MUTAO CONSTITUCIONAL NA

CRISE DO POSITIVISMO JURDICO

FLVIO QUINAUD PEDRON

Mestre e Doutor em Direito pela UFMG
Professor Adjunto da PUC Minas. Professor do curso preparatrio LFG/Praetorium.
Professor da Fundao Escola do Ministrio Pblico de Minas Gerais.
Advogado.

MUTAO CONSTITUCIONAL NA
CRISE DO POSITIVISMO JURDICO
Histria e Crtica do Conceito no Marco
da Teoria do Direito como Integridade

Belo Horizonte
2012

CONSELHO EDITORIAL
lvaro Ricardo de Souza Cruz
Andr Cordeiro Leal
Andr Lipp Pinto Basto Lupi
Antnio Mrcio da Cunha Guimares
Carlos Augusto Canedo G. da Silva
David Frana Ribeiro de Carvalho
Dhenis Cruz Madeira
Dirco Torrecillas Ramos
Emerson Garcia
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Frederico Barbosa Gomes
Gilberto Bercovici
Gregrio Assagra de Almeida
Gustavo Corgosinho
Jamile Bergamaschine Mata Diz

Jean Carlos Fernandes

Jorge Bacelar Gouveia Portugal
Jorge M. Lasmar
Jose Antonio Moreno Molina Espanha
Jos Luiz Quadros de Magalhes
Luciano Stoller de Faria
Luiz Manoel Gomes Jnior
Mrio Lcio Quinto Soares
Nelson Rosenvald
Renato Caram
Rodrigo Almeida Magalhes
Rogrio Filippetto
Rubens Beak
Wagner Menezes

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos reprogrficos, sem autorizao expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2012.

Plcido Arraes
Editor
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Coordenao Editorial: Fabiana Carvalho

Capa: Vladimir O. Costa e Charlles Hoffert
Diagramao: Danilo Jorge da Silva

P372

Pedron, Flvio Quinaud

Mutao constitucional na crise do positivismo
jurdico: histria e crtica do conceito no marco da
teoria do direito como integridade / Flvia Quinaud
Pedron. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.
259p.
ISBN: 978-85-62741-49-4

1. Mutao constitucional. I. Ttulo.

CDD: 341.2
CDU: 342
Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047

www.arraeseditores.com.br
arraes@arraeseditores.com.br
Belo Horizonte
2012

Agradecimentos

Agradeo ao meu orientador, Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni de

Oliveira, pela orientao firme e coerente, segura e cuidadosa. Aos meus
grandes amigos, os professores lvaro Ricardo de Souza Cruz, Emlio
Peluso Neder Meyer, Jos Emlio Medauar Ommati, Marcelo de Pdua
Moura, Andr de Abreu Costa e Vincius Silva Bonfim, pela interlocuo,
sugestes e crticas ao longo da elaborao desta pesquisa.

Para Deborah, como agradecimento por todo o amor,

pacincia e aprendizados sobre a vida que juntos partilhamos.
Agradeo sempre por voc ser meu porto seguro.
VII

Those who cannot remember the past are

condemned to repeat it
Georg Santayana (1863-1952)
IX

Sumrio

PREFCIO
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira.................................................. XV
APRESENTAO
lvaro Ricardo de Souza Cruz
Emlio Peluso Neder Meyer..................................................................... XIX
INTRODUO....................................................................................... 1
Captulo 1

A COMPREENSO ACERCA DO QUE SEJA UMA

MUTAO CONSTITUCIONAL PARA O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF) ..............................................................

1 O ponto de partida: a problematizao da Reclamao n. 4.335/AC

como caso modelo para a compreenso do STF acerca da figura da
mutao constitucional .............................................................................. 7

1.1 O caso sub judice........................................................................... 7

1.2 O posicionamento do Min. Gilmar Mendes: a afirmao
da mutao constitucional no art. 52, X da CR/88, como
uma alterao da interpretao da norma pelo STF...................... 10
1.3 O voto do Min. Eros Grau: mutao constitucional como
alterao do texto constitucional pelo STF....................................... 18
XI

