liberdade (...) (PIDCP, 1966).
18. Alm destes, h tambm previso para audincia de custdia na
Conveno Europeia dos Direitos do Homem, artigo 5, item 3:
Qualquer pessoa presa ou detida nas condies previstas no 1,
alnea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente
a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer
funes judiciais (...) (apud LOPES, 2014).
19. Este procedimento foi proposto principalmente se conseguir
atingir os seguintes fins (LOPES, 2014):
7

Reduzir da populao carcerria;

Inibir a execuo de atos de tortura, tratamento cruel, desumano e
degradante em interrogatrios policiais;
20. Em resumo, o dispositivo visa garantir que o preso tenha seus
direitos assegurados e para que se evitem arbitrariedades no
processo penal (SERRANO, 2015).

4.1.

Legislao brasileira sobre a Audincia de

Custdia:
21.

Segundo Lopes (2014) e Serrano (2015), h uma

banalizao da priso cautelar no Brasil. Mesmo com o advento da Lei

12.403/2011, (dita) responsvel por colocar, no plano legislativo, a priso
como a ultima ratio das medidas cautelares (LOPES, 2014), o autor
prossegue afirmando que a prtica continua vinculada ao protagonismo
da priso mesmo com o disposto no Cdigo de Processo Penal, artigo
310, que diz:
22. (...)

juiz,

ao

receber

auto

de

priso

em

flagrante,

dever

fundamentadamente (i) relaxar a priso, (ii) convert-la em preventiva quando

presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as demais medidas cautelares no constritivas de liberdade, ou
(iii) conceder liberdade provisria. (LOPES, 2014)

23. Outro agravante, continua Lopes (2014), seria a gradativa

reduo da potencialidade do principal instrumento apto a
(questionar as prises), o habeas corpus, que de remdio
constitucional passou, recentemente, a causar uma alergia nos
Tribunais Superiores (...). Este instrumento no estaria sendo
aceito, segundo o autor, quando substitutivo de espcies
recursais. Para Lopes (2014), alm de se prender em demasia
no Brasil, retira-se da defesa um instrumento do jogo processual.
24. Serrano (2015) aponta outro fator relacionado banalizao das
prises cautelares: magistrado assumindo a figura do juiz
acusador. Nesta situao, o juiz atuando em casos mais ruidosos,
8

decreta

prises

mais

para

aparentar

opinio

pblica

intolerncia para com a impunidade, do que por motivos

justificados na cautela do processo (SERRANO, 2015).
25. Apesar do Brasil ter aderido voluntariamente CADH, tendo a
promulgada no Decreto n. 678, e ao PIDCP, Decreto n. 592,
ambos em 1992, ainda h relutncias em cumprir ambos
(LOPES, 2014). Atualmente, a lei brasileira apenas prev o
encaminhamento do auto de priso em flagrante, em prazo de
vinte e quatro horas, para que o juiz competente analise a
legalidade e a necessidade da manuteno da priso cautelar.
Isso est expresso no Cdigo de Processo Penal brasileiro no
artigo 306, caput e pargrafo nico.
26. Segundo ilustra Lopes (2014), a Corte Interamericana de Direitos
Humanos (CIDH) tem, repetidamente, decidido que o simples
conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa est
detida no satisfaz essa garantia, j que o detido deve
comparecer pessoalmente e render sua declarao ante ao juiz
ou autoridade competente (CIDH, Junho de 2005 apud LOPES,
2014), e o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas
as explicaes que este lhe proporcione, para decidir se procede
a liberao ou a manuteno da privao da liberdade (CIDH,
Novembro de 2005 apud LOPES, 2014). Ou seja, o ordenamento
jurdico brasileiro no atende o que preconiza os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos, os quais o Brasil aderiu.
27. Internamente, no h consenso se necessrio ou no ter um
implemento normativo interno especfico para que os Tratados
Internacionais de Diretos Humanos tenham validade jurdica. A
vertente favorvel a uma norma interna diz que no franqueado
ao Poder Judicirio substituir o legislador para a implementao
daquele direito no Brasil (Lopes, 2014). Do outro lado,
interpreta-se que as normas de Tratados de Direitos Humanos
so de eficcia plena e imediata (Lopes, 2014).
9

28. Apesar da divergncia j tramita no Senado o Projeto de Lei n.

554/2011, detalhado nas prximas sees, que poder tornar o
Cdigo de Processo Penal aderente s legislaes internacionais
sobre a audincia de custdia.
29.

