Controle de Edificaes

Importante atribuio do Poder Executivo Municipal na consecuo do

cumprimento das funes sociais da propriedade urbana e da cidade, propiciando um
desenvolvimento urbano equilibrado, socialmente justo, e sustentvel do ponto de vista
econmico e ambiental, bem como evitando e corrigindo distores no crescimento
urbano e seus efeitos negativos para o meio ambiente e para a qualidade de vida das
pessoas, o controle das construes.
Quanto aos aspectos estruturais e funcionais, busca-se garantir que as
edificaes sejam seguras e salubres para as pessoas e para o meio ambiente e
estruturalmente idneas funo para qual se destina.
No que se refere dimenso urbanstica, esse controle busca assegurar que as
novas edificaes se integrem em harmonia com a cidade, concretizando
progressivamente o plano de desenvolvimento urbano que foi democraticamente
elaborado.
Assim, o controle administrativo das edificaes urbanas um instrumento de
tutela preventiva de direitos difusos, sociais e individuais indisponveis por meio do qual
se verifica se h observncia s regras de ordenao de uso e ocupao do solo, editadas
para traduzir o interesse pblico quanto melhor destinao dos espaos, levando em
conta as condicionantes fsico-ambientais, as caractersticas socioeconmicas locais e as
aspiraes de desenvolvimento do Municpio.
Para um eficaz exerccio desse poder-dever do Municpio, impe-se, no plano
institucional, a estruturao de um processo administrativo de licenciamento e
acompanhamento de construes, ampliaes, reformas e demolies bem como aes
de vigilncia contra obras clandestinas.
Por serem atividades que intervm com a ordenao urbana, qualquer
construo, ampliao, reforma ou demolio precisa ser previamente licenciada pelo
Poder Pblico Municipal. A licena comumente chamada de alvar de construo,
reforma, ampliao ou demolio.
Grandes empreendimentos/atividades como shopping centers, grandes escolas e
universidades, empreendimentos habitacionais de vulto, rodovias urbanas, loteamentos,
condomnios fechados, atividades geradoras de poluio sonora ou que emitam ondas

eletromagnticas e/ou gases poluentes, construes que causem impacto visual

significativo na paisagem urbana, por serem potencialmente causadoras de significativa
degradao do meio ambiente e da qualidade de vida urbana, precisam previamente
submeter a estudo de impactos no ambiente urbano, especialmente na
vizinhana(Constituio Federal, artigo 225, 1, IV; Lei da Poltica Nacional de Meio
Ambiente - Lei Nacional 6.938/1981, artigo 8, II; Estatuto das Cidades - Lei Nacional
10.257/2001, artigo 4, VI e artigos 36 e 37).
Trata-se de etapa do procedimento de licenciamento de empreendimento e/ou
atividade na qual se avaliaro os impactos positivos e negativos do empreendimento ou
atividade na qualidade de vida da coletividade que reside na vizinhana, abrangendo, no
mnimo, os aspectos adensamento populacional, equipamentos urbanos e comunitrios,
uso e ocupao do solo, valorizao imobiliria, gerao de trfego e demanda por
transporte pblico, ventilao e iluminao, paisagem urbana e patrimnio natural e
cultural.
Enfim, os Estudos de Impacto de Vizinhana e os Estudos de Impactos Ambientais
e seus respectivos Relatrios (EIV e EIA-RIMA) so instrumentos para se analisar se a
edificao projetada e/ou a atividade que nela se desenvolver poder causar efeitos
nocivos dinmica da cidade, como, por exemplo, adensamento excessivo alm da
capacidade de suporte da infraestrutura e equipamentos, aumento de trfego, emisso de
rudos e/ou de gases poluentes, etc. Emerge da o valor desses instrumentos na tutela
preventiva dos direitos sade, ao meio ambiente e cidade, especialmente em suas
dimenses de direito mobilidade urbana, saneamento ambiental, moradia e trabalho.
Mesmo previamente licenciadas, as obras urbanas precisam ser fiscalizadas
durante a sua execuo, para assegurar-se de sua conformidade ao alvar expedido. O
fiscal que inspecion-las lavrar termo de ocorrncia das irregularidades que constatar,
encaminhando-o autoridade superior, a qual, se for o caso, expedir auto de infrao e
intimar o interessado para regularizar a construo.
Depois de terminada, o Poder Pblico Municipal ter que verificar se a edificao
foi executada em conformidade com o projeto previamente aprovado. Confirmada a
regularidade, expedir-se- a licena respectiva (habite-se, certificado de concluso de
obra, atestado de concluso, etc. a terminologia varia de acordo com a legislao de
cada Municpio).

Alm da licena que certifica a conformidade da edificao com o projeto

previamente aprovado, podem ser exigidas, de acordo com a atividade que ser
desenvolvida no local, outras licenas complementares como o alvar de funcionamento e
alvar sanitrio entre outros.
Verificando-se a ocorrncia de obra clandestina (sem prvia licena) ou
executada em desconformidade com a licena expedida, cumpre ao Poder Executivo
Municipal embarg-la, isto , ordenar a paralisao dos trabalhos, interditar atividades
que se desenvolvam no local, bem como proceder demolio compulsria nos casos em
que no for possvel a regularizao.
H a possibilidade tambm de previso de sanes pecunirias (multas) pela
inobservncia das regras de uso e ocupao do solo. Tudo conforme disposto na legislao
local (geralmente denominada de Cdigo de Obras).
Excepcionalmente, e sem prejuzo do pagamento de multa, construes
clandestinas, mas instaladas em conformidade com os parmetros da legislao
urbanstica, podem ser regularizadas, mediante outorga de licena a posteriori.
Omisses ou atuaes insuficientes do Poder Pblico Municipal no cumprimento
dessa funo, tolerando indevidamente construes clandestinas e com irregularidades
insanveis, concorrem para a perda de qualidade de vida, impulsionam a degradao das
cidades, gerando enormes transtornos coletividade. Sendo assim, e por sua grande
relevncia para o atendimento ao direito difuso a cidades socialmente inclusivas,
ambientalmente equilibradas e economicamente sustentveis, o exerccio da funo
administrativa de controle das edificaes urbanas objeto de fiscalizao pelo Ministrio
Pblico.

