Direito Penal e Processual Penal

A INVENO DO INQURITO POLICIAL BRASILEIRO

EM UMA PERPECTIVA HISTRICA COMPARADA
Regina Lcia Teixeira Mendes
Analista Judiciria/Execuo de Mandados;
Mestre e doutoranda em Direito pela Universidade Gama Filho;
Graduada em Cincias Sociais;
Membro da Associao Brasileira de Antropologia

RESUMO
Este trabalho tem o objetivo de analisar o percurso da construo das garantias
civis a partir do sistema processual penal legal, especialmente no que concerne
persecuo penal, vigente no Brasil imperial e no Brasil da Velha Repblica, tendo
em vista que os momentos se distinguem tanto no que concerne forma de Estado
adotada quanto pelas constituies que lhes servem como fundamento: o Brasil
Imprio era constitudo como Estado unitrio e, portanto, sem unidades autnomas
seu fundamento foi a Constituio de 1824; enquanto o Brasil da Velha Repblica
era constitudo pela Carta de 1891 e fundava a federao brasileira. O inqurito
policial, no entanto, foi inventado pela reforma do Cdigo de Processo Criminal de
1871 e permaneceu o mesmo durante a Repblica, at os nossos dias, apesar da
mudana da forma de Estado e dos fundamentos constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE
Inqurito policial. Cdigo de Processo Criminal. Reformas. Imprio. Repblica Velha

SUMRIO
1 Introduo 2 A produo legislativa do Imprio Brasileiro 3 Caractersticas contextuais do primeiro perodo legislativo brasileiro: algumas consideraes sobre o
Cdigo Criminal de 1830 4 Algumas consideraes sobre o Cdigo de Processo Criminal
de 1832 5 As reformas do Cdigo de Processo Criminal 5.1 1 Reforma: Lei n 261,
de 3 de dezembro de 1841 5. 22 Reforma: Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871
6 A Proclamao da Repblica e a Constituio de 1891: rupturas e continuidades
7 Identificao dos traos comuns (continuidade de filosofia e institutos)
8 Bibliografia

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1 Introduo
O tema desperta particular interesse por esta estranha continuidade da
disciplina legal da persecuo penal, especialmente no que tange s regras do inqurito
policial no sistema processual penal em dois momentos do Estado brasileiro, que se
distinguem radicalmente do ponto de vista constitucional: o Imprio, estado unitrio,
governado por monarquia constitucional com traos absolutistas, dada a previso do
Poder Moderador atribudo ao Imperador; e a Velha Repblica, que inaugura o federalismo
e o presidencialismo no Brasil, mas cuja concepo jurdica marcadamente liberal
ou pelo menos assim se qualifica , assim como o Imprio brasileiro, apesar de no
fundar uma sociedade igualitria.
Assim, chama a ateno a peculiar significao de determinadas categorias
presentes no discurso jurdico constitucional e legal de ambos os momentos, como as
idias de liberalismo, de igualdade jurdica e de cidadania.
A histria brasileira nos informa que, desde a independncia, houve os
liberais radicais, que lutavam pela prevalncia do poder local e foram precursores do
federalismo republicano; e os liberais conservadores, que lutavam pela hegemonia do
poder central e de sua burocracia. Logo, a adoo dos modelos liberais no significou a
adoo de um modelo igualitrio e individualista de sociedade como aconteceu em vrios
pases do ocidente europeu e nos EUA.
A Proclamao da Repblica, mais do que a repblica funda a federao
brasileira. consagrada pela Constituio de 1891, tpica constituio-garantia,
nos moldes das muitas que surgiram no mundo nos sculos XVIII e XIX. Nela, assim como
na Constituio Imperial de 1824, est consagrado o iderio liberal, que faz com que
o ordenamento jurdico brasileiro deixe os rumos merc da dinmica do acordo de
vontades e d nfase garantia da exeqibilidade das promessas, ao arbitramento judicial
das disputas e livre circulao dos crditos1.
Tendo em vista as mudanas estruturais que deveriam ter ocorrido no
sistema jurdico brasileiro com a passagem de um sistema monrquico com traos
absolutistas para o regime republicano que pressupe a concepo igualitria da
sociedade e a construo da idia de cidadania universal, parece-nos curioso que o
Cdigo de Processo Criminal, depois da reforma de 1871, tenha sido mantido em suas
linhas gerais, tanto nos cdigos de processo criminal estaduais, at 1941, como no

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: Lies Introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000.

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Cdigo de Processo Penal de 1941, em vigor at hoje, uma vez que a matria diretamente relacionada com as garantias civis, primeiro grupo de direitos de cidadania dos
Estados de Direito contemporneos2.
A independncia brasileira, ocorrida em 1822, foi acelerada pela Revoluo
do Porto de 1820. E, como todo o sculo XIX, ambas estiveram marcadas pelo signo do
absolutismo ilustrado e pelas revolues americana e francesa. O liberalismo brasileiro
exerceu forte influncia sobre a cultura jurdica da poca, apesar de esta doutrina ser mais
econmica do que poltica. O nosso liberalismo, todavia, no se confundiu em momento
algum com o iderio democrtico, tampouco implantou no imaginrio social brasileiro uma
concepo individualista e igualitria de sociedade, como ocorreu em outros pases.
A Constituio Brasileira Imperial de 1824, malgrado a inspirao liberal
que em outros pases significou a introduo na cultura jurdica do igualitarismo jurdico
e da idia de cidadania universal , aceitou a diviso dos brasileiros em cidados ativos,
que eram eleitores e, portanto, titulares de direitos polticos e cidados passivos, isto ,
os que no eram eleitores e, portanto no eram titulares de direitos polticos3. Naquele
momento, os direitos polticos, portanto, no eram atribudos a todos os brasileiros,
assim como no lhes eram os direitos civis, uma vez que, apesar do regime constitucional
adotado depois da Independncia, a escravido continuou a existir no Brasil. Ora, se os
direitos civis so os derivados do direito de liberdade, obviamente no eram universalmente atribudos aos brasileiros. Sem direitos civis e polticos atribudos e garantidos
aos cidados de forma igualitria e universal, fica difcil identificar o instituto jurdico da
cidadania, tal como talhado pelas revolues francesa e americana, apesar de a constituio atribuir essa qualidade ao povo brasileiro.
O movimento pela independncia conglomerou todos os que temiam o
controle exclusivo sobre o grande comrcio, de tal forma que o Partido dos Brasileiros
abrigou tanto monarquistas quanto republicanos. Por mais que esta convivncia ideolgica parea impossvel, dada a incompatibilidade fundamental das idias e concepes
sociais, todos eram confundidos inicialmente sob a bandeira nica da autonomia do Brasil.4
Fica claro que o liberalismo da Independncia referia-se mais aos temas pertinentes
autonomia nacional do que transformao dos sujeitos sociais em indivduos e, muito
menos, fundao de uma cidadania, nos moldes ps-revolucionrios franceses ou americanos, que significasse a atribuio de um mnimo jurdico comum a todos os brasileiros5.

MARSHALL, T. H. Cidadania, Status e Classe Social. Rio de Janeiro. Zahar: 1967.

Ibid.

LOPES, op. cit., p. 264.

TEIXEIRA MENDES, Regina Lcia. Igualdade Brasileira: Cidadania como Instituto Jurdico no Brasil. Revista de Cincias Criminais, n 13.

Porto Alegre: Notadez, 2004.

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Vrios eram os argumentos que afastavam os ideais democrticos e universalizantes.