4.2.

Doutrina brasileira sobre a Audincia de

Custdia:
30.

Segundo Rmulo de Andrade Moreira (Procurador de

Justia - MP/BA), tramita no Congresso o Projeto de Lei do Senado n.

554/2011, dando a seguinte redao ao art. 306 do Cdigo de Processo
Penal:
31. "(...)" 1 No prazo mximo de vinte e quatro horas aps a priso em flagrante,
o preso ser conduzido presena do juiz para ser ouvido, com vistas s medidas
previstas no art. 310 e para que se verifique se esto sendo respeitados seus direitos
fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabveis para
preserv-los e para apurar eventual violao. 2 Na audincia de custdia de que
trata o pargrafo 1, o Juiz ouvir o Ministrio Pblico, que poder, caso entenda
necessria, requerer a priso preventiva ou outra medida cautelar alternativa priso,
em seguida ouvir o preso e, aps manifestao da defesa tcnica, decidir
fundamentadamente, nos termos art. 310. 3 A oitiva a que se refere pargrafo
anterior ser registrada em autos apartados, no poder ser utilizada como meio de
prova contra o depoente e versar, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade
da priso; a preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos; e os direitos
assegurados ao preso e ao acusado. 4 A apresentao do preso em juzo dever
ser acompanhada do auto de priso em flagrante e da nota de culpa que lhe foi
entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da priso,
o nome do condutor e os nomes das testemunhas. 5 A oitiva do preso em juzo
sempre se dar na presena de seu advogado, ou, se no o tiver ou no o indicar, na
de Defensor Pblico, e na do membro do Ministrio Pblico, que podero inquirir o
preso sobre os temas previstos no pargrafo 3, bem como se manifestar previamente
deciso judicial de que trata o art. 310 deste Cdigo.

32. H ainda o Projeto de Lei n 156, de 2009, que tambm est em

tramitao no Senado Federal, que prev a figura de um Juiz de
10

Garantia, termo utilizado em alguns pases da Amrica Latina e

na Europa para a questo da Audincia de Custdia. De acordo
com o texto apresentado pelo Projeto de Lei, seria ele o
"responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal
e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha
sido reservada autorizao prvia do Poder Judicirio",
competindo-lhe:
33.

"I receber a comunicao imediata da priso, nos termos do inciso LXII do

art. 5 daConstituio da Republica Federativa do Brasil;II receber o auto da priso

em flagrante, para efeito do disposto no art. 553;III zelar pela observncia dos
direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presena;IV
ser informado da abertura de qualquer inqurito policial;V decidir sobre o pedido de
priso provisria ou outra medida cautelar;VI prorrogar a priso provisria ou outra
medida cautelar, bem como substitu-las ou revog-las;VII decidir sobre o pedido de
produo antecipada de provas consideradas urgentes e no repetveis, assegurados
o contraditrio e a ampla defesa;VIII prorrogar o prazo de durao do inqurito,
estando o investigado preso, em vista das razes apresentadas pelo delegado de
polcia e observado o disposto no pargrafo nico deste artigo;IX determinar o
trancamento do inqurito policial quando no houver fundamento razovel para sua
instaurao ou prosseguimento;X requisitar documentos, laudos e informaes ao
delegado de polcia sobre o andamento da investigao;XI decidir sobre os pedidos
de: a) interceptao telefnica, do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica
e telemtica ou de outras formas de comunicao; b) quebra dos sigilos fiscal,
bancrio e telefnico; c) busca e apreenso domiciliar; d) acesso a informaes
sigilosas; e) outros meios de obteno da prova que restrinjam direitos fundamentais
do investigado. XII julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da
denncia;XIII determinar a realizao de exame mdico de sanidade mental, nos
termos do art. 447, 1;XIV arquivar o inqurito policial;XV outras matrias
inerentes s atribuies definidas no caput deste artigo."

