DANIEL PEAILILLO ARVALO

Profesor de Derecho Civil

(Universidad de Concepcin y Universidad Catlica de la Stma.
Concepcin )

LOS BIENES
LA PROPIEDAD
Y OTROS DERECHOS REALES

CORTE SUPREMA

BIBLIOTECA

SIS
E DITORIAL

JURIDICA
DE

C H I L E

www. edito rialiuridica. el

ABREVIATURAS
art., arts.
CC.
C. de A
C. de C.
C. de M.
C. del T.
cons.
COT.
CP.
CPC.
C. Pol.
CPP.
D.
DFL.
DL.
DO.
DS.
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Edit.
Fac.
F. del M.
GT.
inc., incs.
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artculo, artculos
Cdigo Civil
Cdigo de Aguas
Cdigo de Comercio
Cdigo de Minera
Cdigo del Trabajo
considerando
Cdigo Orgnico de Tribunales
Cdigo Penal
Cdigo de Procedimiento Civil
Constitucin Poltica
Cdigo de Procedimiento Penal
Derecho
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Diario Oficial
Decreto Supremo
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Editorial
Facultad
Revista Fallos del Mes
Gaceta de los Tribunales
inciso, incisos
obra citada
pgina, pginas
Revista
7

EDITORIAL

JURIDICA DE C H I L E 7

ABREVIATURAS

RDj.
Reg.
Repert. de L. v J
secc.
sem.
sent.
sgts.
t.
Tt., Tts.
trad.
I'., L'niv.
\
vol.

OJTOR1U IURID1CA HEtMItE

Resista de Derecho yjurisprudenci

Reglamento
Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia chilenas
seccin
semestre
sentencia
siguientes
tomo
Ttulo, Ttulos
traduccin, traductor
Universidad
ver, vase
volumen

P R I M E R A

PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y
CLASIFICACIONES

C A P T U L O

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tanto en su contemplacin esttica como en ciertos aspectos de su
dinmica, al ser objeto de negociaciones jurdicas. Implica, pues,
determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza
material y a otros factores (que originan diferenciados estatutos jurdicos); analizar el poder -pleno o parcial- que se puede
tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y
decidir la proteccin que a ese poder adquirido se confiere.
1 bis. Denominacin. En el lenguaje jurdico, el tema as reseado es conocido con varias denominaciones: derecho de los
bienes, derecho de cosas, derechos reales.
Las dos primeras parecen ser las ms difundidas en el medio
nacional (y sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas", lo que es frecuente, evocan la distincin tripartita de Gayo:
personas, cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la
materia que incluyen. Ms bien aluden a la primera parte, en la
cual se tratan los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica.
En la doctrina extranjera es bastante empleada la expresin
"derechos reales" que, aunque tambin parcial, es ms comprensiva, y se centra precisamente en el sector jurdicamente ms relevante.
2. Lmites. Pertenece al mbito de las ciencias de la naturaleza
(fsica, qumica, biologa, etc.) el examen de la estructura material de las cosas; empero, la separacin no implica en modo alguno ausencia de relacin; por el contrario, como ya se ha insinuado,
11

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JURIDICA

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I'RIVILRA PARTE < OS< FPTOs U M> V\IE\I VLtS V ( I \SIH< \< t O M s

la estructura fsica condiciona con frecuencia los principios jurdicos que las gobiernan, al punto que muchas evolucionas de la
regulacin tienen su explicacin en los progresos del conocimiento y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.
3. Funcin. En apreciacin integral, externa, el rol que cumple la
disciplina de los derechos reales puede resumirse en los trminos
siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y sei-vicios para la satisfaccin de las necesidades de
los individuos, la materia jurdica de los derechos reales: a) fija o
radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando
los procesos o mecanismos para que se produ/ca esa radicacin),
v b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos
(describindolos y regulando su ejercicio).
Con lo dicho es fcil percatarse de la estrecha vinculacin entre estos dos captulos. Las dos funciones estn relacionadas: el
intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron tina ve/ a radicarse en cada uno, por un intercambio anterior. Esa relacin de las funciones provoca la
vinculacin entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa
relacin lo proporciona el contrato ms frecuente, la compraventa, la cual, por una parte, es el instrumento tpico para la realizacin del intercambio v, por otra, solo o con la ayuda de un modo
de adquirir (segn el sistema elegido por el legislador del respectivo ordenamiento), conduce a la radicacin del objeto vendido
en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irn viendo muchas demosuaciones de esta vinculacin, que termina conformando la estructura del denominado Derecho patrimonial.1
La mencionada fijacin de cosas en patrimonios, con la determinacin de poderes sobre ellas, est precedida por una decisin fundamental: el campo de aplicacin de la propiedad
privada (que ser tratada ms adelante; v. infra, NT 57).
3 bis. Relacin con la Economa. La advertencia precedente conduce a constatar la estrecha vinculacin que esta seccin jurdica
presenta con la disciplina de la Economa. Como es t rnente tambin en otras materias del Derecho, es evidente la incidencia de
V.. al respecto, Carbonner, Jean: Throil Civil, t. III, Les hwns, PUF. Pars
2000, pp. 3 y sgts.
1

11 T i nic A

ii.

12

CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

las alternativas econmicas; la visin econmica de los bienes, determinada por su aprovechamu nto o utilidad, impone decisiones
que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho privado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consi.deHian del rol econmico que a los distintos bienes corresponde, ha
influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos
jurdicos, continan perfilndose con incesante intensidad, hasta el extremo de casi atomizar la universal nocin del dominio.
Entre otros rasgos de esa vinculacin pueden mencionarse: a) las
alternativas econmicas fundamentales que se adopten en un
momento determinado en un pas, como de economa ms libre
o ms dirigida, son las que a su vez gradan la apropiabilidad de
bienes, de modo que el derecho de propiedad se extender a un
mavor nmero de bienes o se contraer segn aquellas decisiones; b) las medidas econmicas de control pblico a la produccin y comercializacin de ciertos bienes (como los productos que
satisfacen directamente necesidades elementales de las personas),
van imponiendo la revisin de la dogmtica del Derecho privado
que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes; c) en fin, recproca influencia se observa entre la organizacin jurdica de la propiedad territorial y
el desarrollo del crdito, en el sector que es cubierto por la garanta territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores
de la economa regulados por textos legales, las relaciones son
inevitables (v. adems infra N" 57, y lo dicho sobre vinculaciones
en infra N 220, nota). 2
Esta constatacin conduce tambin a una frecuente relacin
con el Derecho administrativo, sealadamente - c o m o se ver-

2 Es natural, pues, que la regulacin especfica del derecho de propiedad sea uno de los captulos del Derecho civil en el cual el denominado "anlisis econmico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas V. por
ej. Mattei, Ugo: "I-a Propnet". con Chianale e Cate ria, en Tratato di Diritto
Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edil. Utet. Tormo, 2001, especialmente pp. 39
V sgts.; Schfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de anlisis econmico del Derrcho Civil, trad. de Mac arena von Catsunn-Lichterfelde, Edil. Trenos, Madrid.
1991; para el espec fico tema del Derecho registral examinado desde esta perspectiva econmica, Mndez Gonzlez, Fernando: "La funcin econmica de
los sistemas regstrale s e n Rev. C nica de Derecho Inmobiliario, N 671, Madrid, 2002, pp. 87 y sgts.

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11 < I'. I \ , i .

PRIMERA PARI1 ( O M E P I O S R ' M H M t NTALF s V < 1-ASlFtCV IONI-S

en los captulos de los denominados "dominio pblico" (incluyendo los derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad privada y servidumbres.
4. Cosa y bien. La elaboracin de los conceptos de "cosa" y "bien"
ha ocupado la atencin de la doctrina, que ha producido nutrida literatura sobre el tema y (como es de suponerlo), sin resultados uniformes. Se describirn aqu las nociones primarias.
5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo
que ocupa un lugar en el espacio: es decir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto romano expresado en el trmino "corpora", ms tarde extendido
en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las
dificultades surgen de inmediato si se pretende ampliar la nocin de cosa a entidades que carecen de corporeidad material.
Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inmateriales. como las que nuestros textos denominan producciones
del talento o del ingenio (art. 584 del CC.), cuya importancia
no cesa de aumentar por el desarrollo de las creaciones artsticas, cientficas y tecnolgicas y, particularmente, con el desenvolvimiento de la computacin.
Se incorporan tambin las energas (como la electricidad, los
distintos gases, cada una con sus particularidades fsicas), cuyo
enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas
Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculacin entre el Derecho de cosas y la Economa lo proporciona el tema de las llamadas "facilidades esenciales" en relacin con la libre competencia, que puede llegar a
una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente para transporte de energas, seales visuales, comunicacin, etc. Se trata de instalaciones materiales que pertenecen a un dueo (postes, ductos, etc.) que las
emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al giro sobre la base de la libre competencia; puede ser difcil, imposible, inconveniente
o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte; entonces surge
la alternativa de imponer comunidad en el uso de las instalaciones existentes, lo cual implica, si no hav acuerdo, invadir el dominio al dueo de ellas;
aparecern, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre competencia",
"prcticas monoplicas", "propiedad privada", "funcin social", "utilidad pblica", etc. (v. por ej. Serra, Pablo: "Las facilidades esenciales en la doctrina
de los organismos de competencia chilenos". Texto para una conferencia obtenido en fotocopia, no editado).
inimi i vi ( U I U D I C A m ciin i

14

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

jurdicos a medida que la ciencia y la tecnologa mejoran las posibilidades humanas de descubrimiento, captura y control.*
Utilizando la exclusin se ha intentado precisar la nocin de
cosa mediante una referencia a la persona, proponindose que cosa
es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base,
pero puede verse que no determina los lmites del concepto. En
cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de
si habra posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuerpo humano, sobre todo cuando en la prctica se celebran relaciones jurdicas respecto de ellas (por ej. respecto de la sangre, la piel,
etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separacin de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han
dejado de integrarlo) ; el tema, con actualidad desde hace ya algn
tiempo entre nosotros, cuenta con varios textos legales4 y ha sido
tambin analizado en muchas de sus concomitancias.5
3 V.,

por ej., Piln, Eustaquio: "El problema jurdico de la electricidad",

en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts.; v. tambin Claro Solar, Luis: "Los
contratos sobre suministro de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema".
En RDJ., t. 19, Primera Parte, pp 5 y sgts. Seguel, Jos: La industria elctrica
ante la legislacin chilena, talleres de la Imprenta Litografa Leblanc. Santiago,
1941; Evans, Eugenio: Derecho Elctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Vergara, Alejandro: Derecho Elctrico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004.
Cdigos del siglo XX las mencionan expresamente; el CC. boliviano (art.
76) declara que se incluyen entre los muebles "las energas naturales controladas por el hombre"; el CC. peruano (art. 886), que son muebles "las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin", y el CC. brasileo (art. 82), que
se consideran muebles "las energas que tengan valor econmico".
4 Puede verse especialmente el Cdigo Sanitario (Libro IX: "Del aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de
cadveres o parte de ellos con fines cientficos o teraputicos"; el art. 18 de este
Cdigo dispone que la leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo).
V. tambin la ley 19.451, sobre trasplante y donacin de rganos (DO. de 10 de
abril de 1996); y su Reglamento, DS. 656 (DO. de 17 de diciembre de 1997).
5 V.,por ej., Mazeaud, Len: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad.
de Violette, Uriel, en RDJ., L 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estudio, con trad. de Jos Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5
y sgts.; Borrel Maci, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propia cuerpo
vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Edit. Bosch,
Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramn: "Los derechos del hombre sobre el
propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbe, Xavier: "La condition juridique du corps humain avant la naissance et aprs la mort". P. Univ. de Lille.
Lille, 1990; Arriagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ.
de Chile. Santiago, 1946; Len Hurtado, Avelino: "El trasplante de rganos humanos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts.
15

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PKIMLKA P\RTK < ONC I P t <>S K NDAV1LN1 Al.f S \ < l-\SIKU.\<.I()NIrS

5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Constituye otro centro de discordia. Se ha sostenido que una valoracin patrimonial,
en el sentido de apreciacin econmica, pecuniaria, es indispensable en la nocin jurdica de cosa, lo que justif icara las relaciones
jurdicas privadas sobre ellas; pero se ha refutado enfticamente la
exigencia, extendindose el concepto a endades como el nombre, el domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapaimonial,
son generalmente aceptadas como objeto de relaciones jurdicas."
5 ter. La individualidad de la cosa. Estrictamente, la individualidad no parece ser indispensable como elemento del concepto jurdico de cosa; mas esa individualidad resulta imprescindible al
pretenderse concluir relaciones jurdicas sobre ellas (esa necesidad se observa especialmente en algunas cosas, como los lquidos. los gases). La precisin es pedida por las legislaciones, entre
otras materias, a propsito de la determinacin del objeto del acto
(entre nosotros, en los arts. 1 160 y 1461; el problema tambin es
planteado al tratarse el ms completo de los derechos reales: el
dominio; y por eso all se volver sobre el punto).
6. Los derechos como cosas. La califk acin de los derechos como
tosas ha sido tambin latamente discutida (el tema se relaciona
con la nocin de derecho subjetivo y, en todo caso, se examinar
a travs de la clasificacin que se origina, entre bienes corporales
e incorporales, cuva referencia es necesaria dada la existencia de
nuestros textos que la contemplan; v. infra, N 12 y sgts.).
7. Cosa y objeto de derecho. La doctrina no da por coincidentes
los conceptos de cosa y objeto de derecho. El objeto del derecho
puede recaer sobre cosas, pero no slo sobre ellas. Con referencia
a los derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que, tratndose de los derechos reales, stos recaen sobre cosas; el objeto
del derecho real es una cosa determinada y, como se observar ms
adelante, tratndose del derecho de dominio se llega hasta la identificacin del derecho con la cosa sobre la que recae. En cuanto a
los derechos personales, su objeto consiste en la prestacin del deudor, v esa prestacin supera el concepto jurdico de cosa; si la presr
' El conflicto est vinculado a la nocin de cosas incorporales. V. al respee lo Gu/mn Brito, Alejandro: Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp. 55 y sgts.
16

CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

tacin consiste en dar algo, se aprecia una vinculacin estrecha entre el objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto respecto, en la cosa); pero si la prestacin es de hacer o no hacer algo,
entonces ya no recae sobre una cosa, sino en una conducta, positiva o negativa, que ha de adoptar el deudor.7
8. Bien. Por su parte, el concepto de "bien" tampoco es descrito unnimemente. Con frecuencia se ha entendido que entre
las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie;
bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin; tambin se ha exigido que
estn apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas
dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se asimila a la valoracin econmica, segn se ha visto, es exigida por
algunos ya en la cosa;8 dicha utilidad tambin presenta caractersticas de subjetividad y de relatividad que sera necesario determinar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior
a las necesidades humanas" como principio de medida de utilidad puede contribuir a soluciones, pero siempre que la utilidad
sea exigida. 9 En cuanto a la "apropiacin", en ella influye la naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el ser
7 Incluso hay posturas que entienden que toda prestacin, aun la de dar,
importa slo la adopcin de una conducta del deudor (el tema pertenece a
la teora general de la obligacin).
El CC. portugus, notoriamente, ha destinado un precepto al concepto
de cosa, que evoca lo referido en este prrafo: "todo aquello que puede ser
objeto de relaciones jurdicas" (art. 202) (como se dir ms adelante; por otra
parte, este Cdigo expresamente dispone que slo las cosas corporales pueden ser objeto de propiedad).
H En la resolucin de 12 de octubre de 1982 (recada en el caso "Bramelid y Malmstrm vs. Suecia") refirindose a acciones de sociedades annimas,
la Comisin europea de derechos humanos declar que "una tal accin es
un objeto de carcter complejof...] representa un ttulo de propiedad mediato sobre la fortuna de la sociedad. En especial, las acciones tienen indudablemente un valor econmico, en consecuencia, las acciones son bienes"
9 Con esa medida, un pan sera una cosa; pero no un gramo de pan. Puede verse que la nocin de "cantidad no inferior a las necesidades humanas"
se vincula estrechamente con la funcin. Cierto objeto en una mnima cantidad, podra ser inservible en su destino habitual, pero podra ser til en otra
funcin (as, cierto medicamento en dosis nfima, podra ser intil para su
natural destino de curar determinada enfermedad, pero podra ser suficiente, til, para cierto anlisis qumico).

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JURIDICA i! <mii

l'RIMERA 1*\R1F (ONhPTOSH M H M I M U i ^ CLASIFICACION^

humano v la capacidad de aprehensin de ste; y debe precisarse tambin la referencia a la clase de apropiacin de que se trata, va que puede exigirse que sea apropiable por los particulares
o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectividad (por la Nacin; por el Estado). En el resultado influir, una
vez ms, la naturaleza del objeto (el alta mar. por ej., es naturalmente inapropiable) y tambin la reglamentacin positiva que
puede excluir arbitrariamente ciertas cosas del mbito del dominio privado.
9. Expansin de los conceptos. Si se busca una tendencia en la
construccin de estos conceptos (cosa y bien), se apreciar su constante ampliacin, cada vez ms comprensiva, estimulada por los
nuevos elementos v circunstancias producto del desarrollo cientfico v tecnolgico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun virtuales, aumenta la transformacin; se logra capturar y controlar
cosas v energas que antes no era humanamente posible; en fin, se
inventan o descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya
existentes). No se le divisa pronto trmino y, ciertamente, va complicando v alejando la elaboracin de conceptos definitivos.
El Cdigo chileno no define lo que es cosa, ni bien, y en l
queda entonces abierta la discusin conceptual. Se ha entendido
que bien es una cosa que presta utilidad econmica al hombre.10
As, Claro Solar, Luis: "Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado", edic facsimilar, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979, t. III (6o),
pp. 6 y sgts. Exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos, aclara
que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los derechos de la persona no son bienes; pero como por una parte insiste en que se
trata de cosas que "forman parte de nuestro patrimonio" v, por otra, expresa
que se trata de cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de
propiedad", no deja claro si exige su actual pertenencia a alguien.
Con antecedentes histricos, se ha sostenido que cuando el art. 565 dispone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una particin del lodo (bien), en trminos que hay cosas que no son bienes debido,
precisamente, a que actualmente carecen de dueo (como las res nulliusy las
res dereltctae) (Gu7mn Briio, Alejandro, ob. eit., pp. 49 v sgts.).
Tambin se ha propuesto que bien es una cosa que puede proporcionar
utilidad (material o moral, actual o futura) y susceptible de apropiacin; y
que el Cdigo considera cosa y bien como sinnimos, utilizando los trminos indistintamente (y as se aprecia, por ej., en los arts. 566, 576, 606, 689,
1113, 1810, 2510. etc.) (Ducci Claro, Carlos: "Las cosas incorporales en nuestro Derecho", en RDJ., t. 83. Primera Parte, pp. 31 y sgts.).
1,1

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l U I U D K A o, i im i

18

CONCEPTOS Fl' N DAM E SITALES

10. Los anteriores no son ms que puntos de partida o elementos de juicio que pueden conducir a una nocin aproximada de
las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.
Y es la ocasin de sentirse eximido del deber de formular
acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Entre quienes se dedican al examen de la elaboracin conceptual se tiene
convenido que, como al definir un trmino se recurre siempre
a otro y luego para definir ste se utiliza otro y as sucesivamente, para no hacer infinita la remisin es necesario dar por supuestos algunos conceptos primarios, con una at epcin aproximada tcitamente aceptada. Los conceptos aqu mencionados,
sobre todo el de cosa, pertenecen a esa categora."
10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho
de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislaciones. en Chile la base est en la Constitucin (art. 19 X"s 21 a 25,
destacadamente los X"" 23 y 24); el principal conjunto de normas
legales est en el Libro II del CC. ("De los bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce");1- pero tambin -como se ir riendo- hay muchas otras normas a travs de todo el Cdigo y en leyes especiales.
"Adems de las obras ya citadas, puede \erse Biondi, Biondo: Los bienes.
trad. de Martnez-Rado, Edit. Bosch, Barcelona, 1961; Aliara, Mario: )n beni,
Edit. A Giuffr, Milano, 1984; Garca Garca, Jos: "Teora general de los bienes v de las cosas', en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 676, Madrid,
2003. pp. 919 y sgts.; De la Riva, Joaqun: Concepto de cosa en sentido jurdico,
l'iuv. de Concepcin, Concepcin, 1976.
''Para antecedentes histricos sobre el Libro II, v. Guzmn Bnto, Alejandro; de vila Martel, Alamiro; Dvila Izquierdo, Oscar, y Mel Lecaios, Luis
Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1978;
para su evolucin desde su entrada en vigencia, Tapia Rodrguez, Mam io: Cdigo Civil, 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Edit. Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pp. 136 y sgts. (legislacin especial -descodificada- aparte, es el Libro
menos alterado; la obra evaluadora del Prof. Somarriva, publicada al Centenario, no lo incluy; Somarriva l'ndurraga, Manuel: Evolucin del Cdigo Civil chileno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2a edic., Edit. Temis, Bogot, 1983).
La notoria influencia del Cdigo francs en materia de obligaciones no se
observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distincin de
bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de propiedad (v. al
respecto, Soza Ried, Mara de los ngeles: "La influencia del Cdigo Ciul francs en el Cdigo Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos
de Extensin Jurdica, Univ. de Los Andes, N" 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.).

19

iniMiuiM IUR1DICA otcmit

C A P T U L O

II

CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde los tiempos del Derecho romano el Derecho de los bienes ha sido objeto de una intensa sistematizacin, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupacin en distintas clases, en base a diferentes criterios.
Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia de distintos factores. Sern consignadas las
de mayor inters, no siempre formuladas directamente por
el Cdigo.
1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES
12. Conceptos. El CC establece esta clasificacin: "Los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los
crditos, y las servidumbres activas" (art. 505).
Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los arts. 576: "Las cosas incorporales son derechos reales
o personales", y 583: "Sobre las cosas incorporales hay tambin
una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo".
Despus de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos
han llegado a ganar consagracin constitucional (C. Pol., art. 19
N" 24).

21

PRIMERA PARTE ( ( ) N ( F F I O S Fl'NDAMF N IA1.I N V < I-ASI FU ACIONES

13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar "cosificacin de los derechos", decisin por la cual se considera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad,
se termina - c o m o tambin se ha dicho- en su "propietarizacin
La clasificacin fue formulada ya en el Derecho romano y mantuvo presencia durante toda la poca medieval; pero se debilit ostensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francs la
omiti), aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas.1 t l 4
" E l CC. francs formalmente la omiti (aunque algunos preceptos la aluden, y se ha entendido que este Cdigo, apartndose de la actitud de los postglosadores, parucularmente de Bartolo, que negaban la aplicacin de la propiedad
a las < osas incorporales, la admite, al referirse -en el art. 544 a cosas, siu reducirla a cosas corporales; as, Zenati, Frdric: "Pour une rnovation de la thorie
de la proprit", en Rev Trimestrielle de Droit Civil, N" 2, Paris, 1993, pp. 305 y
sgts.); tambin los que le siguieron, salvo el holands (de 1829); tambin la consigna el austraco; en el siglo XX tampoco es acogida en los Cdigos alemn e
italiano; el CC. potingues dispone que "slo las cosas corporales, muebles o inmuebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado en este Cdigo"
(art. 1302); el nuevo CC. holands la acoge (art. 3-1); en Hispanoamrica parece tener mejor recepcin; los primeros (de Luis i ana, peruano de 1852 y chileno) la acogieron, aunque en los dems hay dispersin; de los ms recientes, los
Cdigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan (cuando el art. 74 del
CIC. boliviano se refiere a las cosas "inmateriales" y el art. 884 del CC. peruano a
las "propiedades incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras
semejantes; v tambin el CC. brasileo, cuyo art. 83 considera muebles a los derechos reales y a los personales patrimoniales).
Para antecedentes sobre su origen y el tema en general, con la historia
del concepto de cosa incorporal, su recepcin normativa y el examen de sus
varias aplicaciones en el Derecho chileno, v. el completo estudio de Cuzmn
Brito. .Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.
" Pero se tiene entendido que en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real de dominio. Esa exclusin evita que se produzca la reiteracin de propiedad (porque se tendra la propiedad sobre el derecho de
propiedad) % se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio,
se procede a la identificacin entre el derecho y el objeto sobre el cual el
derecho recae (as, no se expresa "mi derecho de propiedad sobre esta casa",
sino "mi casa"); esta identificacin, a su ve/, se justifica por el carcter totalizador de este derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo,
toda la cosa; v, de este modo, se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al otyeto al que se refiere. Pero tratndose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son
totalizadores, s se distingua entre el derecho y la cosa a la cual el dere< ho
se refiere (y se expresa, por ej., "mi de re ho de usufructo sobre esta casa").
Y. por ej. Petit, Eugenio: Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. de Jos Fernndez. Edit. Nacional, Mxico, 1952. p. 170 (v N del T.. p. 229).
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A i>i ' ni'.

22

CLASIFICACIONES

La doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran preocupacin (y, por cierto, ha sido impugnada). Tal vez la principal objecin se reere a que las cosas corporales son el objeto
de los derechos (en una relacin vertical) y entonces no es procedente pretender luego que stos a su vez son cosas, junto a
los primeros (en una relacin horizontal), con lo cual, adems,
se posibilita la situacin de derechos sobre derechos; en el mismo sentido, constituyendo dos categoras tan diferentes, no se
trata de una clasificacin, sino ms bien de una arbitraria agrupacin.15 Se ha reconocido aquella dificultad lgica pero, con
base en la dilatada tradicin, se destaca su utilidad en el trfico
jurdico, en el que con frecuencia se observa a los derechos funcionando como objetos de derechos (de lo que la cesin de crditos es un notorio ejemplo). 16
As, aparte del chileno, parece difcil encontrar un ordenamiento en el que haya logrado tan destacada importancia.1'

15 V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo,
Juan: Panorama del Derecho Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts.;
De la Riva, Joaqun, ob. cit., pp. 65 y sgts. En la reticencia influye tambin,
sin duda, la dificultad que se observa en el ejercicio de verdaderos actos posesorios en los derechos personales.
16En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,
p. 79.
Con todo, ltimamente ha estado siendo acogida en importantes textos
e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. Io del Protocolo
adicional al Convenio europeo de derechos humanos (que -se ha dicho- "pudorosamente" se limita a consagrar para toda persona, fsica o moral, un "respeto al derecho de sus bienes"), la jurisprudencia del Tribunal europeo de
derechos humanos y, sobre todo, la Comisin europea de derechos humanos, extendiendo el concepto de bienes, lo han aplicado a muebles, inmuebles, derechos reales, derechos personales y propiedad intelectual (la
extensin ms inquietante, la referida a -otros- derechos reales y a derechos
personales, se ha producido en decisiones de la Comisin; por ej., en S. vs.
Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para un derecho de servidumbre;
X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Mller vs. Austria, de 16 de diciembre de 1974, ambas sobre derechos previsionales) (v. al respecto, Rey Martnez, Fernando: "El Derecho de propiedad privada en el Derecho europeo",
en Rev. de Estudios Europeos, N 8, Valladolid, 1994, p. 55).
17 En el Cdigo chileno se asent la decisin de considerar cosas a los
derechos, pero no se excluy -al menos expresamente- al dominio; conforme al art. 576, todos los derechos reales (al igual que los personales) son cosas incorporales. Y como luego el art. 583 dispone que sobre las cosas

23

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE ( OM t PTOS Fl NIAMENT \1 I- S Y CUASI FICACU >M S

Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es

claro entonces que donde no hay derecho no hay cosa incorporal. Pero aqu (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la
interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son
cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los llamados "derechos de la persona") o slo los patrimoniales. En el
sistema del Cdigo, una alternativa es concluir que slo lo son
los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el concepto de "bien" ya se exige la patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son los bienes los que contienen las cosas
corporales e incorporales; en el mismo sentido puede aadirse
que ms adelante (en el art. 576) se dispone que se dividen en
reales y personales, y son los patrimoniales los que son as clasificados.18 Pero tambin se ha sostenido que son cosas incorporales, haciendo prevalecer el concepto que el Cdigo tiene de las
cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por
tanto, son cosas incorporales19 (todo lo cual tene importancia
para la posterior aplicacin del art. 576, conforme al cual sobre
las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).
incorporales hay tambin una especie de propiedad, respecto del dominio
vendra a producirse la superposicin de derechos que antes se advirti: propiedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola constatacin fuerza a excluir a este derecho del conjunto de cosas incorporales; adems, existen
dos preceptos, los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identificacin del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusin del dominio de
las incorporales, pasando a la categora de cosa corporal) constitua un supuesto en el pensamiento del autor del Cdigo.

Esta parece ser la conclusin de Claro Solar quien, como se dijo, considera bienes slo a aquello que est en el patrimonio; por lo mismo, luego de referirse a la distincin entre cosas corporales e incorporales, avanza directamente a
los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6o), pp. 6 y sgts.).
En esta direccin, para mayor claridad tendra que precisarse que los derechos
personales incluidos en el concepto de cosa incorporal seran slo aquellos tcnicamente concebidos y definidos en el art. 578; es decir, los que tienen un sujeto determinado como deudor en el extremo opuesto del vnculo.
Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 56. El autor
hace presente que, conforme a los trminos, no todas las cosas corporales e
incorporales son bienes. Trata tambin la situacin de las producciones del
talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de aprovechamiento de aguas, de los derechos corporificados y los ttulos valores.
HH H'l.l vi ]l IRIDIC \ IM i HUI

24

CLASIFICACIONES

Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas

las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, presenta problemas semejantes
(qu es bien y qu es bien incorporal); como la Constitucin
tiene sus propios elementos de interpretacin, lo antes dicho
queda para ella como una alternativa de comprensin.20
Se ha formulado una proposicin, que compartimos. En primer lugar,
debe notarse que en los trminos de la Constitucin hay un cambio en relacin a los textos del Cdigo. Mientras ste dispone que "los bienes consisten
en cosas corporales e incorporales", la Constitucin asegura el derecho de
propiedad en sus diversas especies "sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales". Se refiere, pues, a "bienes incorporales". Ante algunas comprensiones vagas, que aluden a ventajas sobre las que pueda haber algn inters
(atribuciones, facultades, expectativas, no constitutivas de derecho, por las
cuales se intentan recursos de proteccin), teniendo en cuenta el texto y los
antecedentes histricos, se sostiene que la Constitucin no ampli la nocin
de cosa incorporal contenida en el Cdigo; ms an, la restringi. En el texto constitucional "bienes incorporales" alude a los derechos; slo a los derechos, y no a todos. Los "derechos de la persona", como son derechos, son
cosas incorporales, pero no son "bienes" (porque no estn en el patrimonio);
como no son "bienes incorporales", no quedan incluidos en la proteccin. Y
tuvo razn; algunos de los derechos de la persona estn directamente amparados por el recurso de proteccin (estn incluidos en el art. 20), por lo que
no necesitaban quedar incluidos en el N 24, inc. I o ); y en cuanto a los dems, es que el constituyente simplemente no quiso incluirlos en la tutela del
recurso (agrega que la norma constitucional da a entender que hay diversas
clases de propiedad sobre cosas incorporales, en circunstancias que en la actualidad no hay ms que una, la del art. 583 del CC. y a ella se refiri el
texto) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 240 y sgts.
V. tambin, del mismo autor, El Derecho privado constitucional de Chile, Edics.
Universitarias de Valparaso, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 2001,
p. 74, en que claramente manifiesta que en el Derecho chileno no hay otros
bienes incorporales que las cosas incorporales del art. 565 del CC., divididas,
a su vez, en derechos reales y personales por el art. 576).
20

Cualquiera sea el resultado prctico, no se est postulando una preferencia por restringir el recurso de proteccin; su demasiada evidente utilidad
debe excluir esa conjetura; lo que no parece adecuado es distorsionar los conceptos para lograr aumentar su campo de aplicacin; tal vez podra aceptarse esa actitud de aplicar la propiedad a tantos "derechos" como provisoria,
mientras no se introduzca la conveniente reforma; pero lo preferible es modificar el diseo del recurso de proteccin, para expandir su mbito de aplicacin ms all de la actual "lista" de derechos que estn directamente
protegidos por l, evitndose (o al menos disminuyndose) as la actitud de
introducir a muchos "va derecho de propiedad" (y esto aparte de la distorsin calificatoria, a la que se har referencia pronto).
25

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

14. Aplicacin. La aplicacin prctica de estos textos presenta

en Chile una evolucin notable.
Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero desde fines de la dcada de los 60 ha ido en constante incremento,
tanto en el nmero de casos a los que se trata de aplicar, como
en la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender.21
En esa poca se inici su empleo frecuente en la materia de
vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la legislacin de arrendamiento rstico. Se dict un cuerpo legal que
extendi la duracin mnima de esos arriendos (a un plazo mnimo de diez aos, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pactado) y en sus disposiciones transitorias se orden aplicable
incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces, arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del
"derecho" a pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que equivala a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de los
tres preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley no
reuna los requisitos de una ley expropiatoria; en estas circunstancias, esa norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los
tribunales acogieron el planteamiento. 22
Desde entonces, su aplicacin ha ido aumentando incesantemente, el que se ha visto favorecido porque a aquella consagracin

Antes, en 1949, un fallo resolvi que los derechos personales estaban

amparados por la garanta (del derecho de propiedad) del art. 10 N 10 de
la Constitucin (de 1925) (RDJ., t. 47, p. 30).
22 V., por ej., F. del M. N 121, p. 294.
Hay que admitir que los primeros casos, como los resumidos en el cuerpo, no eran del todo propicios para la aplicacin del razonamiento, porque
no se trataba exactamente de una privacin del derecho (a la restitucin del
predio) sino slo de una (no excesiva) postergacin (modificacin) de su ejercicio, modificacin que, mientras no sea profunda -que pudiere encubrir una
verdadera privacin- es aceptable que introduzca el legislador y que, de no
permitrselo, conducira a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a
una actualizacin excesivamente lenta. Tanto es as que, posteriormente, los
propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el planteamiento, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de derechos ya adquiridos (porque privara de la propiedad de una "cosa", contraviniendo la
proteccin constitucional al dominio), s puede (sin que haya violacin constitucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo caso, la frontera entre la privacin de un derecho y la sola modificacin de su ejercicio, en
ocasiones puede ser difusa.
21

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

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CLASIFICACIONES

legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos concurrentes de la Constitucin: a) el art. 19 N 24 que, junto con proclamar la proteccin de la propiedad, consagra la propiedad sobre
los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e incorporales");23 b) el art. 20, que establece -como se sabe- el llamado recurso de proteccin, para proteger concretamente diversos
derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.
Una observacin de los casos en que se ha aplicado permite
concluir que la anudacin de estas dos decisiones: que los derechos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tambin una especie de propiedad (sin mayor atencin a la
prevencin de que se trata de una "especie" de propiedad), ha
orientado su aplicacin en el sentido de conferir proteccin a
la generalidad de los derechos de los particulares (y aun ms
all, como lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un intenso fortalecimiento de ellos.
Esta proteccin se ha configurado, entre otros, en dos importantes campos, cada uno con su propia va:
a) En la proteccin de derechos ante agresiones legislativas,
que se cometen a travs de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella se aplicar incluso a situaciones ya producidas (por ej.,
una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable incluso a los contratos en actual ejecucin), y se detecta que vulnera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario),
ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que
esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto,
es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que
la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se
concluye pidiendo la declaracin de inaplicabilidad de esa ley,
por inconstitucional.
b) En la proteccin de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se cometen mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman
ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho,
ilegal o arbitrario, importa privacin, perturbacin o amenaza
de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude
al recurso de proteccin (art. 20 de la C. Pol.); y cuando obser23 V., al respecto, el acta de la sesin 166 de la Comisin de Estudios de
la Nueva Constitucin.
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EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMFRA PARTE CONCEPTOS FL'NDAMENTAl ES Y Cl AS1FK -AC.K >Nt S

va que ese derecho no est directamente protegido por ese recurso, propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y,
al agredrsele (en forma de privacin, perturbacin o amenaza), se le est agrediendo (en la misma forma) su derecho de
propiedad, derecho que s es uno de los que estn protegidos
por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afectado est directamente protegido, suele sostenerse que el acto
o hecho ha vulnerado aquel derecho y, adems, el de propiedad sobre l).
Puede apreciarse que por esta va ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza.
Concretamente, en materia de retroactividad, su proteccin,
inicialmente establecida slo por ley (art. 9 o del CC.), ha sido
por este camino elevada a rango constitucional. C o m o la norma que impide la retroactividad de las leyes es slo una ley (el
art. 9 o del CC.), y podra, por tanto, dictarse una ley que, privando de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva
(dejando inaplicable para esa materia el art. 9 o citado), ahora,
con este planteamiento, mediante la proteccin constitucional,
se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un derecho adquirido.
Por ltimo, debe advertirse que en la aplicacin prctica de
la materia queda pendiente la precisin de algunos temas (difciles de abordar en abstracto). Entre ellos:
a) La distincin entre privacin y restriccin de ejercicio,
aplicada a un derecho; cundo una ley, acto o hecho, priva de
un derecho y cundo slo restringe su ejercicio. La respuesta es
importante porque las normas constitucionales autorizan al legislador disponer la privacin del dominio (o de sus atributos
esenciales) slo mediante ley expropiatoria (con varias exigencias), que no es necesaria para introducir restricciones a su ejercicio (para ms examen v. infra, N 57 bis).24
b) La calificacin de derecho; qu elemento(s) distingue(n)
a un derecho de meras expectativas, simples facultades, prerrogativas, situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante
porque son los derechos los calificados de cosas incorporales y,
por tanto, sobre los que hay (una especie de) propiedad.
24 V.,

a este respecto, por ej., F. del M. N 181, p. 232; RDJ., t. 75, sec. 3',

p. 238.
rnilORIAI JURIDICA DFCHIlf

28

CLASIFICACIONES

c) La determinacin del mbito protegido; si todos los (autnticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificacin de "cosas incorporales", o slo alguna categora, con la consecuencia de que sobre ellos hay (una
especie de) propiedad y de que, por tanto, quedan amparados
(a travs de ella).
En las dos ltimas precisiones la jurisprudencia, por una parte, ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por
otra, ha resultado, al menos para decidir recursos de proteccin,
generosa hasta el extremo.25"26
23 V., por ej., sentencias recadas en recursos de proteccin en F. del M. N 234,
p. 691, que resolvi que hay propiedad sobre los derechos pero no sobre las acciones; F. del M. N 269, p. 88, que resolvi que la matrcula universitaria no genera un derecho, una cosa incorporal; F del M. N 467, p. 1780, que resolvi que,
como existe un "derecho a la propia imagen", sobre l hay una especie de propiedad y, por tanto, su agresin implica agredir el derecho de propiedad, lo que
conduce a acoger el recurso; F. del M. N 478, pp. 1870 y sgts. que declar que
existe un "derecho a la funcin", con las mismas consecuencias (ms tarde, aunque ms bien referido al cargo, se resolvi en contrario, La Semana Jurdica
N 238 (mayojunio), 2005, con cita de un fallo anterior); Gaceta Jurdica, N 106,
p. 27, que resolvi que hay propiedad sobre la calidad de estudiante universitario; tambin Gaceta Jurdica N 179, p. 45; RDJ., L 87, secc. 5a, p. 2, que resolvi
que hay propiedad sobre la facultad de desempearse como consejero de una
asociacin gremial. Y se ha llegado a concluir que existe un "derecho a ver televisin sin interferencias" (RDJ-, L 91, secc. 5a, p. 81).
Para la aplicacin a casos (comentados), puede verse Domnguez Balmaceda, Juan Pablo: El recurso de proteccin y el derecho de propiedad, Univ. Catlica
de Chile, Santiago, 1987; Abbott Urza, Luz: La propiedad sobre las cosas incorporales frente a la legislacin, doctrina y jurisprudencia chilena. Univ. Adolfo Ibez,
Valparaso, 1998; Fuentes Olmos, Jessica: El derecho de propiedad en la Constitucin y la jurisprudencia, EdiL Jurdica Conosur, Santiago, 2001, con fallos de 1981
a 1996. Para el anlisis crtico, v. tambin Jana Linetzky, Andrs y Marn Gonzlez, Juan: Recurso de proteccin y contratos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996.
26 No es difcil percibir que la extensin de la calificacin de cosas incorporales con propiedad sobre ellas y, ms an, la generosidad con que se ha
procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos claramente) no
lo son, son debidas a la intencin de aprovechar la virtud protectora del recurso de proteccin en la mayor medida posible. Pero si ese es el objetivo, parece
ms apropiado y respetuoso de los conceptos, derechamente extender el campo de aplicacin de dicha herramienta (a todos los derechos, aunque slo a
ellos) o disear otra proteccin para los derechos, evitando as tener que llevar a tantos derechos amagados -muy lejanos de la intencin cosificadora y de
la correcta dogmtica- al controvertible camino de incluirlos en el razonamiento
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de que sobre ellos hay propi '
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PRIMERA PARTE C.O\( EPTOS FUND W t t VTALESYCLASIFICACK>NES

d) Aunque la Constitucin ha concebido que hay, simplemente, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos particulares efectos v aun, en alguna medida para la interpretacin de
la norma constitucional, cul es el sentido de la expresin "especie de propiedad" empleada en el art. 583 del Cdigo.' 7
tarse con frecuencia- a medida que un concepto se extiende sobre todo, difusamente. va perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsin indebida del sistema, y la explicacin, relacionada por cierto con una concepcin
del derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer),
v. tambin Guzmn Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional..., cit., p. 75.
Para el Derecho chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. III (6 o ), Ni" 285; Becerra, Hugo: Bienes incorporales, Univ.
de Chile, Santiago, 1948: Pescio, Victorio: Manual de Derecho Civil, Edit, Jurdica de Chile, 2J edic.. Santiago, 1958, t. III. pp. 165 y 295.

-T V, a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,

cu , pp. 117 y sgts. Luego de un examen histrico y un anlisis dogmticoexegtico, el autor concluye que cuando el Cdigo dispone que sobre las cosas incorporales (derechos) hay una "especie" de propiedad, se est refiriendo
a una especie de un gnero. Se tratara, pues, de una categora distinta de la
propiedad sobre cosas corporales; y as, habra tres especies de propiedad:
sobre cosas corporales (la definida en el art. 582), sobre cosas incorporales
(la aludida en el art. 583) \ sobre productos del ingenio y del talento (aludida en el art. 584, con alteraciones por su parucular evolucin). Y estas especies pertenecen al gnero supremo "propiedad", no definida en los textos,
pero que implica la cualidad abstracta que algo puede tener de ser propio
de alguien, en oposicin no a comn sino a "ajeno". Esta propiedad (genrica) -agrega- no es un derecho real (porque un derecho ya constituye su objeto) Y tiene un contenido substantivo, que es la "exclusividad".
Por otra parte, el autor postula que los derechos de la persona, por ser
derechos, son cosas incorporales; pero, son extrapatrimoniales, por lo que
quedan excluidos del mbito del art. 583; es decir, sobre ellos no hay una
especie de propiedad (debido a lo cual no son bienes).
Por ltimo, la propiedad en su concepto genrico (entendida como trnilandad o pertenencia y esto, a su vez, como exclusividad) y, por ende, la propiedad especfica de las cosas incorporales, que es la titularidad o pertenencia
de los derechos (reales v personales), no es un derecho real al cual debamos
buscarle un contenido peculiar de aprovechamiento; es un concepto jurdico fuera de la nocin de derecho subjetivo; es slo una cualidad jurdica. De
las cosas incorporales cabe un aprovechamiento, pero ello no por estar sujetas a propiedad o pertenencia, sino porque su naturaleza lo permite, al igual
que el aprovechamiento de las cosas corporales es anterior al dominio que
de ellas se tenga (tambin ese aprovechamiento depende de la naturaleza de
las cosas); lo que el dominio hace es conferir una exclusividad. As, las cosas

idihiki.m

JURIDICA

DtCHiif

30

CLASIFICACIONES

15. Con base en la formulada calificacin del Cdigo (bienes

incorporales), se tratar a continuacin de los conceptos de derechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se establecen con referencia fundamental a los bienes corporales.
16. Bienes incorporales. Como se ha dicho, segn el Cdigo "son
derechos reales o personales" (art. 576).
17. A) Derechos reales. El Cdigo define el derecho real adoptando un concepto que es considerado el clsico (art. 577). Se
concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta;
un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "poder o seoro" que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese
poder es completo, total, se est en presencia del derecho real
mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que
acontece en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero pueden tambin ser varias (como en la copropiedad). Y, debido a ese podero directo,
la cosa ha de ser siempre determinada. Si debe necesariamente
ser corporal o podra ser incorporal, nos lleva nuevamente al

son aprovechables, lo cual emerge de su naturaleza; la propiedad confiere

exclusividad a ese aprovechamiento, pero no lo crea. La cosa prodiga provecho porque es cosa, no porque es propia; la propiedad determina que ese
aprovechamiento es exclusivo.
El planteamiento ya ha sido controvertido en cuanto es insatisfactoria
aquella concepcin genrica, en la que la propiedad queda "reducida" a una
titularidad exclusiva; y la alternativa es que el art. 582 define lo que es la propiedad en trminos que cuando los textos siguientes manifiestan que sobre
otros objetos hay una especie, slo se extiende el concepto bsico del 582,
para manifestar que en ellos hay no precisamente propiedad sino (una "especie") una propiedad parecida, semejante o anloga a aquella prototpica
(la que hay sobre las cosas corporales) (Corral Talciani, Hernn: "Propiedad
y cosas incorporales", comentario a la obra del Prof. Guzmn, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, N monogrfico, vol. 23, N 1. Santiago, 1996, pp. 13 y sgts.). Pero una titularidad exclusiva no parece poco; tal
vez -para cumplir exigencias de lo que tradicionalmente es una definicinpueda faltar una bsica descripcin del poder (que habr que suponer que
para el autor es el mximo); se volver sobre este punto al tratar la esencia
del derecho (infra, N 57 bis).
En cuanto a la actitud de la jurisprudencia nacional, pueden verse varios
fallos en Repert. de L. y j . , 3a edic. (reimpres.), Edit Jurdica de Chile, Santiago, 1999, t. III, jurispr. al art. 583, pp. 42 y 43.