Por um lado, o medo da instabilidade ps-revolucionria como a que ocorreu na Frana
ou nos Estados Unidos da Amrica; por outro, os temores quanto secesso ou ainda
quanto administrao do problema da populao escrava ou dos libertos fizeram com
que a democracia radical e a cidadania universal entre ns fosse, em geral, rejeitada.
Aqui, o liberalismo da independncia foi, sobretudo, a luta contra o sistema colonial,
contra os monoplios, contra o Fisco, contra a antiga administrao da justia e contra
a administrao portuguesa6. Assim, durante o 1 Reinado, a primeira tarefa dos juristas
brasileiros todos formados pela Universidade de Coimbra foi criar nosso prprio quadro
legislativo e institucional.
O segundo ponto a ser lembrado que, durante o processo de Independncia,
assim como no existiam entre ns as escolas de Direito, tambm no existiam na
colnia os partidos polticos organizados pblica e democraticamente. Isso fez com que
as lideranas polticas fossem abrigadas em sociedades secretas como a Maonaria,
que, apesar de ter feito as vezes de um partido, apresentou a limitao de todos os
grupos fechados: a impossibilidade de ampliar o debate e constituir um espao pblico
democrtico e universal na sociedade brasileira. Neste particular, a conjuntura da poca
representou um lugar adequado para um reformismo elitista, que apesar de anticlerical,
ilustrado e nacionalista, era catlico e apresentou-se como um reformismo paternalista
para alguns, e excludente para os no iniciados: no estava disposto a romper com as
velhas bases da organizao social hierrquica do regime colonial e a fundar uma sociedade igualitria7.
Uma vez independente o Brasil, a luta liberal tomou dois sentidos.
O primeiro opunha-se ao absolutismo de Dom Pedro I e procurava conquistar a liberdade
de oposio. O segundo sentido opunha-se centralizao nacional, articulada por Jos
Bonifcio em torno das provncias mais prximas da corte Rio de Janeiro, So Paulo e
Minas Gerais assim como lutava pelo federalismo, expresso da disputa entre as oligarquias locais e central. Podemos identificar, portanto, dois grupos de liberais na histria
da Independncia brasileira: os radicais, federalistas, e os moderados, centralistas.
Curiosamente, nenhuma das duas vertentes lutava efetivamente por ideais igualitrios
do ponto de vista jurdico, base fundamental da ideologia liberal. Podemos concluir que
a Independncia brasileira no representou uma ruptura das estruturas hierrquicas
e estamentais jurdico-sociais vigentes na Colnia que tivesse introduzido na sociedade brasileira uma conformao igualitria e democrtica. Apesar da Independncia,
a traduo jurdica do Estado brasileiro de ento a Constituio de 1824 e a construo de
6

LOPES, op. cit., p. 265.

DUMONT, Louis. Homo Aequalis. Rio de Janeiro: Edusc, 2000.

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um ordenamento infraconstitucional ptrio, representado pelo Cdigo Criminal de

1830, pelo Cdigo de Processo Criminal de 1832, e pelo Cdigo Comercial de 1850
no foi suficiente para que a sociedade brasileira deixasse de ser hierrquica, oligrquica
e escravocrata, permanecendo excluda a maior parte da populao brasileira do gozo dos
direitos civis, j que estes derivam do direito de liberdade.8 Na mesma direo, o sistema
de representao poltica censitrio exclua a maior parte da populao da titularidade e
do gozo dos direitos polticos, uma vez que s eram considerados cidados ativos os que
tivessem renda superior a 100 mil ris. Por conseguinte, com a Independncia, no foram
universalizados no Brasil nem os direitos civis nem os direitos polticos, transformaes
fundamentais introduzidas pela Revoluo Francesa e pela Independncia Americana nas
respectivas sociedades.
2 A produo legislativa do Imprio Brasileiro
O Imprio brasileiro recm-nascido, para afirmar a sua soberania, precisava
reformar as instituies do antigo regime colonial, tais como a Justia, a Fazenda e a
Guerra, e adaptar o regime institucional brasileiro aos ditames bsicos da Carta Constitucional de 1824, que incorporou muito das cartas de direitos europia e americana do
fim do sculo XVIII. Assim foi feito. A produo legislativa brasileira seguiu o seguinte
percurso: o primeiro diploma jurdico formulado foi o Cdigo Criminal, promulgado
em 1830; imediatamente seguido pelo Cdigo de Processo Criminal, promulgado em
1832 reformado em 1841 e 1871. Em 1850, apareceu no quadro legislativo brasileiro
o Regulamento (Decreto) n 737, que disciplinava o Processo Civil, bem como o Cdigo
Comercial. O Brasil imperial, do ponto de vista territorial, foi um Estado unitrio e
centralizador, que adotou nominalmente o princpio da separao de poderes sem deixar de
garantir a interferncia do imperador em qualquer assunto, por conta da adoo do Poder
Moderador. Essa forma de Estado marcou a preponderncia das foras conservadoras que
se opunham Revoluo Pernambucana de 1817, de ideais descentralizadores devido
fora da elite local, j bem articulada pelo ciclo do acar. A Revoluo Pernambucana
foi liderada por membros da magistratura, do clero e das classes superiores da sociedade
local. Foi um movimento tido como muito perigoso pela corte de Pedro I por seu tom
republicano e autonomista e, por isso, fortemente reprimido. As razes que a fizeram
to ameaadora foram as crticas fundamentais ao regime imperial formuladas por suas
lideranas. A Constituio de 1824 foi fortemente criticada em Recife por Frei Caneca,

MARSHALL, op. cit.

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revolucionrio de 1817, que apontou como principais objees ao projeto a ausncia de

determinao do territrio do Imprio o que arriscava a independncia, j que permitiria
facilmente a unio do Brasil a Portugal por Dom Pedro. Apontou tambm a contradio do
texto constitucional, segundo o qual o imperador juraria preservar a integridade do Brasil,
mas teria poderes sem ouvir a assemblia geral de ceder ou trocar o territrio do Imprio.
Apontou ainda o carter centralizador da Constituio, que retirava das provncias a possibilidade de legislar sobre assuntos de seu interesse. O Poder Moderador tambm foi objeto
de crtica dos revolucionrios pernambucanos, qualificado por Frei Caneca de inveno
maquiavlica e chave mestra da opresso da nao brasileira e o garrote mais forte da
liberdade dos povos.9 Por fim, as crticas recaram tambm sobre a desqualificao da teoria
poltica da outorga da constituio, uma vez que esta contraria o princpio da soberania da
vontade popular que legitima a submisso da nao ao pacto constitucional.
Os traos monrquicos e absolutistas do Imprio brasileiro sempre desagradaram as correntes liberais que sobreviveram crise da regncia. No entanto, ao que
tudo indica, tal insatisfao no foi decorrente do fato de tais traos serem incompatveis
com uma concepo igualitria da sociedade. Temia-se, isso sim, que o Brasil voltasse a
se unir a Portugal em razo do fato de D. Pedro I ser o herdeiro do trono luso. Somou-se
a isso um fator que contrariava os interesses polticos da oligarquia local: a limitao
dos eleitores ao universo dos homens livres, com renda superior a 100 mil ris derivada
de bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego , excludos os menores de 25 anos,
os filhos de companhia dos pais, os criados de servir e os religiosos de ordens conventuais. Alm disso, os brasileiros naturalizados e os no-catlicos, mais os que tivessem
renda inferior a 200 mil ris, eram excludos da titularidade e do exerccio dos direitos
polticos. Toda essa restrio fez surgir, no Brasil, a categoria cidado passivo para os
brasileiros no titulares de direitos polticos: todos os brasileiros, exceto os escravos,
gozavam da cidadania passiva, com as garantias nominais da carta de direitos do artigo
179 da Constituio10, mas sem as prerrogativas de eleger ou ser eleito11. Tendo em conta
que a maior parte da populao do Imprio era negra ainda que liberta ou parda e

LOPES, op. cit., p. 284.

10

Constituio de 1824: Art. 6 So cidados brasileiros: (1) Os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingnuos ou libertos,

ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este no resida por servio de sua nao. (2) Os filhos de pai brasileiro e os ilegtimos
de me brasileira, nascidos em pas estrangeiro, que vierem estabelecer domiclio no Imprio. (3) Os filhos de pai brasileiro, que
estivesse em pas estrangeiro, em servio do Imprio, embora eles no venham estabelecer domiclio no Brasil. (4) Todos os nascidos
em Portugal e suas possesses que, sendo j residentes no Brasil na poca em que se proclamou a Independncia nas Provncias, onde
habitavam, aderiram a esta expressa ou tacitamente pela continuao da sua residncia. (5) Os estrangeiros naturalizados, qualquer
que seja a sua religio. A lei determinar as qualidades precisas para se obter carta de naturalizao (grifo nosso).
11

Constituio Brasileira de 1824: Art. 90 As nomeaes dos deputados e senadores para a Assemblia Geral e dos membros dos

Conselhos Gerais das Provncias sero feitas por eleies indiretas, elegendo a massa dos cidados ativos em assemblias paroquiais
os eleitores de provncia e este os representantes da Nao e provncia.