34. Rmulo de Andrade Moreira conclui: Evidentemente, no h

falar-se em suposta inconstitucionalidade da iniciativa do
Conselho Nacional de Justia, pois no se fere, em absoluto, o
princpio constitucional da reserva legal previsto no texto
constitucional, visto que no se est legislando sobre matria
processual, no havendo invaso de reserva constitucional
11

atribuda, com exclusividade, ao Poder Legislativo da Unio, fonte

nica de normas processuais.
35. Lembre-nos que h lei, alis supra-lei, a autorizar a audincia de
custdia! Oxal, a iniciativa espalhe-se pelos demais Tribunais de
Justia do Pas, assegurando-se a integridade fsica do presos
em flagrante, ora "flagrantemente" ignorada, inclusive pelo
Ministrio Pblico, rgo responsvel pelo controle externo da
atividade policial. Ou no?.
36. Segundo o site conjur.com.br, alguns promotores criticaram a
postura adotada pela prtica da Audincia de Custdia, sendo a
crtica publicada no blog do jornalista Fausto Macedo, do jornal O
Estado de S. Paulo, soltando a seguinte nota: A aludida iniciativa
do Poder Executivo Federal, por meio do Ministrio da Justia, e
do Poder Judicirio, pela ao conjunta do Conselho Nacional de
Justia e do Tribunal de Justia paulista, revela evidente
esquizofrenia no preceito secular de separao dos Poderes,
alm de contribuir definitivamente para a existncia de uma
justia seletiva
37.

Mas outra nota de repdio dada por alguns advogados foi

publicada no mesmo blog, dizendo o seguinte: bvio que patrocinar a

ideia da audincia de custdia no significa conjecturar com a ideia de
'justia seletiva'. Ao contrrio, basta se atentar s estatsticas oficiais, no
estado de So Paulo e no Brasil, para se perceber a dramtica situao
percentual de presos provisrios e, dentre eles, a crueldade que todos
sabem que se impinge aos menos favorecidos
38. De acordo com o presidente do Supremo Tribunal Federal e do
CNJ

(Conselho

Nacional

de

Justia),

ministro

Ricardo

Lewandowski, o pas tem 600 mil presos, sendo 40% deles

provisrios. Isso equivale a 240 mil pessoas que no tiveram seus
casos julgados, mas esto atrs das grades. O ministro disse que
vai implantar o projeto em todo o Brasil.
12

39. A Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES),

tambm soltou uma nota a respeito da Audincia de Custdia: A
Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES),
ao lado da imensa maioria dos juzes, v com grande
preocupao a implantao da Audincia de Custdia.
40. Vislumbram-se inmeros bices de ordem jurdica, de eficcia e
aplicabilidade desta medida processual. Atenta-se ainda a
possveis entraves processuais penais com a sua adoo
imediata.
41. No se negligncia que a audincia de custdia tem o nobre
propsito de garantir e dar eficcia aos direitos fundamentais,
principalmente no que respeita a liberdade e integridade fsica
dos presos, contudo, impe-se o dever de preservar a ordem
legal e constitucional, bem como a regularidade do trabalho
Jurisdicional.
42. De posse de levantamentos e estudos colhidos entre os juzes de
todo o Brasil, a ANAMAGES manteve contato com o Ministrio da
Justia, com quem j estabeleceu agenda de trabalho para
apresentar a realidade e os argumentos que se levantam
contrrios ou no ao instituto.
43. Em reunio no Ministrio da Justia ocorrido no ltimo dia
04/2/2015, com base nos estudos e levantamentos j feitos, a
nossa Associao de Magistrados Estaduais foi convidada a
acompanhar a evoluo e discusso do tema.
44. Atenta aos direitos e prerrogativas da Magistratura, ordem
jurdica, ao regime democrtico e aos direitos fundamentais, a
ANAMAGES comunica que se far presente nas discusses
sobre a audincia de custdia, de forma republicana e aberta ao
dilogo, mas posicionando-se ao lado do Direito e dos
Magistrados