31

EDITORIAL

JURIDICA DECHILL

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALE S Y CLASIFICACIONES

problema del concepto de cosa, ya referido, y que estar siempre presente en el estudio del Derecho de los bienes.
Pero esa concepcin del derecho real como una relacin
persona-cosa ha sido intensamente discutida; se objeta que es
impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa,
en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y es el objeto de esa relacin el que podr recaer sobre una cosa.
Por la disconformidad con aquella nocin han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho real (que
- c o m o es comprensible- tratan en conjunto el derecho real y el
personal; han sido resumidas en nuestro texto de Obligaciones,
que luego ser citado). Se har referencia aqu slo al planteamiento, bastante difundido, de la llamada "obligacin pasivamente
universal". Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia substancial. En ltimo trmino, el
derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero
mientras en el derecho personal dicha relacin se produce entre
acreedor y deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho
real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este
modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.28
Clasificacin. El contenido de los distintos derechos reales
conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de garanta.
El inicio de esta posicin es atribuido a Planiol, al menos en Francia
(Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: Tratado prctico de Derecho civil, trad. de Mario Daz, Edit. Cultural, La Habana, 1946, t. III, "Los bienes", con el concurso de Picard y Le Riverend, pp. 42 y sgts.; en nota, ref. bibliogrfica). V.
tambin Rigaud, Luis: El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional,
trad. de J. R. Xirau, Edit. Reus, Madrid, 1928, una obra tenida como clsica
en la materia.
Entre nosotros, con datos doctrinarios anteriores a Planiol (en Domat y
aun en Connan) y crtica, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,
cit., pp. 90 y sgts. Una sntesis en Loyola, Arnaldo: Doctrina general de los derechos reales, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. Para referencia a otras proposiciones doctrinarias caractersticas, diversas manifestaciones de la distincin y
descripcin de figuras jurdicas hbridas, que demuestran el carcter difuso
de la frontera (obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales n faciendo), Peailillo Arvalo, Daniel: Obligaciones. Teora general y clasificaciones,
Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 14 y sgts. Baste aqu destacar que
i oiroRiAL JURIDICA m < hu

32

CLASIFICACIONES

Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la

cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms
completo, es el de dominio; junto a l estn otros con facultades limitadas: usufructo, uso, servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener
con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca).
En otro sentido, el carcter integral del derecho de dominio conduce a considerarlo separadamente, formando categora, ante los dems que, en conjunto, suelen denominarse
"derechos reales en cosa ajena".
La reserva legal en la creacin de derechos reales. Por sus caracteres (como se ver luego) los derechos personales son infinitos;
tantos cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que
les impriman sus convenios. Es antigua la discrepancia acerca
de la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos reales: si la creacin de derechos reales (tipos) debe quedar entregada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe
quedar limitada por la ley, en trminos de que slo la ley puede
establecer cules son los derechos reales admitidos (numerus clausus). En favor del nmero abierto se aduce, principalmente, la
autonoma de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a
las necesidades de los negocios. Para el nmero cerrado hay fundamentos de orden poltico-econmico; el carcter de orden
pblico que tienen las normas sobre la organizacin de la propiedad, en esta materia impide que se convengan variadas vinculaciones que entrabaran la circulacin de los bienes, conduen la doctrina ms reciente ha ganado bastante aceptacin la postura -que
compartimos- que distingue en el derecho real un aspecto "interno", constituido por el poder inmediato y autnomo, del sujeto sobre la cosa, para aprovecharse de ella, y uno "externo", constituido por la relacin del titular con
los terceros, por la cual stos tienen el deber de no invadir aquella relacin
del sujeto con la cosa; as, el derecho real es definido como aquel derecho
privado que atribuye un poder de inmediata dominacin sobre una cosa frente
a cualquiera (as, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego y ltimamente Diez-Picazo en Espaa). Puede verse que adopta de la concepcin tradicional la nmediatividad; y de la llamada obligacionista, la absolutividad.
Sobre la voca< ion de perpetuidad de los derechos reales (particularmente del dominio) y de los derechos patrimoniales en general, v. lo que se dir
del carcter perpetuo de la propiedad, infra Nn 59 y nota.
33

EDITORIAL

JURIDICA DE C H I L E

PRIMERA PARTE. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CI A L I G A C I O N E S

ciendo a un trastorno del rgimen econmico (llevndolo a caracteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes
tcnico y prctico, se observa que ostentando el derecho real una
respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese respeto es indispensable que est bien determinado, bien definido y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o
desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitucin conduce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad
en aquella definicin y su conocimiento.
Los Cdigos frecuentemente omiten un formal pronunciamiento sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusin.
Actualmente, en la doctrina y en las legislaciones (con interpretacin doctrinaria donde los textos lo permiten) parece prevalecer la decisin del nmero cerrado.29
Entre nosotros, con un anuncio no del todo definitorio ("Son
derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto que no ha
Se pronuncian claramente, y por el nmero cerrado, por ej,, el CC. argentino (arL 2502, con ilustrauva nota de Vlez Sarfield, quien cita a Demolombe, sin
perjuicio de lo cual la doctrina argentina advierte directa influencia de Freitas); el
CC. portugus (art. 1306, aunque se ha llegado a proponer que tambin pueden
ser creados por la costumbre, segn consigna Garca Cantero citando al Prof. De
Oliveira Ascensao, en una nota de la 12a edic. de Castn Tobeas, Jos: Derecho cwd
espaol, comn y foral, EdiL Rets, Madrid, 1982, 12a edic., t II, vol. I, rev. y act por
Garca Cantero, p. 77); el CC. peruano (arL 881); el CC. paraguayo (arL 1953, precepto claro y terminante que, luego de disponer que todo derecho real slo puede ser creado por ley, aade que los contratos que tuvieren por finalidad constituir
otros o modificar los que este Cdigo reconoce, valdrn como actos constitutivos
de derechos personales); tambin las legislaciones germnicas actuales (Alemania,
Austria, Suiza, para lo cual v. Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin:
Tratado de Derecho civil, trad. y notas de Prez y Alguer, Edit. Bosch, Barcelona, 1971,
L III, vol. I o , p. 14; en nota, se aaden all las de varios otros pases); el nuevo CC.
brasileo, como el nuestro, contiene la frmula "Son derechos reales" (art. 1225),
y consigna varios; se ha entendido que impone tambin la regla de que slo la
ley los puede crear, no los particulares (v. Nery Jnior, Nelson y De Andrade
Nery, Rosa Mara: "Novo cdigo civil e legislagao extravagante anotados". Edit.
Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2002, p. 414.
Para el Derecho italiano, en el que se ha promovido discusin, v. Messineo,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, L III, pp. 440 y sgts. y 447, quien se
manifiesta categricamente por el nmero cerrado, entendiendo as la opcin
del Cdigo. En Francia se ha mantenido la discusin; puede verse Mazeaud, Henri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho civil, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Edit.
29

EDITORJAJL J U R I D I C A DICHILL

34

CLASIFICACIONES

resultado taxativo. Desde hiego, casi a continuacin de aquel

precepto el Cdigo agrega uno ms (art. 579). Deben considerarse tambin los denominados "derechos reales administrativos", que consagran algunos textos legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus
peculiaridades requieren un anlisis especial, que trata la disciplina correspondiente). En cuanto al origen (slo legal o tambin por los particulares), el Cdigo no formula declaracin;
atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, predomina la conclusin de que slo la ley puede crearlos; lo comEjea, Buenos Aires, 1969, Parte II, vol. IV, p. 5, que se inclinan por el nmero
cerrado; tambin all se ha denunciado que la pregunta est mal formulada, porque un conuato slo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer obligaciones a ms personas que los contratantes; slo la ley puede determinar los
derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad, la verdadera dificultad -se
agrega- consiste en averiguar si es posible descomponer un derecho real de manera distinta a la que permite hacerlo la ley, puede un propietario ceder cierto
atributo reteniendo los restantes? no se ve inconveniente y ese atributo cedido
sera oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por
tanto, con su mismo carcter; y se advierten posibles problemas con la publicidad (Ripert, Georges y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho civil, segn el Tratado de
Planiol, trad. de Delia Garca, Edit La ley, Buenos Aires, 1987, L VI, p. 77). En
Espaa est bastante discutido; parece prevalecer la conclusin de que est permitido a los particulares la creacin de derechos reales, pero se insiste en las importantes restricciones en el ejercicio de esa facultad, que es donde se ha dichoest la mayor dificultad (Diez-Picazo, Luis: "Autonoma privada y derechos reales", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 513, Madrid, 1976, pp. 273 y
sgts.; el autor advierte que lo que debe ser investigado son los lmites a la autonoma privada y eso tanto para los derechos atpicos como para los tpicos, transporta a todos los derechos reales la nocin de permanencia de la utilidad de las
servidumbres, p. 301, y destaca la exigencia de que el derecho real que se cree
por los particulares debe cumplir una funcin econmico-social no satisfecha por
los tipificados, p. 303); Albaladejo, Manuel: Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona,
1994, L III, vol. I, pp. 29 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. ciL, L cit, pp. 73 y sgts.;
Romn Garca, Antonio: La tipicidad en los derechos reales, Edit Montecorvo, Madrid, 1994, con datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la creacin por los particulares para admitirla slo cuando la funcin econmico-social
no puede ser satisfecha por un derecho real tipificado, y mostrando la permanente interrelacin entre los derechos reales y personales; Diez-Picazo, Luis: Fundamentos de Derecho cwlpatrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995, L III, p. 128; Medina
de Lemus, Manuel: Derecho civil de bienes. Derechos reales e inmobiliario wgistral, Edit.
Dykinson, Madrid, 2003, t. I, pp. 46 y sgts.). El CC. de Qubec ha motivado examen (en base a los arts. 947 y 1119; v., por ej., Bnerley, John: "Regards sur le
droit des biens dans le nouveau Code Civil du Qubec", en Rev. Int de Droit
compar, vol. 1, 1995, p. 37).

35

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE ( OM EPTOS F U N D A M F N T A L t S Y ( l^ASIFK A C I O N E S

partimos30 (la opinin discrepante postula que son admisibles

ciertos derechos reales no contemplados en la ley. con el fundamento de que no hay norma que expresamente imponga reserva legal, y lleg con la proposicin de admitir el derecho de
superficie, conocido en doctrina y legislaciones extranjeras). 31
Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la
voluntad de los particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto. As, para que se configure un usufructo
ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio,
en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal del padre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al
precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que
haya mauimonio, por ej.), en los que es decisiva la voluntad de los
particulares. Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema
de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podran elaborar, en sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los textos legales.32
30 As, por ej., Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio: Tratado de los derechos reales, 6a edic., Edit. Temis S. A. y Jurdica de Chile,
Santiago, 2<>01, t. I, N 28, p 28; Pescio, Victorio, ob. cit., t. III, p. 212.
11 As, Borzutzky Arditi, Alejandro: El derecho de superficie, Edit. Andrs Bello, Santiago, 1972, especialmente pp. 191 y sgts. Cuando propone admir "ciertos" derechos reales, el autor -en la lnea doctrinaria de pases en los que se
proclama el nmero abierto- los limita a aquellos que cumplan una funcin
econmico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica o por una
combinacin de figuras tpicas de derechos reales y de obligacin (p. 195).
32 Con todo, conviene otra aclaracin, ahora en cuanto al rol de la norma.
Cuando, optando por el nmero cerrado, concluimos que slo la ley crea derechos reales (como tambin se dir respecto del alcance de la reserva legal
respecto de las restricciones al dominio), no se trata de que la ley slo lo introduzca mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fundamental (tal vez en una situacin extrema en la que el derecho real tuviere
en la doctrina o en la tradicin histrica una estructura tan difundida y umversalmente aceptada, pudiere llegar a bastar que la ley lo incorpore slo mediante el nombre). En estos trminos pueden llegar a producirse situaciones dudosas
cuando la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en las que
ser debatible si se trata de vacos integrables, de insuficiencia legislativa que
dejan al derecho acogido en estado impracticable o, en fin, se trata de caracteres, atnbutos, funciones, que simplemente fueron conscientemente excluidas
por el legislador al consagrarlo (una situacin en la que son admisibles algunas de estas conjeturas la ofrece entre nosotros la hipoteca, respecto de la denominada "clusula de garanta general hipotecaria").

editorial

JURIDICA

de c h i i \

36

CLASIFICACIONES

18. B) Derechos personales. Tambin lo define el Cdigo (art.

578). En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo
del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer o no hacer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene
el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un captulo especial, el Derecho de obligaciones). 33
19. Las acciones. Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las
acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el Derecho adjetivo contemporneo es muy discutido, y ms bien negado, que la accin emane del Derecho (en todo caso, el anlisis
jurdico de la accin es materia propia del Derecho procesal).34
20. Referencia a una clasificacin. Despus de enunciar los conceptos anteriores, el Cdigo aplica a los derechos y acciones la
clasificacin de los bienes corporales en muebles e inmuebles
(art. 580); son muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que
han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (deicthos personales); y agrega que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

Se ha denunciado una exageracin en la divisin entre derechos reales y personales, advinindose que no es tan profunda como suele entenderse; y, entre otras demostraciones, se destacan algunas figuras hbridas como
las obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales in faciendo
(v. Peailillo Arvalo, Daniel, ob. cit., pp. 20 y sgts ).
Tambin debe considerai s<- el tus ad rem, el cual, con una antigua tradicin y con una evolucin que exhibe notables vicisitudes, un sector de la doctrina actual lo concibe como un derecho al dominio (al titular como acreedor
de dominio) (v. Mai tnez-Cards Ruiz.Jos: El jus ad rem', en Rev. de D. Privado (enero), Madrid, 1988, pp. 3 y sgts.
34 A este respecto, se ha resuelto que la accin judicial constituye un derecho potestativo pblico de carcter autnomo que no puede confundirse con
el derecho real de dominio. La derivacin que all mismo se formul demuestra lo controvertible de esa tcnica afirmacin; se concluy que, en consecuencia, si en determinados casos una ley expropiatona niega al expropiado toda
clase de acciones, excepciones o defensas, no vulnera la Constitucin en cuanto sta garantiza el derecho de propiedad (RDJ., t. 67, p. 361, cons. 9 y 10).
33

37

i n n o p i A i

|URID1CA i> < mu

PRIME RA P-VRTF ( O M EPTOS FUNDAMENTALES Y C .IASIFK ACIONES

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES

21. Advertencia. Segn se ha dicho, esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (arts.
566 y 580); como ya se ha tratado de stos, lo que sigue est referido fundamentalmente a los corporales.
22. Formulacin. "Las cosas corporales se dividen en muebles
e inmuebles" (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, paulatinamente esta clasificacin fue adquiriendo importancia, hasta transformarse en una
de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes: la naturaleza \ el rol econmico distintos imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por largo tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial,
los inmuebles (el suelo) constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en la
generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la
industria ha originado la produccin de muchos bienes muebles
(instrumentos electrnicos, medios de transporte, objetos de propiedad intelectual, etc.), cuyo valor puede llegar a superar el de
los inmuebles. Por otra parte, la produccin en gran escala, que
necesita de cuanuosos recursos econmicos para sus instalaciones
industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones jurdicas, como las sociedades de capital, que a su vez ha derivado
en una particular "movilizacin de los inmuebles", al existir ciertos
ttulos (como las acciones), representativos del valor de una parte
del haber social y que pueden transferirse fcilmente. Siempre los
inmuebles por nautraleza se han traspasado de un sujeto a otro
slo en los ttulos (y conviene recordarlo), pero con estas sociedades tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el aparecimiento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al
legislador, a proteger algunos de ellos, dictndose al efecto normas especiales; entonces, la proteccin a los inmuebles, como uno
de los fundamentos de la distincin, se debilita (pero mantiene
su inters debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos
bienes siguen recibiendo distinto tratamiento jurdico); y segundo que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las
reas urbanas y especficamente del comercio, ha ido tambin incrementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercanFDITOMM

IURID1CA

DECHIlf

38

CLASIFICACIONES

til, en sectores cntricos de las ciudades alcanzan valores excepcionales; y, concretados en una edificacin habitacional, siguen
ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En
este sentido es fcil constatar que, en contrapartida del aumento
de muebles valiosos, con el progreso econmico general los inmuebles estn recibiendo una constante mejora material que incrementa su valor; en el medio urbano, en obras de urbanizacin
y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales,
y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y frutales) y en
instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidrulicas.
23. Aplicacin. En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; se sealarn algunas contenidas en el Cdigo, la mayora de las cuales constituyen
proteccin para los inmuebles:
a) La compraventa de bienes races es solemne, requiere escritura pblica; la de muebles es simplemente consensual (art. 1801).
b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races
(art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material
o por diversas formas simblicas (art. 684).
c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2508).
d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa
de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es
necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles (art. 688).
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los
inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges
aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio,
forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.).
0 La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en
la compraventa y permuta de inmuebles (art. 1891).
g) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse
con ciertas formalidades, como la pblica subasta previo decreto judicial (arts. 393 y 394).
J
h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea
un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).
mi i oki al J U R I D I C A de cu ni
39

PRIMERA PARTE ( OM EPTOS F V N D A M t N T A l . E S Y t LAS1FK.A .IONES

24. A) Bienes muebles. Los define el art. 567. A su vez, se subclasifican en:
I o . Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del precepto citado, v
2o. Muebles por anticipacin. Los consagra el art. 571. Con esta
disposicin, son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan
muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de
stos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor
de terceros (de ah, por ej., la disposicin del art. 1801, inc. 3o).35
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino "muebles'1, de
frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales, como las
de los arts. 574 y 1121.
Para los documentos como cosas hay varios textos especiales36
(para las energas, que Cdigos del siglo XX califican de cosas
muebles, v. supra N 4 y nota).
25. B) Bienes inmuebles. El concepto es consignado en el art.
568. Debido a que el legislador considera jurdicamente como
inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha
formulado una conocida distincin:
V una aplicacin para bosques en F. del M. N 233, p. 49.
La disposicin dene una evidente utilidad prctica. Gracias a ella, por ej.,
es posible vender (donar, permutar) fruta en los rboles, una porcin de tierra (vegetal) o de arena o ripio, sin tener que contratar con las solemnidades
que se disponen para los inmuebles (porque mientras estn en su estado natural, antes de su separacin, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el precepto citado sera necesaria la solemnidad: escritura pblica para la venta,
permuta o donacin; tradicin para la inscripcin conservatoria).
En cuanto a la redaccin, el trmino "aun", huelga; despus de la separacin, no se reputan; son muebles.
Como los siguientes:
- Ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre microcopia o micrograbacin de documentos (y DFL. 4, DO. de 30 de diciembre de 1991).
- Ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972) sobre derecho preferente de Bibliotecas Pblicas para adquirir manuscritos, libros u otros documentos que sean subastados.
- Le\ 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966) sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para la adquisicin
de mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses nacionales (sin peijuicio de que pueden ser expropiados).
1

i n i T o k i M

IURIDICA

m < i m r

40

CLASIFICACIONES

1. Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la

disposicin referida (sobre los lmites y las dificultades en su individualizacin, v. infra, N os 63 y 264).37
2 o . Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son
ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Y con esto se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble,
segn el tenor del art. 568, y que la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su
fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los rPara efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CP), se ha resuelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor slo
radica en los derechos o valores jurdicos de que dan cuenta, y en cuanto a
crditos, son bienes incorporales (RDJ., t. 83, secc. 4a, p. 38, cons. 3 y 4). Pero
debe considerarse que el papel mismo es cosa corporal mueble (de ah que
textos, como el art. 1879 del CC. paraguayo, se ocupen de declarar expresamente que son muebles "todos los instrumentos pblicos o privados donde
constare la adquisicin de derechos personales o de crdito").
Aunque el texto, en redaccin de apariencia ejemplificativa, expresa
"como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble por naturaleza es el
suelo, "el planeta" (ms adelante se tratar el punto de cunto ms que la superficie). Ser dueo de (o titular de otro derecho real sobre) un inmueble por
naturaleza, es ser dueo de una seccin del planeta que llamamos Tierra (esta
sola cicunstancia debera ser suficiente para moderar nuestras concepciones de
la propiedad); inmueble por naturaleza no hay ms que l. Desde este punto
de vista, las llamadas "minas" (yacimientos) no son ms que el planeta con una
particular concentracin de algn elemento mineral, en grado econmicamente
rentable (y conforme a la tecnologa disponible); pero -como bien se sabeentre ese sector llamado mina y el resto del suelo no hay solucin de continuidad (el are 79 del nuevo CC. brasileo declara escuetamente que "son bienes
inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpora natural o artificialmente"; el
subrayado es nuestro).
Por otra parte, podra pretenderse que, siendo as, no hay bienes inmuebles porque, con el concepto de que inmuebles son los que no pueden transportarse de un lugar a otro, ocurre que ese nico llamado inmueble, la Tierra,
no slo puede moverse sino que de hecho se mueve (y permanentemente);
teniendo lgica la pretensin, puede responderse que esa observacin implica una visin csmica de estos conceptos, en circunstancias que aqu, como
en otras ocasiones, no se trata de conceptos elaborados con esa referencia,
sino con una de naturaleza humana y geocntrica; se supone a la tierra inmvil, y todo lo dems, todo lo dems "existente" (y lo existente es todo lo que
est en ella) se mueve o puede moverse (sobre o a travs de ella, o en sus
inmediaciones) (el Derecho espacial debe conducir a nuevas nociones).
37

41

EDITORIAL J U R I D I C A LM (. MILI

PRIMER \ PART-

CONCEPTOS F l \L> \ MENTALES YC'IAMK1C.M IONE S

boles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn
se ha dicho, antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
Ha sido discuuda la calificacin de inmuebles por adherencia de ciertas construcciones, como puentes, lneas telegrficas, elctricas, etc. Tambin la de edificaciones construidas
en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones influyen, principalmente, las caractersticas materiales de la
adherencia, ms o menos permanente; se ha pretendido que
tambin influye el dominio de la construccin, de modo que
si fue un tercero el que construy (no el dueo del suelo), debera concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece
aceptable esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a
esta situacin.1"
3o. Inmuebles por destinacin. Con el art. 570, son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
Para reputar inmuebles a estos bienes la consideracin es
eminontemenie prctica y fcil de percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118,
1121 \ 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la
suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos.4"

*RDJ t. 11, p. 537; t. 12, p. 823; t. 79, p. 16; para instalaciones de calefaccin, agua y otras RDJ., t. 62, p 373; t. 63, p. 293. Se ha resuelto que las lneas,
postes y transformadores de electricidad son muebles; no son inmuebles por
adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por destinacin (no estn destinados al uso o beneficio exclusi\o de un inmueble determinado) (RDJ.,
t. 79, p. 16; \ tambin RDJ., t. 94. p. 4). Respecto de estanques adheridos al
suelo se ha resuelto que, siendo inmuebles (por adherencia), su venta, aun forzada. requiere escritura pblica (RDJ., t. 95. secc. 2", p. 93).
w Se ha resuelto que las edificaciones son muebles si pertenecen a persona distinta del dueo del suelo: GT_ de 1893. t. II. N" 3537, p. 1693; de 1910,
t I. X 607, p. Ur>0: RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878,
X 2148, p. 879; de 1918, X" 3, p. 17; de 1936, Xo 91, p. 391 (con voto disidente). RDJ., t. 36, p. Kf>.
" V. F. del M. X" 116, p. 121.
LDITOt I JUR] D|< \ IM , HUI

42

CLASIFICACIONES

Con las disposiciones del Cdigo, se entiende que el bien

debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble
( n o del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente. 41 Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que es ste el que comunica su carcter; pero
habra que aceptar, en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que
este destino sea conferido al bien por el dueo del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen
este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero
la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible la exigencia. 4 ' 2
Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las mltiples situaciones que pueden producirse sobre la califa acin de bienes en
estas categoras (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) deben tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificacin
hav cuestiones de hecho y de Derecho. As, determinar si un bien
que no es inmueble por naturaleza, est o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, es una cuestin de hecho, que
depende de la observacin de circunstancias materiales; en tanto
que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no inmueble por destinacin, es una cuestin de Derecho.43"44
41 RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N 156, p. 253
As, los aparatos de ejercicio fsico del propietario del inmueble no quedan incluidos porque estn destinados al cultivo (fsico) del dueo del predio
(no del predio).
V . RDJ., t. 44, p. 565.
Cdigos del siglo XX ya no emplean esta nomenclatura (emplean expresin s como "pertenencias" v "partes integrantes"), modifican los conceptos
(puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble) y los efectos (si nada se expresa, el negocio sobre un inmueble no incluye a los accesorios); incluso ha llegado a suprimirse la nocin de inmueble por destinacin.
V. a estos respectos, por ej.. CC. italiano (art. 817); CC portugus (arts 204 y
210); CC del Qubec (libro IV), CC. boliviano (art. 82), CC. peruano (arts.
887 y sgts.); CC. paraguayo (arts. 1874 y sgts.); CC. brasileo (arts. 70 y sgts.).
4f RDJ., t. 38, p. 291; v. tambin RDJ.. t. 94, p 4.
" V . Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinara industrial". En Rev. Ct inca de Derecho Inmobiliario, N" 494. pp. 23 y sgts. (con
anlisis del acto de voluntad del propietario que destina), Len Hurtado, Avelino: "Influencia del Derecho pblico en la propiedad privada inmobiliaria",
en RDJ., t 58, Primera Parte, pp. 111 y sgLs.

43

idiionm |UR I me A i a t.Hii i

PRIMERA PVRTF- ( O M EPTOS Fl'MD \M(-VT\I.tS VC.UASIFK.M. IONES

26. Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y rurales. Desde hace va varias dcadas, en el Derecho chileno ha
ido adquiriendo inters una subclasificacin de los inmuebles,
como consecuencia de la dictacin de estatutos diferenciados
para la actividad agropecuaria v el desarrollo urbano. Originariamente, las diferencias surgen por las caractersticas fsicas del
suelo (que a veces conforma, por ej., una montaa de aptitud
forestal y otras una llanura de aptitud agrcola) y por la decisin de instalarse un asentamiento humano (con el que surge
la ciudad). La situacin se torna ms compleja a medida que se
toman en consideracin ms factores, que se configumn principalmente por la interaccin de condiciones o aptitudes naturales del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen
las actividades agrcola, ganadera, forestal; ms an, aparece la
actividad minera v la necesidad de regular el viso del agua; incluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la
agro-industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector
de origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de celulosa). En el urbano la complejidad es producida por el crecimiento de la ciudad y las variadas actividades que la poblacin
reunida decide emprender (el tema requiere tambin de anlisis a propsito del derecho de propiedad, por lo que ms adelante se efectuarn otras referencias).
Explicablemente, entonces, la legislacin ha sido frondosa y
cambiante; y como se insinu sectorizada (aunque permanecen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, implantadas en la Constitucin; en gran medida las del Cdigo
Civil: incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre saneamiento de ttulos de dominio).
A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos,
entre nosotros, en el medio rural, la legislacin no est reunida
en un cuerpo orgnico y ni siquiera es posible destacar algunos
textos calificables de fundamentales; simplemente existe una
multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionarse en primer trmino ha de ser el DL. 3.516).45 En el mbito

4"'

DO. de Io de diciembre de 1980.

Slo a finales de la dcada de los aos 60 -y por pocos aos- pudo mencionarse un texto calificable de principal; la ley 16.640, llamada de Reforma
Agraria, de 1967. est derogada.
toiiopiu J U R I D I C A ni CHIH

44

CLASIFICACIONES

urbanstico los textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edificacin y Urbanizacin)
El contenido de esta legislacin es de suficiente complejidad
y volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso
es que aqu slo se ha observado esa notable diferenciacin, con
algunas explicaciones). Se hace necesaria, s, una precisin conceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones
de los bienes).
Los numerosos textos relativos a estas materias han incurrido en una confusin terminolgica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones se han dictado disposiciones
para los predios urbanos y luego para predios rsticos, con contenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a distintos criterios, esos trminos pueden coexistir (un predio puede
ser urbano y rstico). As, se ha definido el predio rstico como
"todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores urbanos o rurales" (art. I o , letra a)
de la derogada ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean
susceptibles de aquellos usos, hay que considerarlos, en consecuencia, predios no rsticos. En cambio, hay que entender por
predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro
del lmite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se
encuentre ubicado fuera de ese lmite (que es una lnea imaginaria trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la legislacin pertinente; v. infra, N 57 quter).
Como puede apreciarse, mientras la clasificacin de inmuebles en rsticos y no rsticos se basa en un criterio funcional, la
distincin entre urbanos y rurales se funda en un criterio geogrfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia
que en un inmueble determinado ambas clasificaciones pueden
coexistir, y hay inmuebles que son rsticos y urbanos (porque
son susceptibles de uso agrcola... y estn ubicados dentro del
radio urbano de una ciudad).
Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse normas para el mbito agrario como opuestas a las dictadas para el
de las ciudades, se evitaran dificultades (en materia de subdiviRespectivamente, DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, DO.
de 5 de junio de 1992 (antes, con errores, en DO. de 19 de mayo de 1992).
46

45

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARI t < ONCFPTOS FUNDAMENTALES \ < .1-VSIFK .ACION t N

siones de inmuebles; por ej., ha habido textos legales que para

subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorizacin de
cierta autoridad, y para subdividir predios "rsticos", requiere
la autorizacin de otra, originndose as un conflicto cuando el
predio es simultneamente urbano y rstico).47
El Cdigo hace tambin referencia a esta distincin (por ej.,
arts. 407, 1749, 1756), pero al no consignarse en l un concepto de predio rstico de orden funcional, parece aceptable concluir que utiliz la base de ubicacin geogrfica, que ha sido la
habitualmente empleada (v. adems infra N 57 quter).
3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO
27. Conceptos. En trminos generales, medios de produccin
son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consumo son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales.
Conviene aqu destacar dos observaciones:
a) Por la finalidad productiva que los caracteriza, los medios
de produccin son, generalmente, de estructura compleja y de
apreciable valor. Esa estructura y ese valor varan enormemente; el incremento del proceso productivo tanto en cantidad como
en diversidad de bienes producidos explica fcilmente la complejidad y variedad que presentan estos bienes. Es bastante comn que cuenten entre sus componentes con uno o ms bienes
races que les sirven de asiento; la fbrica, medio de produccin
por excelencia, exhibe como uno de sus elementos substanciales un predio en donde se instalan los dems elementos que la
componen. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimonial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de produccin una agrupacin organizada y armnica de bienes
-usualmente siguiendo principios cientficos y tcnicos- cada
uno de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificar-

Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. 1 del

DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rstico: "es predio rstico, aquel
inmueble de aptitud agrcola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los lmites
urbanos o fuera de los lmites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaso y del plan regulador metropolitano de Concepcin"
47

mi roto \i JURIOICA ni t mu

46

CLASIFICACIONES

se en las categoras tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e inmuebles. Pero adems, con el concepto amplio
de inmuebles ya examinado, que comprende tanto los inmuebles por naturaleza como los por adherencia y destino, un medio de produccin (como un solo todo) puede ser calificado
como un inmueble, partiendo del asiento territorial a que hemos hecho referencia. Pueden tambin constituir una universalidad, segn se dir ms adelante.
b) Con frecuencia la calificacin de un bien determinado
es dependiente de su situacin respecto de otros; en ciertas condiciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras
puede ser (parte de un) medio de produccin (por ej., cuando
se encuentra formando parte de una unidad econmica mayor).
La importancia de la clasificacin es evidente; ella permite
constatar claramente cmo la funcin econmica de los distintos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurdico.
Usndola, las doctrinas que propician una socializacin o colectivizacin en las estructuras econmicas proponen la inapropiabilidad por los particulares de los medios de produccin, los
cuales -postulan deben permanecer en dominio de la sociedad,
representada por el Estado.
En todo caso, las legislaciones de los pases que no se incorporan al planteamiento mencionado contienen normas que excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos
medios de produccin de la economa del pas respectivo, como
las industrias o actividades denominadas "estratgicas", particularmente fundamentales para el desarrollo econmico nacional.
Matizando los principios referidos, en algunas legislaciones se
introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestin,
en las que la propiedad de ciertos medios de produccin queda entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este
respecto resultan trascendentales: las del art. 19 N os 21 a 25 (v.
adems infra, N 0 ' 45 y 57).
Por ltimo, en los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y no esenciales, considerando su carcter de imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de
las personas (alimentos bsicos, como pan, azcar, leche; vestuario de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo
esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artculos
47

EPI l o R I A L

JURIDICA

DI CHILE

PRIMER.A PARTE CONCEPTOS Fl NDAMENTAJLES Y Cl-ASIFlCACIONt S

de primera necesidad"). Por cierto, la lnea divisoria es difusa

(quedando muchos en dudosa calificacin).
Las normas legales sobre fijacin de precios mximos, de almacenamiento y distribucin, han ido configurando positivamente la subdistincin.48
4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
28. Conceptos. Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable
slo a los bienes muebles. Se encuentra confusamente contenida en el art. 575 del CC.
Se ha llegado a precisar en esta clasificacin una distincin
entre consumibilidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural funcin se destruyen por el primer uso. Y se conciben una destruccin natural y una civil. Se destruyen naturalmente si desaparecen o sufren una alteracin substancial; se destruyen civilmente
si su uso implica enajenacin. As, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen
con el primer uso); las monedas son civilmente consumibles (pues
su uso implica enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bienes que, considerando su natural funcin, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automvil).
w En tomo a estas categoras de bienes (y a los servicios), en su trfico masivo se han desarrollado la legislacin y los numerosos estudios doctrinarios que
han llegado a constituir toda una disciplina, denominada derecho del consumo (o del consumidor). La bibliografa ya es abundante. La doctrina extranjera > un inventario de obras puede consultarse en Pizarro, Ramn y Vallespinos,
Carlos: Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, Edit. Harnurabi, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 97. Posteriormente, Lpez-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del consumidor", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 2001, pp. 2f5
v sgts. Entre nosotros. Ilabaca, Jos y Carvajal, Ren: La proteccin del consumidor,
Uim. de Concepcin, Concepcin, 1981; Aimone, Enrique: Derecho de proteccin
al consumidor, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 199K; Varios autores: Derecho del
consumo y proteccin al consumidor, Facultad de Derec ho, Univ. de Los Andes, Santiago, 1999; Pizarro Wilson, Carlos: La proteccin de los tmtsumidores en materia contractual Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1999.
Y ha surgido discrepancia ante la actitud proteccionista; v. al respecto.
Alfaro Aguila-Real, Jess: "Proteccin de los consumidores v derecho de los
contratos", en Anuario de Derecho civil, t 47. Madrid, 1994, pp. 305 y sgts.

II

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48

CLASIFICACIONES

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que,
atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y
no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles objetivamente; una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero,
destinados a exposiciones o muestras, son subjetivamente no
consumibles. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que
son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles.
Por cierto, el carcter no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso, deterioro que
en determinadas situaciones es considerado por la ley para ciertos efectos.49 Algunos autores llegan a configurar una categora
especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y los no consumibles.50
Esta clasificacin, en sus nociones objetiva y subjetiva, aunque principalmente en la primera, tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos que otorgan derechos
slo de uso y goce de una cosa, que posteriormente debe
restituirse. As, por ejemplo, el usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natural destino.
Dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben consumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para
el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales caractersticas, en ocasiones la ley los somete a un tratamiento especial (as, por ej., arts. 488 del CC. y
483 del CPC ).

t.

49V. RDJ.,
38, p. 461.
50 As, Barassi, Lodovico:

Instituciones de Derecho civil, trad. de Ramn Garca, Edit. Bosch, Barcelona, 1955, t. I, p. 134.
49

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE C ONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICA* IONI-S

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGI BLES

29. Conceptos. No obstante los diversos criterios existentes para
abordar esta clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se
les considera como de igual poder liberatorio. En orientacin exclusivamente fsica, son bienes fungibles los que pertenecen a un
mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin es, en todo caso, objetiva, en oposicin a otra subjetiva a que luego se har referencia.
Esta clasificacin y sus aplicaciones se han ido extendiendo
debido al incremento de la produccin industrial masificada que
crea, en grandes cantidades, bienes de iguales caractersticas y
funciones.
Sin embargo, la nocin de fungibilidad slo puede plantearse
en trminos generales, que necesitan de adaptacin a las variadas
circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. Adems, la
similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre la fungibilidad va a depender del grado con que esa semejanza se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente
expuesto permite aplicarlo no slo a las cosas, sino tambin a
los hechos. As, habr hechos que se considerarn fungibles
(como aqullos cuya ejecucin no requiere de condiciones o
destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro,
en que tiene importancia la persona que lo ejecuta).
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes,
aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los
muebles, en ciertas situaciones es tambin aplicable a los inmuebles (como en los lotes de terrenos, sitios). En el CC. chileno
parece aplicarse slo a los muebles (art. 575, inc. I o ) .
30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, por ej., con
la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles
(como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay
bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros
de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra
de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
I I >11. H I - l JURIDICA I !

50

CLASIFICACIONES

Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y
adems se presenta sola; as acontece en todos los artculos de
uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en
que incurre el art. 575 del Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas.
A propsito de esta misma disposicin conviene aclarar la
situacin de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya
que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso.
Cuando el Cdigo afirma "en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el
ltimo trmino y concluir "consumibles".51
En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace
referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).
31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea aceptada unnimemente, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la fungibilidad.
Conforme a ella, dos o ms cosas son subjetivamente fungibles
cuando el interesado les atribuye igual valor econmico y de uso
y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el
valor de afeccin (tal ocurre, por ej., con una persona que necesitando un automvil y un camin, acepta recibir uno, luego
de pagar el precio del otro). 52
Con esta nocin, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo cuando est presente el llamado valor de afeccin (as, un reloj
corriente, como muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia puede no ser fungible para su actual propietario).
Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere importancia en instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional.
Incluso se ha llegado a postular que aqu el redactor emple el trmino "fungible" pensando en la idea de "consumible".
52 V De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho civil, trad. de Serrano y
Santa Cruz, Edil. Reus, Madrid, 1979, t. I, pp. 488 y sgts.
51

51

FniTORiu J U R I D I C A n m u u

PFUMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios,
los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (el suelo es un ejemplo de la primera clase; los rboles, de
la segunda).
El Cdigo no formula esta clasificacin pero la reconoce implcitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587,
1122,1127,1830).
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales; tambin a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre
es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la
serridumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria del crdito que
garantiza, etc.).53
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre
dos o ms cosas, cul es accesoria de la otra. El ms frecuentemente considerado es el de subsistencia (por lo que tal factor
se incorpora al concepto), pero son muchas las situaciones en
que se atiende a otros: el valor (como en la relacin motor-combustible); la finalidad (como en la relacin vaina-sable); el volumen, etc. En la adjuncin, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos
criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia,
decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin tiene importancia debido a la existencia del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As,
traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente
se entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.54
Hav autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen
tres especies de cosas accesorias.
M Se ha resuelto que la expresin "crdito" en el art. 578 del Cdigo Civil comprende el capital, los intereses y las costas que en un juicio se demanJ
den (RDJ., t. 85, p. 204).
En obligaciones tambin se distingue entre obligaciones principales y
accesorias, con criterios y consecuencias semejantes (por la aplicacin del principio de la accesoriedad), debidamente adaptados; pero con importante incidencia de un factor que all se aade, al menos por el Cdigo chileno: el
10I asegurador del cumplimiento de otra obligacin (v. arts. 46 y 1442).

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52

CLASIFICACIONES

33. a) Partes integrantes: sin ostentar una definicin uniformemente aceptada, son los componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad
(como las partes de un reloj, la lana de un animal);
b) Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los
implementos de labranza -llamados entre nosotros inmuebles
por destinacin-, etc.);
c) Cosas accesorias en sentido estricto: algunos autores llaman
as a cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con sta una unidad de destino econmico. 55
Sin formular estos conceptos, el Cdigo da reglas sobre el
dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basndose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volver sobre
el punto al tratar la accesin; v. infra, N 90).
7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
34. Conceptos. Desde un punto de vista fsico, todos los bienes
corporales son divisibles, y es conocido el avance de las ciencias
naturales en la bsqueda de la unidad mnima de materia.
Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, funcin
ni valor proporcional). Un lquido (como el agua) es divisible;
un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porcin tendr una
estructura distinta a la del animal fraccionado y, adems, no cumplir en proporcin su funcin); un diamante generalmente
ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye significativamente su valor (las partes, en conjunto, tendrn un valor consi55 Otros autores tratan estos conceptos a propsito de la clasificacin de
bienes en simples y compuestos. Ms antecedentes en Castn Tobeas, Jos,
ob. cit-, t. I, vol. II, pp. 602 y sgts.

53

EDITORIAL JURIDIC \ O <11111

PRIMERA PARTE CONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

derablemente inferior a la piedra primitiva). De todos modos,

es difcil efectuar la calificacin abstractamente; en cada caso
obran muchas circunstancias: ubicacin, calidad, substancia, destinacin, etc., que influirn decisivamente en la calificacin del
objeto (v. al respecto el art. 1337 N 1).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo
materialmente.
Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Lo
interesante aqu es destacar que por su naturaleza, al no tener
consistencia fsica, los bienes incorporales, derechos, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente
(como el derecho de servidumbre, conforme a los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho
positivo algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre, arts. 826 v 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art.
2408). La situacin del derecho de dominio es especial. Frecuentemente se sostiene que el derecho de dominio es tpicamente
divisible; pero conviene efectuar una aclaracin: distinta es la divisibilidad del derecho de dominio de la del objeto sobre el que
recae. Dividido el bien que se tiene en dominio, ste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de las partes. El dominio
puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico
derecho real que admite desmembraciones, al ser posible desprenderse de una o ms facultades de las que concede, y constituirlas
en otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado (en este sentido, la ms usual de
las divisiones que se imprimen al dominio es aquella en que el
propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero
las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo).56 Por otra parte,
Pero en examen ms detenido este planteamiento sugiere al menos dos
observaciones. La primera: recurdese lo dicho acerca del carcter corporal
del dominio; en la antigua concepcin, desde Roma se viene concibiendo al
dominio identificado con la cosa sobre la que recae; con ella, dividido el objeto, lgicamente habra que concluir que queda asimismo dividido el derecho. La segunda: el razonamiento formulado en el cuerpo, en orden a que
el dominio se divide cuando se dispersan las facultades (nuda propiedad para
uno y uso y goce para otro), ensambla con (o es derivacin de) la concepmiuinu JURIDICA DE C. MU I

54

CLASIFICACIONES

se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto

varias personas ejercen el derecho de dominio, configLirndose
una comunidad sobre el objeto, no hay divisin del dominio; en
tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, slo que
limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros
(se volver sobre este punto al tratar la copropiedad. En cuanto
a los derechos personales, el tema es tratado en el captulo del
Derecho de obligaciones; en todo caso, est vinculado a la divisibilidad de su contrapartida, la obligacin, con sus reglas; entre
nosotros, los arts. 1524 y sgts.).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

35. Conceptos. Son bienes singulares los que constituyen una
unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin
fsica pero que, relacionados por un determinado vnculo, forman una unidad funcional.
En la realidad, slo existen los que aqu se han llamado cosas singulares, como puede desprenderse de los conceptos anotados.
36. Las universalidades. El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo arduo y de dilatadas controversias
doctrinarias. Aqu se formularn tan slo algunos alcances fundamentales. Para avanzar conceptos, se proceder a establecer
la difundida distincin entre universalidades de hecho y universalidades de Derecho o jurdicas.
37. Universalidades de hecho (universitas facti). Suelen definirse como el conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo
de igual destino, generalmente econmico.
En la actualidad la restriccin a los bienes muebles parece
estar superada. Inicialmente se impuso debido a textos legales
cin analtica del dominio, que lo entiende como una suma de facultades,
concepcin que enfrenta alternativa (la sinttica) (se explicarn pronto, al
presentar la descripcin general de este fundamental derecho).
55

1DITUKIAI IUR1DICA ntCIIILI

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

(de ordenamientos que tenan presentes los autores) 57 y a la influencia que en la gestacin de estos conceptos tuvo la doctrina
mercantil. Ella desenvolvi la nocin de universalidad de hecho
con motivo del anlisis del establecimiento de comercio y, por
otra parte, en esos tiempos se sustentaba el principio de que todo
lo inmueble es civil.
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un ganado, los libros de una coleccin) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes
corporales e incorporales que componen el llamado "establecimiento de comercio" que, en ciertas circunstancias, puede estimarse una universalidad de h e c h o , aunque el punto es
discutido). w
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singLilar (as, un saco de trigo no es una universalidad de hecho, porque los granos aisladamente considerados son slo parles de un bien singular que es el saco de cereal). Lo mismo
ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados
(como un par de zapatos); se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la
universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad,
que generalmente es de carcter econmico. 59 La precisin del
fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose
de las llamadas "destinaciones genricas" (como el ajuar de una
habitacin, las herramientas de un artesano).
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo
comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos,
deudas, que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas.
e) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a
distinguir dos categoras: las colecciones y las explotaciones.
" V. por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 147 y sgts.
" V., por ej., King, Juan Eduardo: El derecho de llaves, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1961, pp. 13 y sgts.; Samur, Lucy: El establecimiento de comercio, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974, pp. 16 y sgts.
Pero tambin podra ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.
mirop.iu J U R I D I C A DFCHIU

56

CLASIFICACIONES

Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes

singulares de naturaleza homognea (como el rebao, la biblioteca).
Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares
de diferente naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn,
c o m o vnculo unificador, adquiere una especial relevancia (el
establecimiento de comercio es citado como un tpico ejemplo de esta categora de universalidades).
Finalmente, para algunos autores la universalidad de hecho requiere que el destino comn del conjunto de bienes
sea conferido por el propietario de dichos bienes (as, por ej.,
un conjunto de vestuario en un local de ropavejero no constituira universalidad de hecho, porque su dueo no le ha
impuesto un destino determinado al conjunto y, por lo mismo, est dispuesto a enajenar separadamente cada prenda especfica, en tanto que en manos de un coleccionista podra
constituirla). Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean objeto de negociacin separada. Y cesa la universalidad por la
voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha
de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con
evidencia. As, para su existencia, la universalidad depende
en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad del que la configura.
38. Universalidades de Derecho (universitas juris). Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y
pasivas, considerndose que jurdicamente forman un todo indivisible.
a) En doctrina dominante, como caracterstica distintiva estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos.
b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que el activo est precisamente para responder del pasivo existente o eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambin, como norma general, el principio de
la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar
la posicin jurdica de stos.
57

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

En el Derecho chileno la universalidad jurdica tpica es la

herencia; la doctrina seala, discutiblemente, tambin otras,
como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y aun el patrimonio general de toda persona.
39. Sin pretender que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de observar, en ltima instancia,
mientras la unidad en la universalidad de hecho es configurada
por el hombre, en la de la universalidad de Derecho es impuesta por la ley. Pero, ms al fondo, la diferencia est a su vez basada en una circunstancia anterior: la universalidad de hecho se
funda en la real unidad o, al menos, cercana, de los bienes que
la componen, caracterstica que trae consigo una natural unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre varios posibles; en la jurdica, inicialmente slo hay una masa
de bienes, heterogneos, sin ningn vnculo real entre ellos (o,
al menos, no necesariamente con uno), pero surge un inters
general, externo al conjunto, que aconseja conferirles tratamiento nico para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese inters,
es la ley la que viene a imponer trato nico al conjunto, surgiendo as la universalidad de Derecho.
Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de
destino (generalmente econmico) ms que slo jurdica, frecuentemente las legislaciones positivas le aplican el rgimen que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio,
la universalidad de Derecho es tratada por la ley como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin considerar la objetiva naturaleza de los bienes que la integran. Eso
explica que la mayora de los negocios jurdicos que pueden celebrarse sobre bienes especficos pueden, asimismo, celebrarse
sobre la universalidad de hecho (venta, donacin, aporte a una
sociedad, arriendo, etc.); en cambio, no siempre son admitidos
respecto de la universalidad de Derecho (puede verse, por ej., la
restriccin para la compraventa, conforme al art. 1811; la conocida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto
de terceros, sino traspaso del activo hereditario).
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de
hecho puede considerarse un bien, en el sentido jurdico usual
(porque en el sentido real de cosa, slo lo son los bienes singutmroKiu JURIDICA ntcniit

58

CLASIFICACIONES

lares que la componen), de modo que la universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica. 60
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de
las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Esta circunstancia ha provocado tambin entre nosotros
discusiones, especialmente a propsito de una universalidad de
creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio. La distincin entre bienes universales y singulares tampoco
est expresamente formulada.
Sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares y universales como la de universalidad de hecho y de Derecho, se suponen por el Cdigo (pueden citarse los arts. 1317 y 2304 para
la distincin entre los bienes singulares y universales; el art. 951
se refiere a la herencia como universalidad de Derecho y el art.
788 implica un caso de universalidad de hecho). 61
9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS
40. Conceptos. Segn su estructura, los bienes pueden ser simples
o compuestos. Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados
por la naturaleza (un animal, una planta, un trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su inPero tambin se han llegado a despreciar las diferencias: Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 60, nota.
El nuevo CC. brasileo consigna expresamente la distincin entre bienes singulares y universales y entre stos la subdisdncin entre universalidades de hecho y de derecho; declara que constituyen universalidades de hecho
una pluralidad de bienes singulares que pertenecen a una misma persona y
tienen una destinacin unitaria (art. 90) y constituyen universalidades de derecho un complejo de relaciones jurdicas de una persona, dotadas de valor
econmico (art. 91).
....
. ,
61 Para ms antecedentes, v. Ferrara, Francisco: "Naturalezajurdica de la
hacienda mercantil", trad. d e j . Navas, en Rev. de D. Privado, Madrid, 1948,
N 380, pp. 957 y sgts.; Barbero, Domenico: Sistema del Derecho privado, trad.
de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967, t. I,
pp 321 y sgts Skoknic, Ivn: De las universalidades de hecho y de derecho, Edit.
U n i v e r s i t a r i a , Santiago, 1954; Figueroa Yez, Gonzalo: "El patrimonio". 2a
edic. Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1997, pp. 59 y sgts.
60

59

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

dividualidad en la composicin. Se tiene entendido que estos

bienes son producto slo de la accin del hombre (como un automvil, un edificio).
Tratndose de las cosas compuestas o complejas, la relacin
jurdica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una
de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los componentes est separado, sigue perteneciendo al bien todo (como
cuando se ha separado la rueda de un carro); en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada. En otro sentido, es posible que en ciertos
casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento
puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como
si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Formulada la distincin entre cosas simples y complejas, en
estas ltimas se ha llegado a subdistinguir entre cosas compuestas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes, y
cosas colectivas, aquellas formadas por una unin puramente
econmica o de destino (como un rebao o una explotacin industrial o comercial). Ya travs de estas clasificaciones se ha llegado tambin a la nocin de universalidad de hecho (como
puede verse, la clasificacin est vinculada con la accesoriedad,
ya examinada) .62
10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS
41. Conceptos. Atendiendo a la existencia real de los bienes al
momento de crearse una relacin jurdica, pueden clasificarse
en presentes y futuros. Es tambin, como se ve, una clasificacin
puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los
aqu llamados presentes.
Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen una existencia real; futuros,
los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
b- V-, al respecto, De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 492, quien advierte que en esta distincin el Derecho no parte de los criterios de la Qumica
(en este sentido son poqusimos los cuerpos simples), sino de otros, filosficos y econmico-sociales.

1 PL T O R I M

JURIDICA

DE CHILF

60

CLASIFICACIONES

a) La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en
este ltimo sentido, la cosa es estimada futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el
futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, tratndose especialmente de cosas compuestas (as, por ejemplo, a la poca de la
relacin jurdica un edificio puede encontrarse en una etapa inicial de construccin, y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro).
c) Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se
distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de existencia (el fruto de un rbol es ejemplo de los primeros; el
producto de una pesca, de los segundos). Se trata de conceptos
eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813).63

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

42. Conceptos. Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o
no comerciables) son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares; no puede existir a su respecto
un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza (como la
alta mar, el aire); en realidad, estas cosas (llamadas "cosas comunes a todos los hombres" conforme al art. 585) son las nicas que
no son objeto de relaciones jurdicas en general y las nicas a las
que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del co6SV.