1. Direito de construir e controle do uso e ocupao do solo

Decorre da noo de poder de polcia do Municpio o controle preventivo que
exerce o mesmo sobre o uso e ocupao do solo urbano, por meio do processo de
licenciamento, destacadamente no que tange ao parcelamento e atividade edilcia. Tal
prerrogativa mesmo diretriz constitucional de adequado ordenamento territorial, cara
ao art. 30, VIII.
Todavia, se j se encontra assentado o entendimento de que inexiste um direito
subjetivo de parcelar, vez que o ato de aprovao de loteamentos e desmembramentos

pelo Poder Executivo tem natureza de autorizao, sujeitando-se a juzo de convenincia

e oportunidade da Administrao, embasado nas previses do planejamento, o segundo
aspecto enseja anlise mais detida do chamado direito de construir, historicamente
entendido de modo diverso pela legislao, doutrina e jurisprudncia.
Na perspectiva civilstica tradicional, emana o direito de construir diretamente do
direito de propriedade, como um dos poderes dominiais, impassvel de sofrer qualquer
restrio externa. J pela tica do direito administrativo, o achatamento do ius aedificandi
pode ser interpretado como modalidade de interveno no direito de propriedade, tendo,
como contraponto, a pretenso indenizatria do particular atingido. Ambos os vieses
foram conciliados no Cdigo Civil de 2002, nos dizeres do art. 1.299: o proprietrio pode
levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos. Duas dimenses vm baila na prescrio: o direito de
vizinhana, especialmente o dito uso anormal da propriedade do Ttulo III, Captulo V,
Seo I (CC/2002), e os regulamentos administrativos.
No entanto, o paradigma urbanstico contemporneo caracteriza essa restrio
imposta pelo zoneamento no como limitao externa ao direito de propriedade, mas
como conformao intrnseca ao seu prprio ncleo essencial, por fora da necessria
funcionalizao da propriedade urbana inscrita no art. 182 da Carta Magna e que deflui,
concretamente, do Plano Diretor, o qual, em sentido material, engloba tambm as leis de
zoneamento.
Parece ntido, contudo, que a discusso no cessa, mas reassentada sobre outros
termos: o sacrifcio exigido chega a fulminar o ncleo essencial do direito de propriedade?
Este ncleo essencial depende, por bvio, da funcionalidade do bem em suas
circunstncias materiais, ou seja, da aptido natural do bem em conjugao com a
destinao social que cumpre, segundo o contexto em que esteja inserido, nas palavras
de Celso Antnio Bandeira de Mello1, ou a viabilidade prtica e econmica do emprego
da coisa, na expresso de Carlos Ari Sundfeld2. Como contraponto, a doutrina jusurbanstica portuguesa, na lio de Mrio Esteves de Oliveira, oferece uma alternativa de
composio ao determinar que subjetivamente, quanto sua titularidade, o proprietrio
tem a garantia concreta e efetiva da Constituio. J quanto ao uso objetivo da
propriedade, essa garantia abstrata e virtual pois, embora sejam seus os usos ou as
utilidades que dela se podem tirar, eles so apenas aqueles que possam ser tirados (ou
que no estejam proibidos de serem tirados)3.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza jurdica do zoneamento: efeitos. In: Revista de Direito
Pblico 61/39.
2
SUNDFELD, Caros Ari. Direito Administrativo Ordenador. 1 Edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 93
3
OLVEIRA, Mrio Esteves de. In: Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n. 3, p. 197, 1995.

No cenrio do direito brasileiro, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) ofereceu

uma soluo para o impasse, ao desgarrar do direito de propriedade, expressamente, o
direito de superfcie e o direito de construir. No geraria a mera regulao, em tese, do
potencial construtivo de um terreno, legitimidade para a indenizao, visto que a
generalidade da comunidade, bem como cada um dos proprietrios cujos imveis tiveram
sua edificabilidade circunscrita, dela se beneficiam, individual e coletivamente. Outra
posio, ademais, tornaria qualquer poltica urbana invivel, especialmente aquelas de
induo ao desenvolvimento (como a variao dos coeficientes de aproveitamento para
utilizao da outorga onerosa do direito de construir) e de distribuio dos nus e
benefcios da urbanizao, conforme reza o art. 2, IX do Estatuto. Da mesma natureza, ou
seja, sem desdobramento indenizatrio, a incidncia ex lege de reas de Preservao
Permanente, que transformam parcelas de imveis em non aedificandi, sem atingir a
titularidade do bem.
A despeito da diretriz geral, tm os tribunais superiores decidido no sentido de que
a supresso absoluta do potencial econmico da propriedade imobiliria expediente
anlogo expropriao indireta, inaceitvel prima facie. Impe-se sempre a comprovao
da idoneidade (adequabilidade finalstica), indispensabilidade (menor ingerncia possvel)
e ponderao (balanceamento de direitos) nesta seara. Na dico de Jos Roberto
Pimenta Oliveira: No se deve, pois, presumir a necessidade da medida encampada pela
norma da Administrao, mesmo que fundada em elementos tcnicos, pois existe o dever
administrativo de plena comprovao de sua indispensabilidade4. O argumento tcnico,
isoladamente, descamba em tecnocracia. A motivao efetiva das restries deve ser
explicitada.
Em resumo, vale mencionar a interpretao sintetizadora de Victor Carvalho Pinto,
para quem o direito de construir e suas modulaes pelo Poder Pblico no derivam do
poder de polcia, stricu sensu, embora possam ser objeto de fiscalizao com base nele. O
direito de construir configura um bem autnomo, espcie sui generis de direito real,
inclusive averbvel junto matrcula do imvel sobre o qual recai, e patrimonializvel pelo
particular:
Em todos os institutos estudados, verifica-se a existncia de nus a serem
suportados pelos proprietrios para financiar a infra-estrutura urbana. No
loteamento, so realizadas obras, transferidos terrenos e criadas servides. Na
contribuio de melhoria, na outorga onerosa, nas operaes urbanas
consorciadas e na transferncia do direito de construir feito um pagamento
em dinheiro. Em todos estes casos, o benefcio auferido em troca a aquisio
ou ampliao do direito de construir. O fato de haver uma relao
4

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito

administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 317.

sinalagmtica em todas essas situaes, tendo por objeto o direito de construir,

j demonstra que seu fundamento no pode ser o poder de polcia, uma vez
que este no pode ser transacionado. (...) Estes mecanismos s fazem sentido
5
se aceito o princpio da patrimonializao do direito de construir.

A despeito da lio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro demonstra que o exerccio do

poder de polcia, lato sensu, atribudo ao Estado em geral, e no apenas Administrao
Pblica, de modo que o poder de polcia reparte-se entre Legislativo e Executivo. (...) O
Poder Legislativo, no exerccio do poder de polcia que incumbe ao estado, cria, por lei, as
chamadas limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas e indica as
medidas de polcia cabveis para impor o seu cumprimento6. Portanto, embora seja o
poder de polcia imanente Administrao, seu exerccio toma como pressuposto os atos
de prvia legiferao, bem como o exerccio do poder regulamentar do Executivo, em
verdadeira expresso de poder-dever (ou de dever-poder, na inverso ps-constitucional
envidada pela doutrina).
2. Natureza jurdica das licenas edilcias
Tendo vista tal conceituao, preciso explorar a natureza jurdica j no do
direito de construir em si, mas dos atos da Administrao Pblica que permitem o seu
exerccio. Diferentemente da aprovao de projeto de parcelamento do solo, a
documentao da aprovao de projetos de construo, reforma ou demolio se d
mediante alvars de licena, e no de autorizao. Hely Lopes Meirelles bem explana
ambas as categorias:
O alvar ser de licena quando se tratar de construo definitiva em terreno
do requerente; ser de autorizao quando se cuidar de obra provisria, em
terreno do domnio pblico ou mesmo particular. A diferena est em que no
caso de alvar de licena sua outorga assenta no direito do requerente
edificao em carter definitivo no terreno indicado, como ocorre com as
construes previstas no Cdigo de Obras e nas leis de zoneamento; no caso de
alvar de autorizao sua expedio decorre de liberalidade da Prefeitura (e
no de direito do requerente), como na hiptese da construo de uma banca
em praa pblica para venda de jornais (...) Da decorre que o alvar de

PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanstico Plano Diretor e Direito de Propriedade. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 314-316.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Poder de Polcia em matria urbanstica. In: MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DE SO PAULO. Temas de Direito Urbanstico. Vol 1. So Paulo: Imprensa Oficial, 1999, p. 25.

autorizao sempre revogvel sumariamente pela Prefeitura, sem qualquer

7
indenizao, ao passo que o alvar de licena nem sempre o .