13

45. De acordo com o Dr. Pedro Coelho (Defensor Pblico Federal), a

audincia de custdia envolveria o direito do cidado preso de
comparecer de maneira imediata presena de um juiz, uma vez
que a no concretizao dessa norma de direito internacional
contribui de maneira sensvel proliferao de maus tratos,
torturas e aprisionamento cautelar ilegal e irrazovel, fatos que
poderiam ser evitados com um simples esclarecimento pessoal
perante um juiz.
46. O Dr. Pedro Coelho cita ainda o jurista Aury Lopes Jr. que
defende a Audincia de Custdia e diz: trata-se de uma prtica
factvel e perfeitamente realizvel. O mesmo juiz plantonista que
hoje recebe a qualquer hora os autos da priso em flagrante e
precisa analis-lo, far uma rpida e simples audincia com o
detido. No haver qualquer aumento de custo, de trabalho ou
necessidade de modificao na estrutura do Poder Judicirio. ()
Assegura, numa s tacada, a dignidade do imputado, o acesso
imediato a garantia da jurisdio, a possibilidade de defesa, o
contraditrio (ilustre desconhecido, previsto no art. 282, 3), o
direito a um processo sem dilaes indevidas, a oralidade, e at
d melhores condies de eficcia das cautelares diversas do art.
319 (incluindo a fiana), pois no contato pessoal com o imputado,
o juiz melhor poder aferir a medida cautelar mais adequada a
ser imposta.
47.

4.3.

Jurisprudncia sobre Audincia de Custdia

48. Jurisprudncia um termo jurdico, que significa o conjunto das
decises, aplicaes e interpretaes das leis. O real significado
de jurisprudncia significa "a cincia da lei".
49. A jurisprudncia pode ter outros significados, como a deciso de
um tribunal que no pode ser recorrida, ou um conjunto de
decises dos tribunais, ou a orientao que resulta de um
14

conjunto de decises judiciais proferidas num mesmo sentido

sobre uma dada matria ou de uma instncia superior como o
STJ ou TST, Tambm pode ser uma lei baseada em casos, ou
decises legais que se desenvolveram e que acompanham
estatutos na aplicao de leis em situaes de fato.
50. Nos casos a seguir, no processo HC 389797520144010000 Referente a uma suposta pratica do delito de trafico internacional
de drogas, dada a publicao no dia 03/10/2014,, o ordenamento
jurdico ptrio no considera

o instituto da "audincia de

custdia", apenas prev o encaminhamento do auto de priso em

flagrante para que o juiz competente analise a legalidade e a
necessidade da manuteno da priso cautelar. No houve
conduo pessoal do preso ao magistrado. Houve ainda o
indeferimento do pedido de realizao de audincia de custdia
por absoluta falta de previso legal - no identificando
constrangimento ilegal, passvel de reparao por habeas corpus.
O pedido foi denegado.
51. Outro caso de indeferimento da audincia de custodia foi no
processo nmero HC 389770820144010000 referente ao pedido
de HABEAS CORPUS - remdio constitucional destinado a tutelar
a liberdade de locomoo, o direito de ir e vir. Tratando-se de
garantia individual que tem por finalidade fazer cessar o
constrangimento ilegal ou a simples ameaa de constrio
liberdade de pessoa fsica.
52. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STF e STJ) vem
restringindo a admissibilidade de habeas corpus nas hipteses
em que o ato atacado no afeta o direito de locomoo.
53. Ao analisarmos os dois processos citados a cima, a sentena
mostra-se imprpria ao pedido de impetrao que visa compelir a
realizao de "audincia de custdia".
54.