1.4 O posicionamento do Min. Seplveda Pertence: mutao

constitucional como golpe de estado e a alternativa da smula
vinculante ............................................................................................. 22
1.5 O entendimento do Min. Joaquim Barbosa: a ilegitimidade
da mutao constitucional em confronto com as exigncias
dogmticas para sua aplicao............................................................ 23
2 A problemtica levantada: o art. 52, X, da CR/88 e o papel do
Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade............. 24
3 Outras verses do que seja a mutao constitucional para
o STF .......................................................................................................... 52
Captulo 2
A TEORIA DA HISTRIA DE REINHART KOSELLECK
COMO PROPOSTA DE METODOLOGIA PARA A
HISTRIA DO DIREITO..................................................................... 57
1 A histrica de Koselleck e suas condies de possibilidade...... 57
2 O sentido de uma histria dos conceitos e uma histria
da mutao constitucional .................................................................... 72
Captulo 3
O DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO CONCEITO
DE MUTAO CONSTITUCIONAL NO DIREITO
PBLICO ALEMO...............................................................................
83
1 A tese da mutao constitucional na doutrina do direito
pblico do imprio alemo: as contribuies de Laband e
Jellinek........................................................................................................ 83
1.1 A contribuio de Paul Laband para uma teoria da
mutao constitucional: a construo de uma miopia
intencional para a relao entre direito e poltica.......................... 83
1.2 A mutao constitucional em Georg Jellinek: a fora
normativa da constituio e sua subordinao fora
normativa do fato................................................................................. 92
2 A tese da mutao constitucional no debate alemo de Weimar:
a mutao como parte do conceito dinmico de constituio........ 101
2.1 As polmicas em torno de uma disputa pelo mtodo jurdico 101
2.2 A tese da mutao constitucional na teoria do estado de
Hermann Heller: a tenso entre normalidade e normatividade. 106
XII

2.3 A concepo de mutao constitucional como parte da

teoria integracionista de Rudolph Smend........................................ 113
2.4 A proposta de uma sistematizao da teoria da mutao
constitucional por Hs Dau-Lin........................................................ 116
2.5 A mutao constitucional na teoria ontolgica de Karl
Loewenstein como forma de preservao do sentimento
constitucional........................................................................................ 120
3 A teoria da mutao constitucional no discurso de Konrad
Hesse: um mecanismo para a preservao da fora normativa
da constituio a partir da ordem concreta de valores................ 126
4 Consideraes acerca da histria do conceito de mutao
constitucional no Direito Pblico alemo.......................................... 134
Captulo 4
AS CONTRIBUIES DA TEORIA HERMENUTICA,
DE GADAMER, E DA TESE DO DIREITO COMO
INTEGRIDADE, DE DWORKIN, PARA UMA CRTICA
DA MUTAO CONSTITUCIONAL...............................................
137
1 O giro hermenutico de Gadamer: contribuies e limites.......... 137
2 As crticas de Gadamer proposta de Koselleck............................. 155
3 A tese do direito como integridade de Dworkin e a proposta
de uma nova compreenso da mutao constitucional.................... 162
3.1 A proposta de uma interpretao construtiva do direito
como condio de desenvolvimento da tese da integridade
do direito................................................................................................ 162
3.2 A negativa da tese dos direitos no enumerados pela
teoria do direito como integridade e os reflexos dessa discusso
para a teoria da mutao constitucional.......................................... 187
3.3 O julgamento da ADPF n. 132 pelo STF como um caso
modelo do uso de uma interpretao construtiva do direito......... 195
CONCLUSO.......................................................................................... 207
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................... 213

XIII

Prefcio

MUTAO CONSTITUCIONAL NA CRISE DO POSITIVISMO

JURDICO: histria e crtica do conceito no marco da teoria do direito
como integridade, nova obra do Professor Doutor Flvio Barbosa Quinaud Pedron, foi originariamente apresentada como Tese de Doutorado,
junto ao Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais, e defendida perante Banca Examinadora composta pelos Professores Doutores Ktya Kozicki (PUC-PR/
UFPR), Cristiano Paixo (UnB), Renato Cardoso (UFMG), Ricardo Salgado (UFMG) e por mim como orientador.
A obra toma como ponto de partida, no captulo 1, a discusso acerca do que seria um uso eminentemente retrico da chamada da teoria da
mutao constitucional (Verfassungswandlung) pelo Supremo Tribunal
Federal (STF), especialmente quando da Reclamao n. 4.335/AC.
A fim de revisitar essa teoria, no captulo 3, reconstruiu-se a histria
do conceito de mutao constitucional no Direito pblico alemo, tomando, como referencial terico, a Histria dos Conceitos proposta por Reinhart Koselleck, apresentada em suas linhas fundamentais no captulo 2.
Essa reconstruo da histria do conceito de mutao constitucional no Direito pblico alemo teve por finalidade no apenas resgatar a
origem do conceito, mas tambm o contexto histrico e jurdico em que
foi proposto, assim como seus desdobramentos posteriores. No captulo
3, portanto, so analisados os usos do conceito e suas implicaes em LaXV