Tal distino leva em conta, portanto, a existncia ou no de direito subjetivo do

particular requerente. Enquanto a autorizao gera esse direito, nos casos de
parcelamento, a licena apenas reconhece e consubstancia um direito preexistente,
outorgado por lei (ndices urbansticos constantes do zoneamento) e condiciona seu
exerccio ao preenchimento de determinados requisitos, tambm previstos em normas
especficas, mormente municipais.
Porm, se a teoria clara quanto ao tema, a prtica complexa, especialmente
quando envolvem conflito entre o interesse pblico e o particular. A doutrina
estabeleceu, quanto s licenas urbansticas, princpios reitores para auxiliar na soluo
desse tipo de controvrsia, tais como:
a) necessidade: o particular que deseje exercer atividade edilcia est obrigado a
licenciar a obra, nas hipteses da lei municipal;
b) carter vinculado: j o Poder Pblico, no momento de outorga da licena, esta
adstritos s exigncias legais, no podendo legitimamente neg-la quando
verificados os mesmos. Alguns autores, porm, falam em certa
discricionariedade tcnica do Municpio, inclusive na caracterizao dos
requisitos legais;
c) transferibilidade: alienado o imvel, a licena para nele edificar segue o
principal, favorecendo os sucessores ou adquirentes;
d) autonomia: Administrao no cabe discutir, para concesso da licena,
quaisquer pendengas sobre domnio do imvel ou relativas s relaes inter
privados, tampouco nelas influindo;
e) definitividade: exercida a atividade nos termos e nos prazos da licenas, isto ,
antes que a mesma caduque, gerando prescrio, o ato no pode ser
discricionariamente revisto ou revogado.
Outrossim, de se notar que, no tocante ao contedo dos requisitos supracitados,
avalia-se, caso a caso, a compatibilidade da obra que se pretende encetar com os ndices
urbansticos da zona em que se situa o imvel em questo, tais como taxa de ocupao,
recuos, taxa de permeabilidade, coeficiente de aproveitamento, gabarito, entre outros.
Por sua vez, diante de requisies para reforma ou demolio, so principalmente
aspectos funcionais de segurana e de estrutura (quando houver ampliao da edificao)
os verificados. Diretrizes tcnicas, em geral, esto alocadas nos Cdigos de Obras e nas
7

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 12 Edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 546-457.

Posturas Municipais. Normas tcnicas, tanto as institucionalizadas via ABNT, por exemplo,
quanto consensuais na comunidade cientfica tambm devem ser obedecidas:
A maioria das normas jurdicas contidas em planos, projetos, leis e decretos
urbansticos nada mais faz seno positivar ou aplicar normas tcnicas. O direito
estatal no apenas positiva normas tcnicas, como tambm a elas faz
remisses, incorporando as formas de auto-regulao produzidas no interior da
prpria comunidade profissional. O resultado dessa transformao um
modelo institucional cujos parmetros so distintos dos do constitucionalismo
clssico. A exigncia de positivao como condio para o reconhecimento da
validade das normas tcnicas ao mesmo tempo criaria problemas de inflao
legislativa, tecnificao do direito e politizao do urbanismo. A remisso do
ordenamento jurdico a normas tcnicas extra-estatais pode atenuar
simultaneamente todos esses problemas. Ao regular a aplicao da cincia, o
8
direito precisa respeitar os princpios que a regem (...)

Em todas as situaes, pontue-se, a atividade edilcia apenas poder ser

desenvolvida quando o terreno de suporte qualificar-se como lote, isto , poro de solo
com frente para logradouro pblico em condies de receber edificao residencial,
comercial, institucional ou industrial9. A produo de lotes pressupe prvio loteamento
ou desmembramento, uma vez que a gleba nua ou indivisa pode receber unicamente
construes com finalidade rural tpica ou, no mximo, agroindustrial. Na expresso da
doutrina:
O parcelamento do solo para fins urbanos transforma glebas rurais em lotes
urbanos edificveis. (...) Cumpridas as exigncias, o direito de construir
incorpora-se ao terreno, que passa a ser qualificado de lote. Tanto assim
que o lote considerado pela lei terreno destinado a edificao, em oposio
gleba, que inedificvel. A restrio edificabilidade das glebas a tcnica
empregada pelo direito urbanstico para impedir a ocupao de reas ainda no
dotadas de infra-estrutura. A caracterizao de um terreno como lote
pressupe que ele j est apto a ser ocupado, por dispor da infra-estrutura
10
adequada.

Por fim, vale observar que o Centro de Apoio Operacional j manifestou

entendimento, na Consulta n. 49/2013, no sentido de que, diante do vazio normativo
(ausncia de legislao sobre parcelamento, uso ou ocupao do solo urbano), no poder
o Municpio autorizar quaisquer transformaes radicais do espao urbano, sejam elas
8

PINTO, V. C. Op. cit., p. 247-248.

SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 334.
10
PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanstico Plano Diretor e Direito de Propriedade. So Paulo: editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 299.
9

novos loteamentos, sejam edificaes fora do padro mdio de urbanizao da regio,

conforme a tese da vinculao situacional, importada da doutrina alem.
3. O processo de licenciamento urbanstico-ambiental
O modelo tradicional de licenciamento urbanstico adapta-se bem a determinadas
tipologias de edificao, como as de uso residencial. O procedimento corrente, aps a
concesso da licena para construir, implica tanto em controle concomitante (durante a
execuo da obra, com notificaes e comunicaes), quanto controle
sucessivo/repressivo (ex post factum), por meio de vistorias e, enfim, da expedio do
habite-se (denominado Certificado de Vistoria e Concluso de Obra, em Curitiba), ou
seja, de permisso para ocupao do edifcio, estando este de acordo com os termos da
licena original. Havendo descompasso, necessria sua adequao.
Nada obstante, grande parte das construes nos centros urbanos destina-se a
finalidades prprias, tais como estabelecimentos comerciais e de recreao, dos mais
diversos portes. Nesses casos, para alm da aprovao do projeto do edifcio em si mesmo
e, em geral, somente depois de concludo este , necessrio proceder-se ao
licenciamento das atividades que nele sero levadas a cabo, potencialmente mais
impactantes no meio ambiente urbano do que a prpria atividade construtiva. Tais
licenas so comumente denominadas comerciais, industriais, alvar de localizao
ou ainda de funcionamento e integram tambm uma apreciao sobre os usos
permitidos, proibidos e permissveis/tolerados em cada zona da cidade. A classificao
engendrada por Hely Lopes Meirelles11 til neste quesito:
a) usos conformes ou permitidos: exerc-los direito subjetivo do particular,
assim como ampliar o estabelecimento/construo;
b) usos desconformes ou proibidos: os usos incompatveis com o zoneamento
podem ser sumariamente impedidos a no ser que haja pr-ocupao em
relao legislao restritiva, caso em que poder o mesmo seguir
funcionando, uma vez iniciado, mas no poder ser ampliado;
c) usos tolerados ou permissveis: dependem de autorizao do rgo
competente no Municpio, decorrendo de mera liberalidade precria.
A questo tem batido porta da magistratura. O Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul, por exemplo, assentou a hermenutica de que uso desconforme
aquele que se mostra contrrio ao Plano Diretor e, sem que ocorra hiptese de procupao, autoriza o Municpio a negar alvar de funcionamento e, se j concedido, de
11