15

4.4.

Aplicabilidade da CADH no Brasil

55.

Mais conhecido como Pacto de San Jose da Costa Rica, foi

elaborado em 22 de novembro de 1969, sem dvida o instrumento

mais importante no Sistema Interamericano. A Conveno s entrou em
vigor em 18 de julho de 1978 quando obteve o numero mnimo de
ratificaes.
56. O Brasil ratificou apenas em 25 de setembro de 1992, aps
a restaurao da democracia. Acredita-se que tenha levado tanto tempo
para ratificar devido ao regime de exceo ao qual o Brasil se
encontrava, no qual no aceitava ingerncia externa em seus assuntos
polticos.
57.

Baseado na Declarao Universal de Direitos Humanos,

tambm possui bastante semelhana com o PIDCP (Pacto Internacional

sobre Direitos Civis e Polticos no Brasil) e o PIDESC (instrumento
internacional de proteo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais),
s que aqui voltado para os interesses do continente americano, onde
somente os Estados-membros da OEA (Organizao dos Estados
Americanos) podem fazer parte do Pacto de San Jose, isto porque
devem pertencer ao continente americano.
58. Um Estado que faa parte da Carta da OEA no
necessariamente deve fazer parte do Pacto de San Jose, ele deve aderir
individualmente a cada um, ratificando seu interesse de fazer parte.
59. O Pacto de San Jose, versa, basicamente, sobre os direitos
de 1 dimenso, sendo bastante genrico em relao aos direitos de 2
dimenso. Foi por isso que foi elaborado o Protocolo de San Salvador
(1988), para suprir essa falta.
60. Com 81 artigos incluindo disposies transitrias, trata das
garantias fundamentais, garantias judiciais, da liberdade de conscincia
e religio, de pensamento e expresso, assim como da liberdade de
associao e da proteo famlia.
61. O Pacto de San Jos influenciou muito a nossa constituio
federal, pois os mesmos princpios estampados nessa declarao regem
nossa carta magna, que tem como alicerce as garantias dadas ao
homem e mostradas ao mundo atravs da mesma. A ideia de um estado
16

democrtico que uma das principais metas da nossa constituio,

comeou a nascer a partir do Pacto de San Jos.
62. O Brasil fez ressalvas ao texto do Pacto de So Jos da
Costa Rica, conforme se observa do art. 2 do Decreto n 678, de
06/11/1992 e ainda as mantm. Art. 2 Ao depositar a carta de adeso a
esse ato internacional, em 25 de setembro de 1992, o Governo brasileiro
fez a seguinte declarao interpretativa: "O Governo do Brasil entende
que os arts. 43 e 48, alnea d , no incluem o direito automtico de
visitas e inspees in loco da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, as quais dependero da anuncia expressa do Estado".
63. Estabelece, como foro de discusses e arbitragem a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, localizada em San Jose da Costa Rica. Quanto a
pena de morte, embora no proibida universalmente, no poder ser
restabelecida quando j houver sido abolida no Estado.
64. De acordo com o Pacto, nos Estados em que houver a
aplicao da pena de morte, esta s poder ser imposta aos delitos
graves, aps sentena condenatria proclamada por tribunal competente
e em conformidade com a lei. No deve ser aplicada a delitos polticos,
nem a delitos comuns conexos com delitos polticos e no poder ser
imposta a pena, a pessoa que, no momento do delito, for menor de
dezoito anos, maior de setenta anos e mulher em estado de gravidez.
65. O ordenamento jurdico brasileiro, prev a pena de morte
em caso de guerra de acordo com o Cdigo Penal Militar.
66. Segundo o DECRETO No 678 A Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) entrou em
vigor, para o Brasil, em 25 de setembro de 1992 , de conformidade com
o disposto no segundo pargrafo de seu art. 74;.Ainda no art. 25, 1
e 2 1 Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a
qualquer outro recurso efetivo, perante os juzos ou tribunais
competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos
fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente
Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que
estejam atuando no exerccios de suas funes oficiais. 2 Os EstadosPartes comprometem-se: a) a assegurar que a autoridade competente
17

prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda

pessoa que interpuser tal recurso; b) a desenvolver as possibilidades de
recurso judicial; e c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades
competentes, de toda deciso em que se tenha considerado procedente
o recurso.
67.

No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou

posio (por maioria apertada, registre-se) de que a CADH tem valor

supralegal, ou seja, est situada acima das leis ordinrias, mas abaixo
da Constituio. Valerio Mazzuoli[9] (e o Min. Celso de Mello no STF) faz
uma

verdadeira

tese

para

sustentar

que

todos

os

Tratados

Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil tm ndole e

nvel constitucional (por fora do art. 5, 2 da CF). Inobstante a
divergncia, ambas as posies coincidem em um ponto crucial: a
CADH um paradigma de controle da produo e aplicao normativa
domstica.

4.5.

Aplicabilidade do PIDCP no Brasil

68.

Seu texto foi aprovado pela Assembleia Geral da ONU, em

1966, porm s entrou em vigor em 1976 quando atingiu o numero

mnimo de ratificaes. O Brasil, por exemplo, s veio a ratificar o
tratado em 1992, no podemos esquecer que o Brasil passava por um
momento conturbado em sua poltica interna, bastante dominadora que
restringia direitos fundamentais de seus cidados.
69. Nasceu para garantir e complementar a Carta da ONU e a
Declarao Universal, com fora vinculante e obrigatria para os
estados-membros.
70. Apresenta direitos civis e polticos fazem parte da 1
dimenso dos direitos fundamentais, o que corresponde aos direitos da
liberdade.
71.

Estabelece direitos endereados aos indivduos que devem

ser aplicados de forma imediata.

72. De acordo com o Art. 5, 1, CF: As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
73. O Pacto traz deveres dos Estados-partes em assegurar os
direitos neles elencados; direito vida; direito a no ser submetido a
18

tortura ou tratamento cruis, desumanos ou degradantes; direito a no

ser escravizado; direito a julgamento justo.
74. Prev que quando houver uma situao excepcional que
ameaa a existncia de uma nao, os Estados podem usar medidas
que permitam a derrogao de direitos, contanto que os Estados
garantam alguns direitos fundamentais inderrogveis: o direito vida,
alimentao, proibio da tortura, proibio de escravido e servido, a
liberdade de crena e conscincia e os meios para proteger esses
direitos.
75.

De acordo com o DECRETO No 592, DE 6 DE JULHO DE

1992, O pacto ora promulgado entrou em vigor, para o Brasil, em 24 de

abril de 1992, na forma de seu art. 49, 2;.
76. Segundo o art. 9, 3 Qualquer pessoa presa ou
encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem
demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a
exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em prazo
razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva de pessoas
que aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, mas a
soltura poder estar condicionada a garantias que assegurem o
comparecimento da pessoa em questo audincia, a todos os atos do
processo e, se necessrio for, para a execuo da sentena.

4.6.

Avaliao do Provimento Conjunto n 03/2015

TJ/SP
77.