band e em Jellinek, ao tempo do Imprio alemo, em fins do sculo XIX;

em Heller, Smend e Dau-Lin, no contexto da Repblica de Weimar; e, por
fim, j no ps-guerra, nas obras de Loewenstein e de Hesse. Se em Laband
e Jellinek se buscava uma explicao ftica para um problema normativo,
ao longo da discusso de Weimar acerca dos objetivos e mtodos da teoria
jurdica, a mutao constitucional passaria a fazer parte de uma reflexo
acerca do carter dinmico das constituies que, j em Loewenstein e,
sobretudo, em Hesse, passaria a ser considerada como mecanismo no
apenas para preservar o sentimento constitucional, mas a prpria fora
normativa da constituio, a partir de uma determinada ordem concreta
de valores.
Tendo por base essa reconstruo, a presente obra sustenta a tese
segundo a qual a teoria da mutao constitucional uma tentativa, sobre
o pano de fundo da crise do positivismo jurdico, de explicao para
decises que alteram normativamente a ordem constitucional a partir,
sobretudo, de perspectivas e de objetivos de ordem poltica.
A partir do captulo 4, a presente obra empreende uma crtica certeira teoria de mutao constitucional. A tese que se pretende demonstrar
agora a de que a teoria de mutao constitucional carece tanto de legitimidade democrtica, quanto pressupe uma compreenso positivista, ainda que em crise, do Direito como um conjunto de regras. Para isso, altera-se o enfoque da histria dos conceitos para a hermenutica, tomando-se
como fio condutor as crticas de Gadamer a Koselleck, como preparao
para a retomada e exposio da teoria do Direito como Integridade, proposta por Ronald Dworkin.
luz, portanto, da profunda mudana de paradigma jurdico, do
positivismo para a hermenutica, que implica em Dworkin o reconhecimento normativo dos princpios e das suas exigncias de justia, devido
processo, equanimidade, adequabilidade e integridade, a presente obra
torna clara toda a insustentabilidade dos argumentos em defesa da mutao constitucional, do ponto de vista normativo, alicerado na compreenso hermenutico-crtica segundo a qual a interpretao jurdica tem um
carter construtivo: essa apresenta a melhor justificao das prticas jurdicas cotidianas numa concepo de Direito preocupada com a legitimidade democrtica de suas decises, que no se deixa reduzida s decises
do passado, mas o reconstrua da perspectiva de um aprendizado histrico
a longo prazo, sendo, portanto, mais adequada a teorizar uma construo
interna de sentido ao prprio Direito e regida principiologicamente por ele
mesmo, pela via interpretativa.
XVI

Por fim, sobre o pano de fundo dos desafios postos por uma concepo construtiva de interpretao, a obra retoma o julgamento da Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 pelo STF, como caso
modelo, expresso dessa mudana paradigmtica no Direito brasileiro e
que ultrapassa, e muito, a perspectiva interpretativa anteriormente sustentada na Rcl. n. 4.335/AC.
Com certeza, a presente obra que agora apresento ir contribuir decisivamente para a renovao do estudo da mutao constitucional, sua
inadequao para a compreenso atual do Direito, seus limites e seu esgotamento, no marco das contribuies hermenutico-crticas de um autor
central para as discusses contemporneas que Ronald Dworkin, alm
de oferecer, com base no Direito como Integridade, uma compreenso alternativa teoria da mutao constitucional, da construo, ao longo do
tempo, do sentido normativo, principiolgico, do Direito.
Belo Horizonte, nos 120 anos da Faculdade de Direito da UFMG e
nos 25 anos da instalao da Assembleia Nacional Constituinte
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA

XVII

Apresentao

O Supremo Tribunal Federal vem, a cada dia, ganhando um lugar

de destaque na academia. Ao contrrio do que um olhar descuidado
poderia deixar entrever, contudo o que se observa que esse destaque
tem primado mais pelos erros do que pelos acertos. Se na ltima dcada
a Corte passou a ocupar o centro das atenes tanto da mdia como da
esfera pblica em geral1, vrios trabalhos acadmicos de excelncia tm
procurado desconstruir e criticar as decises do Supremo Tribunal Federal, identificando, alm de diversas contradies dentro de sua prpria
jurisprudncia, o atendimento a objetivos polticos muito mais do que ao
cumprimento efetivo da Constituio. No que a maior parte da doutrina
tenha se apercebido da necessidade de assuno deste papel: ainda prevalecem os manuais e cursos de Direito Constitucional preocupados nica
e exclusivamente com a repetio pura e simples dos acrdos, como se
1