MEIRELLES, H. L. Op. cit., p. 525-526.

ofcio anul-lo. No se configura pr-ocupao se, no momento da entrada em vigor da

nova lei, no havia uso conforme a ser garantido e, sim, o uso se dera no passado e, na
hiptese, h quase dez anos. Concomitncia no comprovada (RJTJRGS 161:411).
Conforme narra Pedro Tavares Maluf, na vertente do direito comparado, a
concesso das licenas urbansticas pode ir alm, analisando, no caso do ordenamento
portugus, ao menos desde a introduo do Decreto-Lei n. 61/1995, a coincidncia do uso
que se pretende fazer do solo com os diversos planos de ordenamento, inclusive os
regionais, quando devem ser submetidos os pedidos autoridade central para o chamado
juzo de compatibilidade, que, porm, no feriria a repartio de poderes12.
O volume de informaes e a variedade de interferncias provocadas no entorno
e na urbe como um todo exige, no raro, Estudo de Impacto Ambiental e/ou Estudo de
Impacto de Vizinhana. O primeiro pode ser regulamentado nos nveis estadual e
municipal, ao passo que o segundo enquadra-se eminentemente na competncia
legislativa de interesse local e no auto-aplicvel, o que obstaculiza seu emprego pela
inrcia do legislador (a jurisprudncia tem admitido regulamentao via decreto13)
notria a insuficincia dos diagnsticos do chamado meio socioeconmico nos
estudos de impacto ambiental, mormente nos que dizem respeito a grandes
empreendimentos14. Isso, a despeito do art. 6, I, c, da Resoluo n. 01/1986 do
Conselho Nacional do Meio Ambiente, que determina a incluso dos aspectos culturais,
histricos, urbansticos, enfim, humanos (meio ambiente artificial), no licenciamento
ambiental:
12

MALUF, Pedro Tavares. Licena edilcia e plano urbanstico no direito portugus. In: DALLARI, Adilson
Abreu e DI SARNO, Daniela Campos Librio (coords.) Direito Urbanstico e Ambiental. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2007, p. 405.
13
"ADMINISTRATIVO. HORRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. LIMITAO.
POSSIBILIDADE. 1. Prevendo o Decreto 040/05 do Municpio de Santa Maria que o funcionamento de
estabelecimentos comerciais no horrio da madrugada deve ser precedido de estudo de impacto de
vizinhana, dado ao Municpio, no exerccio do seu poder de polcia, vedar o funcionamento de
estabelecimento neste perodo se o estudo assim recomendar. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO." (TJRS. Agravo de Instrumento n 70.014.612.550, Quarta Cmara Cvel, Relator Des. Araken
de Assis, julgado em 28/06/2006).
14
Inmeros trabalhos acadmicos tm chamado ateno para este vis. Sandra Cureau, SubprocuradoraGeral da Repblica e coordenadora da 4 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF (Meio Ambiente e
Patrimnio Cultural), conclui, entre outras coisas, que: (...) 5. Devido ao grau de participao social ainda
insuficiente e deficincia dos estudos sobre o chamado meio sociocultural, as condies socioambientais e
econmicas no esto sendo repostas, em muitos casos, de modo a permitir a reproduo do meio e do
modo de vida dessas populaes; 6. os estudos ambientais so insuficientes e falhos. Para a questo social,
fundamental que, alm das metodologias quantitativas, sejam empregados mtodos qualitativos e
participativos; 7. como os diagnsticos tm sido falhos, a identificao e a avaliao de impactos
socioculturais tambm tm sido deficientes e as propostas de medidas mitigadoras insuficientes (...)
(CUREAU, Sandra. A deficincia de avaliao do chamado meio sociocultural, nos estudos de impacto
ambiental, e suas conseqncias para as a comunidades afetadas pelas grandes obras. In: GALLI, Alessandra
(coord.) Direito Socioambiental. Vol. 1. Curitiba: Juru, 2010, p. 394).

10

Artigo 6 - O estudo de impacto ambiental desenvolver, no mnimo, as

seguintes atividades tcnicas:
I - Diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto completa descrio e
anlise dos recursos ambientais e suas interaes, tal como existem, de modo a
caracterizar a situao ambiental da rea, antes da implantao do projeto,
considerando:
c) o meio scio-econmico - o uso e ocupao do solo, os usos da gua e a
scio-economia, destacando os stios e monumentos arqueolgicos, histricos e
culturais da comunidade, as relaes de dependncia entre a sociedade local, os
recursos ambientais e a potencial utilizao futura desses recursos.

Por esta razo, trouxe o Estatuto da Cidade o instrumento do Estudo de Impacto

de Vizinhana15, expressamente autnomo em relao ao EIA-RIMA, embora no haja
impedimento para que ambos sejam realizados simultnea ou paralelamente. Ao
contrrio, a tendncia vai no sentido da sua conjugao num processo nico de
licenciamento urbanstico-ambiental:
A rigor, o segundo [Estudo de Impacto de Vizinhana] nem seria necessrio,
pois o Estudo de Impacto Ambiental obviamente se refere tambm ao meio
ambiente urbano. Talvez a criao do segundo se deva ao costume ou ao
preconceito no sentido de tomar a expresso meio ambiente como
abrangendo apenas o ambiente natural, os recursos naturais, tais como
florestas, guas, montanhas, etc. Na verdade, o meio ambiente a ser
preservado abrange tanto os bens naturais como os bens culturais. O que deve
variar, diante do caso concreto, a forma, a metodologia, de realizao do
16
estudo, que ser sempre um Estudo de Impacto Ambiental.

15

Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que
dependero de elaborao de estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou
autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal.
Art. 37. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do
empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida da populao residente na rea e suas
proximidades, incluindo a anlise, no mnimo, das seguintes questes: I adensamento populacional; II
equipamentos urbanos e comunitrios; III uso e ocupao do solo; IV valorizao imobiliria; V gerao
de trfego e demanda por transporte pblico ;VI ventilao e iluminao; VII paisagem urbana e
patrimnio natural e cultural.
Pargrafo nico. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficaro disponveis para
consulta, no rgo competente do Poder Pblico municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao de estudo prvio de impacto
ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislao ambiental.
16
DALLARI, Adilson Abreu. Instrumentos da Poltica Urbana. In: Estatuto da Cidade (Comentrios Lei
Federal 10.257/2001). 2 Edio. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 84-85.