Rogel Vide, Carlos: La compraventa de cosa futura, Publicaciones del

Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975.
61

EDITORIAL

JURIDICA

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PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

mercio humano; ms an, si en el concepto de bien se incorpora

la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra, N 9).
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, los que, siendo naturalmente comerciables, se han substrado del comercio
jurdico para dedicarlos a un fin pblico; como las plazas, calles
y otros bienes nacionales de uso pblico. Puede observarse que
pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter pblico, como las concesiones que otorga la autoridad; slo
desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser considerados tambin incomerciables (v. infra, N 48).
Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibicin de
celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos y contratos. Es impuesta
por la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras slo
en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras temporales; por razones pblicas o de inters privado. Tales bienes son
comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad (as
ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, con ciertos productos qumicos explosivos o txicos, con los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).
Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enhenarse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre
con los llamados derechos personalsimos; cuando su contenido es patrimonial (como el derecho de uso y habitacin), su calificacin como bienes comerciables es discutible.
En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino",
bienes que estn destinados al cultivo de la actividad religiosa
(a ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes
comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurdicas privadas; los preceptos citados que, por la poca
en que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Catlica, demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser
objeto de relaciones jurdicas privadas.
12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES
43. Conceptos. Relacionada con la clasificacin precedente, ahora en base exclusivamente al dominio, sta distingue entre bieEDITOR1AI

JURIDICA

DE C H I L E

62

CLASIFICACIONES

nes apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles

de propiedad. Son inapropiables las cosas comunes a todos los
hombres (antes calificadas de absolutamente incomerciables).
Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados
e inapropiados; y apropiables por los particulares e inapropiables por stos.
44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los
que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de
dueo. Puede acontecer que nunca hayan tenido propietario (y
entonces son llamados res nullius), o pueden haberlo tenido, pero
fueron abandonados por el dueo con intencin de desprenderse del dominio (en cuyo caso son llamados res derelictae). En
el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando son
inmuebles), queda limitada slo a los muebles (por lo dispuesto en el art. 590).
45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no
susceptibles de apropiacin por los particulares. La organizacin de
la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiacin, no queden
entregados al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de necesidades generales. Determinados bienes, especialmente inmuebles,
como calles, caminos, etc., siempre se han considerado indispensables para la vida social y, por tanto, se declaran inapropiables
por los particulares. Sin embargo, la inapropiabilidad por particulares de otras categoras de bienes, como los llamados "medios de p r o d u c c i n " , origina una de las diferencias ms
profundas entre diversas concepciones poltico-econmicas de
organizacin de la comunidad, y las consecuencias de las distintas alternativas son fundamentales. De ah que las legislaciones
consagren en textos la decisin del poder gobernante. As, en
los pases en que rige un principio de libre apropiabilidad, el
grado de intervencionismo del poder pblico se va reflejando
en la cantidad e importancia de los bienes reservados a la propiedad colectiva.
Por otra parte, respecto de ciertos bienes que se estiman de
importancia fundamental en la economa o en otras actividades
63

tDITORIAL

JURIDICA

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PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

de inters nacional (como la seguridad o la salubridad pblicas),

se configura una propiedad compartida: mediante la formacin
de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyndose el dominio a travs de las correspondientes "acciones".
Ms an, respecto de esos bienes de importancia trascendental, en ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el
dominio. Tambin suelen quedar en su dominio por imposibilidad o extrema dificultad de los particulares de apropirselos
debido a la magnitud o riesgo de la inversin que significan.
Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qu bienes
pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no sea posible a los particulares apropirselos, y cules otros pertenecen actualmente al Estado por diversas razones, pero que son susceptibles
de apropiacin por los particulares, los cuales podran eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho,
lo que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera completa, son las actividades a las que los particulares no pueden tener
acceso. En una norma que resulta fundamental para los ordenamientos jurdico y econmico del pas -el art. 19 N 25- la C. Pol.
establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en su conjunto, los N 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orientacin sobre la materia (v. adems supra, N 27 e infra, N 57).
46. En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes
de dominio de los particulares "bienes privados" (o "bienes particulares"), y a los de la nacin toda, "bienes pblicos" o "nacionales", subdistinguindose en stos los "bienes nacionales de uso
pblico" (o "bienes pblicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes
fiscales") (el arL 589 del CC. establece tambin esta clasificacin).64

64 V.

tambin RDJ., t. 21, p. 37.

En la Constitucin ha sido vista otra clasificacin, tripartita: a) Bienes (o
cosas, los trminos son empleados como sinnimos) comunes a todos los hombres; b) bienes pertenecientes a la nacin toda (bienes pblicos), y c) bienes
susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurdicas de Derecho privado y pblico; en esta ltima categora se encuentran los bienes de
los particulares, del Fisco, de los gobiernos regionales, de las municipalidades v de toda otra persona jurdica de Derecho pblico. Los bienes de la primera categora no son apropiables y, salvo excepciones, no tienen regulacin.
Los de la segunda pertenecen a la nacin, que es un concepto cercano al de
pueblo; en todo caso, no pertenecen al Estado ni a alguno de sus rganos;
miTORJAi J U R I D I C A

DFCHILI

64

CLASIFICACIONES

13) BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)

47. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bienes pblicos o nacionales son "aquellos cuyo dominio pertenece
a la nacin toda" (art. 589). El estudio de la regulacin de esta
clase de bienes corresponde a las disciplinas del Derecho pblico. Se destacarn aqu slo algunos conceptos, principalmente a
partir de las pocas disposiciones contenidas en el Cdigo.
48. A) Bienes nacionales de uso pblico. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente). La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas
autoridades, segn su naturaleza: municipalidades, reparticiones
del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes
especiales reglamentan cada sector (v. a este respecto la importante regla del art. 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones) .
Presentan caractersticas como las siguientes:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin.65
quedan en esta categora los bienes que as lo dispone una ley de quorum
calificado, y siendo la regla general la libre apropiabilidad, tal declaracin procede slo respecto de "algunos" bienes. Los de la tercera categora quedan
sometidos al Derecho privado, comn (as, Vergara Blanco, Alejandro: "La
summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de 1980", en
Rev. Ius Publicum, N" 12, Univ Santo Toms, Santiago, 2004, pp. 105 y sgts.).

65 V-, a este respecto, Urrutia, Leopoldo: "Carcter y extensin del derecho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso pblico", en RDJ., t. 12,
Primera Parte, pp. 145 y sgts.
Y se ha resuelto que los particulares pueden recurrir de proteccin (en
base al derecho de propiedad) para mantener su uso ante actos ilegales o arbitrarios que importen privacin, perturbacin o amenaza (RDJ., t. 89, secc.
5a, p. 75).
Por otra parte, ha debido resolverse que los pasajes interiores de un edificio que es centro comercial, no constituyen bienes pblicos; son parte de
un bien privado y. por unto, sometido a la reglamentacin interna, privada,
de la respectiva edificacin (RDJ., t. 96, secc. 5a, p. 80).

65

EDITOFUAL

JURIDICA

OECIIILL

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

b) Aunque en el Cdigo no se expresa que estos bienes son

incomerciables, por su desuno estn fuera del comercio. As, se
ha resuelto que sobre ellos no es posible posesin exclusiva o
dominio privado;66 por lo mismo, los particulares no pueden ganarlos por prescripcin (art. 2498); y son inalienables (en su carcter de bienes pblicos no pueden enajenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y
"concesiones" sobre ellos o, ms usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso pblico, para ser destinados a fines especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, la
comunidad; en el Cdigo, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones.67 La naturaleza y caracteres de los derechos que
adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones, sobre
todo en lo no precisado en el acto de autorizacin, han sido discutidos en la doctrina, especialmente administrativa (se han propuesto
desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la formulacin de toda una teora general del derecho real administrativo, mantenindose, para ciertas situaciones, la calificacin de
simples permisos de ocupacin; asimismo, con frecuencia los tribunales han tenido que emitir decisiones al respecto).68
Tambin puede ser necesario o conveniente para el Estado
desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello

RDJ , t. 3, p. 96; t. 21, p. 276; t. 36, p. 52.

Parece contradictorio; se ha dicho que el uso de estos bienes pertenece a todos los habitantes, y luego surgen los permisos y concesiones que implican uso exclusivo para el beneficiado. Pero una comprensin armnica de
los textos conduce a entender la norma del art. 589 como una regla general
(o concepto bsico), que luego es matizado por otros textos del propio Cdigo (recin citados) y por leyes especiales que prevalecen, en sus respectivas
materias, sobre la norma general, por el principio de la especialidad (arts. 4o
y 13 del CC,). En este sentido, y frente a conflictos que se han planteado en
los tribunales, una supuesta ilegalidad de una autorizacin para uso exclusivo de una zona determinada de un bien nacional de uso pblico, al menos
en principio no debe plantearse tanto como una supuesta violacin del art.
589 (que es norma slo legal), sino con el principio de juridicidad y previa
habilitacin, examinando la existencia de facultades por parte de la autoridad que procedi a conferir el uso exclusivo, conforme a la ley reguladora
de la materia (con base en los arts. 6o y 7o de la C. Pol.) (v. RDJ., t. 85, secc 5a,
p. 165, con nota del Prof. Eduardo Soto KJoss).
58 RDJ., t. 3, p. 96; t. 23, p. 563; t. 26, p. 313; t. 28, p. 506; t. 28, p. 556;
t. 35, secc. 2', p. 51; t. 43, p. 286; t. 44, p. 513. V. supra, N 42.
67

miToniAi )UR ID1CA IH CHILE

66

CLASIFICACIONES

es menester que se "desafecte" de su condicin de bien nacional de uso pblico, eliminndosele tal calidad y destino (v. adems lo dicho sobre vinculaciones, infra, N 220, nota).
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, en el Derecho privado nacional se acostumbra distinguir
diferentes "dominios": dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre, y areo. Se consignar un panorama normativo
de cada uno (su estudio ms detenido pertenece al Derecho administrativo; ms an, algunos son la base de toda una disciplina especial).
I o . Dominio pblico martimo. En este mbito, en el Cdigo los
textos principales son los arts. 593 y 596 (en la nueva redaccin,
dispuesta por la ley 18.565); tambin los arts. 585, 594, 604, 612,
613, 614.69 Pero fuera de l, son muchos los textos legales atingentes a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros pases (cuyo examen
pertenece a la disciplina del Derecho internacional). 70
2 o . Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de LISO pblico de la superficie del territorio del Esta-

69 El art. 594 define (poticamente) "playa de mar". Desde el punto de

vista del Derecho privado interesa detenerse en el concepto porque en ttulos de dominio suelen aparecer expresiones que la aluden y que han motivado controversia; el ttulo declara que -en alguno(s) de los puntos cardinalesel predio conlinda "con las playas del mar", "con el mar Pacfico" o "con la
baha x". Con esas expresiones se ha pretendido que la playa pertenece al
predio, que la playa es del propietario. Esa comprensin no es aceptable. La
playa es un bien nacional de uso pblico, como lo disponen los textos, de
modo que esas expresiones deben entenderse referidas a la "lnea" en la que
comienza la playa (en el sentido desde la tierra hacia el mar); es decir -conforme a la definicin del art. 594, a la lnea hasta donde llegan las olas en
las ms altas mareas. V. RDJ., t. 89, secc. 5a, p. 75 (y sin considerar las bravezas extraordinarias, RDJ., t. 18, p. 267).
70 Por ejemplo, el DL. 2.222, llamado Ley de Navegacin (DO. de 31 de
Mayo de 1978); el DFL. 292, llamado Ley Orgnica de la Direccin general
del territorio martimo y de la Marina Mercante (DO. de 5 de agosto de 1953,
con varias modificaciones); el DFL. 340, sobre Concesiones martimas (DO.
de 6 de abril de 1960, y su Reg. DS 660, DO. de 28 de noviembre de 1988);
el DS. 416, de Relaciones Exteriores, que establece las llamadas "lneas de base
rectas" (DO. de 15 de julio de 1977); el DS. 1.393, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (aprobado el 10 de diciembre de 1982,
en Jamaica) (DO. de 18 de noviembre de 1997). Y diversos reglamentos derivados.

67

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

do (calles, plazas, caminos, etc.; las normas estn en los arts. 589
y 592 del CC. y en numerosos textos especiales).71
3o. Dominio publico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas
del territorio nacional. La materia ya ha conformado toda una
disciplina (el Derecho de aguas), con su texto fundamental (el
Cdigo de Aguas) (este dominio se refiere a las aguas terrestres,
porque las martimas conforman el aqu llamado dominio pblico martimo; as lo expresa el art. I o del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia de la ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma agraria), haba aguas que eran bienes nacionales
de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde
esa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el
territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (art. 595
del CC., en el nuevo texto que le dio la citada ley; art. 5o del C.
de A.). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para
determinadas necesidades, mediante el denominado "derecho
de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho
real (art. 6o del C. de A.), con reglas especiales en el citado Cdigo. La Direccin General de Aguas es el organismo administrativo encargado de la materia.72
71 Por

ej., Ley de Municipalidades (DFL. N 1, que fija el texto refundido

de la ley 18.695, Org. Constit. de Municipalidades, DO. de 3 de marzo de
2002); Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL. 458, DO. de 13 de
abril de 1976); DFL, 850 (DO. de 25 de febrero de 1998, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y del DFL. 206, denominada Ley de caminos). V. tambin la lev 16.592, que crea la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado
(DO. de 21 de diciembre de 1966).
72 Pueden mencionarse tambin:
DL. 222, Ley de navegacin (DO. de 31 de mayo de 1978); ley 18.378
sobre distritos de conservacin de suelos, bosques y aguas (DO. de 29 de diciembre de 1984); ley 11.402, sobre obras de defensa y regularizacin de riberas y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre deslindes
de los bienes nacionales de uso pblico que constituyen los cauces de los ros,
lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre modificacin
de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998); DS. 11, que fija nmina
oficial de los lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (DO. de
19 de junio de 1998); DS. 12, que fija la nmina oficial de los ros navegables
por buques de ms de 100 toneladas (DO. de 19 de junio de 1998) (estas ltimas disposiciones son importantes en relacin con la del art. 597 del CC.,
que atribuye al Estado las islas que se formen en el mar territorial o en ros y
lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas).
U H t O R I M f U R I D I C A DfcCHIlf

68

CLASIFICACIONES

4. Dominio pblico areo. La doctrina generalmente estima que

el espacio, considerado entidad vaca en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en l, si se estima una cosa, en estado natural pertenecera a la categora de "cosas comunes a todos los hombres".
De lo anterior resulta que cuando se expresa que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que se quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo
(con construcciones, plantaciones, etc.), con las restricciones que
la ley imponga. De la misma manera, cuando se dispone que el
Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio
(art. 1 del C. Aeronutico), quiere manifestarse que l es el facultado para regular la utilizacin de dicho espacio. Sin embargo, especialmente con el desarrollo de la aeronavegacin, se han
discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada
Estado sobre el espacio y los lmites hasta donde se han de ejercer. Al efecto se han formulado planteamientos, se han suscrito
tratados internacionales y han surgido disciplinas jurdicas (el
Derecho areo y el Derecho espacial o csmico); entre nosotros,
con un texto fundamental, el denominado Cdigo Aeronutico73
(se volver sobre el tema al tratar los lmites materiales del derecho de dominio; v. infra, N 63) .74
Adems, es destacable una apreciable cantidad de normas sobre contaminacin por descargas de aguas superficiales y subterrneas, como el DFL.
208 (DO. de 3 de agosto de 1953); el DS. 90 (DO. de 7 de marzo de 2001); el
DS. 46 (DO. de 17 de enero de 2003).
Asimismo, deben tenerse presentes las numerosas disposiciones del Cdigo Sanitario, especialmente las de los arts. 69 a 76 ("De las aguas y sus usos
sanitarios").
V. tambin infra, N 57 ter, notas.

Ley 18.916 (DO. de 8 de febrero de 1990). Al texto editado por Edit.

Lexis Nexis se le agrega un apndice que incluye varios otros textos legales
relacionados (principalmente convenios internacionales).
74 Adems de las obras ya citadas pueden verse: Vegting, W.G.: Dmame
Public et res extra commercium, Ed. Alphen Aan Den Rijn, Pars, 1967; Marienhoff, Miguel: Tratado del dominio pblico, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1960; Garrido Falla, Fernando: "Comentarios a los arts. 338 a 345 del Cdigo Civil
espaol", en Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones /orales, Edit. Edersa, Madrid, 1980, t. V, vol. I, tenida por algunos autores espaoles como una completa y actual exposicin de la teora del dominio pblico; Parejo, Luciano:
73

69

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE C ONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos

privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen
el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas.75 Con el art. 589 puede
decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece a la nacin toda. Aqu la expresin Estado ha
de entenderse en un amplio sentido, que incluye a ciertos patrimonios separados, ms o menos autnomos, como los bienes
municipales y, en general, de todos los establecimientos pblicos; en ltimo trmino, estos bienes pertenecen al Estado teniendo presente que, segn el Derecho positivo, pueden formalmente pertenecer a personas jurdicas de Derecho pblico distintas
del Fisco.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de
las normas de Derecho privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, DL. 1.939;76 y
"Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general", en Rev.
de Administracin pblica, N 100-102, vol. III (conmemoracin), Madrid,
1983, pp. 2379 y sgts., con datos histricos, desde el ager publicus romano; un
examen de la naturaleza, en cuanto categora especial de propiedad, y una
especial referencia a la afectacin como elemento clave del dominio pblico; Claro Velasco, Samuel: Naturaleza jurdica de las concesiones. Imprenta y encuademacin La Universal. Santiago, 1928; Reyes Riveros, Jorge: Naturaleza
jurdica del permiso y de la concesin sobre bienes nacionales de uso pblico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1960; Gonzlez Vergara, Ariel: La concesin: acto administrativo creador de derechos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1965; por cierto,
v. tambin obras de Derecho administrativo; por ej., Silva Cimma, Enrique:
Derecho administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes, Edit. Jurdica
de Chile, Santiago, 1995. Para los "dominios", pp. 275 y sgts. (sus planteamientos sobre la fragilidad de las concesiones -pp. 284 y sgts.- son discutibles y en
la doctrina administrativa estn ciertamente discutidos); Montt, Santiago: "La
clusula de precario y la utilizacin del dominio pblico: lmites constitucionales a una institucin leonina", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin,
N 212, Concepcin, 2002, pp. 507 y sgts.

75 Para su actividad econmica (interna) se ha impuesto la denominacin

"Fisco", de donde se ha derivado el nombre que se asigna a esta categora de
bienes,
76 DO. de 12 de noviembre de 1977. Para nuestros temas, de ese texto
conviene destacar las normas sobre restriccin a la inscripcin por avisos del
art. 58 del Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,

( D I lOHIM J U R I D I C A DE CHILE

70

CLASIFICACIONES

deben tenerse siempre presentes las importantes disposiciones de

los arts. 19 N 21 y 60 N 10 de la C. Pol.).
Las decisiones que toma el propietario comn para administrar su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, mediante normas legales y reglamentarias. De esta manera, las
disposiciones del Derecho privado comn adquieren slo un valor supletorio (v. por ej. el art. 2497).
La Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales es la institucin que principalmente administra los
bienes fiscales.
Entre ellos pueden mencionarse: bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; bienes
que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las circunstancias que seala el Cdigo (art. 597); la denominada
captura blica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (art. 590).77
En relacin con este ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de
que debe coordinarse con el art. 39 del DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y
sgts.); adquisicin de terrenos de riberas por obras ejecutadas con fondos del
Estado (art. 27, para lo cual debe verse tambin lo que se dir aqu en el captulo de la accesin, infra, N 89); adquisicin por sucesin por causa de
muerte (arts. 42 y sgts.); concesiones (arts. 57 y sgts.).
Debe mencionarse tambin la ley 19.776 (DO. de 21 de diciembre de
2001), sobre regularizacin de la posesin y ocupacin de inmuebles fiscales, que dispuso un procedimiento destinado a conferir ttulos de dominio a
ocupantes de inmuebles fiscales que lo sean en virtud de un Decreto Supremo (del Ministerio de Bienes Nacionales) y que los hayan ocupado efectivamente por ms de cinco aos a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

Tambin son del Estado los terrenos que dejan de estar permanentemente cubiertos por el agua del mar, de un ro o lago, debido a obras ejecutadas con fondos del Estado (art. 27 del DL 1.939).
Se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un ro como producto
de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario riberano; conforme al art. 590 es del Estado, y ah el 'tulo y el modo de adquirir es
la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Reg, del
Registro Conservatorio). F. del M. N 332, p. 428. V. adems infia, N 89, nota.
Para la restriccin a la inscripcin por avisos, con la que se ha peijudicado al dominio fiscal, v. infra, N 134.
77

71

tDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

PRIMERA PARTE. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin (con ello, el art. 590 constituye una excepcin al art. 700, que presume dueo al poseedor);
la conclusin parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que significa para el Fisco probar el hecho negativo de que
el bien no tiene otro dueo.78 A este respecto, se ha resuelto que
lo que en la citada disposicin se establece es una presuncin
de dominio y no de posesin, por lo que si el Fisco pretende
entablar accin posesoria sobre un inmueble, debe probar la
posesin a la que esa accin protege, como se exige a quien entabla accin posesoria79 (la situacin de las minas no ser referida aqu; su estudio, con el Cdigo correspondiente, es tratado
en disciplina distinta; en el CC., v. art. 591).

^As, por ej., RDJ., t. 21, p. 628; L 27, p. 117.

w RDJ., L 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder
v
Judicial), N 32, p. 33.
IDIIOKIAL J U R I D I C A DECHIII

72

S E G U N D A

PARTE

LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

EDITORIAL

JURIDICA

DE

C A P T U L O

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y

CARACTERES

50. Advertencia. Antes de acometer este tema conviene prevenir que, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho de haber unanimidad en sus concepciones fundamentales. Su
concepto, sus modalidades en pocas primitivas, la clase de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que debe significar para el propietario, las restricciones y
cargas que debe soportar, motivan controversias interminables.
La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los
postulados jurdicos se relacionan y suelen confundirse con los
econmicos, sociolgicos, polticos y, en definitiva, la discusin
termina centrndose en diferentes concepciones filosficas y de
organizacin social.
Tomando en consideracin las ltimas dcadas quizs slo
una generalizacin puede formularse: de una concepcin muy
liberal del dominio, que otorga las ms amplias facultades al
propietario para el ejercicio de su derecho, se ha evolucionado en el sentido de imponerle restricciones y cargas a fin de
que de ese ejercicio pueda obtenerse provecho no slo para
el propietario, sino tambin para la colectividad, tendencia que
culmina en la decisin de reservar para el dominio de la comunidad, representada por el Estado, ciertos bienes de importancia bsica en la vida nacional. Pero tal tendencia nunca ha
estado exenta de objeciones, al menos en el grado de su intensidad.
A continuacin se consignarn slo algunos alcances en los
puntos aludidos, antes de tratar una materia ms tcnica en el
75

HHIORIAL

JURIDICA

DECHIll

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Derecho nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la propiedad. 80

51. Legislacin. Con lo dicho se comprende tambin que las bases
estructurales se consagren siempre en la Constitucin Poltica, de
manera que la reglamentacin legal se somete a esos textos, superiores y de mayor estabilidad (como ya se ha dicho, entre nosotros
fundamentales son las reglas del art. 19 N0* 21 al 25 de la C. Pol.).
Por otra parte, la naturaleza de la institucin conduce a que
normas relativas a ella se encuentren -dispersas o agrupadas en
temas- a travs de todo el ordenamiento jurdico; sobre todo
con la creciente intervencin del poder pblico, se aprecia una
creacin constante de normas legales a su respecto (agrarias,
urbansticas, laborales, tributarias, penales), para transformarlo,
restringirlo o protegerlo.
El CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.). Aunque normas relativas a la propiedad se encuentran a travs de todo el
Cdigo, ah estn las fundamentales en cuanto a los modos de
adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su proteccin. Su transferencia por la va de la contratacin y su transmisin mortis causa, terminan por vincular
al Derecho de propiedad con toda la regulacin del Derecho
patrimonial (v. tambin supra, N 3).
52. Concepto. El Cdigo declara que "el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, inc. I o ). 8 1
M Para antecedentes bibliogrficos debe considerarse, como ya se dijo,
que la produccin es vasta y que, atendidas la trascendencia de la materia y
sus numerosas facetas, se presenta relacionada con muchas actividades y disciplinas. Una amplia nmina de estudios puede consultarse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, voL I, pp. 80 y sgts., donde se agrupan obras sobre la
propiedad en sus aspectos filosfico y social, histrico y jurdico.
81 El Cdigo, como un amplio sector de la doctrina, considera sinnimos los
trminos dominio y propiedad. Hay quienes reservan el trmino propiedad para
referirla a toda clase de derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria (propiedad intelectual, de una herencia, de crditos, etc.) y el dominio para las cosas
corporales, en las que se concibe un podero tangible. Tambin se han distinguido los trminos en cuanto indican distintos nfasis, aunque del mismo concepto: el dominio, con un sentido ms subjetivo, insiste en el poder del sujeto; la
propiedad, ms objetivamente, en la pertenencia de la cosa al Sujeto.

min.KiAi

J U R I D I C A ot c m u

76

LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

Tal definicin es consecuencia de una concepcin analtica

del dominio, que lo concibe como un conjunto de facultades o
prerrogativas identificables y de cierta autonoma y, por tanto,
con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades
que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. Se opone a ella la concepcin sinttica, qtie lo concibe
como un seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de
la propiedad, con prescindencia de facultades identificables que
puedan describirse separadamente y con autonoma; genera, por
cierto, una definicin distinta que, en lugar de enumerar facultades, con direccin cualitativa se reduce a describir los caracteres, vigor y restricciones a ese pleno poder (adems, cuando
se traten los derechos reales limitados se percibirn consecuencias de estas diferentes concepciones).
Por el trmino "arbitrariedad" que incluye, esa definicin ha
sido calificada de clsica, denuncindose en ella un contenido
absoluto, individualista, desprovisto de preocupacin social. Pero
puede observarse que el complemento ("no siendo contra ley o
contra derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun
impedir la arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y, desde luego, el legislador (como se explicar pronto al tratar la funcin
social), han quedado facultados para conducir la institucin mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones para que
cumpla adecuada funcin; en esos trminos, estimamos que el
concepto es abierto y flexible (v. tambin infra, N 59).82
*' Para comentarios en torno al concepto en el Cdigo francs, pero aplicables en buena medida al nuestro, considerando la semejanza, puede verse
de Rodota, Stefano: "Notas sobre el derecho de propiedad y el origen del art.
544 del Code Civil", en Libro-homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza,
Univ. Central, Caracas, 1970. t. I; Rodota, S.: El terrible derecho. Estudios sobre el
derecho de propiedad privada, Edit. Civitas, Madrid, 1986.
Por otra parte, es reveladora la constatacin de que nuevos textos, como
el CC. holands (arts. 5-1 y 5-2) y el CC. de Qubec (art. 947), vienen a formular unas definiciones que no difieren substancialmente de la nuestra.
A este respecto, es interesante el estudio del que nos informa el Prof. Brahm
Garca, Enrique: "El concepto de propiedad en el Cdigo napolenico. Una nueva
interpretacin de su artculo 544 en la historiografa jurdica alemana", en Rev.
Chilena de Derecho, Nmero monogrfico. Derecho de propiedad, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 7 y sgts. Relata el autor que, conforme a la investigacin del Prof. Alfons Brge, el citado art. 544 no estara
inspirado en una concepcin liberal individualista, como generalizadamente se
ha predicado. La expresin "de la manera ms absoluta", que contiene (que po77

tonoRiAi

JURIDICA

DE CIIILF

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Cuatro componentes son destacables en esa definicin: a) la

calificacin de "derecho", con la derivada calificacin de "real";
b) la consignacin de los atributos: de uso (implcito en uno expresado, el de goce), goce y disposicin (se vern ms adelante),
con la amplitud de la arbitrariedad; c) las inmediatas restricciones genricas, ley y derecho ajeno; y d) un campo de aplicacin,
cosas corporales que, a continuacin (art. 583), es ampliado a las
cosas incorporales, pero matizadamente (al calificar el poder sobre ellas como una "especie" de propiedad; al respecto, v. supra,
12, 13 y 14; una proposicin particular, en la que el art. 582
estara definiendo slo la categora de propiedad sobre cosa corporal, y las de los preceptos siguientes seran otras especies de un
gnero no definido, pero cuya caracterstica fundamental es la
"exclusividad", en N 14, final, nota).
Pero si bien cuando de definicin se trata se nos presenta de
inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene
otro punto de partida, por explicacin jerrquica, la Constitucin
(art. 19 N',s 23 y 24). Estas normas sern pronto examinadas.
dramos tener por equivalente a nuestra "arbitrariamente"), habra tenido por
fin impedir el restablecimiento de trabas feudales o estructuras propietarias del
antiguo rgimen y no consagrar un derecho absoluto en el sentido individualista. As lo demuestra tambin el ambiente en el que surgi el texto (incluyendo
referencias al pensamiento de Portalis), en el que la utilidad pblica y el rechazo
al abuso individual estuvieron siempre presentes; otro tanto habra acontecido
con el sentido de los primeros intrpretes; y tambin se manifest en la prctica
legislativa que prolifer con restricciones e intervenciones pblicas conforme a
la advertencia de la pane final de la definicin. La proposicin fundamental es
que la interpretacin liberal individualista del texto provendra de la recepcin
de un ideario que no era francs; ms bien llegaba de una concepcin propietaria asentada en la libertad personal, de origen kantiano y recogida por Savigny,
que se desenvuelve durante el siglo XIX. Y surge tambin una vinculacin con
nuevos criterios econmicos liberales. As fe adoptada por posteriores intrpretes, como Aubry y Rau, Troplong, Demolombe. La tendencia se fue imponiendo
y termin identificndose al Cdigo con ella en este punto. Como eplogo del
relato, el autor formula la interrogante sobre cul concepcin habra adoptado
el seor Bello, constatando la ausencia hasta ahora de antecedentes definitorios;
y concluve (ante un repetido supuesto individualismo de nuestro 582) con una
sugerente advertencia -que nos atrae- sobre lo inconveniente que es quedarse
anclado en ideas comunes o iniciales sobre un problema.
Vase tambin De los Mozos, Jos Luis: "La formacin del concepto de
propiedad que acoge el Cdigo Civil". En Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 609, Madrid, 1992, pp. 581 y ss., con evolucin histrica y aporte de
juristas espaoles.
IDITORI.U

JURIDICA HECMILf

78

LA PROPIEDAD C< >\< .Ir. P LO. EVOLUCION Y CARACTERES

53. Evolucin. Entre los investigadores de las pocas primitivas es

materia de discusin la forma primaria de propiedad y el sentido
de la evolucin. Con frecuencia se sostiene que fue la propiedad
colectiva la predominante en los inicios, y de all se habra llegado
a las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual; pero tambin se ha afirmado la existencia de dispersin, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.
54. Evolucin; continuacin. En relacin con los objetos del dominio, tal como se ha dicho en otra ocasin, hasta los tiempos
de la revolucin industrial era la propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituan
definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de
ah que los estudios sobre la evolucin de la institucin estn
siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel
acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio.
55. Evolucin; estructura. Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del Derecho en dos pocas se ha observado la existencia de una estructura compleja de la propiedad:
en los tiempos del Derecho romano clsico y dLirante el sistema
feudal. La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron
diferencias de regmenes, principalmente para los "fundos itlicos" (propiedad quiritaria) y para los "fundos provinciales". La
situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se
volvi a la unidad. Pero pronto, despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio (en Occidente) se inici otro
sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, y
que se mantLivo (al menos formalmente) hasta fines del siglo
XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros
contratos se fueron configurando unas atribuciones semejantes
83 V., por ej., Dekkers, Ren: El Derecho privado de los pueblos, trad. de Francisco
Osset, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, especialmente pp. 476 y sgts.; Azcrate, Gumersindo: Historia de la propiedad, Madrid, 1879; Prudhon, Jean-Baptiste-Victor: "Traite du domaine de proprit Chanans, 1758; Dijon, 1838; Laveleye,
mile: "De la proprit et des ses formes primitves". 4a d. Flix Alean, dit. Pars, 1891; Grossi, Paolo: "Un altro modo di possedere". EdiL Giufr. Milano, 1977.

79

EDITOKIVI

jURIDICA

DE

emu

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

a las concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud

se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y
el concesionario de l; el "seor" era el titular del dominio, tras
el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tena, ocupaba la cosa,
pero sin tener la propiedad; con el tiempo, por la extensin de
los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le
fue considerando tambin como una especie de propietario; el
seor tena entonces el "dominio directo", y el vasallo el "dominio til"; y queda as estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una
escala jerarquizada de titulares. Ya al final del perodo se va acentuando el derecho del vasallo (el dominio til) a quien se llega
a tener como el propietario, con tan slo una servidumbre o carga en favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van
apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye, pues, en una
especie de expropiacin al concedente, obrndose imperceptiblemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero; la evolucin estaba ya consumndose al tiempo de la
Revolucin francesa. Con la Revolucin desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero con una regulacin que la dejaba
con fisonoma individualista. Como otros, el Cdigo chileno recibe esa concepcin. 84
56. Evolucin; final. Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero con escueta regulacin, con amplias prerrogativas del

Pero sobre ese carcter individualista recurdese la objecin relatada

en una nota precedente.
Aparte de los estudios histricos especializados, mayores precisiones pueden encontrarse en los tratados de Derecho civil; por ej., Planiol, Marcelo y
Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, pp. 9 y sgts.; un panorama muy completo, con
amplia bibliografa, en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 94 y sgts.
Sobre la historia de la propiedad privada territorial en Chile, v. Encina,
Francisco Antonio: Historia de Chile, 3a edic., Edit. Nascimento, Santiago, 1949,
t. I, pp. 189 y sgts. y 392 y sgts. (las formas iniciales principales fueron las asignaciones de solares y mercedes de tierras en nombre de la Corona, los remates de tierras fiscales y la prescripcin, procedente de diversas clases de
posesin).
M

rnuoMAL J U R I D I C A DECHIIF

80

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin incesante, resumida en la expresin "funcin social".85
57. Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento.
El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede denominarse una decisin fundamental, de carcter poltico-econmico: la del campo de aplicacin de la propiedad privada.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de
la vida social excluyen los dos extremos. La propiedad privada
no puede ser eliminada completamente (teniendo presentes los
objetos de uso personal) y no se puede extender a la totalidad
de las cosas (teniendo presente la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir
bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, o a la nacin toda), la decisin se reduce a establecer el lmite. Qu bienes permanecern
en poder de la comunidad y cules quedarn entregados al dominio de los particulares. En la fijacin de ese lmite (o confeccin del "inventario") surge una diversidad de posiciones
filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social.
En esos planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no
de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por
ej., los laborantes de una fbrica, que seran dueos de ella).
La decisin es dinmica. Va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores influyentes y por
la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.86
Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes conforme a las al-

Una sntesis para el Derecho chileno, a partir del Cdigo, puede verse
en Tapia Rodrguez, Mauricio, ob. cit., pp. 136 y sgts.; Ros Labb, Sebastin:
"Ciento cincuenta aos de evolucin del derecho de propiedad", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005, t. I, pp. 533 y sgts.
8fa V., a este respecto, Parejo, Luciano, ob. cit., pp. 2404 y sgts., desde el
punto de vista del Derecho administrativo.
85

81

EDIIOFUAI

JURIDICA

Di CHIII

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

ternativas referidas (que siempre coexistirn), se podr apreciar

que quedan configurados "sectores" o "reas" de propiedad colectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo como resultado de aquel
aludido dinamismo, y lo hacen en correlacin como en recipientes comunicantes.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse
acudiendo al instrumento jurdico disponible para ese efecto:
la expropiacin por causa de utilidad pblica (pero tambin la
expropiacin puede utilizarse para redistribuir la propiedad privada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han dictado
contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son
excluidos de toda negociacin con los particulares y otras son
objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones (tratadas en
Derecho administrativo).
Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella
relatada decisin fundamental y varios de sus caracteres son diseados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del
respectivo pas. En Chile, por cierto, la Constitucin dispone de
normas al efecto (se vern pronto).
Tanto en la que se ha llamado decisin fundamental como
en la regulacin especfica de los distintos temas de los derechos
reales influyen, en diversa medida segn la materia, numerosos
factores de variada naturaleza: actitudes filosficas, ideales de
justicia, individual y social, necesidades econmicas y sociales
contingentes, experiencias en el propio pas y en otras latitudes,
la naturaleza de ciertos bienes, su funcin (principalmente econmica) , sus caractersticas histricas o artsticas, la trascendencia que algunos tienen en la e c o n o m a nacional (que ha
conducido a llamar a algunos "bienes estratgicos"), la magnitud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de
crearlos o desarrollarlos (v., adems, supra, N05 27 y 45 y lo dicho sobre vinculaciones en infra, N 220, nota).
AJ tratarse aqu de formular una descripcin de rasgos
fundamentales de diversa naturaleza, procede tambin conn-.i K>Mu J U R I D I C A D H m u

82

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

signar el postulado (ideolgico ms que tcnico) conforme al

cual se concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de algunos otros derechos fundamentales (slo los propietarios son
libres; sin propiedad no hay libertad); 87 hay que suponer que

87 V., por ej., Weber, Albrecht: "La proteccin de la propiedad en el Derecho comparado", en Rev. de Derecho Administrativo, N 72, Madrid, 1991,
pp. 477 y sgts.
Pero este (moderno) concepto de propiedad, concebida como derecho
subjetivo (basado a su vez en la nocin de facultad o poder), como realizador
de libertad, impregnado de individualismo, con inventario de poderes o atributos que el titular conduce con independencia aun del mismo Estado y mximamente extendido en su campo de aplicacin, ha sido objetado. Crea
tensiones con otro ideal, la igualdad, que no cesa de agredirla; el contenido se
ha ido vaciando, el campo de aplicacin se va restringiendo a favor de una "propiedad" pblica (que no es tal, es un contrasentido, y ella no sirve a ninguna
libertad); y as se avanza a una opcin entre dos soluciones indeseables: la propiedad como instrumento de una libertad absoluta o la justicia igualitaria que
va produciendo su destruccin progresiva. El viejo concepto romano (clsico)
de la propiedad (prvprietas), bien diferente al concepto moderno, merece ser
recordado como exponente de una nocin que no presenta esos inconvenientes; ella no es ms que una cualidad que tiene una cosa de pertenecer a alguien; no estructurada en torno al individuo tratando de definir sus libertades
y poderes, sino a las relaciones entre una pluralidad de personas, no se preocupa de determinar la esencia del poder del propietario, lo que nene permiso de hacer, sino slo de decir qu cosas, beneficios o utilidades, o, por el
contrario, cargas o servidumbres, deben ser atribuidos a cada uno, lo que ser
propio de cada uno (la definicin del "contenido" de la propiedad ha sido una
invencin de los modernos, no se encuentra en los textos romanos; incluso el
jus utendi, esencial en el concepto moderno, no se encuentra ni en la proprietas
ni en el dominus, al punto que ms tarde Santo Toms, fiel a esa tradicin clsica, ensear que slo es susceptible de ser apropiada la gestin de la cosa propia, no el usus, que debera permanecer en principio comn); en esta propiedad
el titular tampoco tiene el poder de destruir la cosa o de abusar de ella; est
fuera de la esfera del Derecho determinar el comportamiento del propietario
sobre la cosa, lo cual surge de otras formas de control social; de hecho, si bien
se dejaba a cada familia el seoro sobre sus bienes, los poderes del jefe de familia estaban limitados por las costumbres, la religin y las leyes; el Derecho
en s mismo no deca nada; tampoco es fundada en ttulos originarios surgidos
del derecho natural(como lo pretenden los juristas modernos); es funcin del
Derecho realizar el reparto en un grupo dado, pero no se trata de un reparto
efectuado por el juez o el legislador y, sobre todo, no caprichosamente, sino
en base a la justicia distributiva, manteniendo una buena proporcin entre los
miembros del grupo y conforme a las calidades, mritos o necesidades de cada
uno, y con la justicia correctiva o conmutativa que, en los cambios, preservar
el equilibrio; el reparto tiende a retomar un equilibrio natural, es regulado so-

83

EDITORIAL

IURJDICA

LUCIIIIF

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

al blandirlo no se est, c i e r t a m e n t e , jerarquizando derechos o

valores sino, como recin se destac, se trata de advertir que
la contraccin excesiva del campo de aplicacin desvanece la
efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contraccin excesiva" porque la negacin absoluta de la propiedad no es razonablemente concebible).
En un proceso de sntesis se destacan algunos principios orientadores, que tambin pueden ser enunciados como preocupaciobre la naturaleza de las cosas; guiada por esta norma de justicia o la "utilidad
pblica", la iniciativa legislativa puede ser intensifcadora; tampoco en Roma
exisu la extraa necesidad de los juristas modernos de universalizar el rgimen de la propiedad, de expandir sobre todo el campo jurdico un concepto
foijado con individualismo; hay cosas de derecho divino, cosas comunes, cosas
pblicas, que no son propiedades, no presentan la cualidad de la proprietas,; en
Roma slo una fraccin de las cosas son apropiables, y no todas sometidas al
mismo molde; las prerrogativas estaban sutilmente modeladas conforme a las
cualidades de las cosas; ciertamente todas disponan de la accin reivindicatora, pero aparte de eso, se usar y dispondr de modo diferente segn las caractersticas v estado de la cosa. Hoy, en que la propiedad ha perdido mucho
de su absolutismo y universalidad, ese concepto parece ms capaz de dar razn de las realidades actuales, y responde mejor a las dos exigencias, libertad e
igualdad, a condicin de que stas sean rectificadas. En cuanto a la libertad, es
cierto que la propiedad de las cosas (exteriores) es condicin de libertad y de
desarrollo de la persona (como lo explicaba el idealismo alemn); y en Roma
se trata de que cada uno tenga lo suyo (lo propio), bien determinado (ese es
el bastin de la libertad); pero el error moderno es haber hecho abstraccin
de la dimensin social del hombre; con sta, es necesario que a las propiedades se les tracen lmites, dejndolas estables, pero no inviolables; lo admirable
en Roma es que se evit el exceso; nuestra autntica libertad no es absoluta;
tampoco tiene que ser universa!; es bueno que haya cosas comunes, cosas pblicas. En cuanto a la igualdad, ciertamente es buscada por la justicia, pero no
absoluta; hay mbitos donde lo es (como igualdad aritmtica, igualdad ante
Dios, en nuestra vida espiritual), pero no en la propiedad de los bienes (exteriores); no se trata de una igualdad absoluta, sino proporcional (geomtrica) a
los mritos, necesidades o funcin que se ocupa en la sociedad u otros factores; sin tener que nivelar, se trata de prevenir desproporciones excesivas (aceptando que haya ricos y pobres); se tienen en cuenta las diferencias que hay entre
los hombres en el organismo social: si no se respetan esas diferencias no puede haber propiedad; slo esta igualdad, proporcional se concilia con la libertad; y as, las dos nociones, siempre rivales, dejan de ser incompatibles. Ese
modelo de pensamiento puede ser til a la filosofa; sta no tiene por misin
buscar tcnicas para promover nuestros ideales de libertad e igualdad, pero s
reformar nuestros conceptos sobre la libertad y la igualdad (Villey, Michel: "Notas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Pblico, N'" 35-36,
Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts.).

I I I I I O I U A I J U R I D I C A DE C H I L I

84

LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

nes ms constantes, con particular nfasis en los tiempos recientes:

a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con ellos tambin debe realizarse aquel
valor. Y esta realizacin se desenvuelve en una equidad en el reparto, de m o d o que todos tengamos acceso a ellos, al menos en
lo ms indispensable para una aceptable calidad de vida.
b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a
dueos privados, stos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentacin de poder
u otras consideraciones equivalentes, y esa explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida
expresin "funcin social de la propiedad" (sobre la que se volver pronto).
Estos principios frecuentemente estn presentes tanto en la
elaboracin de textos legales como en su interpretacin y aplicacin, de m o d o que son verdaderas constantes y rasgos distintivos del actual Derecho de cosas.
Debe aadirse que la intensidad de estas restricciones y deberes provoca tambin polmica, en trminos semejantes a la
aludida al tratar el tema de la decisin fundamental (tambin
deben tenerse presentes las excepciones al carcter exclusivo,
que se vern pronto, infra, N 59).
Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la
dictacin de normas legales permite concluir que, en la dogmtica del derecho de propiedad, la consideracin de la funcin
o utilidad (generalmente econmica) que tiene el objeto, es un
criterio que incide decisivamente en su reglamentacin (v. supra, N 3 bis).88
Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones
derivadas de la funcin social, puede apreciarse que la propiedad
ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla
con realismo, observando cmo se presenta efectivamente, adopta la fisonoma de una "situacin jurdica", constituida por una
Ms an, de los textos se llega a desprender que un factor frecuentemente determinante es la actividad mediante la cual el objeto constituye fuente
productiva de riqueza (v., al respecto, Gambaro, Antonio: "Salvatore Pugliatti
e la propnet moderna", en Rev. di Diritto Civile, N 6, Padova, 2003, pp. 633
y sgts.).
85

E D I T O R I A L JURIDICA DE C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

posicin jurdica que tiene un sujeto ante una cosa. Y est compuesta
por estos tres elementos: un poder dominador integral (en el sentido de que cubre todo el objeto); ciertas restricciones, y ciertos
deberes.89 En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuacin poder-restricciones se va marcando intensamente con la consideracin ecosistmica y la planificacin.
Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que
prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para distintas categoras de bienes, que van debilitando la
nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y por este camino
han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las
que se har referencia pronto).
57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin;
la proteccin; la funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin
natural y cultural. Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en la organizacin social y econmica de una comunidad, es universal la decisin de incluir las normas bsicas de la
propiedad en el texto constitucional. As acontece tambin entre nosotros, y con notoria dedicacin.90
En primer lugar, y no obstante la aludida atencin dispensada, incluyendo una afanosa proteccin, la Constitucin no la
defini.91 En tales condiciones, parece natural la remisin a la
En los textos positivos es destacable a este respecto la Constitucin alemana de 1949: "La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar comn" (art. 14).
Por obra de diversos factores, entre otros por el momento histrico -a
esa poca reciente- el derecho de propiedad fue un captulo de especial atencin y amplio debate en los trabajos preparatorios del texto. Para el examen
de ese debate, en la denominada Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin fueron destinadas al tema las sesiones 148 a 150; 155 a 164; 166 a 175;
180 a 184 y 242, aparte de numerosas sesiones relativas al especfico captulo
de la expropiacin (Evans, Enrique: Los derechos constitucionales, Edit. Jurdica
de Chile, Santiago, 1999, t. III, p. 229).
Y no fue un olvido; en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se abord el punto y se opt por evitar la definicin (as Evans, Ennque, ob. cit.. t. III, p. 290). Por lo dems, la generalidad de las Constituciones
(as al menos las que hemos revisado, las americanas y de Europa occidental) omiten la definicin. Otro tanto acontece en textos internacionales en

mioki.u

JURIDICA

DECHiir

86

LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

recin mencionada del Cdigo, sobre todo considerando su aludida flexibilidad, que se acomoda (sin obstculo) a los substanciosos preceptos que impone la Constitucin.92
Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicacin, a su funcin social, a su proteccin, a los atributos o
facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cierto, CLianto dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse
a ella.
En cuanto a los atributos o facultades esenciales, se examinarn luego (infra, N 60, y sobre la posibilidad de su privacin,
se volver pronto, en este mismo prrafo) (reglas particulares
para ciertos objetos: minis, aguas, propiedad intelectual, son tratadas en disciplinas especializadas).
El campo de aplicacin. El texto es el art. 19 N 23, que establece como principio muy general, "la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes"; esta fundamental norma se
traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N 21, que reconoce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica..."; 9 3 en c o n j u n t o , sientan las bases del rgimen
econmico, que se consolida con la descripcin de los caracteres fundamentales que se reconocen al dominio y la proteccin

los que se le reconoce y protege: Declaracin universal de derechos humanos (1948), Protocolo adicional al Convenio europeo para la proteccin de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952), Declaracin
americana de los derechos y deberes del hombre (1948), Convencin americana sobre derechos humanos (1969), Constitucin europea.
Asimismo puede observarse que, no obstante la especial preocupacin
por su tratamiento y proteccin, no se incluy en la nuestra una norma sobre su transmisibilidad mortis causa, como acontece en algunas Constituciones extranjeras; por ej., en las de Espaa (art. 33), Irlanda (art. 43), Italia
(art. 42), Portugal (art. 62), Per (art. 2); tambin en la Constitucin europea (art. 11-77).
As tambin, en un interesante trabajo, Varas, Juan Andrs: "Limitaciones a la propiedad: una perspectiva civil", en La consttlucionalizacin del Derecho chileno, coordinador J.C. Ferrada, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003,
pp. 143 y sgts.
,
a3 V. al respecto, Fermandois Vhringer, Arturo: El orden publico econmico bajo la Constitucin de 1980", en Rev. Ius Publicum, N 4, Santiago,
2000, pp. 63 y sgts.
92

87

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

que se le brinda, en el art. 19 N os 21 a 25, y se respalda (junto a

otros) en el N 26.94
La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad de las cosas son susceptibles de propiedad privada (art. 19
N 23), y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre
este punto lo dicho en supra, N os 12, 13 y 14; en el N 13 se trata
la identificacin del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de prescindir de la identificacin; para
la adquisicin de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N 60,
final, y nota).
La proteccin. Se inicia con la proclama de su aseguramiento
(de la propiedad adquirida).95 Se dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones (se vern pronto, en
este mismo prrafo). La privacin (expropiacin) es detenidamente regulada (restringindose as el campo regulado por la ley).
Se vuelve a asegurar (junto a los dems derechos protegidos) que
no puede ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 N 26).
Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de pro-

La importancia del N 24, confirmada por su frecuente aplicacin, ha

sido ampliamente difundida y en este estudio se volver sobre ella; lo que estimamos conveniente destacar es la trascendencia del N 23, que establece una
base fundamental para el rgimen que se ha adoptado en la actividad econmica nacional; en buena medida viene a decidirlo.
V al respecto. RDJ., t. 85, secc. 5a, p. 187. Una sntesis de la libertad econmica consagrada en la Constitucin y un didctico resumen de la evolucin de los textos constitucionales sobre la propiedad puede verse en Cuevas,
Gustavo: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Mayor, Santiago, 2003. Ms antecedentes en Carrasco, Sergio; Gnesis y vigencia de los textos
constitucionales chilenos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002; Cea, Jos Luis:
"Derecho Constitucional Chileno". Edics. Univ. Catlica de Chile. Santiago,
2004. t. II, p. 515 y sgts.; Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 213 y sgts.; Fermandois, Arturo: Derecho constitucional econmico, Edics. Univ. Catlica de Chile, Santiago, 2001
9:> El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae. Esta
proteccin a la cosa podra entenderse como redundancia (o una explicable insistencia) si se tiene presente la -ya aludida- identificacin del derecho con la
cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el carcter integral, abrazador de este derecho; pero tambin admite la comprensin de
que queda as protegida la posesin (del que es dueo), como se ha sostenido
(Guzmn Bnto, Alejandro: El Derecho privado constitucional..., ciL, p. 272).
FOlTOkIM

JURIDICA

[)( H i i f

88

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

teccin (art. 20) (para la adicional proteccin brindada por las leyes ver infra, 4a Parte, N os 258 y sgts.).96
La funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y
la afectacin de la esencia. Tomando base en aquellos que hemos
llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente
la expresin funcin social de la propiedad, para advertir que el
dominio (en torno al cual giran los dems derechos reales)
debe ser ejercido con consideracin de los intereses de la sociedad y no slo de los particulares del propietario. 97 Ya se observa su influencia en la decisin sobre la titularidad, para preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio
de los particulares; pero se desenvuelve en la regulacin especfica de la propiedad privada y en general de todos los derechos
reales. Y esa regulacin entonces implica acometer una tarea
que en la generalidad de las legislaciones se ha erigido en el
centro de una discordia social, poltica y jurdica: el hallazgo de
la satisfactoria ecuacin que armonice el inters individual (emplazado en el derecho subjetivo) con el colectivo (afincado en la funcin social).9* Se manifiesta principalmente en la introduccin de "limitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o,
mejor, "cargas" o "deberes") a la propiedad privada; y llega a
su extremo con la "privacin" del dominio que, en la generali96 Sobre reconocimiento y proteccin d la propiedad privada en textos
internacionales puede verse Rey Martnez, Femando, ob. cit., p. 53.
97 Aunque parezca evidente, siempre es til recordar que esta funcin es
gestada y sigue siempre determinada, en medida fundamental, por los datos
de la realidad previos a la legislacin y no es una pura consecuencia de sta (v.,
al respecto, Murillo, Pablo: "Aspectos constitucionales de la propiedad privada
y de la expropiacin forzosa", en Estudios de Deusto, 2a poca, vol. 51/1 (enero-junio) , Bilbao, 2003, pp. 283 y sgts.
98 Como es bien sabido, sobre el tema los aportes de Duguit y de las Encclicas papales son de referencia obligada.
En otro sentido, se ha llegado a discutir si la funcin social ha de entenderse como un lmite externo al concepto de dominio o como nocin
integrante de l (v., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 292, con referencias
a la posicin del Tribunal Constitucional espaol, que la estima integrante
del derecho mismo, en la que es particularmente destacable la sentencia
37/1987 de 26 de marzo de 1987; entre nosotros puede verse a este respecto el ilustrativo estudio de Rajevic Mosler, Enrique: "Limitaciones, reserva
legal y contenido esencial de la propiedad privada", en Rev. Chilena de Derecho, N monogrfico, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996,
pp. 83 y sgts.).