No dia 22 de janeiro deste ano, o Tribunal de Justia de

So Paulo, editou o Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia e

da Corregedoria Geral de Justia, para regulamentar as denominadas
Audincias de Custdia. Em linhas gerais, esse ato normativo determina
a apresentao da pessoa detida, em at 24 horas, ao juiz competente,
juntamente com o auto da priso em flagrante. Prev o Provimento que
a implantao da audincia ser feita no Estado de So Paulo de
gradativa e, inicialmente, apenas na comarca da Capital.
78.
Uma vez realizada priso em flagrante, a pessoa detida
dever ser apresentada ao Juiz de Direito, em audincia de custdia,
19

no prazo mximo de 24 horas, oportunidade em que a autoridade judicial

decidir, aps ouvido o representante do Ministrio Pblico, sobre a
legalidade da priso e dever converter a custdia por fora do flagrante
em priso preventiva ou conceder ao preso a liberdade provisria com
ou sem imposio de medidas cautelares ou, ainda, determinar a priso
domiciliar.
79.

Essa conduta j era reclamada desde 1992, ano em que o

Brasil ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto

de San Jos da Costa Rica, que em seu artigo 7, item 5, dispe que
toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
funes judiciais, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que segurem o seu
comparecimento em juizo.
80.
A partir desta constatao, parece-nos evidente que no
haveria necessidade de se alterar o CPP, editar provimento ou qualquer
outro ato. Bastaria que os juzes aplicassem diretamente as regras
desses tratados, plenamente vigentes no Brasil e superiores s nossas
leis internas, e determinassem que lhes fossem apresentados, sem
demora, todos os indivduos presos em flagrantes, porm essa postura
escassamente adotada por alguns magistrados brasileiros.
81.
A audincia de custdia implantao relevante, quer
para assegurar o respeito s garantias individuais como tambm para
prevenir que pessoa presa, que apresente periculosidade sociedade,
seja posta em liberdade de imediato. Assim, a audincia de custdia,
alm de atender os interesses da pessoa presa, deve atender os
interesses da sociedade.
82.
Por isso, a regulamentao dessas audincias faz-se
absolutamente necessria.
83. O provimento n 03/2015, a impetrao se volta contra atos
de normativos genricos e abstratos editado conjuntamente pela
Presidncia e pela Corregedoria Geral de Justia deste Tribunal.
Todavia, como sabido, "No se revelam sindicveis, pela via jurdicoprocessual do mandado de segurana, os atos em tese, assim
considerados aqueles como as leis ou os seus equivalentes
20

constitucionais que dispem sobre situaes gerais e impessoais, que

tm alcance genrico e que disciplinam hipteses neles abstratamente
previstas" (Agravo Regimental em Mandado de Segurana n 32.809 /
DF, 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, v. un., Rel. Min. Celso de
Mello, em 5/8/14, DJe de 29/10/14).
84. A impetrante no apontou nenhum ato concreto praticado
ou a ser praticado pelas autoridades indicadas como coatoras, assim,
em suma, mostra-se inadequada a medida processual eleita, pelo que
foroso reconhecer a ausncia de interesse na utilizao da via
mandamental. Foi julgada como extinta o processo sem resoluo de
mrito, com fundamentos no art. 267, VI, (quando no concorrer
qualquer das condies da ao, como possibilidade jurdica, a
legitimidade das partes e o interesse processual), cumulado com o art.
295, III, (quando o autor carecer de interesse processual).
85. A deciso, faltou por parte do impetrante, fundamentos
mais concretos, baseados em processos penais, que deixaria de forma
mais concreta os assuntos propostos, deixando sem resoluo a
proposta.
86.

Porm, somente mediante a lei federal poderia ser criada

ou instituda a audincia de custdia, seriam geradas zonas de

excluso, em que no incidiria referida norma. O ato normativo
revestido da inteira e absoluta inconstitucionalidade.
87.

4.7.

Avaliao do Mandado de Segurana n

2031658-86.2015.8.26.0000:
88.

O mandado de segurana n 20316-86.2015.8.26.0000, foi

avaliado pelo desembargador Luiz Antnio Godoy, do rgo Especial do

TJ/SP, interferiu petio inicial e julgou extinto o mandado de segurana
proposto.
89.