s vezes por episdios pouco louvveis, como o recente bate boca entre os Ministros Czar Peluso e Joaquim Barbosa (Cf., por exemplo, BRGIDO, Carolina.
Peluso manipulou resultado de julgamentos, diz Joaquim Barbosa. O Globo, 20 de
abril 2012, p. 1. Disponvel em <http://oglobo.globo.com/pais/peluso-manipulou-resultados-de-julgamentos-diz-joaquim-barbosa-4693916>. Acesso em 23 abr. 2012;
e COSTA, Carlos. Para Presidente do STF, Planalto imperial e autoritrio. Consultor Jurdico, Entrevista, 18 de abril de 2012. Disponvel em <http://www.conjur.
com.br/2012-abr-18/entrevista-ministro-cezar-peluso-presidente-stf-cnj>. Acesso em
23 abr. 2012.
XIX

de cincia esta atividade pudesse se tratar2. Temos todas as razes para

advertir o leitor de que esta obra se encontra no primeiro filo.
Tendo como mote os votos j proferidos na Reclamao n 4.335/AC,
a obra discute com rigor cientfico incomparvel o conceito de mutao
constitucional, utilizado de forma pragmtica pelo STF para colocar de
lado o papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade
das leis para justamente fortalecer (ainda mais) as funes desempenhadas por aquele rgo jurisdicional. Desse modo, so analisadas as posies
dos Ministros Gilmar Mendes (um defensor de longa data da prevalncia
do controle concentrado de constitucionalidade sobre o controle difuso)
e Eros Grau que subvertem o sentido normativo do art. 52, inc. X, da
Constituio da Repblica. O autor ir defender a perspectiva democrtica de que o Senado Federal no pode ser apenas um rgo com a tarefa de
tornar pblica a deciso do STF em recursos extraordinrios, mas que ele
pode ser justamente a arena comunicativa de discusso de tal legitimidade
e da necessidade de ampliao, ou no, dos efeitos pessoais da deciso.
O carter artificial dos argumentos presentes nesses e em outros votos de Ministros do STF escancarado pelo autor. Assim, por exemplo,
ele demonstra como as hipteses de cabimento de uma reclamao so
intencionalmente ampliadas em prol de assegurar a construo da tese
da mutao constitucional do art. 53, inc. X, da Constituio. Junto a
esse desmascaramento, que poderia se assentar apenas em consideraes
teorticas, ele colaciona uma srie de decises da mesma Corte em sentido
oposto demonstrando como tem se ausentado a necessria integridade
(no sentido de Dworkin) que deve permear a atuao de um tribunal dotado de responsabilidade poltica perante uma comunidade de princpios.
Contra o argumento de que o controle difuso teria se tornado obsoleto
Curioso que o prprio (ex) Ministro Eros Grau, um professor de longa data, tenha,
justamente na deciso que um dos objetos de estudo da presente obra, se referido de
uma forma to pouco construtiva ao papel da academia perante o STF: Sucede que
estamos aqui no para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o
direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhar, a doutrina. Prontamente
ou com alguma relutncia. Mas sempre nos acompanhar, se nos mantivermos fiis
ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardarmos
a Constituio. O discurso da doutrina [= discurso sobre o direito] caudatrio do
nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguir; no o inverso (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 4.335/AC. Relator Ministro Eros Grau.
Braslia, 19 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.sbdp.org.br/arquivos/
material/249_rcl%204335.pdf>. Acesso em 19 dez. 2007, p. 14).