89

IDUORIAI

JURIDICA

DECHILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

dad de las legislaciones, conforma la expropiacin (que implica indemnizacin). 99

Entre nosotros, la Constitucin ha dispuesto para esta materia una "reserva legal"; "slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social" (art
19 N 24, inc. 2o; la cursiva es nuestra).100 Y agrega que la funcin
social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su
vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta
naturaleza, genricamente).101 Por cierto, si es justificado exigir
ley para imponer restricciones, ms lo es para disponer la privaEn realidad, en la expropiacin no hay propiamente agresin al contenido del patrimonio por la funcin social. Como hay indemnizacin, que
debe ser previa y completa, no hay una disminucin patrimonial; as, no se
afecta al patrimonio del expropiado, sino a la libertad del titular para configurarlo (a la libertad en su nocin liberal ha dicho un autor: Novoa Monreal, Eduardo: Instrumentos jurdicos para una poltica econmica avanzada. El
Derecho como factor de cambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95).
100 Los trminos "limitaciones" y "obligaciones" (referidos al derecho de
dominio ms que a su titular), habitualmente empleados, no son muy apropiados; el primero, porque slo confiere la idea de lmite o frontera, en circunstancias que, a partir de una amplitud difcil de precisar, lo que se pretende
comunicar es una disminucin del campo o de la potencia, para lo cual resulta ms clarificante el trmino "restricciones"; y el segundo, porque conviene mantener el trmino obligacin para ese vnculo en cuyos extremos estn
los determinados sujetos acreedor y deudor, siendo preferible entonces emplear el trmino "deberes" (o "cargas").
A este respecto, parece muy conveniente la adopcin de los dos conceptos, que apuntan, respectivamente, a una direccin negativa (de abstenciones) y a otra positiva (de asuncin de comportamientos de convivencia o
solidaridad social) (v., a este respecto, Hernndez Gil, Antonio: La funcin social de la posesin. Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 171).
Por otra parte -y aunque quede claro conviene puntualizarlo- esa reserva tiene la doble derivacin consistente en exigencia de ley a lo menos y entrega o remisin a ella en la regulacin.
Recordando que la bibliografa sobre la llamada funcin social es muy vasta, para este solo efecto de ordenacin instrumental, con base en la Constitucin, entre nosotros puede verse a Ros lvarez, Lautaro: "El principio
constitucional de la funcin social de la propiedad", en RDJ., L 84, Primera parte, pp. 57 y sgts.
101 Son "los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental" (art.
19 N 24, inc. 2). El problema de su taxatividad, que suele plantearse, parece carecer de relevancia atendida la amplitud de los trminos.
99

IDITORIAI

I U R 1 D I C A D C H I U

90

LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

cin del dominio; y la Constitucin as tambin lo establece (en

el inc. 3o del N 24 del art. 19). La privacin tiene tambin mencionados sus objetivos, dos (asimismo enunciados genricamente).102 Y confiere indemnizacin (que, antes que en las normas
de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulacin constitucional en el mismo inc. 3 o ). En otros trminos, entre nosotros
la "reserva legal" est dispuesta para la privacin del dominio y aun
para la sola restriccin o deber. En la doctrina general la nocin de
reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y
en cada ordenamiento es habitual la discusin acerca del rigor
con el que los respectivos preceptos la han acogido;103 ante nuestros textos constitucionales, los autores nacionales de Derecho
pblico mantienen asimismo la discusin para nuestro rgimen
(que frecuentemente es reducida al dilema reserva absoluta o relativa, para surgir luego la proposicin intermedia). En materia
de propiedad entre nosotros parece adoptar estrictez, considerando lo dispuesto en los arts. 19 N 24, 32 N 8 y 60.104
Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos genricamente al contenido (respetando el esencial), a cierto atributo (sin que se configure la privacin de uno esencial) o a
algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el ms
alcanzado es el carcter absoluto, al punto que habiendo sido,
desde que apareci incorporado en las definiciones de dominio
el centro del combate, en virtud de la intervencin, hemos de
tenerlo por superado). Por otra parte se vinculan a otros principios (como la doctrina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en normas sobre variadas materias. Entre nosotros estn diseminadas por todo el Cdigo Civil
Son "utilidad pblica o inters nacional".
por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 294.
in4 Por lo menos es razonable concluir que si la Constitucin exige que
sea la ley (no otra norma de i n f e n o r jerarqua) quien imponga deber (obligacin) o restriccin (limitacin), el cumplimiento de esta exigencia no ha
de reducirse slo a imponerla (mediante un trmino que la nomine) sino
que ha de ser el propio legislador quien la describa (en qu consiste), la caracterice en sus razgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que
surge. Por cierto, en la experiencia normativa suelen presentarse situaciones
a lo menos dudosas por estos conceptos. V., a este respecto, con detenido examen y cita de otros precedentes, el fallo del Tribunal Constitucional de 9 de
abril de 2003. Y un ejemplo de su aplicacin, en sentencia de la Corte de Temuco, de 30 de enero de 2001.
102

103 V.,

91

EDITORIAL

JURIDICA

DF C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

y en innumerables leyes especiales, tanto de sectores productivos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario,
minero, urbanstico, etc. (v. el inventario de la legislacin solamente ecolgica y sanitaria y de proteccin cultural, contenido
en las notas 125 a 128, al final de este mismo prrafo, cuyo contenido es masivamente restrictor del dominio). 105
Conviene tambin puntualizar los trminos con que se consagr la privacin (en el inc. 3 o ). Notablemente, junto a la privar
cin total (expropiacin, en su significado tradicional, en la que
es extrada toda la cosa), la regla concibe tambin la privacin parcial (que implica expropiacin parcial); y no se trata de una privacin parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene,
por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una seccin de l; esa seccin es ntegramente sustrada del dominio privado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que
asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria. Esto
significa que el constituyente concibe la expropiacin de una parte
del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropiado, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe procederse como en toda expropiacin, cumplindose las exigencias
que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la indemnizacin.106 Adoptada la actitud de proteger intensamente el
dominio, la decisin de los redactores exhibe agudeza y realismo,
ios p u e j e verse Mohor, Salvador: "Taxonoma de las limitaciones al dominio y derecho de indemnizacin", XIX Jomadas chilenas de Derecho Pblico,
en Rev Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 16, N 2, Santiago,
1989, pp. 283 y sgts., trabajo del cual discrepamos en un punto indemnizatorio
y la calificacin de una eventual indemnizacin, que ser mencionado pronto.
loe p o r e s t a y^ ei anlisis conduce incluso a interrogarnos sobre una privacin parcial de un atributo. Si claramente es privacin parcial, tendra que aplicarse la regla (el inc. 3 o ) y conferirse, por tanto, indemnizacin. Aunque sin
detenimiento, en la Comisin hubo referencia a esa hiptesis, slo que algo entrecruzada (por los ejemplos que se usaron) con una cercana: la de una ley que
impusiera un atentado con dudosa calificacin de restriccin o privacin de atributo esencial (con intervenciones de los Srs. Guzmn y Bascun); se sugiri la
solucin de que el conflicto debera quedar entregado al rgano jurisdiccional,
con la instruccin de que si se acercaba ms a la privacin, deba tenerse por
privacin y exigirse ley expropiatoria (v. el contenido de la discusin en Evans,
Enrique, ob. CL, L III, pp. 328 y sgts.; ms tarde, en la misma hiptesis, y sin hacer referencia al antecedente histrico, se ha propuesto una solucin semejante,
empleando el trmino "significativo" (Mohor, Salvador, ob. cit., p. 297).
imroKiAL J U R I D I C A nfCHiit

92

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que

adopten formas de restricciones, manteniendo (formalmente) el
dominio en el titular (y que, de penetrar, evitaran los reclamos,
las diligencias y, sobre todo, la indemnizacin, a que da lugar
-sin duda- la expropiacin integral).107
La expresin "atributos o facultades esenciales" debe ser aplicada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y que
pronto ser referida; infra N 60). En otros trminos, estimamos
que aquella expresin empleada en el texto alude (est vinculada) a los atributos contenidos (bsicamente) en la definicin del
Cdigo Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmente por la doctrina y las dems fuentes (decimos "bsicamente"
porque a los emergentes de la definicin del Cdigo deben agregarse otros: la exclusividad, la administracin y la reivindicabilidad o, menos formalmente, la persecucin, que se mencionan
tambin en infra, N 60).108 (v. tambin el art. 6 o de la Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras).
ln7 Por lo dems, el planteamiento ya estaba inaugurado en la doctrina;
lo hemos encontrado propuesto ya en 1899 (a lo menos, porque ese es el ao
de la traduccin espaola de la obra), por el ilustre Gabba, C.F.; "Servidumbres legales e indemnizacin", en Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno,
trad. de A. Posada, Edit. La Espaa moderna, Madrid, 1899, vol. I, p. 332.
108 En este mismo sentido, Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 231 y 233. As se
desprende claramente tambin del debate en la Comisin, segn se da cuenta
en la obra recin citada; en las discusiones se hizo muy frecuente alusin a los
atributos de uso, goce y disposicin. Entonces aqu aparece una segunda vinculacin con la legislacin civil; primero se trat de la definicin (aludida en una
nota precedente); ahora, del significado de esta expresin "atributos". Ya es oportuno entonces, al menos advertir que se presenta aqu una conexin directa con
el tema de la interpretacin constitucional, que tambin ha sido abordado en la
doctrina: ampliamente en el Derecho extranjero y en alguna medida tambin
entre nosotros. Aqu slo agreguemos que nuestro texto constitucional exhibe
particularidades en la materia de propiedad, influyentes en la interpretacin de
la norma constitucional, por diversos factores, como la historia inmediatamente
anterior al texto (ya mencionada), el detalle de su regulacin, la presencia del
cuerpo legal relacionado (el Cdigo Civil). En todo caso, compartimos la conclusin de que los conceptos civiles (eso s bien comprendidos) y, especficamente,
la expresin "atributos o facultades esenciales", deben entenderse, al menos como
punto de partida, con el significado atribuido por los textos y la doctrina civil
que, como se sabe, tienen -ya se dijo- dilatada tradicin (as tambin Varas, Juan
Andrs, ob. ciL, pp. 143 y sgts., especialmente pp. 146 y sgts.).

Sin embargo, y prescindiendo de la ntima conviccin de cada uno de los

redactores, estimamos apropiado formular una enmienda a los definidos conceptos civiles. Cuando el texto emplea la expresin "atributos o facultades esen-

93

miroRiAi JURIDICA DECHII.I

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD V L\ POSESIN

Por otra parte, el precepto ostenta armona con lo dispuesto

en el N 26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de
los derechos fundamentales, acude a la nocin de contenido esencial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afectarn a los derechos en su "esencia". Tratndose del derecho de
dominio, aqu resulta protegido con el otro mtodo; ya no (con
la concepcin analtica) mediante el recurso a los atributos esenciales, sino (en la sinttica) acudiendo a la "esencia". Estimamos
que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado
bsico en la ya citada expresin "atributos esenciales",109 pero, inciales' debe tenerse presente que en la doctrina civil esos trminos son considerados sinnimos: son empleados indistintamente, y se les diferencia de los
caracteres (derecho real, exclusivo, absoluto y perpetuo, que luego sern tambin examinados, en infra N"59). Pues bien, para lograr una suficiente proteccin al dominio, por una parte, sin llegar a debilitar, por otra, el vigor de la
funcin social, adems de los propiamente atributos (mencionados) deben incluir tambin en la frmula tres de los cuatro caracteres: real, exclusivo y perpetuo; del carcter real emerge la "reivindicabilidad", que en la doctrina
extranjera suele ser mencionada; y complementando la perpetuidad, ha de ser
incluida la transmisibilidad mortis causa (por slo una transmisin, como se
dir al tratar los caracteres),
El art. 6o inc. 2o del C. de M dispone: "La privacin de las facultades de
iniciar o continuar la exploracin, extraccin y apropiacin de las substancias que son objeto de una concesin minera constituye privacin de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella".
Algunos Cdigos del siglo XX llegan a incluir algunos de estos caracteres en las definiciones, por ej., el CC. peruano incluye la reivindicabilidad (art
923); el CC. paraguayo la exclusividad y, ms apropiadamente que la reivindicabilidad, la facultad de "recuperar" (art. 1954); esta ltima es incluida tambin en el CC. brasileo (art. 1228),
Por otra parte, los tres atributos bsicos (uso, goce y disposicin), han sido
considerados por siglos como los esenciales y consignados habitualmente en los
Cdigos Civiles. La ausencia del recurso a los "atributos o facultades esenciales"
para dirimir, perceptible en buena parte de la doctrina contempornea y en algunos Cdigos Civiles recientes, puede explicarse por aquella tendencia (ya revelada aqu, en supra X" 52) a concebir el dominio no como una suma de facultades,
sino como un nico podero, que rehye el desmembramiento en atributos autnomos. Con todo, la Constitucin europea vuelve por antiguos textos y describe los tres atributos clsicos (art. 11-77); tambin el CC, brasileo (art 1228).
Y armoniza tambin con el art. 41, N" 8 que se refiere a las requisiciones en estado de excepcin constitucional. Por ellas confiere indemnizacin
(se est refiriendo a la requisicin que puede llamarse integral, como acontece, segn dijimos, en la expropiacin); y tambin confiere expresamente
JURIDICA

DECHIII

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LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

cluyndolos, la supera, con una frmula ms integradora, prescindente de atributos individualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial traduce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con
posibilidad de intercambio y poder de persecucin.110
indemnizacin por las limitaciones al dominio "cuando importen privacin
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio". Slo que la
regla se inicia con una impropiedad terminolgica: "limitaciones", pero que
inmediatamente queda saneada cuando aclara que se refiere a "privacin de
alguno de los atributos...". El complemento "y con ello se cause dao" (que
no se consigna en el art. 19 N" 24) es explicable porque se trata aqu de sucesos transitorios, temporales, y entonces se ha querido evitar que alguien,
por haberle sido privado por un tiempo algn atributo esencial, por el solo
hecho de la privacin pretenda indemnizacin.
Cfr. el rasgo de exclusividad en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales.,., cit. En el intento de concretar el significado del contenido esencial, estimamos conveniente recoger la nocin propuesta por el Prof.
Diez-Picazo, quien toma base metodolgica en una sentencia del Tribunal
Constitucional espaol (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios; uno
dogmtico (la parte del contenido del derecho en que se encuentra su recognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el
derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es instrumento). Dogmucamente, el derecho de dominio es reconocible
si en l se conjugan los clsicos atributos de uso, goce y disposicin; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad
de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, y tambin al reconocimiento de los sujetos jurdicos como sujetos de iniciativa y gestin econmica (insertos en un proceso de economa de libre mercado, agrega, en una
referencia que parece ms contingente) (Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t III, pp. 50
y sgts., especialmente p. 52). Tambin se ha propuesto que el contenido est
integrado, precisamente, por la exclusividad, la disposicin y el absolutismo
(como vocacin, restringido por las leyes y reglamentos y con especial direccin a la o p o n i b i l i d a d ) (Zenati, Frdnc, ob. cit., pp. 313 y sgts.). Y debe tenerse presente tambin la controversia acerca de si la funcin social constituye
un lmite externo al concepto dominio o forma parte de el (ya aludida en
este mismo nmero, nota, con referencia a la posicin del Tribunal Constitucional espaol). V. tambin Medina de Lemus, ob. cit., t. I, pp. 409 y sgts .
quien parte insistiendo que el contenido esencial no se identifica necesariamente con la definicin, y aade tambin que la base ha de ser el art. 348
del CC espaol (con su funcin definitoria), slo que, para el contenido esencial, ese concepto debe ser integrado con otros elementos del Derecho vigente,
en direccin a hacer reconocible el derecho de propiedad.
110

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EDITORIAL

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DE C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

En suma, la Constitucin autoriza a la ley (y slo a la ley)

para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnizacin
(como que se imponen con base en la funcin social), y para
privar del dominio, integral (expropiacin en su sentido tradicional) o parcialmente (por privacin de un atributo o facultad
esencial), aqu mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la
consecuente indemnizacin. Adems, vuelve a asegurar que la
ley no podr afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad) en su esencia.111
En la confrontacin de aquellos textos con leyes determinadas que intervienen el derecho de dominio, pueden presentarse situaciones en las que ser difcil precisar cundo se
estar en presencia de una restriccin y cundo de una privacin de un atributo esencial; y si se ha afectado o no el derecho
de dominio en su esencia (que en trminos de controversia
los particulares afectados podrn plantear -y de hecho han
planteado- al tribunal). En definitiva, ste viene a erigirse en
el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este captulo, pero ya no tanto por imprecisin constitucional, sino
ms bien por los trminos en que la ley respectiva acomete
la intervencin. 112
Tal es el sistema diseado por el constituyente. Si en el caso concreto
se introduce una restriccin con violacin a norma, formal o substancial, se
est quebrantando el sistema y habr que acudir a un remedio, como se dir
pronto, pero no es que la indemnizacin proceda por restnccin ilegal (sealndose a esa situacin como una de aquellas en que procede indemnizar
por restricciones, como en alguna ocasin se ha postulado); si hay violacin
a la normativa, que se concreta en cierto acto, podr el tribunal dejarlo sin
efecto, con lo que el problema se resuelve; y si no es posible deshacer lo hecho, se podr llegar a la indemnizacin, pero en ese caso como autntica indemnizacin en responsabilidad civil (que -como se dir- es distinta), pero
no es que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en
indemnizacin expropiatoria).
1.2 Que es (como se ha visto en una nota precedente) el gran problema
en muchas legislaciones. Entre nosotros, puede apreciarse, por ej., en RDJ.,
t. 79, secc. 5a, pp. 194 y sgts. (Bolsa de Comercio de Santiago con Ministerio
de Educacin); t. 81, secc. I a , p. 117 y sgts.; tambin publicado en secc. 5a,
pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletu con Fisco, con voto disidente); L 87, secc.
5a, pp. 122 y sgts. (Garca Sabugal con Ministerio de Agricultura, especialmente
consid. 11); Rev. Gaceta Jurdica N 289. Santiago, 2004, pp. 26 y sgts. (Soc.
Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco, llamado caso Palacio Pereira, con voto
disidente y comentario del Prof. Francisco Ziga).
1.1

PM.a

U J U R I D I C A DI Mil f

96

LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

Efectivamente suele ocurrir que la legislacin procede a intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma terminologa de los textos superiores, y a veces con expresiones que
ms bien sugieren que se tratara slo de restricciones intensas a
las facultades del titular; en su calidad de "restricciones", quedaran incluidas en la funcin social y no conferiran indemnizacin,
pero en los hechos a veces al menos segn el dueo constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del propietario.113"114
En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido
bastante agitada. La casustica, por los campos de donde surge,
es muy similar a la que se est presentando aqu, y las soluciones
oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con dos diferencias tcnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el razonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos
explcitos que los nuestros), prescinden de la expresin "atributos esenciales" (que parece irse abandonando, producto del decaimiento de la concepcin del dominio como suma de facultades) y la controversia es planteada puramente como un atentado
al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no
llegan a exigir expropiacin (que es reservada slo para la privacin total de la cosa); as, frente a leyes agresoras imprecisas, o se
estiman restricciones fundadas en la funcin social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esencial, confirindose la respectiva indemnizacin.115-116

11'

Por cierto, en muchas ocasiones el dueo preferira que de una vez le

expropiaren (integralmente), porque entonces tendra (sin duda) la indemnizacin.
114 Aparte de las restricciones, recurdese que el texto permite tambin
imponer "obligaciones" (que hemos preferido llamar deberes o cargas) las
cuales (al igual que las restricciones) tampoco confieren indemnizacin; quedan incluidas en la funcin social; pues bien, es asimismo concebible que la
ley imponga verdaderas privaciones medante la forma de obligaciones; en
otros trminos, puede acontecer que, con la forma de obligaciones, en el hecho llegue a privar de algn atributo o facultad esencial.
115 Del examen de varios estudios sobre el tema se desprenden algunas referencias frecuentes, como stas: desde luego, la mencionada expresin "contenido esencial" del derecho; la nocin de "carga especial y exorbitante"; la
distincin entre restriccin y privacin; entre limitacin y vinculacin (esta ltima caracterizada por una afectacin concreta, singularizada); y entre expropiacin formal (declarada e integral) y material (no declarada y constituida por
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SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y 1A. POSESIN

Entre nosotros los textos legales han recado, hasta ahora -como
en otras latitudes- principalmente en los mbitos urbanstico,
ecolgico e histrico y artstico; y las controversias prcticas, sobre todo en los dos ldmos. Ms especficamente, un ejemplo
de esta situacin lo proporciona la legislacin (pronto ser consignada) que ha afectado intensamente el dominio de predios
forestales, llegando a impedir la explotacin de ciertas especies
privacin de atributos) (suelen emplearse trminos distintos para referirse a conceptos semejantes, como en la jurisprudencia suiza, en la que se distingue entre "intervenciones dbiles y fuertes"). V., por ejemplo, Weber, Albrecht, ob.
cit., pp. 481 y sgts.; Galn, Roberto: "De la teora a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administracin Pblica N 155, Madrid,
2001, pp. 285 y sgts.; Murillo, Pablo, ob. cit., 283 y sgts.; Arribas, Pablo: "La indemnizacin por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catlogos urbansticos", en Rev. de Derecho Urbanstico N 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts.
(que consigna los conceptos de propiedades "vinculada" y "catalogada" y se extiende en las exigencias para que proceda la indemnizacin conforme a sus
textos, entre las que es destacable la "singularidad" del sacnficio y la "proporcionalidad" entre el inters colectivo y el sacrificio del particular); Rey Martnez, Fernando, ob. CL, pp. 53 y sgts.; Garca de Enterra, Eduardo: "Las garantas
de la expropiacin segn el Derecho europeo", en Documentacin Administrativa N 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. (dedicado principalmente al anlisis del art. Io del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos
humanos, con particular direccin a la expropiacin, consigna tambin un alcance al atentado al contenido esencial del dominio cuando se impone una
carga especial y exorbitante, y pareciera conducir las situaciones a la responsabilidad por daos causados por la administracin).
As tambin el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos, que ha sido relacionado con el art. 50 del Convenio; con base en ellos es
mencionada como particularmente destacable la sentencia del Tribunal europeo
de derechos humanos, de 23 de septiembre de 1982 (recada en el difundido
caso "Sporrong y Lnnroth contra Suecia", relativo a unas restricciones urbansticas en la ciudad de Estocolmo; al negarse a los dueos de unos predios en el
centro de la ciudad el permiso para construir debido a una inminente expropiacin, que tardaba ms de 20 aos en concretarse, se resolvi que la sujecin afectaba a la substancia misma de la propiedad y aunque el derecho no haya
desaparecido, se ha producido una expropiacin de hecho la "substancia misma" parece equivaler a la ms usada expresin "contenido esencial").
En el Derecho norteamericano la situacin no parece ser muy distinta, salvo, ciertamente, por el mtodo. El texto es la 5a Enmienda ("La propiedad privada no deber ser tomada para un uso pblico sin una adecuada compensacin"), de donde ha emergido el "taking", situacin de privacin del dominio,
indemnizable; el Tribunal Supremo parece evitar una frmula de aplicacin
general y, en los casos, la va del precedente no llega a definiciones de alguna
generalizacin Hay "leading cases" como "US. vs. Causby" (1946), que confiere indemnizacin; y "Penn Central transportation vs, City of New York" (1978),
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LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

amenazadas o en peligro de extincin; si un predio determinado tiene como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa
especie, para el dueo la prohibicin equivale (o se asemeja
mucho) a privarlo del dominio.
En primer lugar, conviene advertir que en el reclamo no se
est contra la conveniencia de proteger el bien o la categora de
bienes a los que se dirige la privacin o pretendida restriccin (la
en el que se niega (en cuanto permanece todava un uso razonable del
inmueble) (v al respecto, Jordano Fraga, Jess: "Medio ambiente versus propiedad: expropiaciones legislativas en el Derecho ambiental americano", en Rev.
espaola de Derecho administrativo N 85, Madrid, 1995, pp. 67 y sgts.). Es destacable la noticia transmitida por el autor en el sentido de que no obstante que
los antecedentes histricos del precepto demuestran que los redactores slo
pensaban en la formal (e integral) expropiacin, se le ha llegado a considerar
un dato irrelevante en la jurisprudencia (concretamente, en el renombrado caso
"Lucas vs. South Carolina Coastal Councir; un comentario a este interesante
caso puede verse en Sax,Joseph: "Property rights and the economy of nature:
understanding Lucas vs. South Carolina Coastal Council", en Stanford Law Review, mayo, 1993, vol. 45, N 5, pp. 1433 y sgts.). En apreciacin general, se mantiene con intensidad la discusin de los criterios para determinar cundo procede la indemnizacin y cundo no (y los "casos", con dedicados comentarios,
son muchos). Han surgido algunos como la afectacin del "ncleo esencial"
de la propiedad (en el que se acude a la delimitacin histrica del contenido
esencial de la propiedad); la regulacin destinada a prevenir un dao en la
colectividad en principio no produce indemnizacin, s la regulacin dirigida
a obtener un beneficio; si la disminucin del valor de la propiedad es demasiado apreciable requiere indemnizacin; si la gravedad de la invasin es desproporcionada respecto de la poltica gubernamental efectuada, requiere indemnizacin; la afectacin derivada de la prohibicin de actividades peijudiciales
para la comunidad no es indemnizable (tradicionalmente este ltimo criterio
se diriga a la salud pblica, pero tiende a expandirse al mbito de los lmites
esenciales de la calidad ambiental) (y frecuentemente estos criterios funcionan
en conjunto). Como afirmaciones elementales suelen mencionarse la igualdad
en el reparto de las cargas pblicas y la inadmisibihdad de la expropiacin sin
indemnizacin (a lo que debe agregarse el dato histrico de que en su origen
el "taking" parece estar asociado a la idea de garanta frente a conductas arbitrarias de la autoridad).
Contribuye, por ltimo, al debate el muy clarificante smil (del prof. francs Luchaire, consignado en Weber, citado) con la alcachofa: "si se la toma
completa, debe pagarse por ella; pero si se cogen slo hojas sueltas, podra
uno llegar a apoderarse de ella sin pagar".
116 Coincidentemente, las expresiones "contenido esencial" y "esencia del
derecho" fueron ampliamente empleadas en los debates sostenidos por los
redactores de nuestro texto constitucional respecto del derecho de propiedad, como se dir pronto. Y -como se sabe- la ltima hasta termin recogindose en la proteccin general de todos los derechos asegurados.
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SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

especie vegetal amenazada, el monumento histrico o artstico,

etc.); lo objetado es que esa proteccin o beneficio perseguido
para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o
de un grupo de dueos de predios con esos caracteres. De ah
que la impugnacin haya sido sustentada en las garantas de igual
reparticin de las cargas pblicas y de igualdad ante la ley.
Con sus textos, la Constitucin viene a ofrecer dos mtodos
para solucionar el conflicto, y en ambos el problema es de calificacin.
- Con los incs. 2o y 3o, que distinguen entre restriccin y privacin de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta
ltima, se trata de calificar si la intervencin al dominio que la
norma legal impone constituye restriccin (o deber) o privacin.
- Con el N 26, que protege la esencia del derecho, se trata
de resolver si la ley agresora afecta o no al derecho de propiedad en su esencia.
Por cierto, esa calificacin ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los trminos que la ley interviniente
emplee.
Es importante destacar que se trata de mtodos distintos para
solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no
deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin peijuicio de que, en su aplicacin prctica, puedan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen innecesario acudir a la equidad (como tambin ha acontecido).
La privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia. Si
la calificacin es de reproche, es decir, si se concluye que la ley
ha impuesto una privacin de atributo esencial sin los requisitos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemnizacin), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que
determinar la consecuencia. En ambos caminos la conclusin es
la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervencin (en
el primero, por contravenir los incs. 2o y 3o del N 24; en el segundo, por contravenir el N 26).
Pero en la prctica se ha intentado otro remedio: la indemnizacin, que es demandada en lugar de atacar la norma legal
invasora, la cual habr de quedar, entonces, vigente, mantenindose la privacin del atributo esencial o la afectacin de la esencia. En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres administrativas), en algunas de las cuales hasta podra
dudarse de su calificacin como de restricciones o privaciones
EDITORIAL

JURIDICA

DELHILF

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LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

de atributo esencial, los respectivos textos legales confieren indemnizacin, con diversos procedimientos.117 Pero quedan otras
(que irn aumentando) sin el remedio expreso.
Con el primer mtodo no parece posible; aqu el planteamiento es que se trata de una ley que expropia y que no rene
las exigencias que la Constitucin impone a toda ley expropiatoria, de modo que lo que procede es simplemente declararla
inconstitucional (a menos que se renan todos los requisitos salvo la indemnizacin, porque entonces, al conferirse, la situacin
queda ajustada a la Constitucin). Con el segundo es dudoso;
el texto (el N 26) garantiza que las leyes "no podrn afectar los
derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado el contenido esencial, quedando configurada as la inconstitucionalidad;
la indemnizacin no es contemplada; tampoco es negada; entonces, es la indemnizacin un remedio ante una ley que contraviene la Constitucin? Queda remediada la contravencin a
travs de una indemnizacin al afectado? La respuesta inmediata es negativa; pero podra postularse que como se trata de una
garanta a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuando el afectado mismo lo ha pedido. Tambin podra estimarse
que con la indemnizacin el derecho no ha sido "afectado en
su esencia" (porque en el patrimonio del dueo se ha producido una subrogacin real, en la cual el deterioro ha sido reemplazado por la indemnizacin).
En la prctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido
siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En ocasiones, con motivo de un recurso de proteccin, se ha pedido
la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha
sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley, se ha
demandado puramente indemnizacin, y ha sido concedida;
pero mezclando -estimamos que indebidamente- los mtodos
aqu descritos. En efecto, no se ha resuelto explcitamente que
se trate de una formal restriccin que implica una real privacin
de atributo esencial; mantenindose el tribunal en la sede del
inc. 2o (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de
restricciones graves que atentan en contra del contenido esenQue convendra unificar en bases comunes, con las diferencias que
resulten inevitables por explicacin de naturaleza o de otras circunstancias
particulares.
117

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DF C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

cial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que

confiera indemnizacin (las restricciones no la confieren), se ha
conferido.118 Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente
es la garanta de igual reparticin de las cargas pblicas (a veces con el agregado de igualdad ante la ley). Se aade que si
En Rev. Gceta Jurdica N 289, Santiago, 2004 (Soc. Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco), se declar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y el
fallo no es claro en su calificacin, que oscila entre privaciones de atributo esencial y restricciones que en conjunto atentan contra el contenido esencial. El voto
disidente estima que se trata de restricciones aceptables por la funcin social y
no observa atentado a la igual reparticin de las cargas pblicas (por lo que desestima la inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Se ha acogido la indemnizacin, por ej., en RDJ-, t. 81, secc. 5a, pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletu con
Fisco). Se confiri indemnizacin (con un voto disidente), pero con algunos conceptos de los que conforme a k> expuesto discrepamos. Las llamadas restricciones que la norma impuso nos parecen calificables de "privacin de atributo
esencial" y no de restricciones; con aquella calificacin, deba conferirse indemnizacin sin ms (por el inc. 3 o ). Pero el fallo estim que se trataba slo de graves limitaciones (restricciones) y que, como la Constitucin al tiempo que por
ellas no la confiere tampoco impide la indemnizacin, con la ayuda de la equidad la confiri. Adems, emple el argumento -al que ya hemos aludido- del
art. 41 N 8 sobre los estados de excepcin, argumentando que si en esos estados expresamente la Constitucin confiere indemnizacin por "limitaciones", con
mayor razn debe conferirse en estados de normalidad (omitiendo que ese precepto, no obstante emplear impropiamente el trmino limitacin, aclara acto
seguido que se trata de limitaciones que importen privacin de atributo esencial, es decir, se est tratando de privaciones). Por ltimo, sin abordar el problema de la naturaleza de la indemnizacin (como expropiatoria o de responsabilidad, que aqu tambin mencionamos), y habiendo acudido a la equidad, la
sentencia aade referencia a la responsabilidad del Estado con ejemplos como
el de la indemnizacin al sobresedo o absuelto (es decir, identificando la naturaleza de ambas indemnizaciones, que aqu ya hemos aludido y estimado diferentes). Por su parte, el voto disidente (que estuvo por rechazar la demanda)
considera la indemnizacin slo en la expropiacin total (nica que parece concebir, aunque no lo expresa as), prescindiendo de la privacin de atributo esencial que, conforme al inc. 3o, es tambin indemnizable.
Actitud semejante ha demostrado el Tribunal Constitucional, en sentencia
rol 245, respecto del DS. N 1, de Bienes Nacionales (DO. de 6 de agosto de 1996),
sobre acceso gratuito a playas de mar, ro o lago. Sobre la actitud del Tribunal
Constitucional ante disantos temas de propiedad, puede verse Bulnes Aldunate,
Luz: "El derecho de propiedad y lajurisprudencia constitucional", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N 212. Concepcin 2002, pp. 71 y sgts.
El sacrificio de animales para evitar la propagacin de la fiebre aftosa ha
dado lugar a controversias en las que en algunos sentidos se ha tratado el tema.
Al respecto se ha dictado un texto legal especial que establece normas para
la indemnizacin (ley 18.617, DO. de 3 de junio de 1987).
1151

PIIOkIAL

JURIDICA

DE. HIIF

102

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

bien al referirse el inc. 2o a las restricciones no confiere indemnizacin, tampoco la niega. Se ha empleado tambin la regla de
que en los estados de excepcin constitucional se confiere indemnizacin por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N 8
de la C. Pol.), deducindose que si en esos estados se confiere
indemnizacin, con mayor razn procede por las restricciones
impuestas en estado de normalidad (olvidando que all se trata
slo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente
agrega que se trata de limitaciones que importen privacin de
atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata all simplemente de "privaciones" de atributo esencial, situacin en la
que evidentemente procede indemnizacin, conforme al inc.
3 o ). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En
fin, se ha hecho expresa referencia a la responsabilidad del Estado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho
lcito" ( en Chile afrontada principalmente por la doctrina administrativa) con la cita de preceptos como el art. 38, inc. 2o de
la Constitucin y el art. 42 de la ley 18.575, Org. Constit. de Bases Generales de la Administracin del Estado.119"120
119 V.

DFL. 1, que fij el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviembre de 2001.
120 El tema ha sido examinado en sede de Derecho administrativo, con la
denominacin de "responsabilidad del Estado por acto lcito"; y, por cierto,
presenta viva controversia. V., a este respecto, Vrela Caballero, Alex: "Responsabilidad del Estado-legislador", en Revista de Ciencias Jurdicas N 1, Edit.
Jurdica de Chile, Valparaso, 1971, pp. 233 y sgts.; Caldera, Hugo: "La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitucin
Poltica de 1980, espejismo o realidad?", en XIII Jornadas chilenas de Derecho
pblico, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1983, pp. 222 y sgts.; Soto Kloss,
Eduardo: "Bases para una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 87
y sgts.; Vergara Bezanilla, Jos: "La responsabilidad por acto legislativo y una
sentencia de mayora de una de las salas de la Corte Suprema", comentario,
en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 12, ND 2, Santiago,
1985, pp. 363 y sgts.; Oelckers, Osvaldo: "Fundamentos indemnizatorios en
razn del acto administrativo lcito que cause dao en el patrimonio del administrado", en Rey. de Derecho Pblico NS 37-38, Santiago, 1985, pp. 365 y
sgts.; Quintanilla, Alvaro: "Responsabilidad del Estado por actos lcitos", en
Revista de Ciencias Sociales, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales. Univ. de Valparaso, N 44, Valparaso, 1999, pp. 281 y sgts.; Cordero, Luis: La responsabilidad de la administracin del Estado, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Sanhueza,
Ricardo: Teora general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005.
103

EDITORIAL

JURIDICA l)f

HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Esta ltima referencia merece una observacin. Estimamos que

el problema no es de responsabilidad civil; al menos, atendidos
nuestros textos (sobre todo el inc. 3 o ), no es necesario acudir a esa
va (y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontacin
con todas las exigencias o elementos propios de esa responsabilidad) . Si la norma constituye privacin de atributo esencial (o afecta el derecho en su esencia) y, prescindindose de la ley expropiatoria y de la inconstitucionadad, la situacin va a ser remediada
con la indemnizacin, esta indemnizacin pertenece al mbito de
la indemnizacin expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sentido que tiene en la materia de responsabilidad civil.121 En la resV tambin, a este respecto, RDJ., t. 27, p. 744; t. 71, p. 137, que se pronuncia adversamente sobre la indemnizacin por las restricciones a la faja de
terreno contigua a un camino, luego de una expropiacin; t. 81, p. 117; Gaceta Jurdica N 289 (2004), pp. 26 y sgts. (Corte Suprema, 18 de junio de
2004, con comentario del prof. Francisco Ziga), en que se declaran inaplicables por inconstitucionales (en inconstitucionaUdad sobrevenida) dos preceptos de la ley 17 288 sobre monumentos nacionales (arts. 11 y 12); W)J.,
t. 81, secc. 1\ pp. 117 y sgts., tambin publicado en secc. 5*, p. 181 (Comunidad Galletu con Fisco).
V.. a este respecto. Galn, Roberto, ob. cit, pp. 292 y sgts. Pero el autor
admite que es difcil encontrar criterios que permitan distinguir cundo el dao
es propiamente expropiatono y cundo pertenece al mbito de la responsabilidad del Estado legislador. Insiste en la presencia de leyes que, sin expropiar formalmente, imponen una verdadera mutilacin al derecho de propiedad y que,
en definitiva, son tambin exproptatorias. Y se emplea la distincin entre expropiacin formal y material (que aqu ya fue aludida en una nota anterior). Este esfuerzo doctrinario extranjero a favor de lo que llamamos expropiacin parcial del
derecho de dominio, demuestra la visin penetrante del constituyente chileno, que
-como hemos dicho- la ha concebido y estampado claramente en el inc. 3o. Tambin Garrido Falla, Fernando: "EJ derecho a indemnizacin por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administracin Pblica
N 81, Madnd, 1976, pp. 7 y sgts. Este estudio examina detenidamente la dificultad y plantea directamente la distincin entre "la responsabilidad de la Administracin y su deber de indemnizacin en determinados supuestos" (p. 10). Agrega
que la indemnizacin "se aplica a aquellos supuestos en que la Administracin,
actuando legtimamente, sacrifica el derecho de un particular (tambin legtimo,
por supuesto): la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas pblicas es incompatible con la idea del 'sacrificio especial' sin indemnizacin"; distinta es la
responsabilidad del Estado "por los daos causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicie pblicos..." (p. 12);
en la posibilidad de repeticin en contra del funcionario actuante se aprecia tambin claramente la diferencia; aade casos hipotticos y reales.
miroRiM J U R I D I C A DEIHIU

104

LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

ponsabilidad civil se trata de reparar un dao causado con dolo

o culpa o aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objetiva), en la que el dao se produjo como consecuencia de la actLiacin del Estado dentro de su actividad, dao que no es el
fin perseguido y es ms bien no deseado; por lo mismo, el inters pblico no se beneficia con la exacta actividad que provoca el dao. En cambio, en la indemnizacin expropiatoria la
autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejercicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad pblica. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la justificacin (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas pblicas y, en trminos inmediatos, con la misma
justificacin que explica la indemnizacin expopiatoria (integral), de proteccin a la propiedad, porque lo que se produce
(conforme al inc. 3 o ) es una privacin parcial del dominio, privacin parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella
privacin viene luego a proyectarse; instalada en el derecho,
ms precisamente la agresin se radica (en trminos de la concepcin dominical tradicional) en los atributos esenciales, o
(en expresiones de la concepcin unitaria del dominio) en la
potencia o magnitud fundamental (en el contenido esencial)
del poder del propietario.' 22

En la misma actitud de mantener (o consolidar) la disposicin legal en doctrina extranjera ha surgido -como se aludi en una nota anterior- otro planteamiento; el de que en la especie hay una verdadera expropiacin del objeto, no declarada formalmente (expropiacin "indirecta", "disfrazada" o "por excesivas restricciones"), de modo que el tribunal
tendra que declararla, con lo que el dominio (integral) del bien expropiado se trasladara al Estado y tendra que pagarse la correspondiente indemnizacin. La expropiacin, con la debida indemnizacin (que proviene de fondos del erario nacional), soluciona el problema equitativamente: se logra el fin social costeado por toda la comunidad y el primitivo
dueo queda indemnizado (v. Peailillo Arvalo, Daniel: La expropiacin
ante el Derecho civil, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, reimpresin de
2004, pp. 65 y sgts). Esta alternativa puede resultar aceptable ms bien en
ordenamientos que carecen de una norma como la de nuestro inc. 3o citado que. como se ha visto, concibe directamente la expropiacin parcial
(del derecho).
Otros comentarios sobre las restricciones y el contenido esencial del dominio, pueden verse en Rajevic Mosler, Enrique, ob. cit., pp. 44 y sgts.
122

105

EDITORIAL

JURIDICA

DF C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

La preservacin natural y cultural. En tiempos recientes, la funcin social ha recibido una destacada tarea de preservacin. Aunque proviene desde antiguo, esta preocupacin se ha impuesto
ltimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas,
hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Principalmente, se refiere a dos mbitos:
I o . La preservacin de la naturaleza, para mantener el ambiente con caracteres benficos para la vida humana, amenazado
por la contaminacin industrial y por elementos derivados del
congestionamiento urbano (v. C. Pol., art. 19 NS 8 y 24, inc.
2 o ). Como se ir riendo, se refleja en variadas materias. En trminos genricos, en una multitud de restricciones y cargas al
derecho de propiedad; en trminos ms especficos; en el uso
de bienes muebles (vehculos motorizados, instalaciones industriales, productos y residuos qumicos, agua); y en el uso de
inmuebles, del suelo (en las relaciones de vecindad, en las servidumbres, en las explotaciones mineras). Entre nosotros, el
Cdigo ya contiene algunas normas (por cierto desorganizadamente); 12 * pero posteriormente el aumento legislativo no ha
cesado (muchos de esos textos se irn mencionando en captulos siguientes). El texto nacional que aparece como uno de
los centros de donde se emiten restricciones es la Ley de Bases del Medio Ambiente). 124 Las reuniones de gobiernos, que
culminan en tratados y convenciones internacionales, y la accin de Organizaciones no gubernamentales, han influido notablemente en las legislaciones internas (slo por introducir
un orden en la exposicin y consulta, podemos distinguir una
,2;i Pueden considerarse, por ej., el art. 1461 {su sentido es, ciertamente,
discutible; en un sentido amplio, todo pacto cuya prestacin contrare a la
naturale/a carecera de objeto porque sera fsicamente imposible y, as, el
acto sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensin
tendra un efecto muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la actividad humana; en sentido ms restringido, se estara refiriendo slo a pactos que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al
no poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades fsicas actuales
del hombre); el art. 1475, que aunque algo ms acotado que el anterior es
tambin bastante extendido; y el art. 937 que, en trminos muy amplios, dispone (con forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en
contra de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso.
V. tambin lo que se dir sobre el "entorno" en los atributos del dominio; infra Xo 60,
Ley 19.300, de 9 de marzo de 1994.

m . i . i-i-m J U R I D I C A D t o i i i i

106

LA PROPIEDAD. C.( >N( .EPTO, E V O L U C I N Y CARACTERES

normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental125-126

y otra con inmediato fundamento sanitario).127
2o. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo, que servir para cimentar nuevos progresos y
iaft Los siguientes son algunos textos:
DS. 4.363 (DO. de 31 de julio de 1931, con muchas modificaciones), llamado ley de bosques; DS. 144 (DO. de 18 de mayo de 1961, que establece normas
para e vi tai' emanaciones o contaminantes atmosfricos de cualquier especie; DS.
531 (DO. de 4 de octubre de 1967), aprueba la Convencin de Washington para
la Proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica
(suscrita el 12 de octubre de 1940); Lev 17.288 (DO. de 4 de febrero de 1970) de
Monumentos nacionales; DS. 141, que aprueba y publica la Convencin sobre
comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (DO.
de 25 de marzo de 1975, antes aprobada por DL. 873, D. de 28 de enero de
1975); DL. 1.557, para preservar y reponer recursos naturales (DO. de 30 de septiembre de 1976); DL. 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977) sobre Adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado; DL. 2.565, sobre fomento forestal (sustituye al DL. 701, DO. de 3 de abril de 1979); DS. 259 (DO. de 12
de mayo de 1980), que promulga la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural (suscrita en la Unesco, Pars, el 16 de noviembre de 1972); DL. 3.557, sobre Proteccin agrcola (DO. de 9 de febrero de 1981);
ley 18.362 (DO. de 27 de diciembre de 1984), que crea el sistema nacional de
reas silvestres protegidas del Estado; ley 18.378 (DO. de 29 de diciembre de 1984),
que faculta al Presidente de la Repblica para crear "distritos de conservacin de
suelos, bosques y aguas" en reas erosionadas o en inminente riesgo de erosin;
DS. 430, fija el texto refundido de la Ley general de pesca y acuicultura (DO. de
21 de enero de 1992; la ley original es la 18.892, DO. de 23 de diciembre de 1989);
lev 19.300 (DO. de 9 de marzo de 1994), de B.ises del medio ambiente; DS. 1.963
(DO. de 6 de mayo de 1995), que promulga el Convenio sobre la diversidad biolgica; ley 19.473, de Caza (DO. de 27 de septiembre de 1996, con su Reg., DS.
5, DO. de 7 de diciembre de 1998); DS. 2.065 (DO de 20 de noviembre de 1997),
que promulga la Convencin de las Naciones Unidas para la lucha contra la desertificacin y la sequa; DS. 146 (DO. de 17 de abril de 1998), sobre norma de
emisin de ruidos molestos generados por fuentes fijas; ley 18.348, que crea (o
reorganiza) la Corporacin Nacional Forestal (an no publicada oficialmente, pero
difundida en recopilaciones de leyes; v. su art. 19).