11

 divergncia sobre a competncia ratione materiae agregam-se as disputas entre

instncias federativas, havendo quem, como Edis Milar17 pugne pela possibilidade de
pluralidade de licenciamento em paralelo. Malgrado a escassez de jurisprudncia sobre o
tema e a resistncia dos organismos de proteo ambiental em considerar a dimenso
urbanstica dos referidos impactos, o art. 10, 1 da Resoluo CONAMA n. 237/199718
obriga os Municpios a apresentar aos entes estaduais ou federais competentes para o
licenciamento declarao de conformidade do empreendimento com a legislao local de
uso e ocupao do solo:
Art. 10 - O procedimento de licenciamento ambiental obedecer s seguintes
etapas:
1 - No procedimento de licenciamento ambiental dever constar,
obrigatoriamente, a certido da Prefeitura Municipal, declarando que o local e
o tipo de empreendimento ou atividade esto em conformidade com a
legislao aplicvel ao uso e ocupao do solo e, quando for o caso, a
autorizao para supresso de vegetao e a outorga para o uso da gua,
emitidas pelos rgos competentes.

Nos Estados Unidos da Amrica, bero do EIA-RIMA, caso paradigmtico foi

apreciado pela Court of Appels of New York no ano de 1986. A Associao de
Trabalhadores e Empregados Chineses ajuizou demanda contra o Municpio (City of New
York), alegando que as alteraes no planejamento urbano da regio de Chinatown,
desconsideraram que a introduo de condomnios de luxo aceleraria a retirada de
residentes e comerciantes e alteraria em demasia as caractersticas da comunidade local.
A r respondeu que no havia previso legal explcita de necessidade de estudo sobre
impacto social ou econmico em Manhattan. Ao final, o tribunal decidiu que os padres
existentes de concentrao, distribuio ou crescimento da populao e as caractersticas
da comunidade ou vizinhana, bem como o potencial deslocamento, em longo termo, de
residentes e comerciantes, so condies fsicas que necessariamente devem ser
consideradas pela agncia quando da anlise do potencial do projeto em causar efeitos
significativos no ambiente19.

17

MILAR, Edis. Direito do Meio Ambiente, p. 320.

Alm de repassar-lhes a competncia licenciatria, em determinadas hipteses, como de edificao: Art.
6 - Compete ao rgo ambiental municipal, ouvidos os rgos competentes da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto
ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convnio.
19
Cinhese Staff and Workers Association v. City of New York, 68 N.Y.2d 359,363 (1986). Conferir: BELTRO,
Antonio Figueiredo Guerra. Estudo de Impacto Ambiental (EIV) e Estudo de Impacto de Vizinhana. In:
AHMED, Flvio (org.). Cidades Sustentveis no Brasil e sua Tutela Jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009,
p. 78.
18

12

No tocante ao EIV propriamente, a doutrina brasileira indica que, semelhana de

seu congnere ambiental20, sua elaborao e dados no suprimem inteiramente o juzo de
convenincia e oportunidade do administrador, j que oferece alternativas diversas a
serem por ele avaliadas, na sua correlao custo-benefcio. Todavia, estabelece um grau a
mais de exigncia, recaindo no sobre o contedo da deciso pblica em si, mas sobre sua
motivao, sua reserva de consistncia. O agente decisrio poder adotar uma das vrias
solues fornecidas pelo EIV, porm dever fundamentar tecnicamente a escolha, alm
de submet-la ao crivo da populao, via audincias pblicas e outras formas de gesto
democrtica:
A participao popular, ao lado do EIV, tambm serve como elemento limitador
da discricionariedade administrativa, podendo vincular absoluta ou
relativamente a vontade do administrador pblico aos resultados proferidos na
21
discusso pblica.

Se o resultado das audincias pblicas no atrela cabalmente a Administrao,

serve para interpretar e direcionar os resultados do estudo de impacto e pode subsidiar,
inclusive, o gestor com elementos embasadores da negativa do alvar para a atividade
potencialmente lesiva, cuja concesso, classicamente, seria ato vinculado. Auxilia, assim, o
Municpio a adentrar no mrito tcnico da questo, ampliando sua margem de apreciao
para alm dos aspectos formais da licena, quase como se autorizao, de fato, fosse.
Dada a quantidade de rgos intervenientes nos processos de licenciamento (em
Curitiba, a ttulo de exemplo, participam de qualquer licenciamento de atividades
comerciais as Secretarias de Urbanismo, Meio Ambiente, Finanas e Sade, atravs da
Vigilncia Sanitria, afora as instituies estaduais), constante a discrepncia de prazos e
exigncias, dilatando o fluxo para regularizao dos estabelecimentos e dificultando
sobremaneira a fiscalizao posterior e expondo a risco a coletividade22.
Por sua vez, de fcil observao que os gargalos normativos e a deficincia do
devido processo administrativo, nesta vertente, resulta amide em decises judiciais
20

A no vinculatividade do Poder Pblico deve-se ao fato de que o EIA no oferece uma resposta objetiva e
simples acerca dos prejuzos ambientais que uma determinada obra ou atividade possa causar (FIORILLO,
Celso Antonio Pacheco e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Ambiental e Legislao Aplicvel.
P. 212)
21
MENCIO, Mariana. A influncia do Estudo de Impacto de Vizinhana na expedio da licena urbanstica
para construo de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio
ambiente urbano. In: PIRES, Lus Manuel Fonseca et alli. Estudos de Direito Urbanstico. Vol 1. So Paulo:
Editor Cetras Jurdicas, 2006, p. 88.
22
A concluso a que chegou a investigao promovida pelo Ministrio Pblico do Estado do rio Grande do
Sul, por exemplo, sobre a tragdia ocorrida na Boate Kiss, em Santa Maria, foi exatamente a existncia de
falhas reiteradas no processo de licenciamento, especialmente aquele conduzido pelo Corpo de Bombeiros,
tendo
acionado
quatro
agentes
desta
corporao
por
improbidade
administrativa:
http://www.mprs.mp.br/imprensa/noticias/id32554.html?impressao=1

13

contrrias defesa ordem urbanstica, em homenagem aos princpios da segurana

jurdica e do direito adquirido.
Nem por outra razo, por ocasio do 1 Congresso de Habitao e Urbanismo do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, realizado no Municpio de Amaro/SP, em 2003,
foi aprovada a Tese n 9, inserida no tema "Ministrio Pblico e a Defesa da Ordem
Urbanstica: uma viso a partir do Estatuto da Cidade", pelo Dr. Antnio Alberto Machado,
de seguinte teor:
9 - O Ministrio Pblico, na defesa da sustentabilidade urbana, poder
promover ao civil pblica, na forma da lei municipal a que se refere o art. 36
do Estatuto da Cidade ou da legislao ambiental pertinente, a fim de condenar
o interessado na obrigao de elaborar Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana
(EIV) e/ou de Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA), quando o mesmo for
realizar empreendimento ou atividades que dependam de tais estudos prvios,
tal como exigido pelos artigos 36 a 38 do Estatuto da Cidade.