XX

antes as transformaes por que vem passando o controle concentrado, o

autor acerta em cheio ao demonstrar a ocorrncia de uma subverso do
prprio Texto Constitucional com o recurso mutao constitucional.
Isso fica ainda mais claro com a anlise do voto do Ministro Eros
Grau. Este transforma a mutao constitucional em uma possvel mudana de texto e no mudana da norma. Ainda mais contraditoriamente, ele chega, de modo efetivo, a propor um novo texto para o art. 52,
inc. X, da Constituio, como se, em um passe de mgica, o Plenrio do
STF se transformasse em Assembleia Nacional Constituinte. Sem que as
prticas sociais ou o quotidiano constitucional, como refere o autor,
tenham se alterado, o Supremo impe uma alterao textual da Constituio. Em meio a tantas posies teleologicamente dirigidas a engrandecer ainda mais a supremocracia3, apenas se salvariam as posies dos
Ministros Seplveda Pertence que viu na deciso suspeitas de golpe
de Estado e Joaquim Barbosa que demonstrou no haver qualquer
desuso da suspenso pelo Senado Federal, j que ela ocorrera cerca de cem
vezes desde 1988.
A partir de ento, torna-se possvel para o autor recuperar toda nossa
tradio de controle de constitucionalidade, demonstrando a plena necessidade de recuperar seu protagonismo democrtico. Mais do que isso, de
se preservar a funo do Senado Federal nesse contexto, j que por meio
de representantes eleitos ser permitido discutir a legitimidade procedimental democrtica da deciso do Supremo Tribunal Federal evitando-se, pelo menos neste caso, que seja autorizado dizer que ele poderia errar
por ltimo. Some-se a isso o reforo em termos processuais que pode ser
traduzido na efetivao do princpio do contraditrio.
Para alm de trazer lume essa vocao assumidamente autoritria
levada a efeito pelo Supremo (no indene a contradies, como a anlise
jurisprudencial minuciosa feita demonstra), o autor ainda reconstruir
toda a tradio do Constitucionalismo Alemo que levou construo
do conceito de mutao constitucional, tendo como prisma a histria
dos conceitos de Koselleck. Assim, fica clara a inadequao poltico-social
do referido fenmeno s premissas de um Estado Democrtico de Direito, ainda mais analisando os motivos da adoo, seu uso e efeitos para
Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2),
jul./dez. 2008, p. 441-464.

XXI

cada um dos constitucionalistas trabalhados. Como poucas pesquisas no

Brasil, o fizeram de forma detalhada, a obra analisa as doutrinas de Paul
Laband, Georg Jellinek, Hermann Heller, Rudolph Smend, Hs Dau-Lin,
Karl Loewenstein e Konrad Hesse. Maior contributo para a Teoria da
Constituio brasileira, sempre carente de referncias bibliogrficas to
acessveis como esta, no poderia haver.
Toda esta detalhada anlise leva a uma concluso irrefutvel: a mutao constitucional nada mais do que uma leitura semntica da Constituio, uma leitura que ainda supervaloriza o texto em prejuzo da
realidade, ou que ope texto e realidade descurando do papel desempenhado pelo carter constitutivo da linguagem. Ela ainda um conceito
do positivismo jurdico que ignora o papel construtivista da interpretao, corporificado principalmente nos princpios jurdicos. Com isso,
ser possvel chegar a Gadamer e Dworkin para se opor ao papel desempenhado pelo STF na Reclamao n 4.335/AC. Ser de modo curioso que
o autor demonstrar que no est a jogar pedras na vidraa: recorrendo
ao prprio Supremo Tribunal Federal e sua deciso na ADPF n 132/DF,
ele demonstrar que possvel substituir a mutao constitucional por
uma interpretao construtivista dos direitos de liberdade e igualdade
presentes na Constituio de 1988 que permitiro o reconhecimento de
direitos familiares a unies homoafetivas. Cuida-se de, na expresso de
Dworkin, o direito cumprir suas prprias ambies.
V-se, pois, que o autor faz uma leitura minuciosa de uma gama
variada de tericos que contriburam decisivamente para a formao do
Constitucionalismo mundial e do prprio Constitucionalismo brasileiro. Isso sem mencionar a gama de trabalhos cientficos internacionais
e nacionais criticados e debatidos. Alm disso, como mencionado, um
nmero grande de decises judiciais analisado com todo rigor cientfico
que merecem.
Conhecemos o autor h, pelo menos, doze anos; um como professor de graduao, outro como colega de graduao na PUC Minas. Professor j de longa data, o autor, Flvio Quinaud Barbosa Pedron, alm
de um profcuo interlocutor, tem se dedicado incansavelmente a propor
uma perspectiva crtica a respeito das instituies estatais incumbidas da
aplicao da Constituio de 1988. Podemos afirmar, seguramente, que
a obra que trazida ao conhecimento do pblico reflete o esforo e a
perseverana de um apaixonado pelo Direito e coroa anos de estudos.
XXII

o fruto de uma pesquisa que contribuir decisivamente para a construo

de uma compreenso efetivamente legtima do Estado Democrtico de
Direito.
LVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ
Doutor em Direito Constitucional pela UFMG
Mestre em Direito Econmico pela UFMG
Professor de Direito Constitucional da PUC Minas
Procurador da Repblica em Minas Gerais
EMLIO PELUSO NEDER MEYER
Doutorando em Direito pela UFMG
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG
Professor de Direito Constitucional da UFOP
Advogado

XXIII