V. tambin las normas relativas a las aguas, en supra, N 48.

En estos textos se establecen y definen zonas como Reserva forestal, Reserva nacional, Parque nacional, Santuario de la naturaleza (con fines eminentemente cientficos), Reserva de regin virgen, Monumento natural. Area
de proteccin. Sitios del patrimonio mundial, cultural y natural, Reservas de
la biosfera, Areas de especial inters cientfico.
Para la regulacin de una de las zonas ms identificables en nuestro medio,
la de Parque nacional, pueden verse, de los textos recin citados, especialmente:
ley de Bosques (art. 10); DL. 1.939 (art. 21); Convencin de Washington (art. I);
ley 17.699 (art. 75); ley 18.362 (arts. 3 y sgts.); ley 18.348, de Conaf (art. 4).
107

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

para el disfrute y enriquecimiento del espritu. La legislacin ha

ido reflejando tambin la preocupacin. Entre nosotros, falta
an. El primer texto destacable es la Ley de Monumentos Nacionales (v. C. Pol., art. 19 N 10 inc. penltimo). 128
Respecto de los animales la normativa es muy abundante; algunos textos
son los siguientes.
En el Cdigo hay normas a propsito de la ocupacin (arts. 607 al 623,
que sern tambin referidas al tratar ese modo de adquirir).
Para la Pesca: Ley de pesca y acuicultura, 18.892 (DO. de 23 de diciembre de 1989); texto refundido en DS. 430 (DO. de 21 de enero de 1992).
Para la Caza: Lev de caza, 19.473 (DO. de 27 septiembre de 1996); Reg
de la ley de caza. DS. 5 (DO. de 7 de diciembre de 1998); Reg, de sanidad y
proteccin animal, DS. 16 (DO. de 9 de marzo de 1963)
Ms antecedentes en Palma, Mario y Cobo, Pedro: Medio ambiente, Edit.
Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997; Fuentes, Flavio. Manual de Derecho ambiental, Edit Libromar Ltda., Valparaso, 1999; Fernndez Bitterlich, Pedro:
Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2001.
126 No procede entrar aqu al examen del tema medioambiental, pero queremos consignar que compartimos esta proposicin fundamental: que, sin desconocer que existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los
desafos que plantea el medio ambiente son ms polticos que jurdicos (Cfr.
Cae, Peten "Indemnizacin por daos medioambientales", en Anuario de Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts., especialmente p. 847). V. tambin Moro Almaraz, Mara: "Medio ambiente y funcin social de la propiedad".
En Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts,
127 El Cdigo Sanitario da cuenta de innumerables restricciones de esta naturaleza en materias como la proteccin materno-infantil; las enfermedades transmisibles; la proteccin sanitaria internacional; la higiene y seguridad en el uso
de las aguas en viviendas, locales, campamentos; los desperdicios y basuras; la higiene y seguridad en los lugares de trabajo; la contaminacin del aire; las substancias txicas; los productos farmacuticos; los alimentos de uso mdico; los
cosmticos; los enfermos mentales; las inhumaciones, exhumaciones y traslado
de cadveres; el aprovechamiento de tejidos del cueipo humano vivo y muerto.
Y debe aadirse una importante legislacin complementara; sobre esta
ltima, baste el ejemplo del DFL. N 1 (DO. de 21 de febrero de 1990), que
determina actividades que requieren autorizacin sanitaria expresa, y se mencionan 46 (desde la instalacin de clnicas hasta el trabajo de profesionales
que revisan calderas a vapor).
En el Derecho extranjero (principalmente europeo) se ha desenvuelto
ampliamente este sector del derecho de cosas, con nutrida y frecuentemente rigurosa legislacin protectora, y se ha ido conformando el concepto de "bien cultural" (v., por ej., Cornu, Mane: "L'esprance d'intangibilit dans la ve des
oeuvres", en Rev. Tnmestrielle de Droit Civil, N 4, Paris, 2000, pp. 697 y sgts.,
con variados factores justificantes de la proteccin y demostrativo de preocupacin legal y jurisprudencial; Lpez Fras, Mara Jess: "Las vicisitudes de los proeditorial J U R I D I C A d e c h i o

108

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin

predial y la edificacin. Las diversas funciones que cumple el
suelo en la produccin agraria, las instalaciones industriales y
comerciales, la vivienda y en general en la calidad de vida de la
comunidad, han conducido a los legisladores a regular su uso y
divisin imponiendo as intensas restricciones a la propiedad (generndose aqu, como en otros captulos, un conjunto normatipietarios de inmuebles simados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 669, Madrid, 2002,
pp. 53 y sgts.; Guerra Lpez de Castro, Marta: "Los bienes culftirales, nocin y
regulacin en el Derecho espaol, con especial referencia al patrimonio de la
Iglesia Catlica", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 31,
N 2, Santiago, 2004, pp. 309 y sgts.; v. tambin una directiva de la Unin Europea, 93/7, de 15 de marzo de 1993 (DOCE L 74, de 27 de marzo de 1993, relativa a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del
territorio de un Estado miembro, y el Convenio Unidroit sobre bienes culturales
robados o exportados ilcitamente (Roma, 24 de junio de 1995).
Entre nosotros pronto habr de regularse la materia en trminos ms
comprensivos, con el inquietante tema de la indemnizacin (que aqu ya fue
tratado). Contamos ya con algunos textos; por ej., ley 16.592 (DO. de 21 de
diciembre de 1966), sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de
la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses nacionales, que se rematen en subasta pblica o privada, sin perjuicio de que puedan ser expropiados; ley 17.236 (DO. de 21 de
noviembre de 1969, y Reglamento, DS. 3-858, DO. de 24 de noviembre de
1970), sobre control de la salida del territorio nacional de obras de arte; ley
17.288, sobre monumentos nacionales (DO. de 4 de febrero de 1970 que, aparte de referirse a monumentos propiamente, incluye normas sobre zonas arqueolgicas, santuarios de la naturaleza y "zonas tpicas" o "pintorescas") (y
Reglamento, DS. 484, sobre excavaciones y prospecciones arqueolgicas, antropolgicas y paleontolgicas. DO. de 2 de abril de 1991); ley 17.726 (DO.
de 25 de septiembre de 1972), sobre derecho preferente de las bibliotecas
pblicas para la adquisicin de manuscritos, libros u otros impresos que sean
subastados; ley 17.929 (DO. de 13 de junio de 1973), sobre instrumentos musicales de inters artstico nacional; ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de
1989) sobre sistema de microcopia o micrograbacin de documentos, especialmente el art. 6, que prohibe la destruccin de todo documento de valor
histrico o cultural, aunque haya sido microcopiado o micrograbado, y DFL.
N" 4 (DO. de 30 de diciembre de 1991), que regula el Registro de microcopiado o micrograbado v otros pormenores sobre la materia; ley 19.928 (DO.
de 31 de enero de 2004), sobre fomento de la msica chilena.
Un texto que trata conjuntamente de la preservacin del ambiente y de
la riqueza cultural es el DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promulga la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural (suscrita en Unesco, Pars, el 16 de noviembre de 1972).
109

rniTORiAL J U R I D I C A D E CHILE

SEGU NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSFSION

vo posterior y paralelo al de los Cdigos Civiles). En el mbito

urbano, para proceder a regularlo se comienza por una actividad previa, la planificacin.120
En el diseo general y en las decisiones especficas surgen controversias, en las que confluyen factores tcnicos urbansticos, sociolgicos y aun polticos, con destacada presencia de la interrogante
sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de
una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos surgen variados objetivos a los que se confieren distintas prioridades:
la funcionalidad urbana, la preservacin del ambiente y la vinculacin de la persona con la naturaleza, la conservacin del patrimonio cultural; se van reflejando en la concreta planificacin y se
impone alguno o se termina en soluciones de compromiso.
Debe tenerse presente tambin que en el desenvolvimiento
de las actividades que ahora sern reseadas surge con notoria
frecuencia la regulacin ambiental; en cada una de ellas puede
resultar necesaria una evaluacin de impacto ambiental (entre
nosotros, conforme a la ley 19.300 y su Reglamento).
I o . La planificacin territorial. Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo ubicado en el territorio nacional.
Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fundamentalmente en el sector urbano.130 El texto bsico es la Ley
General de Urbanismo y Construcciones (LGUC.), complemenLa preocupacin es generalizada, aunque los resultados -como es de
suponer- parecen avanzar en conformidad al desarrollo econmico de los distintos pases. Como es comprensible, en las grandes urbes la materia adquiere elevada complejidad tcnica. Sobre el tema especfico del uso del suelo se
han llegado a sLiscribir documentos de amplio alcance y, por cierto, siempre
con el componente ambiental: por ej., en la Carta de las ciudades europeas
(aprobada en 1994 en Aalborg, Dinamarca, por la Conferencia europea sobre ciudades sostenibles), se declar: "Nosotras, ciudades, reconocemos la
importancia de que nuestras autoridades locales apliquen unas polticas eficaces de ordenacin del territorio, que impliquen una evaluacin ambiental
estratgica de todos los planes" (1.8, primera parte).
110 El suelo, como base material en la que se sustentan fsicamente innumerables
otros bienes, aparece como una de las principales sedes en las que se concretan la
funcin social del dominio y este objetivo de preservacin del ambiente. La regulacin de su uso, pues, se toma trascendental: en las zonas urbanas, porque puede desencadenar factores contaminantes derivados de la congestin de personas, vehculos
e industrias; en las zonas rurales, por la instalacin de agroindustrias y simplemente
,W

miro.

:u J U R I D I C A u . tiro

110

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

tada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

(OGUC.)131
Siguiendo en buena medida una tendencia general en las
legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planificacin: a) fija polticas (define objetivos sociales y econmicos
de industrias (no vinculadas a la produccin agropecuaria). A este respecto, merece
lina referencia especial la produccin agrcola y ganadera, con su secuela en la industria alimenticia. Debido, por una parte, a la contaminacin y, por otra, a la preocupacin por la salud humana, se est tomando una actividad extremadamente sensible.
Sobre todo en los pases desarrollados, hacia donde se aspira exportar, los preocupados consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias presionan
a sus Gobiernos para que impongan a los de pases productores condiciones de descontaminacin (aparte de otras incluso sociales) que los Gobiernos a su vez deben
aplicar mediante controles internos; y a los grandes distribuidores de alimentos para
que verifiquen las condiciones de produccin de los alimentos que expendern, exentos de elementos contaminantes, quienes, a su vez, presionan a los productores. Y se
desata as una conjuncin de controles, pblicos y privados. Los controles piiblicos se
intensifican por la va de los tratados internacionales de comercio, y los privados se
concretan en los contratos entre importadores y productores que exportan. En estos
conQ-atos las estipulaciones de control consignadas en los tratados son consideradas
como unos mnimos, a los cuales se aaden nuevas exigencias (frecuentemente mediante clusulas de adhesin). Con este panorama, un pas que pretenda aumentar
sus exportaciones en el rea de los alimentos (como Chile en el rubro frutcola), debe
preocuparse no slo de la contaminacin y los mtodos naturales de produccin, sino
tambin de una tarea antes no atendida: la ordenacin del uso del suelo rural, con nrferenciaa la produccin agmpecumia. En otro sentido, esa ordenacin provocar al menos
una tendencia a la disminucin de los conflictos de responsabilidad civil entre productores de alimentos e industriales. Por cierto, la labor es muy difcil, porque las aptitudes (naturales) especficas de las diversas zonas del suelo rural no son gobernables
por la autoridad reguladora y, adems, a veces cambian caprichosamente, incluso en
pequeas superficies; as, el primer paso es la calificacin de la aptitud de los suelos,
que puede ser seguida de incendvos e inhibidores (como ocurre, por ej., con la legislacin forestal), pero es difcil avanzar hacia la zonificacin (que permita, por ej. alejar instalaciones industriales de plantaciones). Los ahora omnipresentes estudios de
impacto ambiental constituyen, mientras, un instrumento indispensable y de influencia muchas veces decisiva (algunas sugerencias pueden verse en Corral Dueas, Francisco: "La ordenacin del territorio y el Registro de Propiedad", en Rev. Crtica de
Derecho Inmobiliario N" 675 bis, N" extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts., esr
pecialmente pp. 572 y sgts., tambin en misma Rev. N 528, de 1978). Para dimensionar la restringida funcin que llega a cumplir la responsabilidad civil, puede verse
Banfi, Cristin: "De la responsabilidad civil como instrumento de proteccin ambiental", en Rev. chilena de D. Privado, N" 2, Santiago, 2004, pp. 19 y sgts. V.
tambin nota 126).
DFL. 458 (DO. de 13 de abril de 1976) y DS. 47 (DO. de 19 de mayo
de 1992), respectivamente.
1,1

111

tDITORJAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

relativos al territorio); b) zonifica (fija zonas; es decir, divide una

gran superficie - e n base a la divisin administrativa del territorio- en zonas o sectores, y c) asigna uso a cada sector (residencial, actividades productivas, equipamiento, reas verdes, etc.),
en un grado que podemos llamar genrico. En cada predio, el
uso especfico (dentro del genrico impuesto) es determinado
por el propietario (si el predio est ubicado en un sector productivo, el propietario define la actividad productiva especfica
a que lo destinar).
La planificacin se desenvuelve con dos referentes, uno geogrfico y uno substantivo. Geogrficamente, en cinco mbitos con especificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal
y seccional. Substantivamente, mediante los llamados "instrumentos
de planificacin territorial" (que son los medios o herramientas con
las que se ejecuta esta planificacin); segn nuestros textos son: la
Poltica Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano,
el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Lmite Urbano
(arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la OGUC.).
En el mbito nacional, se fija una "Planificacin Urbana Nacional", que, como se dijo, define objetivos sociales y econmicos relativos al territorio. Se materializa en documentos internos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).
En el mbito regional, se confecciona un "Plan Regional de
Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las Regiones. 1,2 Se materializa bsicamente en un Plano y una Memoria explicativa. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo
respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.).
En el mbito intercomunal o metropolitano, se puede confeccionar un "Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"),
aplicable a las reas urbanas y rurales de diferentes comunas que
por sus relaciones se integran en una unidad urbana. Se materializa en un Plano, una Memoria explicativa y una ordenanza. Lo
elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedimiento al efecto (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).
152

cin.

En la actualidad no existe en ninguna Regin; pero hay 5 en elabora-

P I T O M A I

J U R I D I C A Di .imi

112

I-\ PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCION V CARAC I ERES

En el mbito comunal, se confecciona un "Plan Regulador

Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Se
materializa bsicamente en un Plano, una Memoria explicativa
y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts.
de la O G U C . Se dispone tambin qu Comunas \ centros poblados deben contar con Plan Regulador Comunal).
Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Planes seccionales", aplicables a una porcin de la Comuna. Cada
plan seccional se materializa en un Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un
procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de
la OGUC.).
El "lmite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una lnea
imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si
hay plan comunal ser en el Plano Comunal), define el lmite de
los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal
(por cierto, es establecido considerando la realidad urbanstica existente al tiempo de confeccionarse y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.16 de la O G U C . ) . m
Ciertamente, cada Plan se adeca al del nivel superior; cada
uno detalla al superior, dentro de su mbito (art. 2.1.3 de la
OGUC).
2. El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio
nacional tiene uso regulado (para estos efectos se incluye un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.); pero con normas
diferenciadas para el uso en reas urbanas y rurales.
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya se insinu, la regulacin del uso del suelo urbano se establece en base a la zonificacin (consignada en el Plan) ms una lista legal taxativa de usos
establecidos.
As, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el
Plan es dividido en zonas, cada una ron su nombre) y a cada
zona se asigna un uso (o varios usos) de entre los que la nor-

133 En la prctica, en el disea del lmite la autoridad prescinde de los

deslindes entre predios existentes en la zona fronteriza; de ah que se presenten con frecuencia situaciones de predios que son atravesados por el lmite urbano y, en consecuencia, una parte de ellos resulta ser urbana y la restante
rural.

113

\ niIOI i u JURIRICA

I M < MILI

SECUNDA PARTE: I.A PROPIEDAD Y LA POSESIN

ma establece (el art. 1.1.2 de la O G U C . define lo que se entiende por zona).

De las zonas, hay algunas que ms que creadas por el hombre (planificador), son "respetadas" por l, por diversas consideraciones (como las "zonas de proteccin natural", "proteccin
costera", en el objetivo de preservacin de la naturaleza a la que
recin se hizo referencia; v. supra, N 57 ter)." 4
Los usos establecidos son: residencial; equipamiento (que a
su vez incluye usos cientfico, comercio, culto y cultura, deporte, educacin, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social);
actividades productivas; infraestructura; espacio pblico; rea
verde.
El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que
el respectivo instrumento de planificacin territorial lo prohiba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.).
A una zona se pueden asignar dos o ms usos simultneamente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplan al
propietario las alternativas especficas).
Si dentro del lmite urbano hay predios que por su especial
naturaleza y ubicacin no son edificables "no podrn subdividirse y slo se aceptar en ellos la instalacin de actividades transitorias, mantenindose las caractersticas rsticas del predio"
(art. 60 de la LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas,
las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el
uso asignado a ella, se mantienen (se "congelan", no se destruven, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dainas);
no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas
construcciones contra el uso asignado (aunque s est admitido
ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo existente). En cuanto a las actividades que en esas construcciones se
desarrollaban, si contravienen la asignacin de uso contenida en
el Plan, continan, por el tiempo permitido segn las habilitaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias,
etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos administrativos, se va tendiendo a adecuar el uso especfico al genrico
En definitiva, en toda la zonificacin son consideradas tambin las caractersticas naturales del suelo, pero en las zonas de proteccin el factor natural es el decisivo.
m

m i n . M u J U R I D I C A tu i un

114

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

dispuesto (por ej., no se renueva la patente del local), Y en el

futuro, respecto de nuevas actividades, el predio slo podr ser
destinado a un uso especifico dentro del uso genrico asignado
a la respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiacin contribuye a consumar el uso planificado. 135
Puede observarse que el denominado "cambio de uso del
suelo" como pretensin particular e inmediata de un propietario, en el medio urbano no es posible. La nica posibilidad que
un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es
esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que est su predio cambie al uso
anhelado).
b) El uso del suelo rural. En el mbito rural (fuera del lmite
urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como
destino genrico el uso rstico, es decir, agrcola, ganadero o
forestal (dentro de ese uso genrico, el propietario decide el uso
especfico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrcola
a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55, inc. 1 de la LGUC. y
art. I o del DL. 3.516).
Ese uso genrico puede ser cambiado; como aqu no hay
Plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el propietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece
- c o m o se d i j o - en el mbito urbano). Y ese cambio est regulado. El cambio de uso est vinculado a la construccin. Mientras
nada se construya, no se requiere autorizacin para cambiar el
uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrcola, ga155 En la L.G.U.C., tt. II, cap. VII, arts. 83 y sgts.; ah se contienen unas
normas sobre compensacin de la indemnizacin con la plusvala en la expropiacin parcial, cuya constitucionalidad desde mucho tiempo ha sido discutida, y ms bien negada. La ley 19.939 (DO. de 13 de febrero de 2004) vino
a solucionar en alguna medida la daina situacin que se produca a los propietarios por quedar su predio "sometido a expropiacin" sin que ella se efectuara, con lo que el aprovechamiento del inmueble quedaba muy limitado y
prcticamente excluido del mercado inmobiliario y de su aptitud de garanta
crediticia; en este texto se disponen plazos para expropiar (5 y 10 aos), transcurridos los cuales la declaratoria de utilidad pblica caduca. V. tambin DL.
2186, sobre procedimiento de expropiaciones (DO. de 9 de junio de 1978).
Para su relacin con algunas instituciones civiles, particularmente para el tema
de la compensacin de la indemnizacin con la plusvala en la expropiacin
parcial, v. Peailillo Arvalo, Daniel, La expropiacin cit.

115

i ni l O K I A l J U R I D I C A Dfc C H I L E

SECUNDA P\RTE IA PROPIEDAD Y IA P< JSES1N

nadera o forestal, puede cambiarse a la extraccin de ridos).156

Si se pretende edificar es necesario obtener la autorizacin para
el cambio de uso (v esta autorizacin es previa a la que sigue
siendo necesaria: la autorizacin de la DOM. para la respectiva
edificacin). Se requiere autorizacin de la Secretara Regional
Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisitos, entre ellos la presentacin de un plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de
ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolucin autorizando el cambio de uso y certifica esa autorizacin en el plano. Con la resolucin y el plano certificado, el propietario acude
a la DOM. y solicita la autorizacin para edificar. Hay s ciertas
obras cuya ejecucin no requiere del cambio de uso.137
El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie
de un predio); y no se necesita dividirlo (no hay norma que imponga la divisin y no se ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse conjuntamente el cambio de uso con la divisin (en
lotes no inferiores a 0,5 hectrea). Como se ver, en esta situacin se vinculan cambio de uso, divisin y edificacin. Aqu conviene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en
varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario
puede mantener el uso agrcola, ganadero o forestal para uno
o ms de los lotes; y b) la autorizacin para ambas (cambio de
uso y divisin) es concedida por una sola autoridad (la Seremi
de Agricultura). La Seremi expide una sola resolucin, que incluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la divisin, v certifica en el plano. Con la resolucin y el plano
certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a
enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolucin al
margen de la inscripcin de dominio, y resolucin y plano son
agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos
136 Precedentes emanados de Instituciones pblicas competentes han concluido que, constituyendo una actividad, la extraccin de ridos no constituye un tipificado uso del predio, de modo que su emprendimiento no requiere
de cambio de uso, y puede efectuarse aun en predios urbanos cualquiera sea
el uso asignado por el respectivo Plan a la zona en la que el predio est emplazado.
Las necesarias para la explotacin agrcola del predio, la vivienda del
propietario y de sus trabajadores (art. 55 de la LGUC. y art. Io del DL. 3.516).
En su alcance, la primera excepcin ha motivado variadas interpretaciones.

EDITOR! M

IURID1CA

N L M I I I F

116

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorizacin

para edificar.
El cambio es del genrico inicial (agrcola, ganadero o forestal) , a otro, de entre los genricos que se establecen, tambin
en lista legal taxativa (art. 55 de la LGUC.): construcciones industriales; equipamiento (con las mismas especificaciones del
concepto ya designadas respecto del suelo urbano); turismo;
poblaciones.
Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorizacin para cualquier nuevo cambio ser de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera
urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. segn interpretacin formulada por algunos comits institucionales del rea).
Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a industrial), en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo
uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie
su calificacin bsica; sigue siendo predio rural (porque est ubicado fuera del lmite urbano) y, por tanto, salvo norma expresa
en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales.
Debe tenerse presente que los planes reguladores (comunales, intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden extenderse a sectores de suelo que estn ubicados fuera del lmite
urbano, asignndoles usos determinados, fundamentalmente de
proteccin y riesgo y de uso rstico (por ej., "de inters silvoagropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la
OGUC.). Estimamos que la circunstancia de que un predio ubicado fuera del lmite urbano quede incluido en un Plan Regulador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda
sometido a las normas de stos; sigue siendo rural. Es el lmite
urbano el que decide calificacin y estatuto aplicable; por tanto, en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda sometido a las reglas mencionadas para el suelo rural.
Por otra parte, dentro del lmite urbano puede haber predios rsticos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al
mismo tiempo urbano y rstico; es urbano, porque est ubicado dentro del lmite urbano; y es rstico porque est destinado
a uso agrcola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra
N 26) que aqu se est en presencia de dos clasificaciones, cada
una con su propio factor: rstico y no rstico (en base a la funcin o rol); urbano y rural (en base a su ubicacin geogrfica
respecto del lmite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso
117

UJITORIAI

JURIDICA

DE C H I L F

S K . I NDA PARTT LA PROPIEDAD ^ LA POSESIN

a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no est el rstico),

entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) est
destinado a un uso rstico (est destinado a una actividad agrcola, ganadera o forestal), como est sometido a todas las normas del suelo urbano, mientras su dueo en nada innove, puede
continuar destinndolo al uso agrcola, ganadero o forestal (y
puede efectuar cambios dentro de las alternativas rsticas: de
agrcola puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edificar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que
est ubicado, conforme al Plan.
3o. La divisin predial No corresponde tratar aqu todo el proceso de particin de la comunidad (que es estudiado en la denominada particin de bienes hereditarios, en el captulo de la
sucesin por causa de muerte, donde el Cdigo dispone normas
que son de aplicacin general a la particin de comunidades de
otro origen, sin peijuicio de normas especiales para algunas,
como las de la particin de gananciales de la sociedad conyugal). De lo que aqu se trata es de las restricciones que se imponen, precisamente, a la divisin del suelo, sea que se produzca
porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros
o que un nico titular va a dividir su predio para enajenarlo por
partes. Y, tratndose de una comunidad, sea que los comuneros
han llegado a serlo por sucesin por causa de muerte, por disolucin de una sociedad conyugal, por disolucin de una sociedad civil o comercial, o porque lo adquirieron en comn por
compra, donacin, etc.
En su gran mayora, las normas reguladoras de la divisin
del suelo son las mismas, sea que se trate de divisin de un predio que se tiene en comunidad o de divisin de un predio de
un solo propietario.138
Los trminos "divisin", "subdivisin" y "loteo" suelen usarse indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el trmino "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia
en las divisiones para fin habitacional).
La regulacin de la divisin es concebible aun sin planificacin pero, donde existe, la regulacin divisoria es influenciada
1 ** En la particin de bienes hereditarios el Cdigo Civil dispone algunas
reglas relativas a la particin de inmuebles, que conviene tener presente en
cuanto no se oponen a las que se relatarn aqu.

IIH.OMU J U R I D I C A oi < mit

1 18

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

por ella; entre nosotros, as acontece en el medio urbano; en el

rural, la regulacin de la divisin est determinada principalmente por la categora fsico-ambiental del suelo y por diversos otros
factores. En los dos mbitos surge, como particular punto de controversia, el de la superficie mnima permitida.
Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferenciadas segn se trate de suelo urbano o rural.
a) La divisin del suelo urbano. En el suelo urbano las consideraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que
incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la
industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con
la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el pas se han ido dictando normas
reguladoras de la divisin predial. Actualmente se consignan en
la LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en
cuenta tambin la ley 16.741, sobre poblaciones en situacin irregular y el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad, respecto de los cuales se volver ms adelante).
En el medio urbano la divisin est vinculada al uso del predio y a una de sus caractersticas, su urbanizacin. Es fcil percatarse de la justificacin de estas vinculaciones. Al uso, porque el
destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que
permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la
urbanizacin, porque al aumentar los predios (con menor tamao) aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional,
con la secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la urbanizacin contribuye a mejorar la calidad de vida que la congestin tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene
relacionando los arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 139
Con la constatacin de que el uso y la urbanizacin influyen
en la regulacin de la divisin, procede referirse a la superficie mnima de los lotes producto de una divisin. Nuestros textos (como
acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han
optado por evitar la imposicin de una superficie mnima nica
nacional y se entrega la limitacin a la autoridad local, con la instruccin de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. As, se
ha dispuesto que toda subdivisin debe ajustarse al Plan RegulaConforme a esos textos, materialmente urbanizar es ejecutar, ampliar
o modificar obras de pavimentos, sanitarias y energticas, de cierto sector
1w

119

EDIIORIAI

JURIDICA

DE C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

dor respectivo (especialmente a su Ordenanza, arL 71 de la LGUC.).

En la Ordenanza de cada Plan Regulador se fija la superficie mnima que ha de tener cada lote de una divisin; y esa superficie mnima es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es
necesario obtener autorizacin de la DOM. respectiva (que se
materializa en una resolucin y una constancia en el plano al
que se har referencia pronto, suscritas por el Director de Obras
Municipales).
Para obtenerla, las exigencias estn diferenciadas.
- Divisin de predios urbanizados. Han de tenerse por predios
urbanizados aquellos cuya urbanizacin sea declarada suficiente
por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio
est en esas condiciones solicita la declaracin de suficiencia. Si
la DOM. as la considera, emite una resolucin declarando suficiente la urbanizacin (es conveniente conducir esa resolucin
al Conservador pidindole que de ella tome nota al margen de
la inscripcin de dominio, y la agregue al final del registro). Declarada suficiente la urbanizacin, debe presentarse a la DOM.
una solicitud con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de
la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una resolucin
autorizando la divisin y certifica en el plano esa circunstancia.
Resolucin y plano son presentados al Conservador de Bienes
Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen de
la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados
al final del registro de propiedad (arts. 3.4.1 y siguientes
OGUC.). Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios
predios" (y puede enajenar cada uno).
Divisin de predios no urbanizados. Para subdividirlos es necesario urbanizarlos. Aqu es destacable el art. 136 de la LGUC. que
impide, con una gran amplitud, la celebracin de actos y contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (y aun otros que
se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan
las exigencias de urbanizacin y las autorizaciones que dispone,
sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o
a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide expresamente la "formacin de comunidades").
Para obtener la autorizacin de divisin debe presentarse un
proyecto de urbanizacin (que incluye, por cierto, un plano).
Ahora vemos que, ms concretamente, la divisin est vinculada precisamente al proyecto de urbanizacin. Y las caracterstiIDIU.klM IUR1DICA DECHHF

120

I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

cas de la urbanizacin van a depender de las caractersticas y cantidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le corresponda al predio segn la zona en que est ubicado (arts. 134
y sgts. de la LGUC.). En suma, tratndose de predios no urbanizados el proyecto incluir, integradamente, la urbanizacin y
el diseo del loteo (como es explicable, las actividades no se han
concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar la urbanizacin y despus proyectar y efectuar la divisin).
Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urbanizacin. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepcin"
y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trmite que
cumple la funcin de controlar la coincidencia entre lo proyectado y lo ejecutado); en la otra autoriza la divisin y certifica en
el plano esa circunstancia. Resolucin y plano son presentados
al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la
resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad (art.
136 de la LGUC.). Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno).
Se contempla tambin la "garanta de la urbanizacin". Es
posible obtener autorizacin para enajenar lotes sin que el predio est urbanizado si se garantiza la posterior ejecucin de las
obras (arts. 129 a 136 de la LGUC.). Es fcil percibir la utilidad
de esta alternativa, que ayuda al propietario en el financiamiento de las obras; por lo mismo, en la prctica es frecuentemente
utilizada.
Reconocindose realidades, se han destinado normas para
divisiones que - d e hecho- se han efectuado en terrenos no urbanizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin
garantizar la ejecucin de las obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En
definitiva, la LGUC. constata la situacin y dispone que las obras
deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el "proceso enajenativo" no se podr efectuar mientras no se ejecuten las
obras. Deben tenerse presente adems dos textos represores, que
inducen poderosamente a evitar que la situacin se produzca:
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de
hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 (llamada de "poblaciones en situacin irregular", tambin conocida
popularmente como la ley de "loteos brujos"), que asimismo establece un delito (art. 70).
121

EDITORKJ

JURIDICA

PECHHE

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia

o adjudicacin de terrenos sin un certificado de la DOM. que
acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanizacin (arL
136 de la LGUC.).
b) La divisin del suelo rural En el suelo rural los factores considerados se refieren a la productividad agropecuaria, y es
tema polmico y complejo el determinar la extensin mnima
aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han
llegado a disear "unidades" mtricas variables, que son aplicadas a las distintas regiones de un pas segn las caractersticas
productivas de su suelo.14"
El concepto de "minifundio", extensin de suelo que, como
unidad aislada, resulta antieconmico explotar, surge en el debate como elemento destacable (aunque el progreso tecnolgico, que ampla las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido
alterando antiguas medidas mnimas de rentabilidad).
En Chile, desde muchas dcadas, se han ido dictando normas legales que imponen restriccin. Actualmente, el texto fundamental es el DL. 3.516.141 Es posible dividir un predio en lotes
de hasta media hectrea fsica como superficie mnima, norma
que puede calificarse de bastante (y tal vez excesivamente) generosa (art. 1" del DL. 3.516).
El texto legal declara que en lotes iguales o superiores a 0,5
hectrea se puede dividir "libremente", pero luego se imponen
exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio
debe ser mazado (aquella proclamada libertad no es tan absoluta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es
necesario cumplir requisitos substantivos (pedir autorizacin,
Para diversos propsitos, incluso el de la divisin predial, nuestro ordenamiento conoci una unidad de esta naturaleza: la "hectrea de riego bsica" (en la legislacin de reforma agraria, establecida por la ley 16.640, ya
derogada). Con ella, cualquier superficie rural poda ser convertida a "hectreas de neg bsica"; por ej., un predio de 100 hectreas fsicas de Atacama,
o de la cordillera de la Costa, poda ser equivalente a un predio de 2 hectreas fsicas planas de Colchagua (ambos tal vez medan 1 hectrea de riego
bsica) (el progreso tecnolgico, en el riego y en muchos otros factores productivos. sin duda ha alterado la configuracin de estos instrumentos de medicin flexible de superficie Ms an, parece que se est llegando incluso al
resultado de que la superficie de terreno (la extensin) ya no es un factor
tan decisivo como lo era.
DO. de Io de diciembre de 1980.
vi I U R I D I C A 151 U I I U

122

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

con demostracin de causa justificante); siendo los lotes resultantes iguales o superiores a 0,5 hectrea no hay discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la
autoridad slo constata como cumplidos; y entonces debe emitir la certificacin respectiva.
Decidido a dividir su predio, el dueo debe solicitar al Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) (o a la DOM. en ciertas especiales situaciones)14'2 una "certificacin" de que los lotes formados
tienen una superficie igual o superior a aquel mnimo, acompaando un plano que grafique los lotes, con ciertas caractersticas, y varios otros documentos. 143 El SAG (o la DOM. en su
caso) emite una resolucin certificando aquella circunstancia y
hace otro tanto en el plano. Resolucin y plano son presentados al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos
instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad
(mientras no se presente al Conservador, en el Registro el predio sigue como uno solo). Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno).144
El texto dispone que cada lote est sujeto a la prohibicin
de cambiar su destino (art. I o del DL. 3.516) (porque un "cambio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo)
(arts. 55 y 56 de la LGUC.). Al tiempo de transferirse cada lote,
deben presentarse al Notario copias de aquellos mismos instrumentos; y en la escritura debe expresarse la prohibicin (que
en todo caso es legal), bajo consecuencia de nulidad absoluta
(art. I o del DL. 3.516).
Ntese que los predios que durante el imperio del texto actual nunca se han dividido, si bien igualmente no pueden cambiar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no

142 Se solicita a la DOM. tratndose de predios ubicados fuera del lmite

urbano pero dentro de la zona cubierta por los planos reguladores intercomunales o metropolitanos de Santiago, Valparaso y Concepcin (segn interpretacin adoptada por el SAG del art. Io del DL. 3.516).
143 El SAG exige esos antecedentes con base en el DL. 3.516, en el art. 46
de la ley 19.283 del SAG (DO. de 5 de enero de 1994) y en resoluciones internas.
144 Esa divisin (o, como suele llamarse, subdivisin) puede dejarse sin
efecto (volvindose al predio original), o modificarse (formndose nuevos lotes), para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento.

123

tnuoRiAi JURIDICA DE ( nni

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

tienen, sin embargo, la prohibicin (legal) expresa y, por lo mismo, ninguna en sus ttulos (salvo que el dueo la hubiere pactado con alguien). Desde la dictacin del DL. 3.516, el predio
que se divide recibe la mencionada prohibicin (legal) expresa
(y que adems queda estampada en la escritura con que se inicia la enajenacin).
En ciertas circunstancias est permitida la divisin en lotes
de superficie inferior a 0,5 hectrea.145
La divisin de predios (rurales y urbanos), origina nuevos
roles de avalos (para los lotes resultantes), asignados por el Servicio de Impuestos Internos a peticin del propietario.146
Se impide a los Notarios autorizar escrituras pblicas de enajenacin que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los
Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).
4o. La edificacin. Luego de la intensa regulacin precedente, todava se aaden restricciones al dominio en la actividad
Las situaciones pueden organizarse en dos grupos:
a) Divisiones que mantienen el uso (agrcola, ganadero o forestal).
Para regularizar la pequea propiedad (DL. 2.695, en relacin al DL.
3.516); para anexar una porcin a un predio rsco contiguo (DL. 3.516), y
para transferir al Fisco de Chile v a determinadas personas jurdicas (DL.
3.516).
b) Divisiones que cambian el uso (agrcola, ganadero o forestal). Estas divisiones estn permitidas para efectuar determinadas construcciones y, por lo
mismo, requieren urbanizacin.
Divisiones efectuadas por el Ministerio de Obras Pblicas para obras de
infraestructura fsica ( DL. 3.516); divisiones efectuadas por particulares para
fines urbansticos (DL, 3 516, en relacin al art. 55 de la LGUC.); divisiones
para transferir a determinados parientes del propietario, con finalidad habitacional.
Y debe agregarse la situacin especial de predios asignados o adjudicados por ciertas instituciones (Caja de Colonizacin Agrcola, Corporacin de
Reforma Agraria, Oficina de Normalizacin Agraria, Servicio Agrcola y Ganadero y Cooperativas de Reforma Agraria que se disuelven) (DL. 3.516 y DL
3 262 DO. de 24 de abril de 1980).
146 El propietario est conminado a pedirlos porque sin el nuevo rol el
Conservador no debe subinscribir la divisin; adems, sin l el Notario no
puede autorizar la escriuira que inicia la transferencia ni el Conservador practicar la respectiva inscripcin-tradicin (Resol, exenta 4.553 del Sil, DO. de
4 de octubre de 1996) El Servicio de Impuestos Internos otorga roles provisorios, uno a cada lote, que se transforman en definitivos cuando el respecuvo lote es enajenado. El carcter provisorio del rol se justifica porque mientras
no enajena, el propietario puede reformular el loteo.
143

iniroRiM J U R I D I C A D E C I I I I F

124

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

constructiva (las justificaciones son, en general, las mismas

que se han venido mencionando para las actividades precedentes). 147
Toda edificacin, urbana o rural, debe ser autorizada por la
DOM. respectiva (titulo III de la LGUC. y OGUC.); y requiere
147 Sobre la facultad de edificar, incluida en el atributo de uso, v. infra
N 60, nota.
Ms antecedentes pueden verse, por ej., en Rajevic Mosler, Enrique: La
propiedad privada frente a los planos (sic) reguladores, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1996; Escrate Fica, Karin: "Aspectos constitucionales de una legislacin
sobre conservacin y uso de suelos en Chile, en cuanto limitaciones al derecho de propiedad derivada de su funcin social", Univ. de Chile, Santiago,
2004; Galaz Guerrero, Cristin: "El derecho de propiedad analizado desde la
perspectiva del ordenamiento urbanstico", Univ. de Chile, Santiago, 2004. De
los temas ms definidos en los que pueden provocarse fricciones entre la normativa urbanstica y el derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento -y
que en la casustica suelen producir conflictos de aplicacin e interpretacin
en los que emergen las concepciones fundamentales de la propiedad y su funcin social- pueden mencionarse los siguientes:
a) La declaratoria de utilidad pblica. La LGUC. (art, 59) declara de utilidad pblica los terrenos que el Plan Regulador destina a calles, plazas, parques y otros espacios de trnsito pblico y a equipamiento comunitario; al
menos actualmente esa declaratoria tiene plazo de caducidad; desde entonces se produce el importante efecto de que no puede aumentarse el volumen
constructivo y, en la realidad, las posibilidades de negociacin sobre esa zona
del suelo quedan severamente reducidas.
b) Las cesiones gratuitas de terrenos. La LGUC., en su art. 70, impone al urbanizador la transferencia gratuita al dominio pblico de los terrenos destinados a circulacin, reas verdes y equipamiento que resulten del proyecto
de urbanizacin; notablemente, la LGUC. entrega la determinacin precisa
de la magnitud de esa superficie a una norma reglamentaria, como es la
OGUC., aunque le fija el lmite mximo: 44% de la superficie original del
predio; se ha llegado a dudar de la constitucionalidad de estas normas; su
constitucionalidad ha sido declarada (Sent. del Tnb. Constitucional de 15 de
abril de 1997, rol 253).
c) La fijacin de los usos del suelo. El respectivo Plan Regulador de una Comuna fija (por zonas) los usos del suelo urbano (la OGUC. fija seis). La legislacin no siempre determina apropiadamente los criterios para la
imposicin de estos usos (la LGUC, -art. 60- alude a las naturales aptitudes
de los terrenos y suele acudirse a las situaciones preexistentes determinantes) . Es fcil percatarse de la intensidad con que el dominio es restringido en
virtud de estas normas.
d) La regulacin de la subdivisin predial (con explicable distincin entre
predios urbanos y rurales, como se ha dicho) implica restriccin equivalente
a la regulacin del uso.

125

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE LA PROPIFDAD Y LA POSESIN

siempre de urbanizacin, sea el predio urbano o rural (slo que

varan las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y O G U C . ) .
La DOM. fija las caractersticas de la urbanizacin requerida segn la edificacin de que se trate. Tratndose de predios
rsticos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ah se presenta un anteproyecto de construccin y la divisin es autorizada por la Seremi de Agricultura, esa resolucin fija las
condiciones mnimas de urbanizacin que la D O M . ms tarde
slo detalla.
Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emita un "certificado de informaciones previas" (art. 116 de la
LGUC.). Con tal informacin, pide a la DOM. un "permiso de
construccin", adjuntando los antecedentes propios del anteproyecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de 30 das para
pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edificacin. Deber ajustarse a los planos, especificaciones y dems antecedentes aprobados por la D O M . en el permiso (toda
modificacin debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM.
procede a su "recepcin", y si las estima ajustadas al proyecto
aprobado, emite el "certificado de recepcin municipal" (arts.
142 de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropiedad inmobiliaria, se debe obtener adems el certificado que acoge el inmueble a ese rgimen y seala las unidades enajenables
dentro del condominio, conforme al art. 10 de la ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria).
Adems, se disponen normas para: zonas de remodelacin;
zonas de construccin obligatoria; demolicin de obras ejecutadas en contravencin a la normativa vigente; terminacin de

e) Las condiciones urbansticas y sus alteraciones. Se trata de exigencias tcnicas que la autoridad puede imponer al propietario del suelo para edificar o desarrollar alguna otra actividad permitida (coeficiente de constructibilidad o mximo de metros cuadrados posibles de construir, coeficiente de
ocupacin de suelo, densidad o mximo de habitantes por unidad de superficie, altura mxima de construccin, lnea de edificacin, distanciamiento o mnima distancia entre el deslinde y el punto ms cercano de la edificacin). Tambin aqu la legislacin no es precisa en cuanto a criterios para
imponer, y asimismo parece apropiado considerar los factores de: condiciones naturales y situaciones preexistentes. Las alteraciones de estas condiciones, con y sin reforma del Plan Regulador respectivo, presenta conflictos
de particular agudeza.

OITORIAL

JURIDICA

DECHIlh

126

LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

construcciones inconclusas; y reparacin de construcciones mal

conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.).
En la obtencin de las diversas autorizaciones mencionadas y
en la aplicacin de sanciones por supuestas infracciones, suelen
presentarse dificultades (especialmente de interpretacin de textos y de calificacin de obras ya ejecutadas o que se pretende acometer) que en ocasiones han motivado recursos de proteccin.
Finalmente, tngase en cuenta que las normas reguladoras
de estas actividades (planificacin, uso, divisin y edificacin)
estn influenciadas directamente por la realidad econmica y
demogrfica; como sta va cambiando, aqullas tienen una limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modificando (v. adems supra, N 26).
En cuanto al subsuelo, se tratar pronto (v. infra, N 63).
58. Las llamadas formas de propiedad. La concepcin tradicional del dominio se ha caracterizado no slo por imponer escasas
restricciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los
bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.
La insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la legislacin y fueron apareciendo preceptos legales
modificatorios a las reglas comunes que justamente iban destinados a una determinada categora de bienes. Las diferencias
derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol (principalmente
econmico) que corresponde a las varias clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no
alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales para cuando el objeto del dominio era una habitacin,
un predio rstico, una mina, el prodLicto del talento, etc. Pero
con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales,
al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular,
regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria. Paralelamente, la actividad doctrinaria desarrolla principios y
sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a tina
nueva "forma de propiedad"; se han ido configurando as las denominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc.
Como estas distintas formas de propiedad se van delineando paulatinamente, son pocas las caractersticas comunes que
127

tnlTORlAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

pueden detectarse, ya que no todas se encuentran en un mismo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial. Puede s afirmarse que, estando los nuevos estatutos
motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y funcin del objeto regulado, esos criterios deben considerarse tambin
como un elemento importante en la interpretacin e integracin
de los preceptos legales y de las negociaciones que sobre la materia pacten los particulares.148
59. Caracteres. Desde mucho tiempo la doctrina tiene asignados al derecho de dominio estos caracteres: real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Pero, como se ver, deben ser matizados.
a) Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los trminos del Cdigo, se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona (arts. 577 y 582; v. supra, N 17).
b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana,
ilimitada e independiente. Siguiendo las codificaciones de la
poca, el Cdigo establece este carcter absoluto expresando que
su derecho lo ejercita "arbitrariamente" (v. supra, N 52).
Esta es la caracterstica que ha sido principalmente alterada
en los trminos que se han reseado, introducindosele restricciones de variada naturaleza y magnitud, a travs de la genrica
y ya referida expresin "funcin social". Pero nuestro texto soporta esta masiva incursin casi sin resentirse porque a aquella
arbitrariedad aadi de inmediato dos fronteras (la ley y el derecho ajeno) cuyas naturales movilidades dejan a ese arbitrio en
un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que el concepto del dominio queda bastante flexible; y, por lo mismo, dejan adaptable la frmula empleada para definirlo y, entonces,
con bastante capacidad de sobrevivencia (v. supra, N 52).
Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de
propiedad, suele reemplazarse el nombre de esta caracterstica
por el de "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario
puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa puede pro14*

Varias han llegado a configurar toda una disciplina autnoma y, por

lo mismo, no son tratadas aqu; como la propiedad minera (Derecho de minera), la propiedad de las aguas (Derecho de aguas), la propiedad intelectual (Derecho de la propiedad intelectual).
EDITORA

JURIDICA

Dt C H I L E

128

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

porcionar sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo

las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un derecho "independiente", en cuanto no presupone la existencia
de otro derecho real. Estos rasgos destacan al contrastar el dominio con otros derechos reales que carecen de aquella generalidad, otorgan slo algunas facultades especiales (como la de
uso, o las de uso y goce), y son, adems, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otro sujeto.
c) Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber
dos o ms propietarios, independientes uno del otro, sobre una
misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de
demarcacin v cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844; v. tambin arts. 876, 878, 942)
(para la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en
la nocin misma de propiedad, v. supra, N 14, final, nota).149
Una importante forma de concrecin de esta caracterstica
es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueo de impedir a los dems el uso o goce o
disposicin de la cosa de que es propietario. Como puede verse, sta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la
vida diaria; fundado en la sola situacin de ser dueo, puede
impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se instale en l, lo gobierne (o tan slo lo toque, con su cuerpo o con
un objeto conducido por l; slo que en la realidad las invasiones mnimas, a veces producto del congestionamiento humano,
deben ser calificadas con prudencia). Por cierto, comprende intromisiones jurdicas y materiales, pero es en stas en donde conviene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a

149 Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms personas de manera independiente sobre una misma cosa,
la comunidad proindiviso no constituye excepcin a esta caracterstica; en ella
varias personas son sujetos del mismo y nico derecho de propiedad; el conjunto tiene, privativamente a los dems, el derecho de propiedad de la cosa en
su totalidad y, entre ellas, la parte que pertenece a cada uno proindiviso (v. Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. VI, p. 344); centrando el planteamiento en la cuota, se
ha llegado a la misma conclusin en cuanto se trata de diversos dominios o
derechos sobre objetos (las cuotas) distintos (pues cada cuota es distinta de la
otra) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 143).
V tambin, RDJ., t. 79, secc. 2% p. 18.