4. Conflitos de direito intertemporal

Encerrado o processo de licenciamento, resta ao Municpio, em primeiro plano, o
dever de fiscalizar futuras alteraes no uso e ocupao do solo e nas atividades
desenvolvidas nas edificaes. Nesse mister, impera o princpio do tempus regit actum,
sendo essencial avaliar o momento em que a licena (de construo ou de
funcionamento) foi expedida e o grau de urbanizao/consolidao da situao ftica em
jogo, antes da adoo de quaisquer medidas, sejam elas regularizadoras ou
sancionadoras.
Os conflitos dessa espcie, em geral, apresentam tintura intertemporal, qual
ocorre com a supervenincia de legislao contrria aos termos do alvar expedido (seja
em relao obra em si, seja em relao ao zoneamento da regio), ou quando da
emergncia de posterior projeto de interveno urbanstica de interesse pblico
(alargamento de vias, por exemplo). O dficit de planejamento municipal, associado s
mudanas sumrias das normativas urbansticas, acarreta em srios problemas dessa
ordem, o que elucidado por Toshio Mukai da seguinte maneira:
A questo mais aguda neste aspecto configura-se do seguinte modo: uma lei
que venha a modificar o zoneamento existente pode encontrar algum que,
tendo obtido alvar de construo ao tempo da lei anterior, tenha iniciado a
construo antes do advento da nova lei; supondo-se que a alterao
promovida pela lei nova implique a mudana da zona, ainda assim, nessa
hiptese, haver direito adquirido do proprietrio de levantar sua construo
at o final. Esse o entendimento do STF no que diz respeito ao assunto.
Contudo, ainda nessa mesma hiptese, se a obra ainda no tiver sido iniciada,

14

quando do advento da nova lei, o alvar poder ser cassado, indenizando-se as

despesas efetivamente realizadas com o projeto da obra ou decorrentes da
23
obteno do alvar. Essa tambm a orientao do STF sobre o assunto.

Enquanto o ato jurdico de autorizao de parcelamento do solo se aperfeioa com

o registro imobilirio24, o direito de construir integra definitivamente o patrimnio do
particular (direito adquirido) somente com os atos executrios fticos, ou seja, com os
marcos iniciais da obra em si. E os precedentes diversos homenageiam o primado da
segurana jurdica:
EMENTA: Licena de construo Revogao. Fere o direito adquirido a
revogao de licena de construo por motivo de convenincia, quando a obra
j foi iniciada. Em tais casos, no se atingem apenas faculdades jurdicas o
denominado direito de construir que integram o contedo do direito de
propriedade, mas se viola o direito de propriedade que o dono do solo adquiriu
com relao ao que j foi construdo, com base na autorizao vlida do Poder
Pblico. H, portanto, em tais hipteses, inequvoco direito adquirido, nos
termos da Smula 473 (STF. RE 85.002-SP. Rel. Min. Moreira Alves. RTJ
79/1016).
EMENTA: Direito de construir - Mera faculdade do proprietrio, cujo exerccio
depende de autorizao do Estado - Inexistncia de direito adquirido
edificao anteriormente licenciada, mas nem sequer iniciada, se
supervenientemente foram editadas regras novas, de ordem pblica, alterando
o gabarito para construo no local.
(...) a licena anteriormente concedida no est imune supervenincia de
regras novas editadas no interesse pblico, alterando o gabarito para a
construo no local (STF. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
135.464-0/RJ. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Julgamento: 05 de maio de 1992)

23

MUKAI, Toshio. Direito urbano e ambiental. 3 edio. Belo Horizonte: editora Frum, 2006, p. 346.
EMENTA: APELAO CVEL. SUSCITAO DE DVIDA PELO OFICIAL. LOTEAMENTO. REGISTRO DE
PARCELAMENTO. APROVAO PELA ADMINISTRAO. ATO JURDICO PERFEITO. DIREITO ADQUIRIDO. I O
ato de aprovao, pelo chefe do Poder Executivo Municipal, de pedido de parcelamento de solo urbano para
fins de loteamento, no materializa ato jurdico perfeito, pois o ato administrativo aprovao tem natureza
discricionria e precria, podendo ser revisto pela administrao a qualquer tempo, quando no
materializado o ato que se pretendia efetuar. II - Ainda que a legislao vigente poca no prescrevesse
prazo para o competente registro (Decreto Lei n 58/37), a partir da edio da disposio normativa que
previu tal formalidade, esta passou a ser exigvel dentro do prazo ali estabelecido. Extrapolado tal lapso
temporal, no tm os interessados o direito inconteste de inscrever o referido empreendimento no registro
pblico a qualquer tempo, pois tal providncia poderia, em ltima anlise, inclusive, vir a macular princpios
basilares da Administrao, alm do ordenamento legal vigente com relao ao parcelamento urbano e leis
ambientais ligados a interesses coletivos da mais variada espcie. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO (STF.
AI 738125 GO. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 10/09/2013, fls. 365/366).
24

15

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia25 tem-se atualizado na mesma

toada, ainda que sobrevindo a restrio de instncia federativa diversa. Em no se
havendo dado incio obra, possvel a sua interdio:
Administrativo. Licena para construir deferida pela autoridade municipal.
Restrio superveniente da legislao estadual. Obra ainda no iniciada. Se a
obra ainda no foi iniciada, a restrio vlida. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. Recurso Especial no conhecido (STJ Segunda turma. Resp.
n. 103.298/PR. Rel. Min. Ari Pargendler. Data do Julgamento: 17.11.1998).

Se a mutao legal superveniente no tem o condo de atingir as licenas

anteriores exaradas legitimamente, muito menos surtir efeito a alterao da posio dos
tribunais ou da orientao da prpria gesto municipal sobre matria correlata: a
alterao de jurisprudncia administrativa no atinge os atos administrativos j
praticados26, o que se confirma em recente aresto do Tribunal de Justia do Estado do
Maranho:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA CONTRA
ATO JUDICIAL. TERCEIRO. CABIMENTO. SMULA N 202 DO STJ. SENTENA
QUE JULGOU PROCEDENTE AO CIVIL PBLICA DECLARANDO NULAS AS LEIS
MUNICIPAIS Ns.5389/2010 E 5.391/2010, QUE ALTERARAM A LEI N
3.253/1992, QUE DISPE SOBRE O ZONEAMENTO, PARCELAMENTO, USO E
OCUPAO DO SOLO URBANO DO MUNICPIO DE SO LUIS, POR AUSNCIA DE
ESTUDOS TCNICOS, DE PUBLICIDADE, DE TRANSPARNCIA E DE PARTICIPAO
POPULAR
EM
SEUS
PROCESSOS
LEGISLATIVOS,
RECONHECENDO
INCIDENTALMENTE OFENSA CF, E CONTRARIEDADE AO ESTATUTO DA CIDADE
(LEI FEDERAL N 10.257/2001) E LEI MUNICIPAL N 4.669/2006, QUE
DISCIPLINA O PLANO DIRETOR DO MUNICPIO DE SO LUIS. LEIS DE EFEITOS
CONCRETOS. ALEGAO DE INADEQUAO DA AO CIVIL PBLICA.
SENTENA QUE AFETA A ESFERA JURDICA DE TERCEIROS, DECLARANDO NULOS
OS ATOS PRATICADOS SOB A GIDE DAS DITAS LEIS, ALCANANDO OS ALVARS
25

Quanto s demais Cortes de Justia: subsiste a licena de estabelecimento comercial dada anteriormente
declarao de zona residencial (48 RDA 114:287). Da mesma forma, no Tribunal Bandeirante: EMENTA:
Zoneamento - Estabelecimento industrial para explorao de pedreira regularmente licenciado pela
municipalidade - Lei posterior doMunicpio alterando o zoneamento da cidade - No pode o Poder Pblico,
manu militari, interromper o funcionamento de estabelecimento industrial, regularmente licenciado de
acordo com os usos conformes, sob pena de se ferir direito adquirido (...) no h dvida de que o interesse
pblico deve prevalecer sobre o particular, mas tambm manifesto que aquele no pode ser sacrificar,
arbitrariamente, o direito do particular (...) se a Prefeitura pretender a imediata cessao de qualquer
atividade desconforme, mas com pr-ocupao da zona, dever indenizar cabalmente o seu exercente,
amigavelmente ou mediante desapropriao (RT 548:232 e ss.).
26
SILVA, Carlos Medeiros. Parecer: Licena para Construir Ato Administrativo Revogao Ilegalidade e
Inoportunidade Modificao da Jurisprudncia Administrativa Respeito s Situaes Constitudas. RDA,
109, p. 269.