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pobre, o acesso ao poder ficava restrito elite da corte. A Independncia no representou a fundao da cidadania brasileira em uma concepo universal contempornea,
nem no que diz respeito aos direitos civis tampouco no que concerne aos direitos polticos,
dado o carter restrito destes12, j que a idia de cidadania ps-revolues liberais implica
necessariamente a universalizao de direitos.
3 Caractersticas contextuais do primeiro perodo legislativo brasileiro: algumas
consideraes sobre o Cdigo Criminal de 1830
O Cdigo Criminal foi a primeira produo legislativa do Imprio brasileiro.
Foi promulgado em 16 de dezembro de 1830 e revogou o Livro V das Ordenaes do
Reino, ainda em vigor, entre ns, at ento. A Constituio do Imprio, no artigo 179 13,
j havia delineado os princpios gerais da poltica criminal de ento com a abolio das
penas de aoites, tortura, marca de ferro quente e demais penas cruis. Muito se
debateu na poca a respeito da constitucionalidade da pena de morte e de gals diante
da proibio constitucional da aplicao de penas cruis. No entanto, por maioria,
ambas foram aprovadas. A Constituio tambm adotou o princpio da intrascendncia
das penas, segundo o qual nenhuma pena poderia passar da pessoa do condenado foram
abolidos, portanto, o confisco e a infmia hereditria14. Por determinao constitucional
tambm, as cadeias deveriam ser seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas
para a separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes.15
Tais princpios foram adotados pela Constituio Imperial, pois se entendeu que o carter
excessivamente rigoroso das penas previstas no Livro V das Ordenaes acabou resultando no oposto: provocava nos juzes o desejo de mitigar o rigor legal, gerando, assim,
crescente impunidade.16
Tanto a Constituio Imperial de 1824 como o Cdigo Criminal de 1830
tiveram inspirao no iluminismo penal do sculo XVIII. Este, alm de ser primeiro cdigo
criminal da Amrica Latina, foi revogado apenas em 1890. Por esta razo, cumpre fazer

12

CARVALHO, Jos Murilo de Cidadania no Brasil: Um Longo Caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000.

13

Constituio de 1824: Art. 179 [...] IX - Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais

penas cruis.
14

Constituio de 1824: Art. 179 [...] XX - Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Portanto, no haver em caso algum

confiscao de bens, nem a infmia do ru se transmitir aos parentes em qualquer grau, que seja.
15

Constituio de 1824: Art. 179 [...] XXI - As cadeias sero seguras, limpas, e bem arejadas, havendo diversas casas para separao

dos rus, conforme suas circunstncias, e natureza dos seus crimes.

16

LOPES, op. cit., p. 286.

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uma anlise do diploma que segue o modelo lgico sistemtico, visto que este sistema
vai ter influncia nas normas da persecuo penal, presentes no Cdigo de Processo
Criminal de 1832. O Cdigo Criminal se inicia com uma parte geral, que trata dos crimes
e das penas, seguida de uma parte especial, que divide os crimes em pblicos, privados
e de polcia, conforme as qualidades pessoais da vtima. Permito-me a nfase: o critrio
adotado para a classificao dos crimes em pblicos ou privados era a qualidade da vtima,
diferentemente do critrio atual.
Consideravam-se pblicos os crimes contra a existncia do Imprio; contra o
livre exerccio dos poderes polticos; contra o livre gozo dos direitos polticos dos cidados;
contra a segurana interna do Imprio e a tranqilidade pblica; contra a boa ordem e
a administrao pblica; e contra o tesouro e a propriedade pblica. Eram considerados
delitos particulares os que atentavam contra a liberdade individual, contra a segurana
individual includos a o homicdio e os delitos contra a honra , alm dos delitos contra
a propriedade e contra a pessoa e a propriedade. A ltima parte do Cdigo Criminal
definia os crimes de polcia, que no eram os crimes a serem resolvidos na delegacia
(que sequer existiam na estrutura judiciria), mas os crimes que atentavam contra as normas
de polcia administrativa, como as posturas sanitrias das cidades e das provncias.17
Entretanto, a inspirao liberal do Cdigo Criminal no foi suficiente para
superar a estrutura estamental da sociedade brasileira, que permanecia oligrquica e
fortemente hierarquizada e at aquele momento ainda era escravocrata, apesar de esta
realidade social ser ignorada pela Carta Constitucional de 1824, tanto quando trata da
cidadania brasileira quanto trata das garantias civis. Assim, o artigo 60 conservou a pena de
aoites para os escravos, apesar de ela ter sido expressamente extinta pela Constituio,
pelo menos para os cidados brasileiros. V-se que a desigualdade jurdica permanecia
no ordenamento, embora a Carta de 1824 proclame o princpio da igualdade jurdica18.
E o instituto da cidadania, entendido como mnimo jurdico comum a todos os nacionais, no era universal entre ns19. Foram abolidos expressamente pelo Cdigo Criminal
de 1830 os chamados crimes imaginrios, como a feitiaria e a sodomia. A celebrao de
cultos de religio diferente da catlica era tipificada como crime de polcia assim como
o ato de abusar ou zombar de culto estabelecido no Imprio, entre outros dispositivos
que protegiam a religio catlica.

17

Ibid., p. 287.

18

TEIXEIRA MENDES, Regina Lcia. Igualdade Brasileira: Cidadania como Instituto Jurdico no Brasil. Revista de Cincias Criminais,

n. 13. Porto Alegre: Notadez, 2004.

19

______. Brasileiros: Nacionais ou Cidados? Estudo Acerca dos Direitos de Cidadania no Brasil numa Perspectiva Comparada.

In: Cadernos de Direitos Humanos: Direitos Negados Questes para uma Poltica de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Centro de
Documentao da Secretaria de Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro; Booklink, 2004.

p. 154

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4 Algumas Consideraes sobre o Cdigo de Processo Criminal de 1832

O Cdigo de Processo Criminal representou a grande vitria legislativa
dos liberais radicais, que sucedeu a abdicao de Dom Pedro I, uma vez que enfatizou na organizao judiciria a descentralizao de poder. Promulgado em 1832,
alterou substancialmente o sistema judicirio brasileiro, ao praticamente extinguir
o antigo sistema colonial, e introduziu novidades trazidas da Inglaterra, como j tinha
sido previsto pela Constituio de 1824 20. Especificamente, o Conselho de Jurados foi
institudo como a parte do Poder Judicirio, cuja competncia constitucional era o
julgamento dos fatos, enquanto que aos juzes de direito competia aplicar o direito.
Os resqucios do Conselho de Jurados do CPP de 1830 hoje so o Tribunal do Jri. O referido
diploma tambm introduziu no ordenamento brasileiro o habeas corpus, de inspirao
inglesa, inexistente na tradio do direito europeu continental.
A investigao criminal das Ordenaes Filipinas de tom inquisitorial
denominada devassa desaparece no Cdigo de Processo 1832 por expressa determinao
constitucional, e substituda por um juizado de instruo, de perfil contraditrio,
sob a direo de um juiz de paz leigo e eleito.