Impetrado com pedido liminar pela Associao Paulista do

Ministrio Pblico, considerado como ato ilegal e inconstitucional

praticado pelo Presidente do TJ/SP e Corregedor Geral da Justia, que
est consistente do provimento conjunto n 03/2015, da presidncia
21

desta corte e da corregedoria geral de justia. A alegao foi que o ato

criaria norma e atrairia a redao do artigo 310, do Cdigo de Processo
Penal, determinando que a policial apresente pessoa detida ao juiz
competente, em at vinte e quatro horas aps sua priso, para audincia
de custdia. Afirma que somente mediante lei federal poderia ser criada
ou instituda a audincia de custdia. Sustenta, ainda, que seriam
geradas "zonas de excluso", em que no incidiria referida norma. Aduz
que "o ato normativo se apresenta revestido de inteira e absoluta
inconstitucionalidade" (fls. 16).
90.

91.

ANLISE CRTICA

92. Do exposto acima, acredita-se que a audincia de custdia deve

ser colocada em prtica primeiramente pelo fato do Brasil ter
aderido aos pactos e convenes internacionais de direitos
humanos a bastante tempo. Em segundo lugar, pelo objetivo de
assegurar que os direitos das pessoas sejam respeitados pelo
Estado, evitando arbitrariedades e abuso de poder.
93. Apesar de algumas divergncias quanto a aplicabilidade das
normas internacionais no territrio nacional, j tramita um projeto
de lei que encerrar a controvrsia e colocar o Brasil, mesmo
com algumas especificidades, i.e., possvel uso de teleconferncia, alinhado com a comunidade internacional.
94. Alm disso, a proposta da audincia de custdia pode ser
considerada um direito do homem, pois

este vulnervel e,

sozinho, impotente contra a fora do Estado. Suporta esta opinio

o histrico de abuso de poder pelos Estados contra os cidados e
as atuais estatsticas da quantidade de prises cautelares que
podem indicar um uso exacerbado dos encarceramentos.
95. Ademais, o Brasil como sendo signatrio nos tratados
internacionais, como j foi dito acima, automaticamente j se
coloca como um cumpridor de tais normas. No entanto, a
adequao para a realidade brasileira se faz necessrio, gastos,
deslocamentos,

remanejamento

do

pessoal, dentre

outras

medidas, devem ser sim colocadas na balana. Lembrando que a

22

Audincia de Custdia est ai para proteger a integridade da

pessoa humana e garantir a legalidade no que diz respeito na
conduo do detido, sem margem para a imparcialidade.
96.
97.
98.

99.

CONCLUSO

100.

O presente trabalho discutiu sobre a audincia de custdia

prevista nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Apresentou-se o que a audincia de custdia (procedimento no
qual um preso deve ser levado presena de um juiz em prazo
hbil), sua importncia luz dos direitos humanos (assegurar o
direito do preso e evitar arbitrariedades no processo penal) e para
o sistema prisional (reduzir a populao carcerria).
101.

Da mesma forma, avaliou-se o contexto brasileiro das

prises e como est o regramento jurdico referente ao tema.

Mostrou-se que a audincia de custdia no est sendo utilizada
no Brasil apesar se ter aderido aos tratados, que h divergncias
sobre a aplicabilidade direta da norma internacional ou se
necessrio ter uma lei interna positivada e que h um projeto de
lei para que ela faa parte do ordenamento jurdico nacional.
102.

Abordou-se tambm a viso dos doutrinadores bem como o

que os juzes tem decido, i.e., jurisprudncia, quanto aos pedidos

de aplicabilidade da audincia de segurana. Como exemplo,
citou-se o provimento conjunto do Tribunal de Justia e
Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo que
determinava o cumprimento da audincia de custdia e o
Mandado de Segurana que considerou o referido provimento
inconstitucional.
103.

Por fim, discutiu-se as informaes apresentadas com

especial interesse na avaliao de que a audincia de custdia

23

um direito do homem e deve, o quanto antes, ser aplicado no

Brasil.
104.
105.
106.
107.
108.

24

109.

110.

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