16

DE CONSTRUO J CONCEDIDOS S EMPRESAS CONSTRUTORAS COM OBRAS

EM ANDAMENTO E A COMERCIALIZAO DE IMVEIS. VIOLAO AO
PRINCCIO DA SEGURANA JURDICA. (TJMA. Cmaras Cveis Reunidas.
Mandado de Segurana n. 29167/2012. Relator: Desembargador Jamil de
Miranda Gedeon Neto. Julgamento: 05 de abril de 2013).

Pode-se afirmar que a previso in abstracto da legislao de uso e ocupao do

solo sobre um determinado terreno gera legtima pretenso do particular de explorar o
potencial edificatrio (direito de construir) ou as atividades (direito de livre iniciativa) nela
estabelecidos, conquanto apenas a licena fixar in concreto tais potencialidade, tornados
atos juridicamente perfeitos e acobertados pelo direito adquirido a partir de seu efetivo
exerccio (incio da obra ou do funcionamento do estabelecimento).
No que toca reviso voluntria das licenas conferidas pela Administrao
Pblica, a doutrina reconhece importante distino entre anulao e revogao. Dado o
carter vinculado das licenas urbansticas, sua outorga com infringncia de exigncias
legais lhes imputa vcio de legalidade, que as torna invlidas invalidade de que a
Administrao poder conhecer de ofcio, a fim de rever seu ato, com sua anulao27. De
outra sorte, a revogao ato de controle do mrito. Dar-se- quando sobrevier motivo
de interesse pblico que desaconselhe a realizao da obra licenciada, tal como: a)
mudana das circunstncias (...) b) adoo de novos critrios de apreciao (...) c) erro na
sua outorga28. Da figura do erro de outorga, contudo, no se infere erro de direito, mas
sim, equvoco de natureza tcnica, imputvel ao agente pblico avaliador do projeto. Por
conseguinte, somente a revogao que gerar prejuzo para o titular da licena provocar
a obrigao de indeniz-lo por parte da Administrao29. Entre outras variveis, despesas
realizadas com a obra e o projeto da construo podero indicar a extenso do dano
material do particular.
Sobre as demais fatispecie para extino das licenas urbansticas, avultam: a)
caducidade por inrcia do particular (no execuo em prazo hbil) e b) a cassao por
execuo em desacordo com o alvar.
5. Medidas regularizadoras versus medidas sancionadoras
Quando a irregularidade na obra ou atividade, todavia, no tem origem em
equvoco da Administrao, mas inteiramente na postura dos administrados, enseja-se
controle corretivo e/ou repressivo do Poder Pblico. A linha tnue para identificar quais
as medidas adequadas situao ftica, se de regularizao, eventualmente conjugada
27

SILVA, J. A. Op. cit., p. 448.

SILVA, Idem, p. 449.
29
SILVA, J. A. Idem, p. 450.
28

17

com reparao/compensao, ou sancionadoras strictu sensu, como os embargos e a

demolio. O primeiro consiste na paralisao dos trabalhos por ordem da autoridade
pblica competente, quando o particular no observa normas tcnicas ou administrativas
na execuo da construo ou a executa sem prvia licena. J a demolio, sendo a
mais rigorosa sano administrativa, somente cabe sua aplicao, com bastante
prudncia, em casos extremos30:
Em se tratando de obra licenciada, a ordem de demolio somente ser
expedida aps processo regular, com direito de defesa, no qual se desconstitua
a licena (por anulao ou cassao) e, no sendo efetuada a demolio pelo
prprio interessado, caber a demolio compulsria. Tratando-se de obra
clandestina, a demolio efetivada mediante ordem sumria da
31
Administrao.

Sendo esta a faceta mais ostensiva do poder de polcia municipal, a efetividade das
sanes administrativas encontram uma srie de entraves:
- ausncia ou obscuridade da regulamentao legal
- baixa capacidade institucional: frgil estrutura suficiente para o adequado
desempenho das tarefas de fiscalizao
- lenincia/omisso na autuao e aplicao das sanes
- deficincia/morosidade no devido processo administrativo
- sobreposio de competncias entre agentes de entes federativos diversos e de
rgos distintos, em cada um deles
Se a tendncia dos licenciamentos a unificao, quanto possvel, tambm parece
ser esta a da fiscalizao. A fragmentao dos procedimentos, contudo, dificulta delimitar
a quem incumbe a atribuio final de aplicar as medidas pertinentes e a judicializao
constante, tanto por parte da Administrao, quanto dos administrados. Claro est que a
inobservncia da interdio (que no configura sano, mas medida acautelatria em
situaes de risco iminente, como ameaa de runa de prdio), da ordem de embargo ou
de demolio submete-se ao tipo do art. 330 do Cdigo Penal (crime de desobedincia).
Isto posto, as conseqncias administrativas frustram-se em face da divergncia da
literatura.
De um lado, autores como Hely Lopes Meirelles defendem que a autoexecutoriedade das sanes administrativas estendem-se viabilidade de imposio
direta pelo Municpio, inclusive com emprego de fora, sem necessidade de autorizao
30
31

MUKAI, Toshio. Op. cit., p. 389.

MUKAI, T. Idem, ibidem.

18

judicial32. De outro giro, parte da doutrina, ainda que menos contempornea, versa que
os atos de polcia edilcia ou sanitria, no sistema brasileiro, no so executveis
diretamente e por fora da prpria administrao de que provm, mas sujeitos a controle
preventivo do rgo jurisdicional33. Julgados h em ambos os sentidos, assomando
coerente a argumentao, uma vez mais, de Toshio Mukai:
No nosso entender, nada impe (nem a Constituio Federal) a obrigatoriedade
do controle prvio do judicirio nas demolies determinadas pela
Administrao, j que o poder de polcia das construes, inerente ao Poder
Pblico, pressupe, evidentemente, a aplicao de sanes, sejam elas
pecunirias ou no. Retirar do Executivo tal possibilidade esvaziar o exerccio
do poder de polcia que lhe inerente, e transferir tal faculdade ao Poder
34
Judicirio infringir o princpio da independncia e harmonia dos poderes (...)