21/22/23

A sociedade imperial brasileira era agrria, oligrquica, patriarcal, escravocrata e estamental, na qual os Conselhos de Jurados no representaram a materializao do julgamento entre pares, ainda que o sistema implantado tenha sido inspirado
na idia do Direito anglo-saxo, que privilegia o julgamento pelos iguais, e da a idia
de jris populares. Aqui no Brasil, dada a conformao social local, os Conselhos de Jurados eram formados apenas pelos eleitores oriundos das camadas da oligarquia local,
20

Constituio de 1824: Art. 151. O Poder Judicial independente, e ser composto de juzes e jurados, os quais tero lugar assim

no cvel como no crime, nos casos, e pelo modo, que os cdigos determinarem. Art. 152. Os jurados pronunciam sobre o fato, e os
juzes aplicam a lei.
21

LOPES, op. cit., p. 289

22

Constituio de 1824: Art. 161. Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear processo

algum. Art. 162. Para este fim haver juzes de paz, os quais sero eletivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os
vereadores das cmaras. Suas atribuies e distrito sero regulados por lei.
23

Cdigo de Processo Criminal de 1832: Artigo 12: Aos Juzes de Paz compete: 1 Tomar conhecimento das pessoas que de novo vierem

habitar no seu Distrito, sendo desconhecidas ou suspeitas; e conceder passaporte s pessoas que o requererem. 2 Obrigar a assinar
termo de bem viver aos vadios, mendigo, bbados por hbitos, prostitutas que perturbam o sossego do publico, aos turbulentos que por
palavras, os aes ofendem os bons costumes, a tranqilidade publica e a paz das famlias. 3 Obrigar a assinar termo de segurana
aos legalmente suspeitos da pretenso de cometer algum crime, podendo combinar nesse caso, assim como aos compreendidos no
pargrafo antecedente, multa at 30.000 ris, priso at 30 dias e 3 meses de casa correo ou oficinas publicas. 4 Proceder a
auto de corpo de delito, e formar a culpa aos delinqentes. 5 Prender os culpados, ou o sejam no seu, ou em qualquer outro Juzo.
6 Conceder fiana na forma da lei, aos declarados culpados no Juzo de Paz. 7 Julgar: 1 As contravenes s Posturas da Cmaras
Municipais; 2 Os crimes a que no esteja imposta pena maior que a multa at 100.000 ris, priso, degredo ou desterro at seis
meses, com multa correspondente a metade deste templo, ou sem ela, e trs meses de Casa de Correo ou Oficinas Publicas, onde
as houver. 8 Dividir o seu Distrito em quarteires, contendo cada um pelo menos vinte e cinco casas habitadas.

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uma vez que s estes eram cidados ativos que gozavam de direitos polticos e, portanto,
eram elegveis para a funo de Juiz de Paz. Assim, os conselhos de sentena no
Brasil tenderam sempre a reproduzir em suas decises os mesmos constrangimentos que
permeavam toda a estrutura social hierarquizada da poca.
Pelo fato de a aplicao do Cdigo Criminal ser competncia dos Conselhos
de Jurados, formados apenas pelos eleitores homens com renda superior a 200 mil ris ,
os julgamentos reproduziam, apesar do liberalismo da letra da lei, o pensamento e a
moralidade dos grupos de onde provinham os jurados: em geral as oligarquias locais
patriarcais e conservadoras.24
A primeira parte do cdigo reorganizou a justia criminal, seguindo as
determinaes constitucionais: extinguiu as ouvidorias de comarca; os juzes de fora,
que representavam a tendncia centralizadora da justia do Regime Colonial; e os juzes
ordinrios, assim como toda e qualquer jurisdio criminal que no fosse a do Senado, a do
Supremo Tribunal de Justia, a do Tribunal das Relaes, a dos Juzes Militares (em crimes
puramente militares) e da Justia Eclesistica (em matrias puramente religiosas).25
A estrutura do aparelho judicirio disciplinada pelo Cdigo de Processo
Criminal de 1832, conforme as determinaes constitucionais de 1824, passou a contar
basicamente, em primeiro grau de jurisdio, com juzes de direito letrados, nomeados
pelo Imperador e vitalcios; juzes municipais; juzes de paz, eleitos e locais; promotores de justia; e jurados, que deveriam ser escolhidos entre os cidados eleitores26.
Em segundo grau de jurisdio, existiam as Juntas de Paz ou as Relaes. At 1874, havia
quatro tribunais da Relao no Brasil: na Bahia, desde 1652; no Rio de Janeiro, desde 1751;
em So Lus, desde 1812; e em Recife, desde 1821. Para o Supremo Tribunal de Justia,
havia apenas o recurso de revista27. A estrutura judiciria introduzida pelo Cdigo de

24

LOPES, op. cit., p. 289.

25

Constituio de 1824: Art. 153. Os juzes de direito sero perptuos, o que, todavia se no entende que no possam ser mudados

de uns para outros lugares pelo tempo, e maneira, que a lei determinar. Art. 154. O Imperador poder suspend-los por queixas
contra eles feitas, precedendo audincia dos mesmos juzes, informao necessria, e ouvido o Conselho de Estado. Os papis, que
lhes so concernentes, sero remetidos relao do respectivo distrito, para proceder na forma da lei. Art. 155. S por sentena
podero estes juzes perder o lugar. Art. 156. Todos os juzes de direito e os oficiais de justia so responsveis pelos abusos de poder
e prevaricaes que cometerem no exerccio de seus empregos; esta responsabilidade se far efetiva por lei regulamentar.
26

Constituio de 1824: Art. 151. O Poder Judicial independente, e ser composto de juzes e jurados, os quais tero lugar assim

no cvel como no crime, nos casos, e pelo modo, que os cdigos determinarem.
27

Constituio de 1824: Art. 158. Para julgar as causas em segunda e ltima instncia, haver nas provncias do Imprio as relaes

que forem necessrias para comodidade dos povos. Art. 163. Na Capital do Imprio, alm da relao, que deve existir, assim como
nas demais provncias, haver tambm um tribunal com a denominao de Supremo Tribunal de Justia, composto de juzes letrados,
tirados das relaes por suas antigidades; e sero condecorados com o ttulo do Conselho. Na primeira organizao podero ser
empregados neste tribunal os ministros daqueles, que se houverem de abolir.

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Direito Penal e Processual Penal

Processo Criminal de 1832 tambm serviu para estruturar a justia civil brasileira, j que
o Conselho de Jurados funcionava tanto em matrias criminais como em matrias cveis,
por determinao constitucional28. O Cdigo Criminal adota o princpio da publicidade de
todas as audincias, conforme a determinao constitucional, embora tenha conservado
o destaque do papel dos escrives29. Os juzes de direito substituram os juzes de fora.
Eram bacharis em Direito nomeados pelo Imperador para cargo vitalcio para atuar na
comarca, onde sua principal funo era presidir o Conselho de Jurados nos dois jris,
tanto o de acusao como o de sentena, e aplicar a lei aos fatos julgados pelo Conselho.
Os juzes municipais eram nomeados pelos presidentes de provncia: os indicados
compunham uma lista trplice elaborada pelas Cmaras Municipais, que relacionavam as
pessoas bem conceituadas da sociedade local. Tinham a funo de substituir os juzes de
direito e no eram vitalcios: eram nomeados por trs anos. Eram formados em Direito ou
advogados hbeis. Nem todos os advogados eram formados em Direito, pois as Relaes,
na falta de bacharis, passavam proviso para quem soubesse a prtica forense
da o termo advogados provisionados. Os juzes municipais atuavam numa base territorial denominada termo, que estava contida numa comarca. A davam execuo s
sentenas e exerciam a jurisdio policial, isto , processavam e julgavam as queixascrime referentes a infraes que envolviam posturas de polcia administrativa. Os juzes
de paz cujos resqucios esto at hoje no art. 98, I, da Constituio da Repblica de
1988 eram eleitos por um ano30, tinham funes de polcia e de jurisdio no processo
sumrio para julgamento dos crimes policiais, crimes contra as posturas municipais e
crimes cuja pena mxima fosse seis meses de priso ou 100 mil ris de multa. Os juzes de
paz tiveram principalmente funo investigativa como juzes de instruo, tanto na fase
do oferecimento da denncia ou queixa para Jri de Acusao como na fase de instruo
no procedimento ordinrio.
A segunda parte do Cdigo de Processo Criminal de 1832 disciplinava o
processo de modo geral e criava duas espcies de procedimentos: o sumrio de competncia
dos juzes de paz o que inclua a formao da culpa preliminar, isto , a instruo
da queixa e o procedimento ordinrio, utilizado para o julgamento dos crimes mais
graves e de competncia do Conselho de Jurados, presidido por um juiz de direito.