129

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEOL NDA PARTE: IJK PROPIEDAD Y LA POSESION

la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es admisible por la circunstancia de que no la estn daando.
Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho
tiempo se han venido elaborando:
Io. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de
otro para obtener un provecho sin causar al dueo peijuicio alguno o causndolo en medida insignificante (para una actividad especfica, v. el art. 620). Hav Cdigos que lo establecen
expresamente.150 En todo caso, su ejercicio requiere de especfico control y prudencia.
2o. El derecho de acceso forzoso (o coactwo). Es el que se le reconoce al dueo o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la
utilizacin de aquel objeto (por ej., para recoger frutos cados en
un predio vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay textos aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y 943 del CC.).151
3o. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona
puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar,
ante un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36, inc. final de la ley de copropiedad inmobiliaria). 152
Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la nocin
de funcin social del dominio; en definitiva, constituyen algunas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir
la verdadera dimensin del derecho de propiedad. Por otra par150 Y., por ej., el art. 699 del CC. suizo.
Conviene distinguir la regla de la excepcin. El dueo tiene la facultad
de excluir, impidiendo que un extrao invada o entre en contacto con la cosa,
aunque en nada la dae; la excepcin consiste en que el extrao puede entrar al objeto si le obdene un provecho, sin causar al dueo peijuicio alguno
o uno insignificante.
Ms antecedentes en Lpez de Haro. Carlos: "El jus inocui'", en Rev. de
D. Privado, t MI, Madrid, 1920, pp. 18 y sgts., con datos histricos y una referencia final al Derecho francs.
Id1 Aunque el art. 943 aparece ubicado en el u'tulo de algunas acciones
posesorias especiales, es claro que es norma de propiedad (v. el art. 543 del
CC. italiano).
1,2 En emergencias en que est comprometida la seguridad del condominio se puede acceder aun forzadamente a la unidad con varias precauciones
V tambin el art. 904 del CC. alemn que, en todo caso, concede indemnizacin al propietario si se le causa dao.

EPIOKIM

IURIDICA DTCHIU.

130

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

te, en su funcionamiento prctico requieren de criterio prudente

y firme control.
d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste
mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del
tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene
concluido que su accin protectora, la reivindicatora, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden
perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
"Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho". Debe tenerse presente, adems, lo dispuesto en la Constitucin (art. 19 N 24 inc. 3o,
que permite la privacin del dominio slo mediante expropiacin,
con la respectiva indemnizacin) (v. tambin los prrafos sobre extincin del dominio, infra, N 65 bis, y prescripcin de la accin
reivindicatora, con una discusin, infra, N 268). I530M
Los ordenamientos jurdicos suelen contemplar situaciones
de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cierta; dicha esta ltima posibilidad en sentido inverso, con eventual terminacin, que implica un dominio temporal. Se trata de
un dominio revocable. Conviene distinguir la revocacin de otro
153 V.,

por ej., RDJ., t. 30, p. 206; t. 31, secc. 2a, p. 33; t. 39, p. 1; t. 54, p. 68.
Sobre la vocacin de perpetuidad de los derechos patrimoniales en general (no slo de los reales), v. el interesante estudio de Lamarche, Thierry:
"L'imprecriptibilit et le droit de biens", en Rev Trimestrielle de Droit Civil,
N 3, Pars, 2004, pp. 403 y sgts.; la proposicin ah consignada resulta armnica con ese postulado -sostenido entre nosotros, con nuestros textos- de
que la prescripcin extintiva slo extingue la accin (quedando la obligacin -estimamos que debera decirse "el derecho"- como natural). Pero en
contra se ha afirmado que la prescripcin extintiva debe ser concebida como
extintora del derecho ms que de la accin, tal como lo concibe -a veces con
falta de coherencia- el CC. italiano (Messineo, Francesco, ob. cit., t. II, p. 65).
Por otra parte, a la perpetuidad de los derechos personales se llega tambin
(al menos entre nosotros) con la nocin de propiedad sobre derechos; siendo indiscutida la perpetuidad del dominio, como el titular tiene la "propiedad" del derecho (personal), queda as impuesta la perpetuidad de la
titularidad (pero no debe olvidarse la postura de la transtoriedad de la obligacin, en cuanto constituye restriccin de la libertad, para lo cual v. Peaili11o Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit.).
Merece ser especialmente citado, a este respecto, el CC. argentino, que dispone la perpetuidad con expresiones terminantes, independientemente de su
falta de ejercicio (arUj^lt>r-ca-HOta del redactor que revela su constancia).
154

<TCORTE

JSUPREMM

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SFt.l'NDA PARTE LA PROPIED AD Y LA POSESIN

gnero de causales de extincin del dominio (que se vern ms

adelante, infra, Xo 65 bis). La revocacin se produce por una causal intrnseca que, como germen interno, puede llegar a provocar su extincin; en tanto, se reservan para ser tratadas como causales de extincin del dominio las varias circunstancias que, como
agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando
se asume su eventual extincin y, por lo mismo, carece de su vocacin de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante
aquella vocacin de perpetuidad; naturalmente perpetuo (tenido por perpetuo), sin embargo lo extinguen. Entre nosotros, la
situacin ms tipica de dominio revocable es la propiedad fiduciaria (art. 733; se ver ms adelante); en la expropiacin es conocida la llamada "retrocesin",15"' que tambin implica una
eventual excepcin a esta caracterstica del dominio 156 (este carcter evoca la sucesin por causa de muerte, que se presenta
Consiste en la posibilidad de que el objeto expropiado vuelva al patrimonio del particular a quien se le expropi, si el expropiante no lo destina a
la finalidad que justific la expropiacin (la admisin de la retrocesin en el
Derecho chileno est discutida, como puede verse en los estudios sobre la
institucin de la expropiacin).
En la ley de reforma agraria 16.640 -ya derogada- se contemplaba una
notable situacin que poda significar una excepcin al carcter perpetuo del
dominio: cuando al final del proceso de reforma que esa ley estableca se asignaba a particulares una "unidad agrcola familiar" -que es una forma de propiedad privada-, el titular contraa ciertas obligaciones y se le imponan ciertas
prohibiciones relacionadas con el cultivo de la unidad; si las infringa, la institucin que asignaba el predio poda solicitar judicialmente la "caducidad"
del ttulo de dominio, en cuyo caso esa propiedad reverta a ella.
Tambin puede mencionarse la situacin del legado de especie cuando hay
asignatarios forzosos. Si es cierto (como se afirma generalizadamente) que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte en el instante en que fallece el testador, entonces,
si el causante dej asignatarios forzosos puede acontecer que ms tarde (efectuadas las tasaciones, al procederse a la particin) se demuestre que de cumplirse el legado quedaran perjudicadas esas asignaciones; como ellas prevalecen (arts.
1167, 1192, etc.), en el conflicto es el legado el que deber quedar sin efecto o,
al menos, disminuirse; as, el propietario (legatario) ve extinguido total o parcialmente su derecho, lo que equivale a considerarlo un derecho eventual, o resoluble, hasta que queden definitivamente satisfechas las referidas asignaciones.
Sobre el carcter perpetuo, en general, puede verse Chaufardet, Marcel:
Le pmbleme de la perptuxl de la proprit, Librairie du Recueil Sirey, Pars, 1933;
Fuenmayor, Amadeo: La revocacin de la propiedad, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1941.
n--.Ri^L J U R I D I C A [iFumi

132

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN V CARACTERES

como un medio para en cierto modo extender, si es posible, la

perpetuidad del dominio ms all de la vida del titular).157
e) Abstraccin y elasticidad. En la doctrina moderna se han ido
planteando estas dos caractersticas del dominio, que explican
mejor diversas situaciones concretas. Es abstracto en el sentido
de que el poder del titular es independiente de (est sobre) las
factiltades que integran su contenido; de ah que, aunque una
facultad, incluso esencial, se (aparentemente) extraiga, el dominio permanece sin desnaturalizarse. Incluso se ha estimado que
la facultad queda potencialmente dentro del derecho, ms bien
est inhibida y es slo el ejercicio de la facultad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (as ocurre, respectivamente, en el usufructo y en la convencin de no
enajenar). Relacionada con esa caracterstica est la otra, la elasticidad; a partir de su bsica vocacin de plenitud, el poder tiene la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros
Pero aqu se llega a un lmite trascendental para la configuracin del sistema de organizacin econmica de una sociedad. Parece estar demostrado histricamente que a la mayora de los propietarios le atrae gobernar su patrimonio
ms all de sus das. As, un poder ilimitado para disponer hacia el futuro conduce pronto a configurar todo un sistema de propiedad entrabado, dirigido por
un pretrito propietario que, desde su tumba, dirige el destino de sus bienes, al
menos en cuanto a la titularidad (y podra complementarse con una facultad de
dirigir incluso el destino en cuanto uulizacin). Se configura as la vinculacin,
que termina estructurando un rgimen conocido, el feudalismo. Dictado el Cdigo ya en la poca en que en Occidente se impona la propiedad liberalizada,
tena que restringirse ese poder de gobierno del titular, y se instaur la denominada "libre circulacin" de la riqueza. Pero la sucesin nwrtis causa se sigui concibiendo As, se permite disponer por testamento y, a falta de l, la propiedad es
transmiuda a los parientes (interpretando as la ley -suele decirse- las preferencias del causante). Ms an, a la facultad de disponer por testamento se le aaden algunas restricciones en lo que aqu importa; por una parte, respetando las
llamadas "asignaciones forzosas" a ciertos parientes cercanos y cnyuge, en proteccin a la familia; por otra, sin imposicin de cargas ms all de la primera
transmisin. En fundamental complemento, se prohiben los usufructos y fideicomisos sucesivos (como se ver ms adelante) y por esta va puede llegarse excepcionalmente a una determinacin de destino hacia un segundo titular: se
asigna un objeto a alguien y, a su muerte o luego de cierto plazo (usufructo), o
si se cumple una condicin (fideicomiso), el objeto pasar a otro sujeto; se tratarn ms adelante (v. supra, N 57 bis, primeras notas, en que se destac que la
Constitucin no incluy una norma hereditaria -a diferencia de textos extranjeros- no obstante su especial preocupacin reguladora de este derecho; v adems, lo que se dir sobre la extincin del dominio, infra, N 65 bis).
1,7

133

HinoKiAi JURIDICA o i u i u r

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

derechos reales de inferior jerarqua, se contrae, para expandirse

(automticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo comprima; este carcter explica la situacin que se produce, por ej.,
en el usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se
expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de
un nuevo acto (restitutorio).
60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin
(las zonas fronterizas). Esa concepcin del dominio como suma
de prerrogativas individualizables, asigna al propietario estas tres
facultades (llamadas tambin "atributos") fundamentales: uso,
goce y disposicin del objeto de su dominio.15* Para efectos constitucionales, pueden ser consideradas "esenciales"; y estimamos
que (para los mismos efectos) a ellas ha de agregarse la reivindicabilidad, la facultad de administracin y la que formalmente
es el ms notorio y tipificante de sus caracteres, la exclusividad
(v., para esta ltima, supra, N 14, final, nota; y para el contenido esencial en general, v. X" 57 bis).
a) La facultad de uso (fus utendi) significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El Cdigo (como su modelo francs) no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido
a entender que lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo (arL 764) y arrendamiento (arL
1915), en que la facultad de uso es evidente; con ms evidencia aun
aparece en la definicin del derecho real de uso (arL 811). La refiere especialmente, s, en otras disposiciones (por ej., en los arts. 575.
1946, 1916. 2174, 2220). Pero es claro que se trata de dos facultades
distintas (aunque en la realidad es difcil que el goce concurra sin el
uso); v hay preceptos que se refieren a ambas separadamente (arts.
592, 595, 598, 602).179 Por otra parte, si la cosa se extingue por el
Para la crtica histrica de concebir stos como atributos del dominio,
v. \illev, Nlichel, ob. cit.; Zenati, Frdric, ob. cL
| En la doctrina se ha ido desenvolviendo especficamente la "facultad de
edificar" (en el suelo urbano) dentro del atributo de uso de la propiedad, que
parece prevalecer sobre la concepcin (iuspublicista) de la edificacin como facultad urbanstica que no deriva directamente del derecho de propiedad sino de
la concesin de la licencia urbanstica (v. Mol de Alba Lacuve, Chantal: "Derecho de propiedad y derecho a edificar", en Rev. Crtica de Derecho inmobiliario,
N" 683, Madrid, 2004, pp. 1447 y sgts., con referencia a la funcin econmica de
la propiedad y cita de jurisprudencia); Vattier, Carios: "Propiedad privada y rgimen de suelo", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, V 613, pp. 2547 y sgts.).
;

-u-i |URIDIC

I..

134

LA PROPIEDAD ;ON EPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

primer uso (objetivamente, como un alimento, o para el titular,

como el dinero) el uso pasa a convertirse en consumo.
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha
distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que
la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (es claro, por lo mismo, el art. 537).
Con lo anterior no resulta justificado recurrir a la accesin
- c o m o lo hace el Cdigo (arts. 643 y sgts.)- para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen
al dueo por la mencionada facultad de goce (v. infra, N5 81 y
sgts.; v. adems el usufructo, infra, N os 228 y sgts.).
Incluida en esta facultad, en las ltimas dcadas se ha desenvuelto la caracterstica del entorno.160
Ante el intenso desenvolvimiento de la proteccin ambiental, junto al estmulo de situaciones concretas se postula que las
caractersticas ambientales que rodean al objeto (sealadamente al inmueble) integran tambin el derecho de dominio y quedan, por tanto, tambin protegidas, como los atributos.
Io. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo del
derecho; si se llega a calificar de atributo, por regla general no
ha de considerarse esencial; se trata ms bien de caractersticas
del objeto que, en consecuencia, quedan cubiertas por la proteccin que a l se le prodigan.
2o. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa
sobre la que recae el derecho, ese entorno en principio queda
intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por
terceros. Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto
propiamente, puede ser alterado en ciertas circunstancias y con
determinadas exigencias; esas caractersticas de entorno no podran quedar ms protegidas que la cosa misma. Adems, esa intangibilidad debe evaluarse frente a otros factores y, sobre todo,
debe cotejarse con las necesidades de modificacin fsica del
entorno motivadas por inters de la comunidad (que se incluyen en la funcin social del dominio); de no ser as, la intangi,fi"

Como se ver, la nocin se yuxtapone sobre los c onceptos de uso y goce

(v. tambin lo dicho sobre la preservacin de la naturaleza, en N 57 bis, final).

135

(DIIOKIU

URIDIC.

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SF.Gl MV\ PA.RTV

l.\ P R O P I K D A D V U POSESION

bilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del dominio privado, traera consigo la -insostenible- paralizacin (o congelamiento) general del ambiente del pas y, eventualmente, del
planeta, al menos en las zonas en que est distribuido en propiedad privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los
dems propietarios privados cuyos respectivos derechos de dominio deben ser tambin respetados. Entonces, las dificultades
se conectan con las "relaciones de vecindad" (v. infra, N 64).
3o. Como resultado de la evaluacin comparativa podr concluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la
alteracin.
Para esos efectos, pueden considerarse los siguientes elementos de juicio: a) No todas las caractersticas del entorno han de
quedar protegidas. Ntese que se pretende que quedan incluidas en el atributo del goce o disfrute; luego, ha de tratarse de
caractersticas positivas, beneficiosas para el predio. Y esta calificacin, efectuada por el tribunal, debe resultar de una apreciacin objetiva, en lugar de obedecer a la pretensin proveniente del propietario (que frecuentemente estar impulsado a la
intangibilidad por variadas motivaciones y no slo por un objetivo beneficio). En estas condiciones, quedaran fuera de la proteccin las caractersticas objetivamente peijudiciales y aun las
inocuas; b) Por otra parte, para concluir si la alteracin de la
que se est quejando un propietario merece o no proteccin,
debe confrontarse tambin con la situacin del resto de los vecinos, porque pudiere ocurrir que cierta caracterstica del entorno, que para el quejoso es beneficiosa, para ellos es peijudicial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos y los
principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben tambin ser considerados; c) Por ltimo, debe asimismo averiguarse si, al adquirirse el objeto, tena ya incorporada, legtima y definitivamente, la caracterstica que ahora se altera.161
l'n sujeto adquiere un lote de terreno frente a un predio eriazo, de
hecho acomodado como plaza, pero que en el proyecto aprobado por la autoridad competente est desuado a zona de equipamiento; luego de un tiempo en el cual el adquirente ha disfrutado de ese entorno, se concreta el destino
y se construye una edificacin que realiza alguna de las varias alternativas especficas de equipamiento. Aunque la obra electivamente le petjudique, no
parece aceptable el reclamo del propietario, que desde svi adquisicin saba
o deba saber que ese solar contiguo tena aquel destino, y que -por tantoel benfico emplazamiento del suyo no era definitivo.
ii'i'oiuu I U R I D I C A ni mu

136

LA PROPIEDAD ;ON EPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales.16216,5

c) La facultad de abuso o disposicin (jus abutendi) deriva de su
carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la
cosa segn su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones
de la ley y del derecho ajeno surgen aqu en toda su fuerza y
controversia, como ya se ha referido.
En esta facultad de disposicin pueden distinguirse dos categoras:
- El dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola, destruyndola. Pero deben tenerse presentes las limitaciones
contenidas en la legislacin protectora de obras de arte y monumentos histricos, y de la naturaleza (ya mencionadas en supra,
N 57 bis); tambin leyes econmicas impiden una destruccin caprichosa de artculos de consumo esencial (por ej., alimentos).
- El dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, dndola en
arriendo, comodato, gravndola con prendas, hipotecas u otras
cargas y, en fin, transfirindola (v., adems, lo dicho sobre la disposicin mortis causa al tratar el carcter perpetuo del dominio
162 Por ej., RDJ., L 86, secc. 54, pp. 222 y sgts., especialmente consids. 7, 25,
29, 30; en el consid. 25 juzga constitucionalmente incluido en la proteccin del
dominio el carcter de proximidad a un rea verde; los consids. 29 y 30 estiman
que la eliminacin del rea verde deteriora el ambiente (y el paisaje), afectando
al dueo, a la postre, en su derecho de vivir en un ambiente libre de contaminacin; t. 88, secc. 5a, pp. 102 y sgts.; el consid. 22 reconoce que la cercana a un
rea verde influye en el valor del inmueble, de modo que suprimida esa rea
disminuye el valor del predio, "desde que ello significa sustraer a cada lote el derecho de uso de la extensin original de las reas verdes"; y se cita al comisionado (de la Comisin de estudios de la nueva Constitucin) Silva Bascun, en la
sesin 150; L 95, secc. 5a. p. 29 (se estim que el disfrute de un predio no slo se
refiere al casco, sino tambin incluye el aire, la luz, el calor, la vista, que en conjunto forman parte del predio, sobre todo si es agrcola).
V. tambin una notable sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 12 de noviembre de 1974 (mencionada por Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t.
III, p. 598, en su tratamiento de la posesin).
163 V., por ej., Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t, III, pp. 203 y sgts., disnguiendo una tutela administrativa y otra privada (del propietario o de grupos organizados de un sector). A este respecto, merece ser mencionada una obra
que, dirigida a la especfica materia de las aguas, integralmente gira alrededor de la posicin fsica de los inmuebles, recogiendo las influencias que esa
situacin ejerce y debe ejercer en las soluciones jurdicas (Santos Salgado, Julio: La riberania en la legislacin colombiana de aguas, Edit. Kelly, Bogot, 1942,
especialmente pgs. 74 y sgts. y 87 y sgts.).

137

EDI I ORI Al. J U R I D I C A DI ( H t l l

SF-C.l NDA PARTE U\ PROPIEDAD Y 1A POSESIN

en N" 59, v lo que se dir sobre la extincin del dominio, especialmente sobre el abandono, en infra, N 65 bis).
Las zonas fronterizas. Es frecuente en las legislaciones la imposicin de restricciones para la negociacin inmobiliaria en las denominadas zonas fronterizas y, especficamente, para conferir
derechos reales o personales (disponer, en un sentido amplio), a
extranjeros o, al menos, a nacionales de pases limtrofes y a los
Estados limtrofes mismos. Entre nosotros hay varias importantes
(y se agregan algunas para zonas costeras). Por cierto, son dictadas por razones de seguridad nacional (v. el art. 57 del CC.).164
Algunos textos son los siguientes;
a) DFL. N" 7 (DO de 21 de noviembre de 1968). que fija normas para el
otorgamiento de concesiones, permisos o cualquiera autorizacin que pudiere
otorgarse en bienes nacionales ubicados en zonas fronterizas (dispone que
las instituciones pblicas que seala no podrn, sin autorizacin previa de la
Direccin de Fronteras y Lmites, celebrar contratos respecto de bienes nacionales de uso pblico o fiscales, ubicados en zonas fronterizas);
b) el DL. 993 (DO. de 24 de abril de 1975), sobre arrendamiento de predios rsticos (en su art. 3o dispone que en las zonas fronterizas no podrn
celebrarse arrendamientos ni otros contratos ah regulados, con personas naturales o jurdicas extranjeras);
c) el DL 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977), sobre adquisicin, administracin \ disposicin de bienes del Estado (en su art 6o dispone que las tierras
fiscales situadas hasta 10 kilmetros desde la frontera slo podrn ser obtenidas en
propiedad, arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o jurdicas chilenas; norma semejante se establece para terrenos simados hasta 5 kilmetros de la costa; y en el art. 7o dispone que por razones de inters nacional se
prohibe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o mena
tenencia de bienes races situados en zonas fronterizas a los nacionales de pases
limtn >f es. salvo autorizacin por DS. La prohibicin se extiende a sociedades o
personas jurdicas con sede principal en el pas limtrofe o cuyo capital pertenezca
en un 40% o ms a nacionales del mismo pas o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos pases; con ciertas salvedades se ha dictado un
Reg, para la aplicacin de este art 7o, DS 232, DO. de 15 de abril de 1994).
Mediante DS. se ha confeccionado una lista de reas (en base a la comuna) que son consideradas zonas fronterizas (conforme al DFL. 4, DO. de 10
de noviembre de 1967; diversos DS. han ido actualizando esa nmina).
Deben tenerse en cuenta tambin otros textos, como la ley 16.952 (DO.
de 21 de diciembre de 1966), que crea la Direccin de Fronteras y Lmites
del Estado; el DFL. 4, recin citado, sobre coordinacin de los servicios pblicos con la Direccin de Fronteras y Lmites, el DFL. 83 (DO. de 27 de marzo
de 1979), que fija el Estatuto orgnico de la Direccin de Fronteras y Lmites, la ley 19.420 (DO. de 11 de septiembre de 2001), sobre incentivos para
las provincias de Arica y Parinacota, que modifica textos precedentes y formula especial referencia a los Estados limtrofes en la restriccin a la adquisicin de inmuebles en zonas fronterizas.
inii.iKi.vi J U R I D I C A ni i.ni, i

138

LA PROPIEDAD ;ON EPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin. Es la convencin por la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de l. Recordando las categoras de disposicin, tericamente
puede referirse a no disponer material o jurdicamente. La estipulacin de no disponer materialmente no presenta mayor dificultad y, al menos entre nosotros, no es frecuente.165 La de no disponer
jurdicamente, no enajenar, es ms aplicada y presenta conflicto.166
La doctrina ha mantenido discusin acerca de la validez de
esta estipulacin. En sntesis, los planteamientos antagnicos son
los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposicin en ltimo trmino garantiza la libre circulacin de la riqueza y la libertad de comercio, de modo que el establecimiento
de trabas a la disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales; as, hay un inters pblico comprometido
en mantener en los propietarios la libertad de disponer de los
objetos de su dominio. En contra, se opta por la libertad de los
particulares de contratar los convenios que estimen y, entre ellos,
la de limitar la mencionada facultad dispositiva.167
En el Derecho chileno, en algunas materias especficas se
prohibe la estipulacin de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
Puede concebirse para preservar bienes de algn especial valor: artstico, histrico, familiar, ecolgico.
166 Aunque puede versar sobre toda clase de bienes, generalmente versa
sobre un inmueble. Surge especialmente en el mbito comercial. Aunque puede convenirse sola, habitualmente es una estipulacin dentro de un contrato
que regula otros intereses. Puede establecerse en trminos amplios o restringirse a no enajenar a ciertas personas, en ciertas circunstancias, durante cierto tiempo, etc. En su alcance ms amplio, la redaccin es la ms simple: "El
adquirente del inmueble individualizado se obliga a no enajenarlo". Un texto ms frecuente: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a no
enajenarlo durante 5 aos contados desde esta fecha". La expresin "no enajenar" puede plantear el mismo problema que plantean los textos legales que
la emplean: si la voz "enajenar" est referida restrictivamente a la sola transferencia del dominio o a la constitucin de cualquier derecho real a favor de
un tercero. Entonces, convendra mayor claridad (expresando, por ej., que
el adquirente se obliga a no transferir el dominio del inmueble, as como a
no constituir sobre l derecho real alguno).
167 Se ha llegado a introducir una distincin entre obligacin de no disponer y prohibicin convencional de no disponer (v. Egusquiza, Mara: La
configuracin jurdica de las obligaacmes negativas, Edit. Bosch, Barcelona, 1990,
p. 60.
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139

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JURIDICA

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SEOL NDA PARTE: IJK PROPIEDAD Y LA POSESION

2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe

una norma que en trminos expresos y generales se pronuncie
al respecto, circunstancia que posibilita tambin aqu la discusin para las materias restantes. En sntesis, el problema se ha
debatido en los siguientes trminos:
a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los
siguientes fundamentos: I o . No hay una prohibicin expresa general de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que
en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. 2o. Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por
lo general es posible convenirla. 3o. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que enajena la
cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad;
4o. Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservatorio permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 N 3).
b) En contra, han sido rechazadas, estimndoselas nulas, porque: I o . Atentaran en contra de la libre circulacin de la riqueza. Esta libre circulacin y, por consiguiente, la proscripcin de
trabas propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y en el Mensaje, es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como
una norma de orden pblico. 2o. Si en determinadas situaciones las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas,
de all se desprende que generalmente no se tienen por vlidas.
3o. El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley. 4 o . En cuanto a
la disposicin del art. 53 del Reg, (citado), como se trata de una
norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se
acomode a la ley y, rechazndose estas clusulas por la ley (el
Cdigo), el Reglamento no podra establecerlas (pero se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en virtud de una
disposicin del Cdigo, el art. 695 tendra fuerza de ley).168 En
esta posicin, las convenciones de no enajenar adoleceran de
168

V., a este respecto, GT. de 1911, c. II, pp. 912 y sgts.

IDITORJAl J U R I D I C A Di CHILt

140

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461,
1466 y 1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una
justificacin. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a
contrario sensu (a la que se confiere una aplicacin general).
Esta ltima parece ser la solucin ms aceptable. Con ella quedara desvirtuado el argumento del atentado al principio de la libre circulacin de los bienes que, por su naturaleza general (y
no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razn
ms contundente para negar validez a estos pactos.169 En esta misma direccin, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la
estipulacin por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo.170 En alguna ocasin tambin se ha rechazado.171
En cuanto al contenido de la estipulacin, impone una obligacin de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su
validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que
se trata, sera aplicable el art. 1555172"173 (en lo concerniente a la
En este sentido, Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el
Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, p. 176.
170 En RDJ., t. 7, p. 175; t. 13, p. 429; Rev. del Notariado, ao I, N 1, p. 227.
El art. 1379 del CC. italiano dispone: "La prohibicin de enajenar establecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es vlida si
no estuviese contenida dentro de convenientes lmites de tiempo y si no respondiese a un inters apreciable de una de las partes".
171 RDJ., t. 46, p. 486; t. 81, secc. 2a, p. 58, en este caso por ser absoluta y
perpetua.
172 V. RDJ., t. 13, p. 429.
Se ha sostenido tambin que la estipulacin implicara una condicin resolutoria, que se cumplira cuando el obligado a no enajenar, enajena (as, RDJ.,
t. 68, secc. 2a, p. 71). Pero debe recordarse que las condiciones se imponen a
las obligaciones, las cuales entonces pasan a calificarse de condicionales. As,
en la situacin presente lo primero que se observa es una obligacin: no enajenar. Ella podra estimarse condicional -siguiendo el razonamiento de la sentencia mencionada-, considerando que esa obligacin est sometida al evento
de incumplirse; en el fondo, se est acudiendo a la condicin tcita del art.
1489 (suponiendo que el contrato en que se impone es bilateral). Estimamos
que esa calificacin importa extremar el alcance del art. 1489, el cual califica
de condicin a todo incumplimiento en los contratos bilaterales. Al menos generalmente, las partes no pactan una condicin; pactan una obligacin (la obligacin de no hacer consistente en no enajenar). Si ah se quiere ver una
condicin, entonces (en los contratos bilaterales) no existiran las obligaciones puras o simples; todas seran condicionales porque estaran sometidas al
169

141

rniTORJAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEC.t'NDV PARTE LA P R O P I H 1 ) V 1 \ POM SION

inscripcin de la prohibicin cuando recae sobre inmuebles y

los efectos de esa inscripcin, v. infra, N 128, final), 1 ' 4
62. Algunas clasificaciones
- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual,
asociativa o colectiva, segn el propietario sea un particular, un
grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre
el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comn,
agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
- En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposicin; la
segunda contiene slo el derecho de disposicin jLirdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce,
configurndose en ste un derecho de usufructo (art. 582 inc. 2 o ).
- En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta. que no est sometida a duracin o trmino, y fiduciaria,
que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple
una condicin (art. 733).
63. Extensin material. EJ subsuelo. Para cuando el dominio recae sobre cosas corporales, resulta necesario formular algunos
alcances sobre los lmites hasta los que se extiende fsicamente
la propiedad.
evento de incumplirse. En todo caso, no hay incompatibilidad. Preferimos la
ms natural calificacin de obligacin de no hacer, cuyo incumplimiento en
Chile se rige por el texto destinado al efecto, el art. 1555 (y si la estipulacin
est incluida en un contrato bilateral, con el art. 1489 podra estimarse que es
condicional, en cuanto est sometida al evento de incumplirse).
173 En cuanto a los efectos, alcanzarn o no al tercero adquirente segn
resulte de aplicar los arts. 1490 y 1491.

Ms antecedentes sobre la estipulacin y su validez en Vicua Surez,

Luis- De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el contrato, Impr.
San Rafael, Valparaso, 1928, Rogers Sotomayor, Jorge: "Valor de las prohibiciones contractuales de enajenar", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conser\adores de Chile N 6, Santiago, 1996-7, pp. 135 y sgts Para doctrina
extranjera, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 233.
174

i nnofii ,i. l U R I D I C A m< MM i

142

LA PROPIEDAD ;ON EPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

Tratndose de bienes muebles, los contornos materiales de

la cosa constituyen su lmite. La dificultad la ofrecen los fluidos
(como el agua y otros lquidos, los gases), en cuanto se necesita
proceder a SLI individualizacin como cosa, con el auxilio de elementos externos, como un recipiente en que se contengan o una
medida tcnica (como el "gasto" respecto del agua). Individualizados as estos bienes, all quedarn igualmente establecidos
los lmites de su dominio.
Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones.
En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensin de
cada propiedad; y si ellos no estn claros, se recurre a la operacin de "demarcacin", la que se puede complementar con la de
"cerramiento" (arts. 842 y sgts., que se tratarn en el captulo de
las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la individualizacin de los predios sern consideradas al tratar la accin
reivindicatora, infra, N 264; v. tambin lo dicho en N 25).
En el plano vertical se plantean dificultades que se traducen
en la extensin del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio
(o "vuelo").
Es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo,
por abajo hasta el infierno". Con esta concepcin no habra lmites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo
llegara hasta el centro de la Tierra (las lneas y planos seran
convergentes hasta el centro, formando una pirmide invertida
o una figura geomtrica semejante). I?r '
El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en
la stiperficie del inmueble (actitud que prcticamente impide o,
al menos, restringe excesivamente la utilizacin de los inmuebles).
Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio
del dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo
175 Se supona al infierno ubicado en el gneo centro del planeta.
Para los datos que proporciona la geodesia, incluyendo figuras geomtricas
que ilustran esta pretensin, y con alguna direccin hacia el inters jurdico, v.
Bueno Ruiz, Antonio: "La propiedad inmueble. Su extensin y representacin
geomtrica", en Rev. Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts.
En pocas pretritas, con posibilidades tecnolgicas restringidas, el uso
no poda llegar a zonas muy elevadas ni profundas, por lo que haba pocas
posibilidades de conflicto y, por tanto, de incitacin a rebelarse contra el planteamiento.

143

f D I roRiAL JURIDICA

DF C H I I

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESION

cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al derecho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las
legislaciones, la posicin intermedia y que se nos presenta como
ms razonable, fundada en la nocin de utilidad. El propietario
del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en la medida que el inters y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica;1'6 y quedando siempre a salvo las
limitaciones en el inters comn. Este planteamiento (atribuido
a Ihering) es seguido en muchos Cdigos del siglo XX. Generalmente, estos textos atribuyen al dueo del suelo la facultad de
utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la
intromisin de terceros, en la medida que demuestre inters o
provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a
contrario sensu, que ms all no puede impedir la utilizacin por
extraos (tambin generalmente dejan a salvo la regulacin especial de las aguas y las minas); pero habitualmente no se pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quin es
el dueo), ni de las de utilizacin atribuida al dueo ni de las
ubicadas ms all.177 El referido postulado parece aceptable para
atribuir (en la zona donde se demuestre inters) no slo la utilil7" Se trata del inters que tenga en cuanto propietario del predio, no de un
inters que pretenda aducir como valor de cambio (por ej., no podra pretender
que tiene inters en una /ona a gran profundidad, porque l la puede usar como
contrapartida para que un tercero que aspira a usarla, le d algo a cambio).
177 As, por ej., los Cdigos alemn (art. 905), suizo (art. 667), italiano
(art. 840), portugus (art. 1344), boliviano (art. 111, pero que debe relacionarse con el art. 209), peruano (art. 954), paraguayo (art. 1956). Este ltimo
texto se ocupa de aclarar que "no podr el dueo impedir los actos que se
realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando l no tenga ningn inters
en excluirlos"; el nuevo CC. holands contiene una regla semejante: luego
de reconocer al dueo el uso del subsuelo y del vuelo, dispone directamente
que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal
profundidad (o altura) que el propietario no tenga inters en oponerse (arts.
5-21); tambin el nuevo CC. brasileo (ya en el siglo XXI)(art. 1229, que introduce la nocin de "inters legtimo" como fundamento para impedir el
uso a los terceros). El nuevo CC. de Quebec simplemente dispone que el dueo tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas las construcciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad
de la legislacin de minas y aguas).
El CC. espaol (art. 350) confiere expresamente al dueo del suelo el
dominio del subsuelo. Con esa norma, se ha postulado que en cuanto al subsuelo, pertenece en dominio al dueo del suelo, con el que forma una sola
cosa; por lo mismo, puede utilizarlo sin lmite en su profundidad; pero -se-

IDITORIAl

JURIDICA

IH1IILE

144

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

zacin exclusiva y excluyeme (salvo el uso inocuo), sino tambin

el dominio, aunque se observa ms vigoroso para el subsuelo (en
todo caso, tratndose del vuelo nos referimos al espacio, no al
aire). Ms all, hacia la profundidad y el espacio sobre la zona
utilizable por el dueo surgen, primero, las alternativas de res nullius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberana);
y, luego, en zonas an ms lejanas de la superficie, la nocin de
cosa comn a todos los hombres (y su examen integra otras disciplinas, como el Derecho areo y del espacio).
En el Derecho chileno, en cuanto al espacio atmosfrico no hay
disposicin expresa sobre su dominio en favor del propietario de
la extensin de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que
as lo dan a entender, como los arts. 931 y 942; con ellas, interpretadas a la luz del postulado antes mencionado (y admitiendo
que es controvertible), bien puede concluirse que le pertenece
(el espacio, no el aire), en la medida de la utilidad que puede
obtener; en todo caso, con limitaciones que se imponen en las
normas urbansticas y sobre aeronavegacin (v. supra, N 48, 4 o ).
En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposicin expresa que
lo atribuya (en dominio) al propietario. El art. 942 lo da por supuesto; por lo dems, resulta indiscutible en alguna medida, si se
considera que para poder ejercitar su dominio el propietario necesita siempre de la parte inmediatamente inferior a la superficie (para cultivos, cimientos de construccin, etc.). Asimismo,
interpretado el texto con la concepcin del inters o provecho,
puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en la
medida que tenga un inters o le reporte una utilidad. Las legislaciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto
(v., tambin, los arts. 625 y sgts. del CC., sobre tesoros). Ms all,
en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque puede l utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la titularidad de esa zona, tambin las alternativas son: o es res nullius o,
como parece ms aceptable, es del Estado (con el art. 590 y el
concepto de soberana).
gn es opinin comn- no podra impedir su utilizacin por otros, ms all
de la zona en que demuestre inters; y en cuanto al espacio (vuelo), no sera
de dominio del dueo del suelo; no forma parte del predio y, ms an, no
sera objeto de propiedad (ni el aire ni el espacio), aunque s tiene facultad
de usarlo exclusivamente en la zona en que demuestre inters (Albaladejo,
Manuel, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 255 y sgts.).
145

EDITOIUAL

[UR1DICA

DL C H I L E

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

Las necesidades de la vida actual, concretamente las derivadas del congestionamiento urbano, que incitan al aprovechamiento de los espacios dentro de las ciudades, han conferido notable
importancia al subsuelo, que ofrece atrayentes posibilidades para
diversos usos, especialmente en estacionamientos de vehculos, lneas de comunicacin, vas de transporte (de personas mediante
trenes, de energas mediante ductos). Existen algunas normas reguladoras,178 pero se hace necesario un cuerpo legal ms completo
y preferentemente sistematizado, que oriente las futuras inversiones en obras subterrneas (si se pretende estimularlas). Asimismo, en los planes reguladores (especialmente en los comunales),
ha de incluirse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulacin
tendr que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son
bienes pblicos (nacionales de uso pblico y fiscales) y el de inmuebles que son bienes de dominio privado. En todo caso, congruente con lo ya manifestado sobre la utilidad, tratndose de
obras (como aquellas recin mencionadas) que se ejecutan a gran
profundidad, no parece necesario obtener la autorizacin de los
titulares del suelo ni imponer expropiacin.17^180
I7N Sobre temas muy especficos, por ej-, la ley de municipalidades (con
modificacin por ley 19.425, DO. de 27 de noviembre de 1995), que entrega
a la municipalidad la administracin del subsuelo de bienes nacionales de uso
pblico, con posibilidades de entregarlo en concesiones y permisos; la legislacin de concesiones de obras pblicas (texto refundido en el DS. N 900,
de 1996, del Ministerio de Obras Pblicas), en que se incluye el uso del subsuelo (especialmente art. 39); la Ordenanza General de Urbanismo y Consmicciones, para excavaciones al construir (arts. 5.8.11, 5.1.11); tambin hay
algunas circulares de los Ministerios relacionados y algunos dictmenes de la
Contralora sobre la aplicacin de la legislacin urbanstica (dictada para el
suelo) a las construcciones en el subsuelo.
179 En este sentido, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 200.
a n t e c e d e n t e s v Gabba, C.F.: "De la propiedad 'usque ad side* Para
ra et inferas", en Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada,
Edit. La Espaa Moderna, Madrid, 1899, vol. I, pp. 171 y sgts.; Maiorca, Cario:
Lo spazio e i limiti delta proprieta fondiaria, Edit. R. Universit, Tormo, 1934; Barbero, Domenico, ob. cit., t. II, pp. 237 y sgts.; Villacaas, Pedro: "La propiedad
en sentido vertical", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N* 302-303, Madrid, 1953, pp. 481 y sgts. (con especial direccin al espacio); Guimera Peraza,
Marcos: "El derecho de subsuelo", en Anuario de D. Civil, t. XIV, Madrid, 1961,
pp. 121 y sgts.; Prez Cnovas, Nicols: "Problemas actuales en tomo a la delimitacin vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 586, Madrid, 1988, pp. 735 y sgts.; Sainz
Moreno, Femando: "El subsuelo urbano", en Rev. de Administracin Pblica

miTOkiw J U R I D I C A DFCHiit

146

LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES

64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad,

principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas relaciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas "relaciones"
pueden mantenerse en trminos de armona y, ms deseablemente, de cooperacin, para la solucin de problemas comunes del vecindario o comarca, o pueden adquirir caracteres de
colisin de pretendidos derechos, con una sucesin imprevisible de consecuencias. Los caracteres de derecho absoluto y exclusivo que en trminos generales se asignan al dominio,
constituyen el punto de partida en la solucin de tales conflictos, pero, adems, habr que tener en cuenta las nuevas orientaciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, as como
otros principios generales, especialmente el del repudio al abuso del derecho. Y ms especficamente son convenientes algunas normas que dispongan a lo menos ciertas frmulas generales
y, en casos determinados, incluso algunas sanciones.
Entonces, normas sobre relaciones de vecindad son el conjunto
de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas
debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana.
Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se presentan en los sectores rurales y urbanos, pero sin duda son ms
numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por cierto, la creciente aplicacin de la propiedad horizontal contribuye
a la aparicin de desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad la sentencia "no tendrs paz si tu vecino no lo quiere").
Para regular la materia en la generalidad de las legislaciones se contienen normas diseminadas a travs de todo el ordenamiento jurdico, y habitualmente no se destina un cuerpo
orgnico al efecto. Desde luego, es el derecho de propiedad el
centro de estas relaciones y, por tanto, deben buscarse en primer lugar las reglas del dominio, que (como se ha dicho) estn
N 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts.; Figueiras, Manuel: "La disociacin jurdica del dominio y el pluralismo, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario
N 672, pp. 1239 y sgts. Para el Derecho chileno puede verse Vergara Blanco,
Alejandro: "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio pblico: subsuelo de bienes pblicos; caminos privados de uso pblico, y acceso a playas de
mar y a orillas de ros y lagos", en Rev. de Derecho, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1996; Figueroa Valds, J. Eduardo: "Rgimen legal del subsuelo
urba.no", en RDJ., t. 97; Primera Parte, pp. 121 y sgts.; La Rocca Mattar, Paola:
Propiedad del subsuelo urbano de los bienes nacionales de uso pblico y fiscales, Edit.
Jurdica La Ley, Santiago, 2005.
147

t.mIOKIM JURIDICA dechiu

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

contenidas, a su vez, en muchos cuerpos legales, pero bsicamente en la Constitucin y en el respectivo Cdigo Civil.181
Entre nosotros, de la Constitucin puede sealarse, fundamentalmente, la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 19 N 24)
y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (art.
19 N 8); en el Cdigo Civil hay un cmulo de disposiciones legales relativas a la vecindad; estn ubicadas especialmente en los
ttulos de la ocupacin, la accesin, las servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las especiales.
Deben considerarse tambin las numerosas disposiciones del
Cdigo Penal (especialmente las relativas a las faltas), de la Ley
Ceneral de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades y de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria 18 - (en general, puede verse la amplia
referencia a textos legales formulada en el epgrafe "Las restricciones por justificaciones ambiental y sanitaria"; supra, N 57 ter).
Sin embargo, las fuentes de conflictos son tantas que jams
podrn los textos legales tener respuesta para cada uno de ellos;
de ah que sea necesario propiciar alguna nocin bsica que pueda servir de directriz para orientar la innumerable casustica (y
que puede surgir del espritu de la legislacin, con base en textos especficos como los sealados). Se ha propuesto, acertadamente, que las colisiones han de salvarse aplicando un criterio
de normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino
corresponde y en el destino de los bienes que fsicamente origilM' Ha sido en los Cdigos latinoamericanos de las ltimas dcadas en donde hemos encontrado la opcin de disponer un prrafo o captulo especialmente desuado a las relaciones de vecindad (sin peijuicio de otras normas
dispersas en el resto del Cdigo que tambin pertenecen al tema); as, en los
Cdigos boliviano (arts. 115 y sgts.), peruano (arts. 959 y sgts.), paraguayo
(arts. 2000 y sgts.), brasileo (arts. 1277 y sgts.). Y es destacable la especial
alusin que formulan respecto de las "inmisiones" a la propiedad, con referencia especfica (ejemplar) a impedir olores, humos, holln, calor, emanaciones nocivas, trepidaciones, ruidos molestos, luces de anuncio, cuando
exceden a la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, conforme a
las vanas circunstancias
lM~ De este ltimo texto es destacable el art. 32, que contempla multas
por infracciones, con solidaridad entre el infractor y el propietario de la respectiva unidad.
En aquella legislacin (supra N" 57 ter) se encontrarn textos sobre ruidos y olores molestos y elementos hmedos y peligrosos, especialmente atinentes a las relaciones de vecindad.

LPHORIM

J U R I D I C A RN C M I L C

148

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

nan la contigidad; as, quien se aparte de ese ejercicio o uso

normal, en consideracin a las caractersticas materiales, ambientales, culturales, etc., del vecindario, se pondr, a lo menos en
principio, al margen de lo que puede denominarse "lcita relacin de vecindad". A lo anterior puede agregarse, como elemento complementario, la necesidad de que exista entre todos a
quienes afectan esas relaciones una recproca tolerancia dentro
de ese concepto de normalidad, que es flexible y relativo.183
Con dos factores coincidentes: el aumento y concentracin
de la poblacin y el desarrollo industrial (que provoca y disemina ampliamente la contaminacin de variada naturaleza), en la
actualidad hay dos caracteres destacables que adoptan estas relaciones: a) por una parte se colectivizan los sujetos involucrados
(agrupados en juntas de vecinos, comits de administracin,
asambleas de copropietarios), y b) por otra, se extiende el campo
de accin de las agresiones, de las defensas y finalmente de las
normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes),
expandindose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los
cercanos vecinos los ms intensamente afectados. Con estos elementos, el tema se vincula a la funcin social de la propiedad (incluyendo la planificacin territorial), a la regulacin ambiental y
a la responsabilidad civil (y disfruta de la antigua y renaciente herramienta de las "acciones populares").
Por ltimo, sta es (otra) ocasin de recordar el derecho a
vivir en un ambiente libre de contaminacin (consagrado en la
Constitucin -art. 19 N 8- y desenvuelto en textos especiales).184
sta es la tendencia acogida por la mayora de los Cdigos del siglo
XX, los cuales, siguiendo un estilo habitual en la generalidad de ellos, la consagran en normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situaciones especficas); por ej., los Cdigos alemn (art. 906), suizo (art. 684),
italiano (art. 844), portugus (art. 1346); para los Cdigos boliviano, peruano, paraguayo y brasileo nuevo, v. los preceptos recin citados; tambin el
holands (arts. 5-37 y sgts. con notoria minuciosidad); y el interesante art.
2618 del CC. argentino, que se refiere a la normal tolerancia y a la ecuacin
entre las exigencias de la produccin y el respeto al uso regular de la propiedad.
18< Puede verse que, sin peijuicio de que la contaminacin importe infraccin a la norma constitucional y a diversas normas especficas, cuando proviene del vecindario implicar tambin infraccin a las normas relativas a las
relaciones de vecindad y a ese principio genrico (referido en el cuerpo) llamado "lcita relacin de vecindad".
Para ms antecedentes v. Appert, Georgcs: "De los derechos del propieta183

149

EDITORI.AI.