J para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, so atributos tradicionais do poder de polcia

exercitado pela Administrao a discricionariedade, a auto-executoriedade e a
coercibilidade. A segunda pode, ainda, ser desdobrada em exigibilidade (faculdade de
tomar decises executrias sem consulta preliminar ao Judicirio, cumpridas
indiretamente pela aplicao de penalidades ou pela substituio ao particular, dele
cobrando posterior ressarcimento) e executoriedade (poder de impor tais decises por
meios diretores de coao). Nem todos os atos administrativos gozariam de autoexecutoriedade, mas to somente aqueles assim previstos em lei e depois de
procedimento administrativo. Em casos de urgncia, procedimentos especiais seriam
admissveis, desde que o emprego da fora no seja desmedido, cabendo
responsabilizao cvel e/ou penal. A caracterstica central da auto-executoriedade
inverter o nus de ir a juzo, vez que os atos da Administrao gozam de presuno de
legitimidade35. Quanto s medidas repressivas, em espcie, a autora deslinda o seguinte
rol:
a) anulao/cassao de alvar: ato unilateral, mas que exige garantia do
direito ao contraditrio e ampla defesa;
b) embargo de obra: deve estar previsto em lei, caso contrrio, apenas o
Poder Judicirio poder expedir a ordem. Poder ser feita a interdio
32

O embargo da obra pela Prefeitura deve ser precedido de notificao da fiscalizao para a devida
correo das irregularidades verificadas, e se no foram corrigidas nas condies e prazos estabelecidos
justifica-se a interdio dos trabalhos por meios diretos do prprio Municpio, e at emprego de fora
policial requisitada, se houver resistncia do embargado (MEIRELLES, H. L. Op. cit., p. 458).
33
SANTOS, Moacyr Amaral. Aes cominatrias no direito brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1958, p. 688.
34
MUKAI, T. Op. cit., p. 390.
35
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 26-28.

19

compulsria desde que prevista em lei. Se no houver previso, admitir-se a medida apenas diante de risco iminente aos moradores ou vizinhos;
c) demolio de obra: cabvel quando a construo for clandestina, com fora
auto-executria. Porm, se verificado que a mesma, a despeito de ausncia
de licenciamento, atende aos requisitos urbansticos da lei, proceder-se-
notificao para regularizao, e no sua derrubada. Quando se tratar de
edificao ruinosa, a demolio encontra fundamento no art. 188, II, do
Cdigo Civil (No constituem atos ilcitos: (...) a deteriorao ou destruio
da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente),
observados os meios proporcionais ao fim.36
A despeito da communis opinio em torno da natureza extrema da demolio
(medida de ultima ratio), nem sempre fcil distinguir em que cenrios a regularizao de
uma edificao vivel. A suspenso das atividades comerciais ou industriais, certo, no
gera o mesmo nvel de transtorno, traduzvel, mesmo assim, patrimonialmente. A
derrubada de uma construo, porm, a depender de seu uso e mormente quando sirva
ela de habitao pode confrontar a dignidade da pessoa humana em patamares
inaceitveis. Trata-se, em suma, de conflito entre um interesse difuso (ordem urbanstica)
e um interesse individual/coletivo indisponvel (moradia digna).
Nessas oportunidades, a soluo ser sempre casustica, com influxo do princpio
da proporcionalidade-razoabilidade e mediante ponderao sobre o tipo de interveno
(regularizao ou demolio) de menor potencial lesivo: tal como a atividade tipificante
que responde pela configurao in abstracto das infraes e sanes administrativas, a
atividade tipificadora e sancionadora in concreto assujeita-se s injunes normativas do
princpio da razoabilidade-proporcionalidade37.
Em situaes excepcionais, contudo, h que se reconhecer o influxo da teoria do
fato consumado, na vertente da estabilizao dos efeitos dos atos viciados38. O decurso do
tempo e a consolidao do processo de urbanizao podem tornar a situao ftica de tal
modo inaltervel, sua modificao a frceps to prejudicial a direitos fundamentais, que o
benefcio social ser maior em se tolerando a sobrevivncia no ordenamento jurdico, de

36

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Idem, p. 33.

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 485.
38
(...) aps um certo lapso de tempo, diante de determinadas circunstncias fticas e jurdicas, h a
estabilizao do vcio ou seja, o que era um ato invlido passa a ser ato irregular e a converso do dever
de invalidar em dever de sanar quer dizer, o sistema exigia a edio de um ato invalidante, mas passa a
exigir a edio de um ato redutor, convertedor ou convalidante (...) (MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos
dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 452).
37

20

um ato administrativo (licena ou autorizao) eivado de irregularidade, ainda que

insanvel, como uma espcie de prescrio urbanstica.
O mesmo se pode afirmar de determinados tipos de obras, a rigor, clandestinas,
desde que configurado interesse social. O interesse social, evidenciado pela ocupao
por populao de baixa renda ou outros grupos sociais vulnerveis, modalidade de
clusula geral urbanstica trazida pelo Estatuto da Cidade e consolidada pela Lei
11.977/2009, a permitir a flexibilizao de parmetros e ndices urbansticos (como os de
uso e ocupao do solo), para regularizao fundiria. Enquanto o primeiro diploma
define, entre os instrumentos poltico-jurdicos do art. 4, V, as Zonas Especiais de
Interesse Social (alnea f), o ltimo diploma menciona, expressamente, a regularizao
fundiria de interesse social:
Art. 47. Para efeitos da regularizao fundiria de assentamentos urbanos,
consideram-se:
(...)
VII regularizao fundiria de interesse social: regularizao fundiria de
assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por populao de
baixa renda, nos casos:
a) em que a rea esteja ocupada, de forma mansa e pacfica, h, pelo menos, 5
(cinco) anos;
b) de imveis situados em ZEIS; ou
c) de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao
fundiria de interesse social;

Ora, a regularizao de um assentamento precrio, logo, fora dos padres

urbansticos apontados no zoneamento, aceita pelo direito brasileiro com fundamento
no primado da moradia digna, admitindo-se, por conseguinte, no o saneamento de
infraes administrativas (construes clandestinas), mas a flexibilizao dos
regulamentos administrativos (e, nos termos do art. 54, mesmo dos regramentos
ambientais, atendidos alguns critrios) para que tais edificaes deixem a irregularidade.
dizer, altera-se a norma e se anistiam as infraes anteriores, mas no se convive com a
sano impune, ignorando-a. Resta discutir, contudo, se as novas edificaes promovidas
ps-regularizao fundiria necessitaro de licenciamento (qui em modalidade
simplificada), o que parece razovel. As ZEIS, institudas por lei ou decreto) no so
espaos de exceo, de no-direito, mas territrios com parmetros particulares de uso e
ocupao do solo, que ainda possibilitam a conferncia a ser empreendida pela
Administrao Pblica.
Destarte, preciso alertar para o emprego indiscriminado das medidas de
regularizao, que no podem sobrepor-se prpria legislao, especialmente em

21

benefcio de pessoas fsicas ou jurdicas sem qualificao de hipossuficincia, qual se

verifica correntemente para condomnios de alto padro, loteamentos fechados, hotis
em terrenos de marinha e reas de preservao ambiental ou grandes empreendimentos
como shoppings, sob pena de perverso da lgica e dos objetivos do planejamento
urbano.

22