28

Constituio de 1824: Art. 151. O Poder Judicial independente, e ser composto de juzes e jurados, os quais tero lugar assim

no cvel como no crime, nos casos, e pelo modo, que os cdigos determinarem.
29

Constituio de 1824: Art. 159. Nas causas crimes, a inquirio das testemunhas e todos os mais atos do processo, depois da

pronncia, sero pblicos desde j.

30

Cdigo de Processo Criminal de 1832: Artigo 10. Os quatro Cidados mais votados sero os Juzes, cada um dos quais servir um

ano, precedendo sempre aos outros aquele que tiver maior nmero de votos. Quando um dos Juzes estiver servindo, os outros trs
sero seus Suplentes, guardada, quando tenha lugar, a mesma ordem entre os que no tiverem ainda exercido esta substituio.

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Direito Penal e Processual Penal

O Conselho de Jurados fazia tanto o jri de acusao que constitua um juzo de

admissibilidade da acusao, composto por 23 jurados como o jri de sentena,
que julgava o mrito da acusao, composto por 12 jurados. Cumpre frisar que somente os
cidados ativos, isto , somente os eleitores poderiam ser jurados, o que, como j vimos,
exclua a maior parte da populao.
No procedimento ordinrio, a queixa da vtima, no caso dos crimes particulares31, ou a denncia no caso dos crimes pblicos32 eram recebidas pelo juiz de paz
eleito para a instruo criminal de formao de culpa, que deveria fundamentar o juzo
de admissibilidade da ao penal em que o Conselho de Pronncia tivesse competncia.
O juiz de paz era competente para julgar o acusado, quando se tratasse de crime de sua
alada de julgamento, ou remetia os autos para o juiz de direito que presidiria, primeiro,
o jri de acusao ou jri de pronncia e, uma vez admitida a acusao, o jri de
sentena. O Conselho de Pronncia deveria decidir se haveria suficientes elementos sobre
o fato criminoso e sua autoria para que a acusao pudesse ser submetida ao julgamento
pelo Conselho de Sentena.33 Caso no existissem elementos suficientes, haveria uma
instruo perante o Conselho, presidida pelo juiz de paz. O jri de sentena era posterior
e formado por 12 jurados escolhidos pelos mesmos critrios j expostos. Por fim, vale a
ressalva de que o Cdigo de Processo Criminal de 1832 introduziu no Direito brasileiro o
processo de habeas corpus34, que como o julgamento pelo Conselho de Jurados, era de
inspirao inglesa e indito at ento na tradio jurdica da Europa continental.
Fica evidente, ento, que o sistema processual penal adotado no Brasil
pelo Cdigo Criminal de 1832, em ateno ao disposto na Constituio imperial de 1824,
teve clara inspirao no modelo da common law, mais especialmente no sistema ingls.
A este respeito ensina Magarino Trres:

31

Cdigo de Processo Criminal de 1832: Art 72. A queixa compete ao ofendido; seu pai ou me, tutor, ou curador, sendo menor;

senhor, ou cnjuge.
32

Cdigo de Processo Criminal de 1832: Art. 73. Sendo o ofendido pessoa miservel, que pelas circunstncias, em que se achar,

no possa perseguir o ofensor, o Promotor Pblico deve, ou qualquer povo pde intentar a queixa, e prosseguir nos termos ulteriores
do processo. Art. 74. A denncia compete ao Promotor Pblico, e a qualquer do povo: 1 Nos crimes, que no admitem fiana.
2 Nos crimes de peculato, peita, concusso, suborno, ou qualquer outro de responsabilidade. 3 Nos crimes contra o Imperador,
Imperatriz, ou qualquer dos Prncipes ou Princesas da Imperial Famlia, Regente, ou Regncia. 4 Em todos os crimes Pblicos.
5 Nos crimes de resistncia as autoridades, e seus oficiais no exerccio de suas funes. 6 Nos crimes em que o delinqente
for preso em flagrante, no havendo parte que o acuse. Art. 75. No sero admitidas denuncias: 1 Do pai contra o filho;
do marido contra a mulher, ou vice-versa, do iro contra o irmo. 2 Do escravo contra o senhor. 3 Do advogado contra o cliente.
4 Do impbere, mentecapto ou furioso. 5 Do filho famlias sem autoridade de seu pai. 6 Do inimigo capital.
33

Cdigo de Processo Criminal de 1832 artigos 244 e 248.

34

Idem, artigos 340 a 352.

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Direito Penal e Processual Penal

[...] a antiga instituio (o jri) virtualmente inglesa, que se imps

adoo do mundo civilizado pelo conceito filosfico sobre o crime,
variante com os tempos e os lugares, tambm criou razes no Brasil; e, embora discutida, quanto ao seu funcionamento, foi sempre
defendida como garantia suprema das liberdades cvicas. Por ela
sacrificaram-se, reagindo Lei n 261 de 3 de dezembro de 1841
que a cerceara, o ex-regente do Imprio Diogo Antnio Feij, Rafael
Tobias de Aguiar, Gabriel Jos Rodrigues dos Santos e outros insignes
brasileiros, capitaneando a revolta de So Paulo. [...] Reintegrado o
jri nas suas prerrogativas em 1871, estendeu-se a sua competncia
a toda a matria criminal.35

A influncia do sistema ingls no sistema processual penal brasileiro se

evidencia, em primeiro lugar, na atribuio da competncia de julgamento dos fatos
a juzes leigos os jurados com a finalidade de aproximar o julgamento da idia de
justo comum36 proveniente da cultura local, enquanto que aos juzes de direito caberia
presidir o Conselho de Jurados e aplicar o direito aos fatos que tivessem sido admitidos
pelos jurados. Alm desse trao, cumpre pontuar que a investigao dos fatos, qual se
dava o nome de formao de culpa, ficava entregue a um membro do Poder Judicirio
o juiz de paz que era leigo e eleito e, portanto, alm de ser algum inserido na cultura
local, ocupava esse cargo temporariamente respaldado pela legitimidade das urnas.
A investigao criminal realizada para a formao da culpa s era feita
a partir da denncia, notcia-crime que ofendesse interesse do Estado; ou da queixa,
notcia-crime que ofendesse interesse particular. Assim, tinha o carter de instruo
processual, que, como tal, seguia a lgica de construo de verdade jurdica para ser
aproveitada pelo Conselho de Jurados tanto para o julgamento da admissibilidade da acusao como para o julgamento do mrito desta. Desse modo, a fase de instruo criminal
preliminar admissibilidade da acusao era judicial e processual e, portanto, no seria
desqualificada na fase seguinte do processo como ocorre atualmente, quando as provas
produzidas na fase do inqurito policial so desqualificadas como prova suficiente para
fundamentar a sentena judicial.
Se, do ponto de vista processual, o sistema adotado pelo Cdigo de
Processo Criminal de 1832 parece mais lgico e eficiente, apesar de seus limites censitrios,
para a construo da idia de cidadania universal e da efetivao do princpio da igualdade
35

TORRES, Magarino. Instruo de Jurados. p 38. apud FRANCO, Ary Azevedo. O Jri e a Constituio Federal de 1946. 2. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1956.

36

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, p. 919-920 e 958-959.