JURIDICA

M C M U

SEGUNDA PARTE 1\ PR< 1PIEDAD V LA POSESIN

65. La propiedad familiar. Para lograr que a la propiedad tenga acceso la gran mayora de la poblacin, es frecuente encontrar, en distintas legislaciones, la tendencia al fomento de la
denominada propiedad familiar. Puede entenderse por propiedad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al
fin de mantenimiento y progreso de una familia. La casa habitacin, las pequeas y medianas explotaciones industriales, artesanales y agrcolas, constituyen objetos en que se concreta.
Ha sido en el sector agrario en donde los intentos de difundirla han conseguido mayores resultados, quizs por la naturaleza de las explotaciones agrcolas. En primer lugar, deben
mencionarse formas familiares de propiedad de origen puramente consuetudinario, en las que la fuerza de la costumbre ha ido
configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha
ido transmitiendo de generacin en generacin (como el casero vasco y la casa aragonesa en el norte de Espaa, el masso chius50en el norte de Italia).
La introduccin de esta propiedad ha requerido, en muchas
ocasiones, de alteraciones a principios y legislacin tradicionales, de ah que se ha llegado a establecer en leyes especiales o
mediante modificaciones al Cdigo Civil respectivo. Cdigos Civiles ms recientes la establecen directamente. En Espaa (patrimonio familiar), en Italia (patrimonio famihare y mnima unit
rio respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117; Bonfante, Pedro: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso Garca V., Edit. Reus, Madrid,
1932 (una obra calificable de clsica, con bibliografa escogida y apndice de
jurisprudencia espaola recolectada por el traductor, hoy ya antiguas, pero respee ti \-amen te til e interesante); Gonzlez-Alegre, Manuel: "La teora del abuso del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en
Rev de Derecho Espaol y Americano N 19, Madrid, 1968; Nicols, Marie-France: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 4, Pars, 1976; Alonso Prez, Mariano: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 v sgts. (con datos de Derecho comparado europeo v la interesante evolucin histrica, desde Roma, en la que se destaca la restriccin en el medioevo a los actos de emulacin -actos del dueo sobre
su objeto que, sin reportar utilidad, se ejecutan para daar al vecino- como
protagonistas, con explicaciones filosficas y sociolgicas, y la recuperacin de
la importancia del ms amplio concepto de inmisin); Pescio, Victorio: "La vecindad", EdiL Jurdica de Chile, Santiago, 1952; Dougnac Rodrguez, Fernando: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la
regulacin de la contaminacin atmosfrica", en Gaceta Jurdica, N" 144, Santiago, 1992, pp. 12 y sgts.; Silva, Ivn: "Nociones de Vecindad en el Cdigo Civil Chileno, L'niv. de Chile, Santiago, 1997.
LDIT..MM

JURIDICA

DF.CHIU

150

LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CAJRACTERLS

colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constituido la propiedad familiar en pequeas empresas agrarias, con algn xito. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma
agraria han sido una va por la cual se han llegado a constituir,
en muchos pases, explotaciones agrcolas de dimensiones familiares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensin, se asignan, entre otras formas,
en medianas extensiones a cultivadores directos.
Una gran dificultad que enfrenta la institucin, y que en buena parte entraba su difusin, es el de la titularidad. .Al no constituir la familia una persona jurdica, no es posible tenerla como
el sujeto titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo
para las relaciones con terceros, los bienes que componen ese patrimonio deben quedar radicados con certeza en una persona natural, generalmente el padre; de ah que lo que se llega a lograr
es imponer determinadas limitaciones a. una propiedad, en manos
de un padre de familia, v mediante ellas se obtiene que quede,
en la prctica, afecta al beneficio del grupo familiar.
Como limitaciones y caractersticas ms sobresalientes, se
contemplan las de inalienabilidad (mientras se mantengan ciertos supuestos, como hijos menores, por ej.), inembargabilidad e
indivisibilidad. Esta ltima es la caracterstica imprescindible para
su subsistencia. Se dispone como indirisible tanto por actos entre vivos como en la transmisin por causa de muerte. En caso
de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en comunidad, se dispone su asignacin a un solo heredero, configurando un "derecho de atribucin preferencial", mediante un
orden de prelacin que se establece, no siempre coincidente con
los rdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribucin a un
solo heredero se logra tambin evitar los inconvenientes de una
ilimitada divisin de inmuebles (que en la agricultura se traduce en la formacin de minifundios) con variados peijuicios en
la produccin. La indivisibilidad generalmente se establece respecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utilizndose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por
destinacin.
En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha
posibilitado en alguna medida la implantacin de la propiedad
familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Constitucin de 1925 contena la disposicin de que el Estado ha de
151

Epm't-'iu J U R I D I C A or MIIIi

SEC.LNDX PARTE L\ PROPIEDAD Y LA P< JSESIN

propender "a la constitucin de la propiedad familiar" (art. 10

N 4), texto que por mucho tiempo permaneci como disposicin puramente programtica.
Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de
la legislacin habitacional introdujeron determinados elementos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se
trataba de estatutos que desarrollaron planes de construccin
de viviendas con avuda de fondos pblicos o semipblicos, que
dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad
(con un rgimen de adjudicacin preferente) de tales inmuebles. aunque slo en determinadas condiciones (ley 1.838, de
1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936, y 7.600,
de 1943, orgnica de la Caja de la Habitacin Popular; pero puede observarse que esas caractersticas persisten tan slo para inmuebles construidos a travs de esos sistemas y su aplicacin no
fue muy extendida).
En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque
no de gran importancia. Primero, la legislacin que cre una
Caja de Colonizacin Agrcola (actualmente fusionada con otras
instituciones del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas modificaciones posteriores y ms tarde sustituida por la ley 5.604,
de 1935) estableci la creacin de "parcelas", que constituyeron
unidades econmicas agrcolas de dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a particulares, tenan caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad,
pero slo mientras se cumplan obligaciones para con la institucin; el sistema, en todo caso, no se desarroll, cuantitativamente, en trminos apreciables. Ms tarde, la primera ley de
Reforma agraria ( N 15.020 de 1963) implant la llamada "propiedad familiar agrcola", con caracteres similares a los de aquellas parcelas; y, por ltimo, la segunda ley de Reforma Agraria
(N 16.640 de 1967) estableci la "unidad agrcola familiar", que
lleg a tener alguna vigencia prctica. Luego de la expropiacin
de un predio, para incorporarlo al proceso de reforma, el sistema contemplaba la etapa de preparacin, transitoria, de asentamiento, por tres a cinco aos; al final de esa etapa, el
organismo aplicador de la reforma deba destinar el predio, teniendo como primera alternativa la de asignarlo, en forma de
unidades agrcolas familiares, a campesinos, en dominio individual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inemi D mi I

| U R I O I C A i >L c u l i ;

152

IA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

bargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto

por actos entre vivos como por causa de muerte, contemplndose tambin el derecho de atribucin preferencial a un solo
heredero. Con posterioridad, esta legislacin fue ampliamente
modificada y finalmente derogada.
La ley 19.335185 ha implantado lo que denomina "bienes familiares" (introduciendo un prrafo, el N 2, con ese nombre en el
Ttulo VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde al Derecho de familia). Aqu slo se destacarn algunos elementos de su estructura. Como norma bsica, se dispone que "el
inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos,
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que
guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares y se
regirn, entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera que
sea el rgimen de bienes del matrimonio" (art. 141 inc. I o ) . Efectuada la declaracin (mediante un procedimiento rpido que la
ley establece), "no se podrn enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la
celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso
o de goce sobre algn bien familiar" (art. 142 inc. I o ) . Los cnyuges, de comn acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el
cnyuge propietario puede pedir al juez la desafectacin fundado
en que no est actualmente destinado a los fines de la institucin
(art. 145). Por otra parte, la declaracin de bien familiar permite
alguna proteccin respecto de los acreedores, en cuanto los cnyuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor" (art. 148)
gozando as de lo que en materia de fianza se denomina beneficio
de orden o excusin. Como puede verse, los caracteres que suelen
atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (inalienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aqu
no son acogidos. En todo caso, en esta constatacin no debe verse
una objecin porque, en otro sentido, esas aludidas caractersticas
pueden presentar serios inconvenientes econmicos por la limitacin que implican a la fluida circulacin de los bienes.
Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran
reforma introducida al Cdigo Civil en materia de filiacin (con
w

DO. de 23 de septiembre de 1994.

153

cdiiokml IURID1CA OECHIU

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

repercusin sucesoria) por la ley 19.585.18,1 Como se sabe, el texto

est dirigido principalmente a la igualacin (destacadamente en
materia hereditaria) de los derechos de los hijos de filiacin matrimonial con los de filiacin no matrimonial y a facilitar la investigacin de la paternidad. Pero tambin en el texto, continundose en
una tendencia (que se vena desenvolviendo en textos precedentes), se consignaron reformas sucesorias a favor del cnyuge sobreviviente. Entre ellas, se introdujo la importante institucin de la
atribucin preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo
que aqu importa, su indivisibilidad, caracterstica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un
cnyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cnyuge sobreviviente tiene derecho a atribursela, con el mobiliario que
la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a
los dems herederos, y s el valor de ellos excede del valor de su
cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitacin o uso vitalicio y gratuito (art. 1337 N 10). No se trata - c o m o es fcil percatarse- de la consagracin de Lina propiedad familiar; simplemente
se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el titular, si estaba casado, el cnyuge sobreviviente (que, conforme a
las normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueo exclusivo o, al menos, como dueo en parte y usufructuario vitalicio
en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le
corresponde, es cierto que en el exceso no es dueo (la nuda propiedad del exceso pertenece a los dems herederos) pero, como
queda como usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se
mantiene sin dividirse (que - c o m o se ha dicho- es la caracterstica
que, junto a otras ya mencionadas y que aqu no se presentan, conforman los rasgos fundamentales de la propiedad familiar).187

DO. de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre de 1999.

Para ms antecedentes, Otrola Aqueveque, Humberto: La propiedad
familiar en algunas legislaciones americanas, Edit. Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1948; Acua Romero, Humberto: La propiedad familiar, Edit, Universitaria, Santiago, 1963; Elorriaga De Bonis, Fabin: Rgimen jurdico de la vivienda
familiar, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1995 (con amplia bibliografa, principalmente espaola); Corral Talciani, Hernn: La vivienda familiar en la sucesin
del cnyuge, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005 (con amplia bibliografa
en el tema especfico).
186

187

J O I I O K I U

JURIDICA

O L I I I U

154

LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CAJRACTERLS

65 bis. La extincin del dominio. El Cdigo no contiene una regulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no le
ha dedicado mucha atencin.
Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre
modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisicin es originaria. Con los segundos, slo
cambia de titular (producindose un traspaso).
a) Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueo.
Pueden mencionarse: la destr uccin de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria): la recuperacin de la libertad de los
animales cautivos o domesticados (es sin voluntad), las especies
al parecer perdidas (es sin voluntad), la incomerciabilidad (es
sin voluntad), el abandono (por definicin, es voluntario).
Tratndose de la destruccin material, frecuentemente quedan restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como
en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que
nacera un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo dueo, parece preferible concluir que es el mismo derecho
que ahora recae en el objeto reducido o transformado; as, frecuentemente lo que acontece es una destruccin parcial (o una
transformacin). En todo caso, ante el concepto de destruccin
fsica, para el mbito de los derechos reales lo que habitualmente
ms importa o tiene mayor inters es la prdida de la funcin o
rol econmico de la cosa, que se percibe e influye sealadamente
en la extincin de los derechos reales limitados (v. supra, Nm 3
bis y 57 bis sobre la proteccin natural y cultural).18*"89
Entonces podemos concluir que, para las principales consecuencias jurdicas, la cosa ha de entenderse destruida cuando la destruccin es profunda
(aunque no sea absoluta, con desaparicin de todo vestigio), y generalmente
ese grado de destruccin alterar la funcin del objeto, que termina siendo lo
jurdicamente ms trascendente. En todo caso, aparte de la general conservacin de la materia (que slo se transforma), siguiendo a los expertos debe considerarse que tambin puede producirse el completo aniquilamiento,
convirtndose en energa; aun as, como sta tambin puede constituir un bien
-y valioso-, sobre todo si se atrapa, reincidiramos en la transformacin.
Y recordando la distincin propiciada por nuestra Constitucin, que separa el derecho de dominio de la cosa sobre la que recae, para asegurar a ambos al destruirse la cosa habr que entender que, automucamente, se extingue
tambin el derecho. En la concepcin -que hemos estimado preferible- de que
cuando se trata del derecho de dominio el derecho se identifica con la cosa
(por lo que el dominio es cosa corporal), la prevencin no es necesaria.

155

DI

I O K I Al

JURIDICA

DT

CHILE

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

En cuanto a la recuperacin de libertad de ciertos animales, entre nosotros hay reglas en el ttulo de la ocupacin (arts.
608,619,620,621).
Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque tambin
pudiere considerarse una transferencia, estimamos que ms bien
es una extincin para el perdedor, de modo que, de producirse
la subasta, el dominio es adquirido originariamente por el subastador (las reglas estn en los arts. 632, 633, 637, 642).
Sobre la incomerciabilidad, cuyas hiptesis ms factibles se
relacionan con la transformacin de una cosa en bien nacional
de uso pblico, entre nosotros generalmente tendr lugar por
la va de la expropiacin (que ser aludida pronto, en la siguiente categora). 190 Hay situaciones que podran quedar incluidas
aqu (en cuanto prdida del dominio privado), como son las que
pueden producirse en la formacin de un lago de dominio pblico (v. supra, N 48, nota) o ro, o - a l g o ms esperable- por
el cambio de cauce de un ro, en predios particulares. El dueo
perdera el dominio del sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de ros, se ha resuelto que
es bien nacional de uso pblico). 191
Por otra parte, en el usufructo se encuentra una norma relativa a la terminacin del derecho por la destruccin de la cosa, regulando tambin la
situacin de la destruccin parcial (art. 807).
En otro sentido, en los distintos ordenamientos suelen encontrarse normas que restringen la facultad de destruir o simplemente prohiben la destruccin de ciertos bienes; as, por ej., alimentos, por explicaciones de
solidaridad social; monumentos histricos, monumentos naturales o, ms
ampliamente, partes de la naturaleza que conforman sistemas ecolgicos, segn ya se ha mencionado (v. supra, N 57 bis, notas Tales).
I<*' En todo caso, se trata de una extincin del dominio privado, que pasa
a convertirse en ese particular dominio que importa la pertenencia al Estado
o a la nacin toda.
191 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348; as se desprende -se ha explicado- de
los arts. 649 y 650.
Ntese que los arts. 654 y 655, que tratan de la mutacin de lveo o cambio de cauce (v. infra, N 89), se preocupan de la ganancia de terreno y no
de la prdida.
V. tambin al respecto ley 11.402, sobre obras de defensa y regularizacin de riberas y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre
deslindes de los bienes nacionales de uso pblico que constituyen los cauces
de los ros, lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre modificacin de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998).

mn.KiAL J U R I D I C A DFCHIU

156

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

El abandono tiene interesante historia y ha recibido atencin

de la doctrina.192 Suele menospreciarse su examen porque tendra escasa aplicacin, pero parece estar cobrando inters con
la abundancia de residuos (con distintas denominaciones especficas: basura, chatarra) que para algunas personas pueden carecer de valor y, ms an, pueden ser indeseables y, para otras,
pueden resultar valiosos; y surgen, adems, los bien relevantes
residuos "txicos" (que llegan a trascender al Derecho Internacional). Desde luego, respecto de estos ltimos hay ya bastante
regulacin que debe tenerse presente (v. algunos textos aplicables en supra, N 57 bis, ltimas notas).
En su aplicacin surgen varias interrogantes. Desde luego, sobre su admisin, que parece predominar ampliamente. Cundo
se pierde el dominio, al momento del abandono o cuando otro
se apropia de la cosa abandonada? Puede retractarse el abandonante? Se puede abandonar una parte fsica? Se puede abandonar una cuota (por el nico titular o por el comunero)? Qu
acontece con los derechos reales y personales constituidos en la
cosa o referidos a ella? Y con las obligaciones propter rem que puedan estar gravando al titular abandonante? Si se trata de un bien
registrado, debe o no efectuarse alguna gestin en el Registro?
Aqu trataremos algunas.
Estimamos que entre nosotros es admisible. Puede acudirse
a los arts. 12 y 624 del Cdigo, y al art. 52 N 3 del Reg, del
Registro Conservatorio (v. tambin los arts. 829 y 858 del CC.).
Se trata de un acto de disposicin, unilateral y no recepticio, de
modo que el dominio queda extinguido por el acto del abandono.193
192 Es bien difundida por los historiadores la clsica disputa entre proculeyanos y sabinianos acerca del momento en que el dominio se pierde: al abandonarse o cuando otro se apropia de la cosa abandonada. Es importante la
solucin por si en el tiempo intermedio la cosa causa daos de los que responde el propietario. En su art. 2607 el CC. argentino soluciona directamente la controversia: al momento del abandono (lo que, al menos all, deja sin
duda al abandono en la categora de causal absoluta de extincin del dominio; no hay transferencia a otro).
193 En el abandono se observa una voluntad, seguida de una conducta que
la ejecuta. Estimamos que, antes que todo, es voluntad; en consecuencia, bastara ella; si se ejecutan hechos propios de abandono (desposesin), de ellos
puede presumirse la voluntad abdicativa; as, en ocasiones puede surgir un problema de interpretacin del acto o hecho (en sentido algo distinto, que parece privilegiar a la conducta, Diez-Picazo, Luis, ob. CL, L III, p. 889).

157

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE 1\ PR< 1PIEDAD V LA POSESIN

Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno Derecho por el
modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupacin). 194
Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone su cuota;195 ms difcil es admitr el abandono por
un nico titular, de una cuota o de una parte fsica de la cosa
(por esta va, sobre todo en la ltima, se podra pretender "mejorar" la cosa que se mantiene). 196
Tratndose de derechos reales en cosa ajena, tendran que mantenerse no obstante el abandono; ms tarde, el nuevo adquirente
tendra que respetarlos. En cuanto a los derechos personales, la dificultad tendra que solucionarse por el camino del incumplimiento contractual; algo semejante tendra que acontecer respecto de
las obligaciones propter rem, las cuales, en todo caso, gravaran a
quien entre ms tarde en el dominio o posesin de la cosa, conforme a los principios y reglas de esas obligaciones.197
I<H De aceptarse la retractacin, entre nosotros slo sera aplicable a los
muebles. Cuando es aceptada, se duda si la retractacin elimina el abandono
v, por tanto, operando retroactivamente se entiende que nunca perdi el dominio (nunca hubo abandono) o se ha producido una nueva adquisicin por
el abandonante. Parece preferible la primera comprensin; en cuanto a una
nueva adquisicin, se trata de una situacin distinta, a la que naturalmente
tiene derecho el abandonante como otro cualquier particular que puede adquirir la cosa que carece de dueo (as tambin Musto, Nstor Jorge: Derechos
reales, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 535).
195 El destino de la cuota resulta discutible. Si la cosa comn es un mueble, puede sostenerse que la cuota queda sin dueo, y cualquiera (extrao)
podra adquirirla (por ocupacin), pasando a ser el nuevo comunero. Pero,
acudiendo tambin aqu a la elasticidad del dominio, parece preferible concluir en el acrecimiento, que sera proporcional a las cuotas de los dems (en
este sendo, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. 1, p. 385). Si es inmueble, al menos entre nosotros al botn concurre un nuevo pretendiente; con
el art. 590, acompaado del 580, el Fisco puede pretender que ese inmueble
(que es la cuota) le pertenece. Estimando admisible la duda, una automtica
expansin interna del dominio de los otros comuneros, con base en la elasticidad que ya se ha mencionado, nos induce a concluir en su favor.
,9* Cfr Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 368, p. 500.
Si lo abandonado es un derecho real limitado, la consecuencia ser
que (en la concepcin del dominio como un haz de atributos) regresa a la
propiedad de donde se desmembr o (en la concepcin del poder monoltico, con la elasticidad) el dominio se expande, colmando el vaco que dej el
derecho real limitado, extinguido por el abandono.

IMIORIAI

IURID1CA

IUCHMI

158

LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

Como el Conservador slo efecta cambios en el Registro

con la presentacin de instrumentos pblicos (el punto se ver
luego), si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscripcin, sera necesaria una declaracin de abandono por escritura pblica, con la cual requerir la cancelacin. El Conservador
podra negarse a inscribir, fundado en que el art. 728 no contempla esta causal de cese de la posesin inscrita, pero parece
no justificarse; aqu se trata del abandono del dominio, no de
la posesin inscrita (adems, la taxatividad del citado texto est
discutida, como se ver ms adelante).
b) En los relativos puede distinguirse entre la transferencia
voluntaria y la que se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la primera se incluye la tradicin con todos
los ttulos traslaticios. En la segunda habitualmente se incluyen
diversas formas de la accesin, la expropiacin, la prescripcin
adquisitiva (pero es muy discutible el carcter relativo -en el sentido de transmisivo con el que aqu es empleado el trmino- de
estas extinciones; es sostenible y se ha sostenido especficamente
respecto de la expropiacin y de la prescripcin adquisitiva que
el adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal postura, que es la que compartimos, el expropiado y el antiguo dueo sufren una prdida de las aqu llamadas absolutas)198199

198 La inmediatez de la adquisicin no la convierte en derivativa (se podr

sostener que esas adquisiciones son derivativas, pero por otros fundamentos).
199 Hay algunas situaciones particulares.
Una es la sucesin por causa de muerte. Por una parte, aqu es el sujeto
el que se extingue; por otra, el dominio se transmite a herederos o legatarios
(de especie, como se dir ms adelante); y, por otra, en la sucesin intestada
y en las asignaciones forzosas, al menos formal y directamente, la transmisin
se produce por decisin de la ley (ms que por la voluntad del causante).
Otra es la de la subasta en ejecucin forzada. Constituye extincin de las
aqu llamadas relativas (el dominio se transfiere del deudor al subastador, aunque con la concepcin de la subasta como acto de autoridad podra postularse una adquisicin originaria) y realmente sin la voluntad del enajenante;
decimos "realmente" porque algunos textos, como nuestro art. 671, disponen
que el juez es el representante legal del tradente (deudor), con lo que podra concluirse que entonces est la voluntad del enajenante; pero esa representacin legal no tiene por qu implicar que el deudor ha consentido; y se
puede llegar a sostener que si bien no consiente en ese momento, s consinti al contraer la deuda, en orden a cumplirla y a consentir en que se le rematen sus bienes si necesario fuere para pagar al acreedor (pero se mantiene

159

mnoiuAi

JURIDICA

D I C H I U

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

(como el tema -segn puede verse- se relaciona tambin con

la perpetuidad del dominio, v. adems supra, N 59, en que se
trata la revocacin; tambin infra, N 268).

an la situacin del deudor a quien subastan un bien para pagar una deuda
de ongen no convencional).
Tngase presente tambin que en situaciones como la nulidad, la resolucin, con el efecto retroactivo que se asigna a esas situaciones, se concluye
que el dominio "nunca" sali del patrimonio del primer titular; as, se produce una "restitucin" de la cosa. Si conforme a textos legales reguladores
de una de estas instituciones o de otra semejante se impusiere otro mtodo,
con el que quedare claro que debe efectuarse una "transferencia inversa" del
dominio, entonces se tratara de una extincin relativa.
EDITORIAL

IURIDICA

D t C H I l l

160

C A P T U L O

II

LA COPROPIEDAD

66. Descripcin general. En la doctrina y en los textos legales

se observa frecuente desorden en el empleo de varios trminos
relacionados con esta materia: "indivisin", "comunidad", "condominio", "copropiedad".
El primero, "indivisin", parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los o tos; y en cuanto a los dos
ltimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como sinnimos.
Suele denominarse "comunidad" a la indivisin sobre una universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en
otro sentido, se propone que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y
que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad,
de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu la ltima nomenclatura. Queda dicho, entonces, que hay comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un
derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un
mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o
ms sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo
objeto.200
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades
proindiviso y prodiviso.
En esta terminologa, por ej., De Ruggero, Roberto, ob. cit., t. I, p. 578;
Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 15. Don Luis Claro Solar identifica
los trminos copropiedad y comunidad, ob. cit., t. VI, N 371.
200

161

H~)ITORIA.I

J U R I D I C A m CHILE

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

La primera es la autntica comunidad, en los trminos antes

definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la
totalidad del objeto comn. Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad "prodiviso", en la que el derecho de cada
sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto
de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en que hav efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes comunes
(como el suelo), hay una comunidad prodiviso de algunas partes
(por ej., interiores de cada departamento de habitacin) sobre las
que cada comunero ejerce derechos con exclusividad (v. infra,
N 72). Ms evidente es la situacin en los bloques de construccin
destinados a estacionamiento de vehculos, en los que en base a
deslindes slo marcados en el suelo y sin separaciones verticales,
se ejercen derechos separadamente por varios titulares.201
67. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un titulo especial a la comunidad, a la que trata como
cuasicontrato, regulndola; en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2 3 0 4 y sgts., inspirados directamente en enseanzas
de Pothier; como se ver pronto, el cuasicontrato no es el nico
origen de la comunidad) y no en el de los bienes (como acontece
en otras codificaciones). Adems, hay muchas otras disposiciones
diseminadas a travs del cuerpo legal. Deben tenerse presente, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts.
1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin
general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).
68. Las dos concepciones. Dos son las principales concepciones
elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones.202
i01 La expresin "comunidad prodiviso" parece contradictoria, pero se le
justifica porque tiene lugar en objetos como construcciones, que fsicamente
slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes
que han de ser comunes "indivisamente".
202 Hay variantes; v. algunos alcances en De Ruggiero, Roberto, ob. cit-,
c I, p. 5N2: Donderis, Luis: Copropiedad. Teoras. Derecho espaol, Edit. Reus, Madrid, 1933, pp. 32 y sgts.
intiMPiM

J U R I D I C A LHCHIU-

162

1A COPROPIEDAD

La doctrina romana la considera una modalidad del dominio,

en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto que
la cosa no est dividida materialmente, slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar actos)
sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado por el
concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar
actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de
todos los otros (es el derecho a veto, al que luego se har particular referencia) (presenta tambin otras dos caractersticas, que
se describirn pronto).
En la concepcin adquiere primaca el derecho del individuo
(es, pues, individualista) y estima a la comunidad nada ms que
como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada
cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los dems la
utilizacin de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Este resultado careca de trascendencia en Roma, donde siempre se estim a la
comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por
lo mismo, naturalmente pasivo. En el Derecho actual, donde se
observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se
mantienen en movimiento productivo, esta concepcin resulta
insuficiente. De ah que incluso codificaciones que han adoptado la nocin romana le introduzcan modificaciones (as, Cdigos modernos conceden a la mayora de los indivisarios la facultad
de tomar decisiones sobre la administracin de la cosa comn,
obligatorias para la minora, lo que implica una disminucin del
poder individual en beneficio del grupo, es decir, en beneficio
de una suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea
bsica de la concepcin germnica) .203
La doctrina germnica abandona la nocin de propiedad exclusiva; adopta una concepcin colectivista o comunitaria, en la
203 Ala crtica precedente se agregan algunas contradicciones conceptuales, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo; se considera contradictorio un dominio
exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la
totalidad de la cosa.

163

iDiromu

JURIDICA

MUHIII

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo;

por otra parte, se entiende como una situacin permanente, estable, beneficiosa para ciertas funciones econmicas. Segn ella,
la comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin "de
manos juntas" o "en mano comn" (gesamte hand), en la que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el
objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; en su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayora (y, en
ocasiones, incluso se llega a negar a los comuneros la accin para
pedir la particin de la cosa comn).- 04
La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes considerados para la elaboracin de estos textos y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce
la nocin de cuota (que -como se ha dicho es rasgo distintivo de
la concepcin romana) y se permite al comunero celebrar, como
dueo de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (luego se precisarn algunos de esos actos; v. infra, N 70). Mas hasta
qu punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha
discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sobre universalidades, a la que pronto se har referencia).
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el prrafo del cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 y sgts.).

En su origen, ofreca ventajas en la explotacin de unidades agrcolas

por un grupo de vecinos o los miembros de un grupo familiar. De modo que
en esta concepcin la comunidad se presenta como consecuencia de relaciones personales, familiares o sociales, que en la concepcin romana no son
consideradas.
Sin embargo es notable que, por su parte, los autores germnicos tampoco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan que
adoptada estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes comunes. V, por ej., Hedemann, Justus: Derechos reales, trad. de Diez y Gonzlez,
Edit. Rev. de D Privado, Madrid, 1955, vol. II, pp. 262 y sgts. Antecedentes
histricos, en Planitz, Hans.* Principios de. Derecho privado germnico, trad. de
Meln Infante, Edit. Bosch, Barcelona, 1957, pp. 67 y sgts.
mu "i

, JURIDICA ren,;.

164

LA COPROPIEDAD

Silenci el Cdigo el importante tema de la administracin

de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad
como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan
pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores
han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC.
arts. 651, 653, 654, 655) (sobre los frutos en la comunidad v. infra, N 87).
Aunque no corresponde tratar aqu la administracin (es estudiado en el examen particularizado de las fuentes de las obligaciones), conviene formular una referencia a un importante
elemento que puede surgir en ella, el llamado "derecho a veto"
("derecho a prohibir", originariamente jus prohibendi), por constituir una notoria concrecin de la doctrina romana y que, por
lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en
la cosa comn. Como aquella concepcin de la comunidad postula (segn ya se dijo) que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones
sobre la administracin de la cosa comn (menos, por cierto,
sobre actos dispositivos), porque afectaran las cuotas ajenas. En
otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se
ejecuten actos jurdicos o materiales (cualquiera puede prohibirlo) . Puede observarse que esa conclusin constituye un serio
inconveniente de esta concepcin de la comunidad, que llega a
ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expresamente, pero se tiene entendido como vigente, considerando
que entre nosotros se ha seguido la concepcin romana (con
su nocin de cuota) .205
La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear
el inconveniente del jus prohibendi (que impone la unanimidad).
As, se ha propuesto considerar que el comunero que acta lo
hace como un agente oficioso de los dems. Ms difusin ha
logrado la denominada doctrina del mandato tcito y recproco (semejante al concebido en la solidaridad); se entiende que
entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede efectuar
actos de administracin de la cosa comn (en las legislaciones
205

V F. del M. N 453, p. 1669; N" 467, p. 1761.

165

EDITORIAL

JURIDICA

D f C M I l l

SECUNDA PARTE LA PROPIEDAD > LV POSESION

es frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad,

cuando no se ha designado administrador). 206 Entre nosotros
la vigencia de este mandato tcito y recproco est discutida. Se
ha sostenido que s, con la coordinacin de los siguientes textos: cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin
a uno de los socios, el art. 2081 entiende que entre los socios
existe un mandato tcito y recproco para administrar; el art.
2078 dispone que al administrador corresponde cuidar de la
conservacin del objeto social; y el art. 2305 dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn es el mismo que
el de los socios en el haber social. En contra, y no obstante el
art. 2305, se ha negado la aplicacin del mandato a la comunidad; principalmente porque en la sociedad existe un vnculo
voluntario en el origen y se mantiene durante ella, que justifica ese mandato, el llamado affectio societatis, elemento que no
existe en la comunidad; se controvierte tambin el alcance de
la remisin del citado 2305; y se destaca la regla del art. 2307,
texto que, respecto de las deudas que contrae un comunero,
incluso en beneficio de la comunidad, deja obligado slo al respectivo comunero, solucin que excluye el supuesto mandato.207
Especficamente, respecto de los actos de administracin (jurEn el Derecho francs, en donde se consigna tal mandato en la sociedad para cuando no se ha designado administrador, generalizadamente se ha
negado su aplicacin a la comunidad (se acude a la gestin de negocios), principalmente porque la sociedad se inicia con un acto voluntario de los socios
y existe el llamado affectio societatis, que pueden explicar ese mandato, lo que
no acontece en la comunidad (v., por ej., Colin, Ambrosio y Capitant, H.: Curso
elemental de Derecho civil, trad. de la Rev. Gral. de Leg. y Jurispr., Edit. Reus,
Madrid, 1961, t. II, vol. II, pp. 197-8; Mazeaud, Henri, Lon yjean, ob. cit..
Parte II, vol. IV, X" 1312, pp. 39-40, pero all no se cuenta con un texto como
nuestro art. 2305).
2u? En este senddo Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 384, p. 518; Somamva, Manuel: Indivisin y particin, Edit. Jurdica de Chile, Sandago, 1956, t. I,
N" 181, pp. 244 y sgts. Este ldmo se extiende sobre el tema de la administracin en general y sobre los derechos, obligaciones y responsabilidades entre
los comuneros (tema que se examina al tratar la comunidad como cuasicontrato).
Ntese que como el art. 2078 se refiere a la "conservacin" del objeto
social, de aceptarse la aplicacin del mandato a la comunidad por el razonamiento sobre los diversos textos citados, en todo caso se reducira slo a actos "conservativos" de la cosa comn (es decir, actos que no alteran substancialmente la estructura, la funcin o el valor del objeto).

H-MIOKIM

JURIDICA nrcHi.1

166

LA COPROPIEDAD

dicos y materiales), se ha estimado que cualquier comunero puede ejecutarlos si tienden a proteger la cosa comn (medidas conservativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato,
sobre la base de que de ese modo est protegiendo su (propio)
derecho cuotativo; se llega a precisar que puede ejecutarlos
cuando ese acto sea la nica manera de proteger su derecho
cuotativo, y en esa medida.208
En diversas ocasiones la jurisprudencia nacional ha empleado la explicacin del mandato tcito y recproco para confirmar
actos de administracin, aduciendo como soporte legal los arts.
2305 y 2081.20^210
Por cierto, para evitar esas disputas est la alternativa de un
administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas
fuentes.211
La doctrina suele advertir que el legislador (chileno) no favorece el estado de indivisin, fundamentalmente porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en
el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades
de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte

As. entre nosotros, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N 1830, p. 499.
As, por ej., RDJ., t. 6, secc. 2a, p. 62; t. 27, pp. 1 y 596; t. 34, p. 295;
t. 38, p. 113. En su obra recin citada, el prof. Somarriva propone que los respectivos conflictos podan haberse solucionado con otros principios y reglas,
sin necesidad de acudir a la mencionada explicacin del mandato.
En las legislaciones del siglo XX la tendencia ha sido la de resolver los
problemas de administracin mediante la voluntad mayoritaria de los comuneros (as, por ej., en los Cdigos alemn, suizo, italiano; pero debe considerarse que en otras latitudes se ha tratado a la comunidad con toda una
concepcin distinta, ya explicada).
210 Aunque la materia no corresponde a este estudio, conviene advertir
de la notable regla contenida en el art. 28 inc. 2o de la ley 18.287 de Procedimiento en juzgados de polica local, conforme a la cual si la infraccin afecta, entre otros, a "comunidades", podr seguirse el procedimiento con su
administrador o con quien tenga su direccin, y si no pudiere determinarse,
"valdr el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros".
2,1 Se nombrar de comn acuerdo; si no hay acuerdo, se podr pedir a
la justicia ordinaria; si est constituido el juicio parcional, lo designar el
partidor. V. los arts. 653 y 654 del CPC. Para nuestros efectos, debe destacarse el art. 654 N 3, que, dentro del proceso particional, entrega a una mayora que precisa y en subsidio al juez parddor, la "determinacin del giro que
debe darse a los bienes comunes durante la administracin proindiviso'
V. tambin Somarriva, Manuel, Indivisin .., cit., t. I, p. 256.
208

209

1 67

I PITOKIAL

JURIDICA

DE CHLL I

St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos

bienes comunes.212 En el mismo sentido el Cdigo dispone que
la particin de la cosa comn "podr siempre pedirse" (art. 1317,
de donde se ha derivado que la accin de particin es imprescriptible). 21 '
69. Clases de indivisin
a) Segn el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es sta la nica
clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304).
Desde luego, puede advertirse que la clasificacin trae consigo la dificultad inherente al concepto de universalidad (v. supra, N os 36 y sgts.).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede
haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas
precisiones. En todo caso, no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto
en universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurdicas). Y como ejemplos de estas ltimas sealan la
herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que
queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con
activo y pasivo propios.214 Pero esa proposicin ha sido negada.

V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, N" 382, con varias referencias.
Esa apreciacin tiene validez ms bien tratndose de comunidades pasivas, en que faltan elementos, sobre todo personales, que estimulen el progreso
comn. En ciertas circunstancias, la comunidad puede ofrecer ventajas si se trata
de unir esfuerzos para ciertas inversiones y hay obstculos para constituir una
sociedad; puede ocurrir que la comunidad sea la alternativa ms facdble, presentndose entonces como una entidad activa y no como masa inerte de bienes Pero, en todo caso, para lograr eficiencia en su funcionamiento debe
elegirse una concepcin propicia y una adecuada regulacin. En el fondo, tal
como se insinu al comienzo, es la concepcin la que determina no slo las
reglas sino la eficiencia y, por tanto, la transitoriedad o permanencia que le auspicia el legislador. Es explicable que el legislador no la favorezca, si la adoptada es una concepcin como la romana; la germnica, en cambio, importa una
comunidad (no transitoria) estable que, regulada apropiadamente, en ciertas
circunstancias puede cumplir un positivo rol econmico.
-14 As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I., p. 47, en trminos ms
bien implcitos
2,3

r ti i o n U Jl ' K 11 >ICA DE r mi F

168

LA COPROPIEDAD

Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jtirdicas el que tengan Lin pasivo (v. supra, N 38), en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas,
porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros el pasivo est siempre, por el solo
ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. De este
modo, esas (citadas) universalidades, que quizs podrn ser jurdicas cuando pertenecen a un solo titular (habra que analizar cada caso con los conceptos generales sobre universalidades),
cuando pertenecen a dos o ms sujetos son universalidades de
hecho, pues carecen de pasivo (no tienen pasivo comn).215
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes, que se ver a continuacin.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge
un problema que merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin: el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional
tiene aceptado que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, esa concepcin, en lo que aqu
interesa, exhibe estas dos caractersticas:
I a . En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin
un efecto atributivo.
La comunidad puede terminar por varias causales (art.
2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse por acuerdo
entre los comuneros, por juez partidor o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario).
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los
bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un
bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que
cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese
objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye, pues, titulo trasAs, Silva Segura, Enrique: Acciones, actos y contratos sobe cuota, EditSamver, Concepcin, 1970, pp. 71 y sgts. El autor agrega argumentos histricos y lgicos.
a15

169

f l i l l O R l A I [ U R I D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE IA PROPIEDAD Y l-\ POSESIN

latido de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura

una enajenacin (la adjudicacin "atribuye" dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del
objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad. Se
le confiere, pues, un efecto retroactivo; por una verdadera ficcin
se considera que ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da
en que se origin la comunidad y, recprocamente, se asume que
nunca tuvo derechos en los dems bienes, adjudicados a otros comuneros (la adjudicacin "declara" un dominio ya existente).
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones efectuadas o los gravmenes
constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros
durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de
los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad;
y despus, ese bien es adjudicado a l (al que constituy el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por
quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con
el efecto declarativo lo constituy el dueo, pues lo es desde que
se origin la comunidad.
En este punto el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la
concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344;21G el art. 718 seala el mismo efecto para la
posesin, pero tiene un alcance discutido, como se ver ms adelante; infra, Nn 166).
2a. En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad (la concepcin romana) los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por
un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada
parte de ellos (as, si en la comunidad existen un automvil,
una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automvil, la casa y el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota,
de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aqullos
(as, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueSiguiendo al Cdigo francs (art, 883), en el que se impone este efecto despus de una intensa lucha en los siglos precedentes.
IPMOKJM.

JURIDICA

HILE

170

LA COPROPIEDAD

ble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Y
he ah el problema. Acogi o no la comunicacin entre la cuota y los bienes. Est discutido.
Una opinin, al parecer todava dominante, admitiendo que
el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana, estima
que esa concepcin no se ha seguido, sin embargo, hasta este
punto; sostiene que no se produce la comunicacin entre la cuota y los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal
conclusin se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el que
el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada
ms que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo
que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin,
establecido expresamente en el Cdigo (arts. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin.217
Pero tambin se ha sostenido que, habindose adoptado en
nuestro Derecho la concepcin romana, la comunicacin entre
la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (caracterstica de esa concepcin), no est excluida. Los arts. 951 inc. 2o y
580 demuestran la orientacin concreta del Cdigo respecto de
la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros
son bienes y no una mera abstraccin jurdica.218 Se agrega que
el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicacin, sobre
todo teniendo presente que la particin no es el nico medio
de poner fin a la comunidad. As, puede tambin terminar por

2.7 As, Soraarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 49 y sgts. Tambin

Leopoldo Urrutia y Vctor Delpiano, citados por l.
2.8 As, Cerda Varas, Fernando: Carcter declarativo de los actos de particin y
sus efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933, pp. 80 y sgts.

171

EDITORIAL

JURIDICA

D I CHILE

S F l . l N D A PARTE l-A PROPIEDAD Y LA POSESIN

la reunin de las cuotas de todos los comuneros en manos de

un solo sujeto, segn el art. 2312 N 1 y, en tal situacin, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuota en un bien especfico y despus otra persona, comunero o
extrao, rene en s todas las cuotas, no se reputa dueo del
todo desde el origen de la comunidad, pues aqu no hubo divisin y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay
norma con la cual disponer la ineficacia de la enajenacin y, por
tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenacin cuotativa y
deber ser respetada por este posterior adquirente del todo comn. Queda as demostrado que cada comunero tiene, desde
un comienzo, una cuota en cada objeto. Por ltimo, cuando se
est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad
de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas estn
divididas, segn el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo
hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se
comunica a cada bien de que se compone la comunidad.219 En
el mismo sentido puede aadirse tambin el art. 1268; aparte
de la accin que tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseda por otro (la accin peticin de herencia), conforme a ese
texto el heredero (el nico o cualquiera de los varios) tiene la
accin reivindicatora sobre las cosas singulares; puede reivindicar cosas especficas que sean posedas por un extrao; esta regla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho
real de herencia) es dueo (si es nico) o codueo, comunero,
de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se for219 As, Silva Segura, Enrique, ob. cit. en diversos captulos, all se expone
la jurisprudencia que, siendo mayoritaria por la primera posicin, ha aceptado en ocasiones estos ltimos planteamientos. Por nuestra parte, tambin los
preferimos (\. tambin Corte Suprema, sent. de 26 de junio de 2002, tenida
a la vista en fotocopia, que mantiene la doctrina de la abstraccin; y deben
verse tambin los fallos citados a propsito de temas especficos en que incide la discusin, como en los de tradicin de cuota, tradicin del derecho de
herencia, reivindicacin de cuota; por ej el de RDJ., t. 89, secc. 2', p. 166,
en el que -a propsito de la reivindicacin de cuota, en donde ser nuevamente citado-claramente se acoge la comunicacin).
V. tambin Figueroa Yaez, Gonzalo, ob. cit., pp. 680 y sgtes.

IDIIORIM

JURIDICA

!; . . H I H

172

I A COPROPIEDAD

m una comunidad universal de dominio entre los varios herederos), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no slo
tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino tambin
derecho cuotativo en cada cosa.2ao
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se engyena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para la
enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya
inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradicin para los muebles del
art. 684, que constituira la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas
se transforman en las inversas (v. infra, N 147).
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda
de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la
comunidad y, por tanto, participa de su carcter (art. 580). En
consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las
correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse

220 El art. 1268 no deja claro si, cuando hay varios herederos, el actor puede reivindicar su cuota, o toda la cosa (para todos los herederos). Ms adelante (al tratar la accin reivindicatora) se ver precisamente el problema
de si un comunero puede reivindicar toda la cosa, para todos los comuneros;
all se dir que, estando entre nosotros discutido, prevalece la conclusin negativa; si se estimare que esa conclusin es tambin aplicable aqu en la materia hereditaria, interpretndose el art. 1268 en el sentido de que el heredero
puede reivindicar cosas especficas pero slo en el monto de su cuota, el argumento a favor de la comunicacin no se altera; sea sobre toda la cosa o
slo sobre su cuota, lo importante es que puede accionar sobre cosas singulares de la comunidad (universal), lo que revela comunicacin, que es de lo
que aqu se trata.

173

FDITORIAL

JURIDICA

D I . MUI

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos, etc. (aqu

hay acuerdo). 221
b) Segn su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de
un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos
o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un
propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianera, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria).
c) Segn su duracin, pueden ser temporales o perpetuas. Las
comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracin determinada en virtud del denominado "pacto de indivisin", el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art.
1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es
que la particin se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en
el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas
(como es el caso de la comunidad que ene lugar en la copropiedad inmobiliaria, la medianera, etc.).
d) Segn su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que
funcionan como patrimonios dinmicos, en productiva actividad
econmica, ha permitido establecer esta distincin entre comunidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa de
bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad
econmica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que
en el Derecho martimo es regulada integralmente, o de muchas
sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos
de los herederos). Las segundas no son ms que un conjunto de
bienes que estticamente esperan la remocin de algn obstculo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene
ms bien la visin de estas comunidades pasivas.
70. La cuota. Con la concepcin romana, en nuestros textos los
derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se
precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Es la por221 Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 56; Silva, Enrique, ob. cu.,
p. 143. Y as tambin se ha resuelto: RDJ., t. 7, p. 240; L 16, p. 365; L 17, p. 100;
t. 24, p. 538.

EDITORIAL

JURIDICA

DECJI

174

LA COPROPIEDAD

cin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales
o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El corminero puede disponer libremente de su cuota por actos entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de
muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada (art. 524 del CPC.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts.
2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero (art. 655 del CPC.).
71. La coposesin. Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en
el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto.
El Cdigo admite la posibilidad (arts. 718 y 687).
Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe
inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten
materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que
uno de ellos la posea a nombre de todos." 2
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del dominio; en otros trminos, los coposeedores pueden
ser o no dueos de la cosa de que se trata; cuando no lo son, adquiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrn llegar al dominio mediante la prescripcin (se efectuarn nuevos alcances sobre el punto al tratar los problemas de la prescripcin entre
comuneros, v. infra, N 267; de la reivindicacin, v. infra, N 267, y
de las acciones posesorias entre ellos, v. infra, N 273) ,22*-224
RDJ., t. 16, p. 358; en otro sentido, t. 26, p. 555.
En general, para los efectos de la coposesin, tanto en las relaciones
de los coposeedores entre s como respecto de terceros, v. Somarriva, Manuel,
Indivisin..., cit., 1.1, pp. 206 y sgts.
224 Sobre el tema de la comunidad, adems de las obras ya citadas, puede
verse Ionasco, Aurlien: La copropnt d'un bien, Les P. Universitaires de France, Paris, 1930; Delhay, Francis: La naturejuridique de Vindivisin, L. G. de Droit
et de J. Paris, 1968; Givord, Frangois et Giverdon, Claude: La coproprit, Dalloz. Paris, 1968; Tmjillo, Mara Isabel: "La constitucin convencional de comunidades: el contrato de comunicacin de bienes". Edit. J. M. Bosch.
Barcelona, 1994; Del Valle, Alfredo: De la comunidad, Univ. de Chile, Sana222

175

EDITORIAl

JURIDICA

DE C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD V L\ POSESION

72- La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensin de las ciudades y muchos otros factores, han originado e
incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan
partes de ellas con exclusividad."5 Pero, gestada as una forma especial de propiedad, ha seguido desarrollndose con el influjo de
nuevos factores, que la han conducido tambin a su aplicacin a
conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso).
Inserta en el mbito de lo que puede denominarse "propiedad
urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una expresin reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad horizontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".
Se le puede definir como un rgimen de propiedad en el
cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueo de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes,
indispensables a la existencia y disfrute de aqulla.226
go, 1936; Anzieta N'ovoa, Juan: La comunidad d bienes, Univ de Concepcin.
Concepcin, 1946; Vicua, Carlos: Condominio conyugal hereditario, Edit. Cruz
del Sur. Santiago, 1952; Cabrera, Eduardo: Reglamentacin de comunidades, Edit.
Universitana, Santiago, 1964.
Efectivamente, el crecimiento urbano ha intensificado su desarrollo,
pero su origen es notablemente antiguo, desde los tiempos en que no se observaban los factores que la han desenvuelto con tanta amplitud. Aunque con
carcter excepcional, investigadores de textos antiguos han encontrado antecedentes desde antes de Roma. En todo caso, en la Europa anterior a las codificaciones >a estaba bien difundida. Sorprendentemente, en el siglo XIX y
aun en el XX, hubo Cdigos Civiles que la excluyeron expresamente; por ej.,
los Cdigos argentino (art. 2617), suizo (art. 675), alemn (pargr. 1014, que
la mantuvo en lo existente y -conforme a la ley de introduccin- la permiti
en el Derecho territorial). Por cierto, leyes posteriores han debido implantarla en esos pases Una instructiva sntesis del Derecho antiguo puede verse
en Cristbal-Montes, ngel: "Orgenes histricos de la llamada propiedad horizontal", en Libro-Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, Univ. Central
de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e, Caracas, 1967, pp. 189 y sgts.
El concepto es una adaptacin a nuestros textos del formulado por
Gmez Gil, Orlando, cit. por Muoz Campo, Elias: "Derechos y obligaciones
de los titulares en la propiedad horizontal", en Anuario de Derecho N 4, Panam, 1959-60, pp. 105 y sgts.
225

I P I T O R I M

(URIDICA

Dt CMItf

176

LA COPROPIEDAD

En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537

y su reglamento.227
Una sntesis de esta reglamentacin es la siguiente:
I o . El Director de Obras Municipales respectivo es quien,
cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria; all
se fijan las unidades de que se compone.
2o. Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el contenido mnimo que dispone la ley; en lo no previsto por l, rige
el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la persona (natural o jurdica) que sea duea del condominio (con
ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; y slo entonces puede
obtenerse el certificado que acoge el condominio a este rgimen
de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adquirentes y ocupantes de cada unidad. En una seccin especial del
Registro de Propiedad se archivan los planos del condominio,
que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipales y el aludido certificado de acogimiento al rgimen.
3o. La copropiedad inmobiliaria est constituida por la unin
de bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio comn.
4o. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un
edificio implantado en suelo comn (que constituyen pisos o
plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo comn; y aun viviendas con una superficie de suelo (ms extensa
de la que cubre la construccin) unidas por suelo comn.

DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO. de 17 de junio de 1998, respectivamente.