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Direito Penal e Processual Penal

jurdica; do ponto de vista poltico, ele representou uma grande ameaa para a classe
de magistrados letrados e advogados da corte que tinham forte influncia na poltica
imperial, pois, alm de representar um ponto de fortalecimento do poder local,
contrariava os objetivos centralizadores dos liberais conservadores. Por isso, o Cdigo de
Processo Criminal s vigorou no Brasil durante nove anos, j que sofreu a primeira alterao
substancial em 1841. As razes acima expostas foram suficientes para a implantar a
1 Reforma do Cdigo de Processo Criminal, que passaremos a analisar.
5 As reformas do Cdigo de Processo Criminal
5.1 1 Reforma: Lei n 261, de 3 de Dezembro de 1841
O sistema adotado pelo Cdigo de Processo Criminal, como j foi esclarecido,
adotou tendncia descentralizadora e representou uma vitria dos liberais radicais.
Tais tendncias apresentaram-se no s pelo desaparecimento das devassas como pelas
inmeras atribuies dadas aos juzes de paz que eram eleitos e, portanto,
eram cidados locais , o que representou um ataque elite judicial que se formava na
corte e em toda a parte do Brasil. Os magistrados, alm dos advogados, foram sempre um
grupo importante na poltica imperial e freqentemente se candidatavam a deputados.
Por contrariar interesses de grupos to poderosos, o sistema de jri e de juzes de paz
instaurado durante a Regncia no sobreviveria a ela.37
A reforma do Cdigo de Processo Criminal de 1841, nove anos aps a
promulgao do Cdigo de Processo Criminal, representou o retrocesso na tendncia
descentralizadora da legislao de 1832, foi o resultado da reao das foras conservadoras
contra a descentralizao, j expressa na Lei n 105, de 1840 Lei de Interpretao
do Ato Adicional e na Lei n 234, de 1841, que estabeleceu o Conselho de Estado.
Essa tenso entre poder local e poder central, diga-se de passagem, permeou toda a
histria brasileira e est presente at hoje.
A opo por determinado modelo a ser adotado na justia brasileira estava,
mais uma vez, no centro da disputa em torno do modelo de Estado. Em suma, na disputa
entre poder local e poder central. A reforma do Cdigo de Processo Criminal de 1841
alterou substancialmente esse quadro38. Muitos foram os problemas apontados quanto

37

LOPES, op. cit., p. 291.

38

Ibid.

p. 160

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Direito Penal e Processual Penal

aos juzes de paz, que representavam o poder da oligarquia local e sua oportunidade de
articulao e representao poltica, mas davam ao sistema persecutrio a legitimidade
necessria encontrada nas urnas. O primeiro dos problemas apontados dizia respeito ao
comprometimento partidrio desses juzes, j que eram eleitos. Assim, a autoridade do
governo central ficava a merc da filiao partidria do juiz de paz. Outro problema
originava-se no carter gratuito da funo. Com base nesses argumentos, que de certa
forma escondiam as suas razes polticas, a reforma esvaziou as funes do juiz de paz
e, no dizer de Jos Reinaldo de Lima Lopes, foi centralizadora e policializante39, uma
vez que o Chefe de Polcia da Corte e das provncias passou a ser nomeado diretamente
pelo Imperador e escolhido entre os desembargadores e juzes de direito. A reforma
representou, portanto, o abandono da idia da persecuo feita entre iguais e atribuiu
este poder a rgos do Estado que no eram eleitos, e sim nomeados pelo Imperador.
Esses chefes de polcia seriam auxiliados por delegados para exercer as funes dos juzes
de paz, que passavam a ser de sua competncia da a expresso delegado de polcia,
vigente at hoje. Ficaram encarregados, em razo desta reforma, de fazer a instruo
da formao de culpa, como tambm do juzo de admissibilidade de certos crimes
para os quais prolatavam a sentena de pronncia, j que o art. 95 da reforma abolira
o Jri de Acusao. A instruo criminal passou, desde ento, a ser matria de polcia,
ainda que a polcia fosse chefiada por um juiz de direito. As competncias policiais atribudas s provncias pelo Ato Adicional j haviam sido retiradas pela Lei de Interpretao.
Acrescentamos que a tendncia centralizadora da reforma de 1841 representou no s alteraes significativas na instituio do jri, mas, sobretudo, na estrutura da investigao penal e na forma da construo da verdade jurdica nesta matria,
uma vez que a investigao criminal passa a ter uma fase pr-judicial preliminar para a
formao da culpa que servir como base propositura da ao penal. Essa investigao
atribuda, pela reforma de 41, no mais aos juzes de paz, membros do Judicirio leigos
e eleitos, e sim a delegados do chefe de polcia, que era juiz de direito ou desembargador
nomeado pelo imperador.
Assim, a luta entre liberais e conservadores provocada pela tenso entre
poder central e poder local comeou a ter seus efeitos na esfera jurdica no que tange
ao processo criminal, desconfigurando-se o modelo de construo da verdade jurdica em
matria criminal inicialmente adotado pelo Cdigo Criminal de 1832.

39

LOPES, op. cit., p. 292.

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p. 161

Direito Penal e Processual Penal

5.2 2 Reforma: Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871

A reforma do Cdigo Criminal de 1871 mantm a tendncia centralizadora
da reforma de 1841 e introduz no sistema brasileiro o inqurito policial instrumento
pblico e cartorial que tem a funo de consolidar e documentar a fase da formao da
culpa para fundamentar a propositura da ao penal e o jri de acusao ou pronncia.
Tal fato mudou substancialmente o sistema de construo da verdade jurdica em matria
criminal no Brasil. A fase de formao da culpa que no cdigo de 1841 era judicial, de
competncia do juiz de paz, que deveria submeter a pronncia do ru ao Conselho de
Jurados passa a ser, aps a reforma de 1871, de competncia do desembargador chefe
da Polcia Judiciria, que tem poderes para nomear seus delegados. Transforma-se em um
instrumento pblico dotado de f pblica e produzido em um cartrio da Polcia Judiciria
com a finalidade de fundamentar a propositura da ao penal
Por outro lado, em sede de inqurito policial, foram adotados e autorizados
pela reforma de 1871 procedimentos claramente inspirados no processo inquisitorial e
cannico que influenciara fortemente o processo criminal portugus, que antes de 1832
vigorava tambm no Brasil. Tal influncia decorre do fato de se ter atribudo ao Tribunal
do Santo Ofcio em Portugal o julgamento de crimes no religiosos. Esse fato fez com que
o processo usado pelo Santo Ofcio tenha tido especial relevncia na formao da tradio
processual penal portuguesa e colonial. Os procedimentos inquisitoriais no foram matrizes
do modelo processual ingls adotado em 1832, mas do modelo processual penal luso.
Ainda em funo da tendncia centralizadora do diploma legal de 1871,
a indicao dos juzes municipais e dos promotores passou a ser feita diretamente pelo
imperador, sem oitiva das cmaras municipais, diferentemente do modelo de 1832.40
Para ilustrar o pensamento da poca a respeito da insatisfao com o Cdigo de Processo
Criminal de 1832, vale citar o significativo discurso do Marques de Paran:
Julgo do meu dever declarar que o novo Cdigo tem defeitos graves,
que necessitam correo. [...] As melhores teorias da jurisprudncia
criminal da Inglaterra e dos Estados Unidos eram conhecidas dos autores
do Cdigo, mas no posso deixar de dizer que a aplicao em nosso pas
no foi feliz. Usou-se de formas to absolutas que parece que se sups
que ns ramos um povo novo, que no tnhamos leis, que no tnhamos
juzes, nem processo pendentes. (apud COSTA, 1972, p. 211).

40

LOPES, op. cit., p. 292.

p. 162

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Direito Penal e Processual Penal

Esse discurso demonstra a inadequao do modelo adotado pelo legislador

de 1832 tradio luso-brasileira, amplamente inspirada nos procedimentos processuais
penais portugueses o que vale dizer que eram inspirados nos procedimentos inquisitoriais
adotados pelo Tribunal do Santo Ofcio.41 da que a reforma de 1871 por representar
mais uma vez o recrudescimento das foras liberais conservadoras centralizadoras da
elite ligada corte brasileira inaugura uma tendncia a diminuio das competncias
do jri, que, por ser composto de jurados escolhidos entre os homens bons da comarca
competente para o julgamento, fortalecia o poder das elites locais. Alm disso, os juzes
singulares passavam a ter competncia maior para julgamento.42
bom lembrar que, segundo o modelo do Cdigo de Processo Criminal de
1832, todos os crimes eram submetidos ao julgamento do Conselho de Sentena, tanto
na fase da admissibilidade da acusao como na fase do julgamento do mrito. Outro
ponto importante que o mesmo diploma legal reorganizou a justia brasileira, e seus
procedimentos eram tambm aplicados s matrias de natureza civil para cujo julgamento
o jri tambm era competente. Aos jurados cabia o julgamento dos fatos; e ao juiz de
direito que presidia o conselho de sentena cabia aplicar o direito. O deslocamento das
atividades de instruo para a instituio policial foi produto da reao das elites liberais
conservadoras que pretendiam fortalecer o poder central contra as elites liberais
radicais, que tinham como objetivo aumentar o poder local, como de fato conseguiram
com o Cdigo de Processo Criminal de 1832.
Todavia, a sobreposio dos sistemas provocou divergncias entre a policia e
a instituio do jri, de um lado; e os juzes de paz, eleitos e originalmente encarregados
da instruo penal, de outro. Tais incongruncias desembocaram na reforma analisada,
que traz um acordo interessante: adotou-se o sistema do duplo inqurito. Esse sistema,
segundo KANT DE LIMA43, era formado de um inqurito policial preliminar seguido de
outro: o inqurito judicial, que tambm era chamado de instruo judicial.
6 A Proclamao da Repblica e a Constituio de 1891: Rupturas e Continuidades
A Proclamao da Repblica, ao contrrio do que se possa supor primeira
vista, no trouxe para debate na sociedade brasileira as questes efetivamente republicanas, como construo de uma sociedade igualitria na qual o princpio da igualdade jurdica
levasse garantia efetiva das liberdades pblicas e dos direitos polticos. Discutiu-se,
sobretudo, a questo da centralizao e descentralizao poltica do Estado brasileiro,

41

KANT DE LIMA, Roberto. A Polcia na Cidade do Rio De Janeiro: Seus Dilemas e Paradoxos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 31.

42

Ibid.

43

Ibid.

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p. 163

Direito Penal e Processual Penal

marcadamente uma disputa entre oligarquias locais e a burocracia central que rodeava
o imperador. Com a Proclamao da Repblica, o Estado brasileiro torna-se uma federao44,
e no uma repblica no sentido igualitrio do termo. Assim, a cidadania brasileira
continuou a padecer da falta de garantias civis, primeiro grupo dos direitos de cidadania,
e da desigualdade jurdica, pressuposto da relao entre a repblica e seus cidados.
A primeira constituio republicana brasileira resultou, portanto, do
movimento poltico-militar que derrubou o Imprio em 1889 e inspirou-se na organizao
poltica norte-americana. No texto constitucional, debatido e aprovado pelo Congresso
Constituinte em 1890 e 1891, foram abolidas as principais instituies monrquicas, como
o Poder Moderador, o Conselho de Estado e a vitaliciedade do Senado. Foi introduzido
o sistema de governo presidencialista no qual o presidente da Repblica, chefe do
Poder Executivo, passou a ser eleito pelo voto direto para um mandato de quatro anos,
sem direito reeleio. No entanto, os direitos polticos no foram universalizados,
uma vez que tinham direito de voto todos os homens alfabetizados maiores de 21 anos.
Ao se considerar que mais da metade da populao brasileira era constituda por analfabetos,
fica ntido que a cidadania brasileira, no que concerne ao gozo dos direitos polticos apesar
da Proclamao da Repblica s era prerrogativa da metade do povo brasileiro45.
O Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, formado pela
Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal. O poder dos estados (antigas provncias)
foi significativamente ampliado com a introduo do princpio federalista. Os estados
passaram a organizar-se por leis prprias, desde que se respeitassem os princpios

44

TEIXEIRA MENDES, Regina Lcia. Brasileiros: Nacionais ou Cidados? Estudo acerca dos Direitos de Cidadania no Brasil numa

Perspectiva Comparada. In: Cadernos de Direitos Humanos 1: Direitos negados: Questes para uma Poltica de Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: Centro de documentao da Secretaria de Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro; Booklink, 2004.
45

Art 41 - Exerce o Poder Executivo o Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, como chefe eletivo da Nao.

1 - Substitui o Presidente, no caso de impedimento, e sucede-lhe no de falta o Vice-Presidente, eleito simultaneamente com ele.
2 - No impedimento, ou, falta do Vice-Presidente, sero sucessivamente chamados Presidncia o Vice-Presidente do Senado,
o Presidente da Cmara e o do Supremo Tribunal Federal. [...] Art 69 - So cidados brasileiros: 1) os nascidos no Brasil, ainda que
de pai estrangeiro, no residindo este a servio de sua nao; 2) os filhos de pai brasileiro e os ilegtimos de me brasileira, nascidos
em pas estrangeiro, se estabelecerem domiclio na Repblica; 3) os filhos de pai brasileiro, que estiver em outro pas ao servio
da Repblica, embora nela no venham domiciliar-se; 4) os estrangeiros, que achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889,
no declararem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituio, o nimo de conservar a nacionalidade de origem;
5) os estrangeiros que possurem bens imveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros contanto que
residam no Brasil, salvo se manifestarem a inteno de no mudar de nacionalidade; 6) os estrangeiros por outro modo naturalizados.
[...] Art 70 - So eleitores os cidados maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei. 1 - No podem alistar-se eleitores
para as eleies federais ou para as dos Estados: 1) os mendigos; 2) os analfabetos; 3) as praas de pr, excetuados os alunos das
escolas militares de ensino superior; 4) os religiosos de ordens monsticas, companhias, congregaes ou comunidades de qualquer
denominao, sujeitas a voto de obedincia, regra ou estatuto que importe a renncia da liberdade Individual. 2 - So inelegveis
os cidados no alistveis.

p. 164

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Direito Penal e Processual Penal

estabelecidos pela Constituio da Repblica. Seus governantes, denominados presidentes

estaduais, passaram a ser eleitos tambm pelo voto direto. Foi abolida a religio oficial,
com a separao entre o Estado e a Igreja Catlica.46
Por outro lado, a Constituio de 1891 foi o mais completo triunfo do laissezfaire, uma vez que silenciou completamente a respeito de qualquer direito social, suprimindo at a referncia feita pela Constituio Imperial ao direito educao fundamental.
O triunfo do liberalismo na cultura jurdica da Repblica brasileira inquestionvel,
porm este triunfo no significou a adoo universal do princpio da igualdade jurdica por
nossa cultura jurdica. A Constituio de 1891 tipicamente uma constituio-garantia,
isto , trata das questes referentes soberania nacional, separao de poderes, ao sistema
representativo e s liberdades civis47. No entanto, o sistema jurdico brasileiro no avanou
no sentido da efetividade das garantias civis, e at as modernizaes que caberiam ao
Estado para fazer avanar o capitalismo na sociedade brasileira foram muitas vezes
questionadas pelos tribunais federais.48 A Repblica introduziu vrias alteraes, tendo,
antes de tudo, rompido com a unidade de fontes legislativas tradicionais e introduzido
uma poltica estadual que deveria ter base na Constituio. A organizao judiciria
e a legislao processual passam a ser matria de competncia legislativa estadual,
tornando possveis mudanas nos Estados que estivessem interessados em reorganizar

46

Art. 72. [...] 3 - Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para

esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum. 4 - A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja
celebrao ser gratuita. 5 - Os cemitrios tero carter secular e sero administrados pela autoridade municipal, ficando livre a
todos os cultos religiosos a prtica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes, desde que no ofendam a moral pblica e as
leis. 6 - Ser leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos pblicos. 7 - Nenhum culto ou igreja gozar de subveno oficial,
nem ter relaes de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos Estados.
47

Art 1 A Nao brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a Repblica Federativa, proclamada a

15 de novembro de 1889, e constitui-se, por unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias, em Estados Unidos do Brasil.
Art 2 Cada uma das antigas Provncias formar um Estado e o antigo Municpio Neutro constituir o Distrito Federal, continuando a
ser a Capital da Unio, enquanto no se der execuo ao disposto no artigo seguinte. [...] Art. 16. O Poder Legislativo exercido pelo
Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica. 1 O Congresso Nacional compe-se de dois ramos: a Cmara dos
Deputados e o Senado Federal. 2 A eleio para Senadores e Deputados far-se- simultaneamente em todo o Pas. 3 - Ningum
pode ser, ao mesmo tempo, Deputado e Senador. [...] Art 5 Incumbe a cada Estado prover, a expensas prprias, as necessidades
de seu Governo e administrao; a Unio, porm, prestar socorros ao Estado que, em caso de calamidade pblica, os solicitar.
Art. 6 O Governo federal no poder intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: 1) para repelir invaso estrangeira, ou de
um Estado em outro; 2) para manter a forma republicana federativa; 3) para restabelecer a ordem e a tranqilidade nos Estados,
requisio dos respectivos Governos; 4) para assegurar a execuo das leis e sentenas federais. [...] Art. 9 da competncia exclusiva
dos Estados decretar impostos: 1) sobre a exportao de mercadorias de sua prpria produo; 2) sobre imveis rurais e urbanos;
3) sobre transmisso de propriedade; 4) sobre indstrias e profisses. 1 Tambm compete exclusivamente aos Estados decretar:
1) taxas de selos quanto aos atos emanados de seus respectivos Governos e negcios de sua economia; 2) contribuies concernentes
aos seus telgrafos e correios. 2 isenta de impostos, no Estado por onde se exportar, a produo dos outros Estados; 3 S
lcito a um Estado tributar a importao de mercadorias estrangeiras, quando destinadas ao consumo no seu territrio, revertendo,
porm, o produto do imposto para o Tesouro Federal. 4 Fica salvo aos Estados o direito de estabelecerem linhas telegrficas entre
os diversos pontos de seus territrios, entre estes e os de outros Estados, que se no acharem servidos por linhas federais, podendo
a Unio desapropri-las quando for de interesse geral.
48

LOPES, op. cit., p. 367.

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seus tribunais. No entanto, a cultura jurdica era a mesma: os juristas republicanos

foram todos socializados nas mesmas faculdades de Direito de So Paulo ou Olinda
que seguiam leis definidas nacionalmente. 49
A Repblica aboliu expressa, porm nominalmente, os institutos jurdicos
remanescentes do regime colonial e imperial como os privilgios de nascimento, os ttulos
nobilirquicos e de Conselho e as ordens honorficas existentes, bem como suas prerrogativas e privilgios.50 No entanto, permaneceram no sistema jurdico, como ocorre at
hoje, os foros privilegiados por prerrogativa de funo e, no sistema processual penal,
a priso especial, entre institutos remanescentes de um sistema jurdico anterior, prprio
de uma sociedade oligrquica e hierarquizada.51
No entanto, a cultura jurdica brasileira passou a viver um dilema, pois se
de um lado passou a ser recomendvel a importao dos institutos de inspirao no Direito
dos EUA, j que o federalismo foi o tipo de Estado adotado pela Constituio de 1891;
por outro, tnhamos uma cultura jurdica, a esta altura, cheia de inspiraes europias
continentais, ainda que os modelos implantados inicialmente tenham sido copiados da
Inglaterra. Nosso Direito Administrativo era inspirado no Direito francs; o Direito Civil
era, desde muito tempo, inspirado no Direito Civil alemo; a nossa organizao judiciria
era de estilo francs e continental; e o processo era claramente inquisitorial, escrito e
cartorrio, nos moldes do velho processo romano cannico europeu.52 Foi este o bero e a
inspirao do inqurito policial brasileiro: a fase de formao de culpa em matria penal
passa do julgamento pelos pares a ser prerrogativa de um procedimento inquisitorial,
inspirado nas prticas europias continentais.
7 Identificao dos traos comuns (continuidade de filosofia e institutos)
Tendo em vista as profundas modificaes introduzidas no ordenamento
jurdico pelo advento da constituio de 1891, de se estranhar o fato de que o Cdigo
de Processo Criminal reformado em 1871, ao representar um retrocesso na tendncia
descentralizadora do diploma de 1832, tenha sobrevivido Repblica, que afinal fundou
a federao. Esse fato, sem sombra de dvida, fez parte do dilema vivido pela cultura
jurdica brasileira, que por um lado pretendia seguir o modelo americano e por outro,
contava com uma verdadeira colcha de retalhos nas inspiraes dos diferentes ramos do
Direito infraconstitucional, como j observamos acima. A existncia bastante peculiar
49

Ibid.

50

Art. 72 [...] Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue

as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.
51

TEIXEIRA MENDES, Regina Lcia. Igualdade Brasileira: Cidadania como Instituto Jurdico no Brasil. Revista de Cincias Criminais,

n. 13. Porto Alegre: Notadez, 2004.

52

LOPES, op. cit., p. 368.

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entre ns do Tribunal do Jri, de inspirao inglesa dos nossos liberais do Imprio,

e sua convivncia com a instituio do Inqurito Policial inventada pelo legislador
de 1871, mostra-nos com clareza o quanto estvamos distantes da tradio da
common law53, no qual o julgamento deve ser feito pelos pares para que traduza a idia
de justo local.54 O sistema ingls no qual se inspiraram nossos liberais legisladores
imperiais para inventar o sistema processual penal brasileiro no conhecia sequer um
promotor de justia, magistratura tpica do processo inquisitorial europeu continental.
Assim, a Repblica brasileira aceita, com justificativas racionais que passaremos a examinar
adiante, a construo teratolgica em que se transformou o processo penal brasileiro,
com a composio de um sistema inspirado na tradio judicial inglesa que passa a ser
composto por um procedimento inspirado na tradio cannica inquisitorial.
A fase da formao de culpa e da persecuo penal que, no Brasil imperial,
estava atribuda investigao de um juiz de instruo, o Juiz de Paz, legitimamente eleito
como resultado da reforma de 1841 passou a ser atribuio de delegados do desembargador chefe de Polcia Judiciria, nomeado pelo imperador. Em seguida, como resultado
da reforma de 1871, passou a ser constituda por um instrumento pblico, resultado de
procedimento inquisitorial gerado no cartrio da Polcia Judiciria. Com a Proclamao
da Repblica, o procedimento do Inqurito Policial permanece inalterado, porm sua
competncia deslocada do Poder Judicirio para os poderes executivos estaduais,
segundo a estrutura federalista vencedora. Logo, nem a Independncia nem a Repblica
significaram, no Brasil, a inveno de uma sociedade de sujeitos juridicamente iguais.
Ou seja: no que concerne ao princpio da igualdade jurdica, pressuposto da cidadania
contempornea nos Estados de Direito e das garantias civis, a sociedade brasileira no
avanou nem com a Independncia nem com a Repblica, pois nenhum dos movimentos
chegou a modificar a concepo imaginria de uma sociedade de castas55, prpria do
Antigo Regime, formada por grupos juridicamente desiguais entre si, complementares
e harmnicos. O julgamento pelos pares, introduzido pelo Cdigo de Processo Criminal
de 1832, representou no s um problema poltico para o governo central, mas uma
incompatibilidade irredutvel com a tradio jurdica local, j que era incompatvel com
as prticas jurdicas de tradio ibrica de uma sociedade composta por juridicamente
desiguais, que evidentemente no poderia valorizar aquele julgamento56.

53

LOPES, op. cit., p. 368.

54

LYRA, Roberto. O Jri Sob Todos os Aspectos: Textos de Ruy Barbosa sobre a Teoria e a Prtica de Instituio. Rio de Janeiro: Editora

Nacional de Direito, 1950.

55

WEHLING, Arno. Conceito Jurdico de Povo no Antigo Regime: O Caso Luso-Brasileiro. In: Anais de Histria de Alm-Mar. Vol. II.

Lisboa: AHA, 2001. p. 199-210.

56

TEIXEIRA MENDES, Regina Lcia. Igualdade Brasileira: Cidadania como Instituto Jurdico no Brasil. Revista de Cincias Criminais, n. 13.

Porto Alegre: Notadez, 2004.

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