Los textos precedentes eran: ley 6.071 (DO. de 16 de agosto de 1937); el
Reglamento de esa ley (Decreto 4.621, de 2 de noviembre de 1937) y el Reglamento sobre comunidades de copropietarios de edificios (DO. de 22
de diciembre de 1971).
El interesante tema de la aplicacin de la ley en el tiempo, al entrar en
vigencia la ley 19.537, puede verse en Romero Kries, Mario y Alvarez Cid, Carlos: "Copropiedad inmobiliaria", en Estado jurdico actual de la propiedad inmueble,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Univ. de Concepcin, Concepcin,
1998, pp. 4 y sgts.
227

177

tnnoRiAL JURIDICA ote mu

SEGUNDA PARTE: I-A PROPIEDAD Y

l'OSESK >N

Bajo el imperio de la original ley 6.071, el rgimen era posible slo en edificaciones de varios pisos con suelo comn, y modificaciones posteriores lo hicieron aplicable tambin a
construcciones de un solo piso, con suelo comn, y en una novedad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio exclusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construccin (tambin
de dominio exclusivo), unidos entre s por suelo comn.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
v conservacin del edificio o conjunto; los que permiten el uso y
goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres, sean declarados comunes (en el reglamento de copropiedad o por los copropietarios). La ley seala algunos (en edificios:
el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el
propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad
del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.
La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser comunes. Bastante rgida en la primera legislacin, en
la actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acuerdo de la asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento
o gravarse (art. 14).
5o. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades especiales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de
copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre stos y el administrador relativas a la administracin del condominio, son de competencia del Juzgado de Polica Local.
"" Es claro que esta ltima posibilidad compatibihza; segundad, menor costo \ aspiracin de vivienda con terreno exclusivo. Hasta esta ley, quienes se incorporaban a este rgimen carecan de la posibilidad de tener terreno exclusivo
(patio privado). Primero slo era posible vivir en departamentos en edificios
de suelo comn, luego fue posible vivir en casas (de un piso), pero con suelo
comn. .Ahora es posible la casa, con una superficie de suelo bajo y alrededor
de la vivienda, de dominio exclusivo, junto a otras, todas unidas por zonas de
suelo de propiedad comn (calles, reas verdes, etc.). Entonces se dir que este
ltimo beneficio se logra con el dominio tradicional, sin necesidad de espacios
comunes; pero con este rgimen aqu aparecen otras dos ventajas: formando
un grupo se bajan los costos y se logra seguridad fsica (porque la entrada del
recinto comn -que es propiedad privada y no bien nacional de uso pblicopuede ser clausurada, con ingreso restringido). Desde otro punto de vista, quedan as configuradas verdaderas "ciudadelas", con ventajas para el grupo pero
con rasgos tensos para el conjunto de la ciudad; la atractiva y acogedora integracin del antiguo barrio es sacrificada en aras de la seguridad.

miionv! IUR.IDICApM.niii

178

LA COPROPIEDAD

6. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se

determina por el avalo fiscal de cada unidad; y en la misma
proporcin debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con la misma base se determina el voto en las asambleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde
en lo que resta de los bienes comunes (cuando el rgimen termina por extincin parcial, segn se dir).
7o. La Linidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar
con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los dems copropietarios.
8". El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del
dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquiei negociacin sobre sta alcanza a aqul.
9". Se disponen normas sobre la administracin del conjunto y las relaciones de vec indad. Para la administracin se establecen rganos: la asamblea de copropietarios, el comit de
administracin y el administrador (para las causas concernientes a la administracin y conservacin del edificio, el administrador tiene la facultad de representar en juicio activa y
pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23).
10. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en proporcin al valor de su unidad, como se dijo). Si una
unidad pertenece a dos o ms titulares, son obligados solidariamente. El administrador puede proceder ejecutivamente contra
el deudor; se consagra un especial ttulo ejecutivo para el efecto (la copia del acta de la asamblea en que se hayan acordado
las expensas comunes). En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro (es decir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados
aun antes de adquirir la unidad).--9
11. Es posible conferir el uso y goce exc lusivo de ciertos bienes comunes a uno o ms copropietarios (en el respectivo reglamento o por acuerdo de los comuneros).
12. En cuanto ai trmino del rgimen, la ley actual no se refiere expresa y directamente a la materia. Pero hay algunas nor"' En doctrina liav dos categoras de obligaciones que pueden disputarse la
calificacin de esta deuda: las obligaciones propter rem o de sujeto pasivo ambulatorio, y las cargas reales. Cotejando los preceptos que la regulan en esta ley con
las caractersticas que se atribuyen a aquellas categoras, parece ms cercana a la
carga real (v., al respecto, Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., p. 22).
179

I DIIOPI-M

J U R I I >K

<

HU

SEC.t ND\ PARTE: L\ PROPIEDAD Y LA POSESIN

mas al respecto. As, si la autoridad ordena la demolicin del condominio se dispone que la asamblea "acordar su proceder futuro" (art. 37), v dentro de esta expresin cabe la disolucin de la
comunidad. Tambin se contempla la posibilidad de que, con ciertos requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Direccin de Obras
Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la declaracin que acoge el condominio a este rgimen (art. 38); en tal
situacin, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en simple comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho
comn (que aqu se han reseado); la comunidad prodiviso se
convierte en comunidad proindi viso.
72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios).
Por particulares factores se han desarrollado tambin otras mo

Con nuestros textos es admisible la duda acerca de la naturaleza jurdica de esia comunidad. Las disuntas concepciones que se han formulado pueden \erse en el estudio, bastante completo, de Figueroa Yalds, Jos Manuel:
La copropiedad inmobiliaria, Edit. Jurdica de Chile, 2J edic., Santiago, 2002.
pp. 27 v sgts.; el autor se inclina por considerarla una persona jurdica. Esta
alternama no es extraa, recordando que hay doctrina - n o prevalecienteque ha postulado la personalidad jurdica ya para la comunidad tradicional,
incluso con un insigne partidario en Chile, don Jos Clemente Fabres (\. Donderis, Luis. ob. cit : Silva, Enrique, ob. cit . N " 42 v sgts.).
Para la materia en su conjunto, adems de las obras ya citadas pueden verse Poirier. Pienre: La propiedad horizontal. Condomtnium, trad. de Accdeel Salas,
Edit. Acav, 2a edic., Buenos Aires, 1955; Badle Vsquez, Manuel: La propiedad
de casas por pisos. 5* edic., Edit. Marfil, Madrid. 1967; Prez Pascual, Eduardo:
El derecho de propiedad horizontal, Edit. Marcial Pons. Madrid, 1974; Fernndez
Marun-Granizo. Mariano: La ley de propiedad horizontal en el Derecho espaol. Ediciones de Derecho reunidas. Madrid, 1983; Pons Gonzlez, Manuel y del Arco
Torres, Miguel: Rgimen jurdico de la propiedad horizontal, Edit. Comares, 7* edic..
Granada, 2000; Varios autores: Comentarios a la les de propiedad horizontal (R- Bercovitz. coordinador), Edit. Aranzadi. 2a edic., Pamplona, 2002; Ballesteros, Manuel: "Derecho de vuelo. El derecho de sobre v subedificacin", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N 612, pp. 2055 y sgLs.: Undurraga Ossa, Sergio: Estudio sobre la propiedad de los edificios dhididos por pisos y departamentos, Univ. de Chile,
Santiago, 1935; Alvarez Nez, Carlos: El dominio o propiedad horizontal Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1962; Casteletto Tassara, Hctor: La administracin de
los bienes comunes en la propiedad horizontal, L'niv. Catlica de Valparaso, Valparaso, 1978; Morales Greene, Claudio: Xaturaleza jurdica de la propiedad horizontal,
Univ. Catlica de Valparaso. Valparaso, 1979; Fernndez Richard, Jos: "Consideraciones sobre la nue\a lev de copropiedad inmobiliaria", en Gaceta Jurdica.
N 220. Santiago, 1998, pp. 40 y sgts.

i D i u

JURIDICA

ni o n <

180

LA COPROPIED AD

dalidades cercanas a la comunidad tradicional, que merecen al

menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios.
a) Tiempo compartido. La institucin es conocida con diversos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de
aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo compartido ("time sharing" en el mbito anglosajn); lo propicio de la
denominacin se vincula a los trminos en que se establece y a
la calificacin que se le atribuya (como se ir viendo). Su origen es relativamente reciente;231 se ha desarrollado particularmente en inmuebles,232 en el sector turstico o de recreacin.
En descripcin inicial, consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, convinindose el perodo
(en extensin y fecha de cada ao) en el que corresponder a
cada uno.
Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a espacios comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria). Asimismo, lo ms frecuente es que incluye variado mobiliario.
Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involucrados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del objeto; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un
inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto
perodo en la poca que eligen (al menos dentro de sus posibilidades econmicas y en su personal percepcin de la relacin
calidad-precio). Incluso, como se ofrece la posibilidad de intercambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denominadas "sociedades de intercambio"), se aade el atractivo de
diversificar los lugares y pocas de esparcimiento.
Por otra parte, por falta de control su irrupcin ha engendrado algLinos abusos (que, al parecer se han ido salvando) y,
por cierto, persisten vacos e interrogantes; se presentan, aqu
como en otras materias, por el frecuente adelanto de la realidad a la regulacin jurdica. En otros trminos, su estructuracin se encuentra en gestacin, con diverso grado de avance en
los diferentes ordenamientos, considerando qtie en varios pases ya se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina.

2,1 Se inicia principalmente en la dcada de los aos 70 y se desarrolla

ampliamente en la dcada de los 80.
Por cierto, no hay i n c o n v e n i e n t e en aplicarlo a los muebles; ms an, se
ha constatado que se inici en objetos como embarcaciones y computadores.

181

F DIN >N M U K I D I C A t>r < mi I

S Gl'\'D\ PARTE IA PROPIEDAD V LA POSESIN

Para la apropiada comprensin del tema y, en particular, para

abordar el importante captulo de la calificacin de su naturaleza
jurdica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constataciones: a) Las normas que en algunos ordenamientos se han dictado suelen contener ciertos rasgos substantivos que, por cierto, influyen en la final calificacin jurdica, pero generalmente se han
dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias
formales; b) Ante la falta de estatuto regulador, en la prctica el
negocio se ha desenvuelto con gran variedad de modalidades, tanto en las caractersticas del objeto material (inmueble) sobre el que
se contrata como en el diseo jurdico empleado. En cuanto a las
primeras, se ha aplicado a un inmueble (un edificio), a varios edificios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjuntos ubicados en distintos lugares del mundo, etc. En cuanto al segundo, se han tomado como modelo o, al menos, como punto de
referencia: la propiedad, con modificaciones (por ej., con exclusin de su carcter perpetuo); la propiedad con su modalidad de
comunidad (a su vez con diversos manees); otros derechos reales
limitados (especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamiento, etc.'-13 En suma, en la base, las opciones giran en torno a las nociones de derecho real o personal (la alternativa del derecho real
se relaciona con el problema de si los particulares pueden o no
crear derechos reales no establecidos en la ley, que ya fue referido
al comienzo). Debe tener en cuenta tambin que las posibilidades
de xito de cada una de estas proposiciones no slo dependern
del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respectivo ordenamiento rijan para la correspondiente institucin y que
se impongan como inmodificables (por ej., entre nosotros, la alternativa de la comunidad tropezar con la imprescriptibilidad de
la accin de particin y la limitacin del pacto de indivisin, conforme al art. 1317; la del usufructo tiene el inconveniente de que
es intransmisible, etc.).

233 Incluso (especialmente en la doctrina italiana), se ha propuesto una

nue\a forma de propiedad (llamada cuadridimensional), en la que concurren
varios titulares sobre el objeto, sin comunidad, agregando el elemento tiempo al objeto del derecho y descomponiendo la cosa sobre la que recae el derecho en varias fracciones espacio-temporales (ms antecedentes pueden verse
en los estudios que luego sern citados).

U X K . I R I A I

JURIDICA

D t C i t l l l

182

LA COPROPIEDAD

En las legislaciones que han regulado la materia se ha optado por diversas soluciones (as, por ej., en Francia se adopta la forma societaria;234 en Grecia, se la ha asimilado a un
arrendamiento con especiales caractersticas; en Espaa se
confiere la opcin de regularlo como derecho real o personal).235
En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia;
no obstante esa carencia, en la prctica el negocio se ha concretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprovechamiento (aunque su incremento se ha desatado al parecer
con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y
los usuarios se ha acudido principalmente a la constitucin
de usufructos (incluso con varios usufructuarios para un mismo perodo, generalmente parientes entre ellos, con derecho
de acrecer, para sortear la dificultad de la intransmisibilidad
que - c o m o se sabe por norma est impuesta para este derecho real).
Estimamos que en la decisin acerca de la naturaleza jurdica y, sobre todo, para el diseo del convenio que debe suscribirse entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos
legales no impongan uno), debe considerarse la substancia prevaleciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el
servicio que se presta con base en l; el objetivo predominante
encuentra en los esquemas jurdicos el instrumento propicio:
el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si - c o m o
parece ser- los usuarios persiguen el objetivo de encontrar eficientes y oportunos servicios ms que adquirir una cuota de
las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen
consigo, el derecho personal, con la correlativa obligacin (des-

Conforme a la ley 86-18, de 8 de enero de 1986, sobre sociedades de

atribucin de inmuebles de disfrute en tiempo compartido. V. Cornu, Grard:
Derecho civil, vol. III, Los bienes, trad. d e j . Sols, Edit. Juricentro, San Jos, 1996,
pp. 259 y sgts.; Zenati, Frdric: "Socits d'attribution", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1986, pp. 442 y sgts.
235 Al respecto, se ha dictado una directiva de la Unin Europea, 94/47
(publicada en el DO. de la Unin de 29 de octubre de 1994, que principalmente protege al consumidor); en desarrollo de ella, en Espaa se dict la
ley 42/1998 (de 15 de diciembre de 1998), que dispuso aquella opcin
(v. Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 666).
234

183

EDITORIAL

JURIDICA

Dt I H I U

S K , l \ l ) \ PARTI- t-A PROPIEDAD Y IA. POSESIN

critos apropiadamente en el contrato) se presenta como el instruniento mas propicio/ 50

b) Cementerios. Como se sabe, en el pas el tema evoca influyentes episodios de la rida nacional, gestados sobre la inmediata circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo
su organizacin y funcionamiento se mantuvieron vinculados a
la Iglesia Catlica.
Por cierto, la referencia que aqu ser formulada est dirigida al captulo de los derechos que se tienen en el preciso lugar
de la sepultacin.
Luego de un precepto del CC. (el art. 587 del CC., segn el
cual el uso y goce de cementerios en predios de particulares pasarn con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se disponga otra cosa por testamento o acto entre vivos), los principales
textos son: el Cdigo Sanitario (Libro M U , arts. 135 y sgts.); la
ley 18.096,237 que dispone el traspaso de cementerios de Servicios de Salud a las Municipalidades; el DS. 3 5 7 , R e g l a m e n t o
General de Cementerios; el DFL. N l 239 que determina las materias que requieren autorizacin sanitaria expresa.
J-'" Ms antecedentes pueden verse en Leyva de Leyva, Juan: "La propiedad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N" 566, Madrid, 1985, pp. 29 y stgs.; Highton, Elena, Alvarez, Luis \ Lambois, Susana: Nuevas formas de dominio, Edit. Ad-hoc,
Buenos Aires, 1987; Herrero, Mara Jos: La multipropiedad, Edit. La Ley, Madrid, 1989; Benito Arenas, Jos: "Algunas consideraciones sobre la multipropiedad en el Derecho comparado", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario
N" 615. Madrid, 1993, pp. 463 y sgts.; Viveres Nozi, Rafael: "Algunas consideraciones sobre la multipropiedad", en Rev. de D. Privado, vol. 80, Madrid,
1996, pp. 635 y sgts.; Varios autores: El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Ed. Centro de Estudios Regstrales, Madrid, 1999; Daz-Ambrona Bardaj, M' Dolores: "Apuntes sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario, N" 658, Madrid, 2000, pp. 1429 y sgts.; Wahl Silva,
Jorge. "Tiempo compartido, de la copropiedad a la multipropiedad?, en Rev.
Chilena de Derecho, Nmero monogrfico, Derecho de propiedad, Fac. de
Derecho, Pontificia Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996,
pp 127 y sgts ; Waissbluth, Vernica: La multipropiedad, Edit. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997

-i7 DO. de 25 de enero de 1982.

DO. de 18 de junio de 1970.
DO. de 21 de febrero de 1990.
u n t o ,

I-I

JURIDICA

III

184

LA COPROPIEDAD

Conforme a estos textos:

1. Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o de restos humanos y
a la conservacin de cenizas provenientes de incineraciones"
{Reg. General de Cementerios, art. 2 o ).
2. Existen cementerios generales (o pblicos) y particulares.
Los primeros son los que pertenecen a alguna institucin del
Estado (como los del Servicio Nacional de Salud -SNS.-, los de
las Municipalidades); los particulares son los de cultos religiosos, los de colonias extranjeras, etc. (Reg. General de Cementerios, art. 15).
3. La instalacin y funcionamiento de cementerios, pblicos
y privados requiere autorizacin sanitaria expresa (DFL. N 1,
art. I o N 26).
4. Slo en cementerios legalmente autorizados podr efectuarse la inhumacin de cadveres o restos humanos (salvo autorizacin del Director General de Salud) (Cdigo Sanitario,
art. 135).
5. Slo el SNS. podr autorizar la instalacin y funcionamiento de cementerios (Cdigo Sanitario, art. 136).
6. Corresponder a las Municipalidades instalar cementerios,
previa aprobacin del SNS., en los lugares en que no los hubiere o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terrenos para el efecto) (Cdigo Sanitario, art. 138).
7. Los terrenos dedicados a cementerios debern ser nica,
exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Reg. General de Cementerios, art. 16).
8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de
familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra perpetuas y temporales, etc.) (art. 29).
9. La situacin jurdica de la sepultura y la naturaleza del derecho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y
en nuestros textos no queda definida. Han sido sostenidas las
ms variadas alternativas. La circunstancia de existir cementerios pblicos y privados conduce a distinguir para esos efectos.
En los pblicos se ha propuesto la calificacin de derecho real,
derecho personal, derecho real administrativo, "permiso especial de uso". En los privados, el derecho que surge del contrato
que se celebra entre la sociedad que crea el cementerio y el adquirente del derecho de sepultacin asimismo ha sido objeto de
185

inimRiAL j u r i d i c a

i>rCHILE

SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

variadas calificaciones: de derecho real (dominio, de propiedad

prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y
en esta ltima se ha aadido el complemento de "derecho personal innominado", inmueble).240"241

Sobre las explicaciones para sostener las distintas calificaciones, nos

remitimos a las obras que pronto sern mencionadas, particularmente a la
de Guerrero y Pino, en la que se destaca la calificacin de derecho personal
innominado; pero conviene agregar estas dos advertencias:
a) El ya citado DS. 357, Reg. General de Cementerios, en varios de sus
preceptos hace referencia a una "propiedad" o "dominio" de la sepultura
(como seccin de terreno) que - d e adoptarse a todo trance- resultara a lo
menos extraa y con diversas interrogantes al confrontarse con el conjunto
de normas propietarias. Como ejemplos, los siguientes: "El adquirente de un
terreno para sepultura contrae..." (art. 35 inc. 3 o ); "el Cementerio podr recuperar los terrenos vendidos..." (art. 35 inc. 3 o ); "el dominio volver al Cementerio" (art. 39); "Volvern al dominio del Cementerio aquellos terrenos..."
(art, 43); "enajenacin o transferencia a cualquier ttulo de una sepultura de
familia.. " (art. 44). Y se avanza en la misma direccin cuando se regula la
transferencia de las sepulturas de familia, en que se ha impuesto el sistema
de ttulo e inscripcin registral; en efecto, conforme al art. 42, la transferencia requiere "escritura pblica, la que deber ser inscrita en el registro de propiedad y en el de transferencias que debe llevar todo cementerio". Ms
adelante, entre los libros y archivos que deben llevarse en todo cementerio
se mencionan (art. 46): "9) Registro de propiedad de mausoleos, nichos y sepulturas en derra, perpetuos; 10) Archivos de ttulos de dominio de sepulturas de familia; 11) Archivo de escrituras pblicas de transferencias de
sepulturas de familia".
b) En los contratos prediseados que emplean algunas sociedades para
convenir el derecho de sepultacin se emplea un lenguaje ambiguo, que vacila entre la "compraventa del derecho de sepultacin" y "fraccin-jardn vendido" o "adquirido".
241 Para ms antecedentes, Fernndez de Velasco, Recaredo: Naturaleza
jurdica de cementerios y sepulturas, Edit. Rev. de D, Privado, Madrid, 1935; Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. I, pp. 693 y sgts.; Morales lvarez, Marta: Sepulcros
y cementerios, Univ. de Chile, Santiago, 1949; Guerrero, Hernn y Pino, Eliecer: El rgimen jurdico de los cementerios y sepulturas, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1996; Flores Arenas, Luis: Naturaleza jurdica de las sepulturas en esparws
de terreno de un cementerio, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1999.
240

EDITORJAL

JURIDICA

DE C H I L E

186

C A P T U L O

III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PRRAFO I

DESCRIPCIN DEL SISTEMA

73. Conceptos y alternativas. Para la transferencia de bienes por
acto entre vivos, en la historia del Derecho se han ido configurando diversos sistemas.
Con precedentes romanos (a los que pronto se har referencia), en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos: un
ttulo y un modo de adquirir.
Titubes el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para
la adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto
jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas:
de l nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que
posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante
el correspondiente modo de adquirir. El ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador an no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a
transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere
cuando el vendedor efecta al comprador la entrega o tradicin de
la cosa vendida. De ah que suela expresarse que son los modos de
adquirir las fuentes de donde emanan los derechos reales.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se percibe
con nitidez. As acontece en el ttulo masivamente empleado, la
187

I U R I D I C A ni

<"MIK

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESIN

compraventa de muebles, que es consensual; el m o d o suele seguir tan inmediatamente al ttulo, que casi se confunden: se produce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se
entrega la cosa vendida. Pero se distinguen claramente en la
compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el contrato por escritura pblica y, posteriormente, cumpliendo el contrato, tal ttulo se inscribe en el Registro; con ese acto de
inscripcin forma en que se efecta la tradicin de inmueblesse produce la transferencia del dominio. 242
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados ttulos traslaticios de dominio. Son innumerables, legalmente no tienen un nmero cerrado y pueden revestir la
forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donacin,
aporte en propiedad a una sociedad. Tal es el sistema denominado
romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato.
Adems del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Cdigos
espaol, austraco, suizo, ruso243 y varios latinoamericanos (incluido el nuevo CC. brasileo de 2002).
Frente a l se conoce el sistema consensual, o del efecto real
del contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo.
-M- Y en la prctica del trfico inmobiliario con la dualidad terminan convergiendo las actuaciones notariales y regstrales con recprocas influencias
(y acercamiento de responsabilidades), sobre todo en la zona de control preventivo, en la medida en que el respectivo ordenamiento la contemple (v. al
respecto Arniz Eguren, Rafael: "Una reflexin personal sobre la funcin notarial en el trfico sobre inmuebles. Su relacin con las distintas modalidades
de organizacin de la seguridad preventiva", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 666, Madrid, 2001, pp. 1587 y sgts.).
243 Cfr. Prez Simen, Maurici: "La transmisin de la propiedad en el nuevo Cdigo Civil de la Federacin Rusa". En Anuario de Derecho Civil, t. 53,
Madrid, 2000, pp. 981 y sgts. El Cdigo fue aprobado en tres parles; la primera, que regula la transmisin de la propiedad, fue aprobada por la Duma
el 21 de octubre de 1994. Conforme a los arts. 223, 224, 218.2 para los muebles se exige entrega ex iusta cansa; pero admitindose las excepciones de la
ley y de que las partes pueden pactar la transmisin por mero consenso, Por
influencia del Derecho alemn, a comienzos del siglo XX hubo intentos de
introducir una transferencia mediante tradicin abstracta, que no prosperaron, ni en la poca sovitica ni en el Cdigo actual. En todo caso, debe tenerse presente la norma de las adquisiciones a non domino, como se dir ms
adelante, a propsito de la regla de que "en materia de cosas muebles la poFDITORIU

IURIDICA

DFCMII

188

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Fue establecido sealadamente por el Cdigo Civil francs y de all

adoptado por otros; por ej., los de algunos pases latinoamericanos
y posteriormente el italiano, el portugus, el de Quebec 244
sesin equivale a ttulo". Para los bienes sometidos a Registro (principalmente los inmuebles) se ha dispuesto la inscripcin registral (arts. 223.2, 130,
131.1). El Cdigo no aclara la consecuencia que en la inscripcin tendr la
nulidad del ttulo, ni la situacin del tercer adquirente de buena fe, que adquiri guindose por esa inscripcin. Cfr. Prez Simen, Maunci: "La transmisin de la propiedad en el nuevo Cdigo Civil de la Federacin Rusa". En
Anuario de Derecho Civil, t. 53. Madrid, 2000, pp. 981 y sgts.
El CC. espaol no condene disposiciones categricas, pero en la doctrina parece predominar la conclusin de la dualidad. Los textos mencionados como fundamentales al efecto son los arts. 609 y 1095 (pero debe
considerarse tambin el art. 1462, que consagra la llamada tradicin "instrumental", que aproxima al Cdigo, en los supuestos a los que se aplica la
regla, a una transferencia slo contrato, y que evoca nuestra -inconveniente- norma sobre tradicin de servidumbres; ms antecedentes, incluidas las
opiniones discrepantes, pueden verse en las obras descriptoras de los sistemas, que luego sern citadas).
El CC. austraco lo establece en el prr. 380; en los inmuebles el modo
consiste en la inscripcin (prrafs. 425 y 431).
El CC. suizo, siendo claro para los inmuebles (que como nosotros- impone la tradicin mediante inscripcin) (arts. 657, 965, 971 y sgts ) no lo fue
tanto para los muebles (en su art. 714; pero pronto la doctrina entendi y la
jurisprudencia resolvi, la misma solucin causal (en una difundida sentencia del Tribunal Federal de 1929); v. tambin el art. 184 del Cdigo Federal
suizo de las obligaciones (para ms antecedentes sobre este ltimo ordenamiento, v. los captulos descriptores de los sistemas, en las obras que pronto
sern citadas).
El CC. holands parece acoger tambin la dualidad, v. el art. 3-84 (que
para la transferencia exige "entrega en virtud de ttulo vlido"); tambin los
arts 7-1 y 7-9, en la regulacin de la compraventa (pero protegindose al tercer adquirente de buena fe art. 3-88).
El CC. brasileo tambin la adopta; para los muebles exige tradicin (art.
1226) y para los inmuebles la substituye por la inscripcin del titulo (arts. 1227
y 1245; v. adems, arts. 1267 y 481).

2+4 En el CC. francs los textos que organizan el sistema son, bsicamente, los arts 711, 938, 1138 y 1583 (al menos as segn lo que un crtico que
pronto ser citado denomina "doctrina tradicional").
El CC. italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al Cdigo de
1865 (pero protegindose el trfico con base en la buena fe; debe considerarse, particularmente, la publicidad registral).

189

f D I T O R I AL

JURIDICA

DE C H I L E

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Los orgenes surgen en el Derecho romano a partir de la dualidad, y en su notable evolucin, con sealada influencia de las tradiciones fictas, va gestndose la dispersin (v. infra, N 115) (debe
advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas apreciaciones). A los inicios de su aplicacin en Roma (precedida, como se sabe, por la mancipatio y la
injure cessio), la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente, a
la posesin, al cambio posesorio (no a la transferencia de derechos); permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa. Por
otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior,
unida a una concepcin sensible o material del Derecho, antes
que todo se manifest como Ltn acto de entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones; aplicndose como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su carcter materializado. Por imposicin de la realidad, que en muchas situaciones imposibilita una
entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y volumen y la capacidad fsica humana) ya en la poca del Derecho
justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas
o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que sta era posible. Este desenvolvimiento constituye una desmaterializacin de la tradicin (tambin llamado proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el futuro, extendindose en su aplicacin
e intensificndose el empleo, mediante frmulas puramente
contractuales. Con nuevos impulsos, de procedencia filosfi-

E1 CC. portugus (de 1967) lo consagra en sus arts. 408, 874, 879, 1316.
El CC. de Qubec lo impone en el art. 1453; v. tambin los arts. 1454 y
1455 (la entrega sirve para decidir en situacin de ventas sucesivas a dos o
ms personas; y si se trata de inmuebles, es la inscripcin la que confiere la
oponibilidad a terceros).
El Proyecto de CC. espaol de 1851 (llamado de Garca Goyena, que en
algunas materias fue considerado por el redactor del CC. chileno) tambin
se afiliaba al sistema consensualista.
El CC. peruano impone un sistema que ha de calificarse de mixto: para
los muebles exige ttulo y modo (art. 947; v. tambin los arts. 1529 y 1549);
para los inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949),
pero como siempre- deben tenerse presentes las normas del Registro que
imponen -como se dir al tratar el tema- una firme fe pblica registral para
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso (art. 2014),
EDITOR!Al

IURIDICA

LUCHIU-

190

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

ca,245 el proceso culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero

efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs (art.
1138 y de ah seguido por varios otros).246
Una observacin de ambos sistemas permite concluir que en
su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza en toda
circunstancia. As, en las legislaciones de efecto real del contrato
se debe recurrir a la tradicin o a un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que
con el solo ttulo no queda individualizada la cosa que se transfiere. Y entre nosotros como se podr apreciar ms adelante hay
situaciones en las que se llega a configurar una especie de efecto
real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incorporales (el autor del Cdigo, apartndose del precedente romano, exigi tradicin no slo para el dominio, sino tambin para
los dems derechos reales, y aun personales, originndose en ellos
algunos inconvenientes; concretamente, aunque la ley lo imponga, es difcil efectuar una autntica tradicin para transferir los
derechos de usufructo o uso sobre muebles, o de un derecho personal no documentado; se volver sobre este punto).247
De autores como Grotius y Puffendorf, quienes consideraban que si
la tradicin, acto material, era necesaria para conferir la posesin, un hecho,
la propiedad, que es una cualidad puramente moral, poda transmitirse por
simple convenio. V, tambin Domat, Jean: "The civil law in its natural order",
trans. by W Strahan, Little and Brown, Boston, 1850, t. I, pp. 196 y sgts., especialmente secc. II, Nos 1, 5 y 8. Slo Pothier resista, fiel a los postulados
romanos (v. Pothier (Oeuvres de): "Trait du dmame de proprit". Annotes et mises... par M. Bugnet, Marcha! et Billard, E. Plon... Tr. d. Paris, 1890,
N"5 208 y sgts., pp. 172 y sgts. y N 245, pp 186 y sgts. (y citaba: traditionibus
dominia rerum, non nudis pactis transferuntur, en donde -como lo anota el editor de 1772- nudts pactis no debe entenderse en el sentido comente de pacto desprovisto de especial forma, sino de "puro" pacto, sin tradicin); tambin
Ripert, Georges y Boulanger.Jean, ob. cit., t. VI, pp. 195 y sgts.).
246 En la Edad Media, especialmente en Francia, se fueron desenvolviendo ampliamente estipulaciones (o "clusulas") incorporadas en los contratos,
por las cuales se daba por efectuada la tradicin (que conformaban constituios posesorios, o aun ms simples, como la "dessaisine-saisine" o "devest-vest
que llegaron incluso a sobreentenderse si no se expresaban; se preparaba as
el advenimiento del otro sistema.
247 Para la crtica del sistema francs y sus antecedentes histricos, v Chazal, Jean-Pascal et Vicente, Serge: "Le transfer de proprit par l'effet des obligations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droii Civil N 3, Pars,
2000, pp. 477 y sgts.
245

iniTORiAL

J U R I D I C A I>F C.HIL

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Debe considerarse tambin la interesante alternativa adoptada por el Derecho alemn.248"249

Para la seguridad del trfico, el CC. alemn introduce la abstraccin, separndose (o independizndose) el modo del negocio causal (del ttulo), intercalando -como un tabique- el convenio traslativo. En la transferencia del derecho
real por cierto que ha de existir un ttulo (el que en la realidad es el acto causal,
el contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia de l la transferencia se efecta por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, ms la
entrega (en los muebles) o la inscripcin (en los inmuebles); el convenio traslativo es el escueto acuerdo de transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale con prescindencia de su causa (del negocio causal); as, las
vicisitudes que pueden acontecer al ttulo (nulidad, resolucin por incumplimiento, etc ) no afectan, no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el traslado mismo del dominio; la transferencia se mantiene (salvo extremas excepciones).
Convenio traslativo abstracto ms entrega, o convenio traslativo abstracto declarado ante el registrador ms inscripcin practicada por ste, transfieren definitivamente el derecho real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873 del CC. alemn).
En los inmuebles, el sistema debe completarse con la regulacin del Registro. Para
ms antecedentes (con los maces jurisprudenciales y la aplicacin de los arts.
138 y 139), puede verse, por ej., Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y WolfF, Martin, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 388 y sgts.; Zumalacarregui, Toms de: Causa y abstraccin causal en el Derecho civ espaol, Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, 1977,
pp, 129 y sgts.; un examen ms detenido con extensa informacin histrica, en
Pau, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemn", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N551, Madrid, 1982, pp. 951 y sgts. tambin Miquel,Juan:
"Savigny y el nacimiento del contrato real abstracto: historia del texto e historia
de las estructuras dogmticas", en Estudios Jurdicos en homenaje al profesor Luis
Diez-Picazo. Edit. Thomson - Civitas. Madrid, 2003. T. IV, pp 5755 y sgts. V. tambin las obras citadas en infra N 125, nota, sobre los sistemas regstrales. Pero el
sistema, que no ha sido muy seguido, ha sido bien criticado; sobre todo porque
los sistemas causalistas reflejan ms la realidad de los negocios, que son siempre
por las personas considerados como una unidad, y porque solucionan con ms
equidad las dificultades derivadas de la falta de ttulo justificante (o de las nulidades, resoluciones, etc ), en tanto que la atencin al trfico se puede lograr con la
proteccin a los terceros adquirentes de buena fe, como lo postula la proteccin
a la apariencia (v. Alvarez Surez, Ursicino, ob. cit Tambin Heck, Philip: "El negocio jurdico real abstracto". Trad. de Gmez Valenzuela, rev por Lacruz Berdejo, en Rev. Crtica de D. Inmobiliario, NM 450-451. Madrid, 1965, pp. 1443 y sgts.
El autor llega a formular un proyecto de reforma del CC. alemn, sobre la base
del art 974 del CC. suizo; formula la crtica con apoyo en la jurisprudencia de
intereses, como lo expresa en su sntesis final).
248

Al convenio abstracto se le aplican s las reglas (en el CC. alemn contenidas en el Libro Primero) sobre capacidad, representacin, formacin de
los negocios y contratos.
249 El relato histrico, con descripcin de los sistemas y amplia bibliografa, puede verse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts. y
IDITONIAL

juridica

DECHILL

192

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En nuestro CC. configuran el sistema, fundamentalmente,

los arts. 588, 670 y 675; pueden mencionarse tambin los textos
que definen los principales ttulos traslaticios de dominio, como
302 y sgts.; debe destacarse especialmente un memorable conjunto de Conferencias (tres) dictadas por un reputado Prof. espaol de Derecho romano,
lvarez Surez, Ursicino: El problema de la causa en la tradicin, Real Academia
de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1945. Gonzlez, Jernimo: "Estudios
de Derecho hipotecario y Derecho civil". Madrid, 1948; Martnez-Rado, Antonio: "La tradicin en la transmisin de los derechos reales", en Rev. de Derecho Espaol y Americano, N 6. Madrid, 1964, pp. 29 y sgts. V, tambin De
los Mozos, Jos Luis: Estudio sobre Derecho de los bienes, Edit. Montecorvo, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts. (condene dos estudios sobre el tema); Coing, Helmut: Derecho privado europeo, trad. de Prez Martn, Edit. Fundacin Cultural
del Notariado, Madrid, 1996, t. I, pp. 383 y sgts.
Para el examen de los sistemas, tambin debe tenerse presente si en el
respectivo ordenamiento est admitida aquella antigua regla, vigente en varios pases europeos (y actualmente tambin en algunos latinoamericanos),
de que "en materia de cosas muebles la posesin equivale a ttulo"; aqu es
descrita al tratar la accin reivindicatora.
Para el sistema angloamericano (resumido en la obra de lvarez Surez,
p. 79, recin citada, advirtindose su poca), puede verse Lawson, F. H. and
Rudden, Bernard: The Law ofProperty, Oxford University Press. Oxford, 2002;
Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon: Introduction to the Law of Property,
West Group, St. Paul, 2002.
Como pnncipio (porque deben formularse algunas distinciones segn el titulo sea gratuito u oneroso y segn se trate de muebles o inmuebles) -y a diferencia de los sistemas reseados- en el common law se ha entregado a la voluntad
de las partes la determinacin del acontecimiento por el cual se transfiere el dominio (y, por tanto, el momento en el que se produce); si con la celebracin del
contrato, con la entrega (o aun con el pago del precio). Si las partes no lo han
dispuesto, predomina la conclusin (desde principios del siglo XIX) de que se
produce con la celebracin del contrato (es decir, se adopta el principio consensualista; es generalmente citado al efecto Dixon v. Yates B. and Ad; 313, 340; 1833).
La Sale of Goods Act (de 1893, reformada en 1979) define la compraventa (para los muebles) en trminos que refleja esa misma decisin (secc. 2
y secc. 17). En relacin con los efectos, el contrato es sale cuando transfiere
la propiedad, y agreement to sell cuando obliga a transmitirla (seccs. 2 y 27).
Debe aadirse que, como consecuencia, con el solo contrato el comprador
puede disponer de la cosa, se hace cargo de los riesgos, y el vendedor puede
exigir el pago del precio; pero el comprador puede exigir la entrega siempre
que haya pagado ei precio, a menos que el contrato disponga algo distinto.
La estipulacin que obliga a la entrega por un precio an no pagado, en common law es considerada generadora de un contrato mixto, de compraventa y
de crdito (v. seccs. 20, 28, 39 y 49).
Al tratar los sistemas regstrales -que por cierto deben tenerse presentes
al tratar un sistema de transferencia de bienes- para los Estados Unidos se
193

D I T O R I AL

JURIDICA

DE C H I L E

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el permutante, se obligan a dar la cosa; tambin es claro para este efecto
el art. 1824 (la definicin de la donacin del art. 1386, que es
otro destacado ttulo traslaticio de dominio, es justamente objetada por la impropiedad de su redaccin a este respecto).
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y, por el
carcter institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal menciona (entre nosotros la C. Pol. as lo dispone expresamente, art. 19 N 24). Los
enumera el art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley (por
ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los
bienes de la mujer, y el del padre sobre los bienes del hijo; la
jurisprudencia ha resuelto que en la expropiacin la ley constituye ttulo y modo de adquirir el bien expropiado). 250
74. Clasificaciones
a) Originarios y derivativos. El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, la accesin, la prescripcin (aunque
se ha discutido, como se ver al tratarla). El modo es derivativo si
por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (que,
por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradicin y la
sucesin por causa de muerte. La distincin tiene importancia para
determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente.
Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar
mencionar una obra muy explicativa, de Moro Serrano; en ella se encuentra tambin una didcuca descripcin del complejo Derecho de propiedad
angloamericano, en sus caracteres substantivos (pp. 37 y sgts.),
L'n examen comparado de los sistemas actuales, en las Actas del X Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Budapest en 1978
(Seccin II, A. 3: "Le transfert de la proprit par actes entre vifs"; Rapporteur general, Prof. Rodolfo Sacco). L'na sntesis conclusha puede verse en
Sacco, Rodolfo: "L'n Congresso mondiale di Diritto comparato", en Rev. di
Diritto chile, N" 5, Padova, 1978, pp. 637 \ sgts., especialmente pp. 651 y sgts.;
y en Sacco, Rodolfo: "Le transfert de la proprit des choses mobiliers determinees par acte entre vifs en droit compar", en Rev. di Diritto civile, V 4,
Padova, 1979, pp. 442 y sgts.
En la descripcin del Registro se encontrarn tambin estudios relacionados (infra, N 125 y notas).
230

Por ej., RDJ..

35, p. 520;

EDITOR! A L I U R I D 1 C A D E O I M I

39, p. 360; L. 89, p. 70.

194

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae.

En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser preciso
adems examinar los derechos que tena el antecesor, pues "nadie
puede transferir ms derechos que los que tiene". As entonces, si el
tradente, por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la
cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesin por
causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
b) A ttulo universal y a ttulo singular. Se clasifican as segn se
puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la
sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir
generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal (as acontece cuando un heredero transfiere su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega a
adquirir por prescripcin la herencia que ha venido poseyendo).
c) Por acto entre vivos y por causa de muerte. Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificacin tiene lugar d e b i d o precisamente a la
existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte;
los dems son modos de adquirir por actos entre vivos.
d) La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de
adquirir la clasificacin de actos en gratuitos y onerosos; se agrega
que la distincin se formula segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente; y se concluye que pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y
la sucesin por causa de muerte, y que la tradicin, por su especial
naturaleza, tiene un carcter que lo determina el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gramito (como
una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso (v. infra,
Nos 94 y 95). Por nuestra parte, estimamos que los modos de adquirir son ajenos a la mencionada distincin. Desde luego, ella se
refiere a actos jurdicos, y ocurre que algunos modos (como la accesin) ni siquiera estn constituidos por actos. En definitiva, y tal
como se aprecia claramente en la tradicin, es el ttulo el que tendr una u otra calificacin.
195

IDITORIAL

JURIDICA nr CHILE

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD \ [APOM-SION

75. Aplicacin. Hasta aqu se ha hecho referencia a los modos

de adquirir en relacin con la adquisicin del dominio, pero
mediante ellos se adquieren tambin los otros derechos reales
v aun derechos personales (o crditos).
Segn antes se ha dicho, las fuentes de los derechos personales son los actos y contratos (la materia se estudia bajo la denominacin de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los
derechos reales son los modos de adquirir; pero tambin es posible la transferencia de un derecho personal ya existente, que tendr lugar a travs de un modo de adquirir. As, un acreedor, que
lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho
personal al que se lo ha comprado, el cual entonces lo adquiere.
76. Se puede adquirir por un solo modo. Aunque resulta evidente, los tribunales han debido precisarlo: no es posible adquirir un
bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace innecesario (ms an, ineficaz) otro (as como no se puede hacer lo
hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido; los fallos se
han referido a casos en que, ante el riesgo de que se pueda discutir la existencia o validez de un modo determinado, el litigante aduce otro, a mayor abundamiento; por ej., se afirma haber adquirido
por sucesin por causa de muerte y por prescripcin).2r,!
77. La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir. No ha
sido definitivamente resuelta en Chile la antigua controversia sobre
la exigencia de un tatlo en todos los modos de adquirir. Es claro
que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio de
dominio para que opere (art. 675). Y precisamente por ello y por la
frecuencia de su aplicacin prctica es que -como se ha dicho- impone la caracterstica de la dualidad titulo-modo en nuestro sistema
de transferencia de bienes. Pero cuando se trata de los dems modos de adquirir, ;es tambin necesario un ttulo precedente?
Se ha respondido afirmativamente.-"'- Aun cuando no hay
preceptos que lo establezcan para los dems modos, es as por
varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los
arts. 703 y 951 y sgts. En la primera se dispone que la ocupa RDJ , t. 7, p 420; t. 26, p. 382; t. 30, p. 413.
Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarrixa \ Yodanovic, ob. cit., t. I,
p. 138.
umohMM J U R I D I C A D M ni: i

196

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio y, en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por
causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la
sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos ocupacin, accesin y prescripcin -se concluye- el ttulo se confunde con el modo.
En contra,253 se ha sostenido que el ttulo se exige slo cuando interviene la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos
constitutivos, calificando as a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all
son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir el dominio). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes entendindose que siempre la ocupacin, accesin y
prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia
de que quien comienza a poseer sera ya dueo.
Al parecer, la polmica no se ha traducido en consecuencias
prcticas de importancia, y los tribunales no han tenido apropiadas oportunidades para dirimirla (como ya se dijo, al explicar la expropiacin por causa de utilidad pblica, la jurisprudencia ha puntualizado que en este caso es la ley el ttulo y el
modo de adquirir, de lo cual pudiere desprenderse que ya ha
tomado partido por la existencia del ttulo en todos los modos
de adquirir; pero han sido declaraciones indirectas, en que el
centro de la discusin no ha sido el tema aqu tratado) .234

2"" Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., 1.1,

p. 139.
254 Ms antecedentes en Espn, Diego: "La transmisin de los derechos
reales en el Cdigo Civil espaol", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1945, p. 349
y stgs.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts.; Lalaguna,
Enrique: "Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad
traslativa en el Derecho espaol", en Rev. de D. Privado, Madrid, mayo de
1973, pp. 383 y sgts.; Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Impr. San Francisco, Padre Las Casas, Concepcin, 1944, pp. 39 y sgts., con cita de varios
autores; Pescio, Victorio: Los modos de adquirir el dominio. Anotado y actualizado por Aldo Topasio, Edit. Edeval, Valparaso, 1984; v. tambin las obras sobre tradicin, como las que se citarn al tratarla.

197

innoRiAi

IUR1DICA

DF

c mu

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

PRRAFO II
LA OCUPACIN

78. Concepto. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas

que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material
con la intencin de adquirir la propiedad.
Es este el modo de adquirir ms antiguo y natural y, por lo
mismo, ms independiente de una consagracin legal; sin embargo, el Cdigo le dedica minuciosas disposiciones, para varias
clases de objetos ocupables, segn particulares caractersticas
(Tt. IV del Libro II, arts. 606 a 642; la primera disposicin, redactada con apariencia de concepto, slo menciona los bienes
susceptibles de adquirirse por este modo).
79. Elementos. Son dos: aprehensin material e intencin de
adquirir el dominio 255 (precisamente por no aparecer estos elementos en el art. 606 es que esa disposicin no proporciona una
nocin de este modo).
Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad,
como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo
(del art. 723 inc. 2o se podra desprender que los impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin).
Se tiene entendido que la aprehensin material existe no slo
con el apoderamiento fsico, sino tambin cuando ya es inminente (como cuando el cazador avanza hacia la presa ya herida por
l). Pero deben concurrir suficientes elementos de hecho para establecer esa inminencia con suficiente precisin (arts. 617 y 618).
79 bis. Campo de aplicacin. Funciona como modo de adquirir
el dominio siempre que:
a) La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las
denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han
tenido propietario (como los llamados por el Cdigo animales
bravios), o que han tenido dueo pero dejaron de tenerlo (como
los animales domesticados que recobran su libertad natural), o
que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante (llamadas res derelictae, como - e n el ejemplo histrico- las monedas
que se arrojan a la multitud).
255

As, RDJ., t. 45, p. 195.

II.IIOWM

IURIDICA

DE CHILE

198

L O S MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, con lo prescrito en el art. 590 del Cdigo resulta que este modo de adquirir
el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles.256
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae
sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como
modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar
en posesin de la cosa, y podr, despus de un tiempo, llegar a adquirir el dominio por otro modo: la prescripcin. La ocupacin
entonces funcionar como "ttulo para poseer" (la situacin se aplica en estos trminos a los muebles, pues respecto de los inmuebles
es necesario efectuar otros distingos, que se vern ms adelante).
b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho internacional. Esta advertencia no es exclusiva aqu; es ms
bien un supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona
para recordar que en ciertas actividades (como la pesca, la caza,
la guerra) en las que la ocupacin es aplicada ampliamente, surgen numerosas restricciones legales (anunciadas en el art. 622).
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin
material, no es posible la aplicacin de este modo a los bienes
incorporales, derechos, que slo son abstracciones. Y qtiedara
as limitado a las cosas muebles corporales (en otra ocasin se
examinar la posesin sobre bienes incorporales; si se acepta la
posibilidad de posesin de tales bienes, podra quizs aceptarse
la ocupacin como modo de adquirir el dominio de ellos, puesto que la ocupacin implica, como la posesin, tenencia con nimo de dueo; v. infra, N 162).
80. Reglas particulares. En esta materia el Cdigo ofrece un variado y buclico conjunto de normas para especies de distinta
naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin. Habitualmente son agrupadas as:
- Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen
la caza y la pesca (arts. 607 a 623);
- Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin o hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al
primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un tesoro, que
256 En los Cdigos extranjeros la regla tiene una prudente acogida; la imponen, por ej., los Cdigos italiano (art. 827), portugus (art. 1345), paraguayo (arts. 1900 y 1973), de Quebec (arts. 918 y 936).

199

mnoRiAi JURIDICA

DICHILI

SEGUNDA PARTE; LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

siendo una forma de hallazgo tiene normas particulares (arts.

625 a 628 y 786) y la denominada captura blica (arts. 640 a 642);
- Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas257
y especies nufragas (arts. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con
Liumerosos cuerpos legales de carcter administradvo.258
PRRAFO III
La accesin

81. Concepto. El art. 643 del CC. declara que "la accesin es
un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".
Acertadamente, la doctrina objeta la inclusin de la accesin
entre los modos de adquirir. Por una parte, como luego podr
apreciarse, en las accesiones no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en
los dems modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se entiende que las accesiones constituyen generalmente una manifestacin del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual
es claro tratndose de la denominada accesin de frutos (v. supra, N 60). 2W En todo caso, en la sistemtica del Cdigo est
tratada como un modo de adquirir el dominio (arts. 643 a 669).
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin.
La ley de rentas municipales contiene disposiciones a SLI respecto.
Para ms antecedentes: Traviesas, Miguel: "Ocupacin, accesin y especificacin", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1919; Latour Brotons, Juan: "La ocupacin", en Rev. de D. Privado (marzo). Madrid, 1957, pp. 261 y sgts.
Borrachero, Miguel: "El animus en la ocupacin", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, pp. 1063 y sgts.; Cerda Gimeno, Jos: "La ocupacin", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario, Madrid, 1971, pp. 1045 y sgts.; Moreu Ballonga, Jos:
"Ocupacin, hallazgo y tesoro". Edit. Bosch. Barcelona, 1980; Montagna, Aldo:
"Extraccin de restos nufragos, especies nufragas, carbn cado al mar y arena, ripio y piedras del mar, ros, lagos, etc.". Univ. de Chile, Valparaso, 1951.
259 Acercndose a esa conclusin, en el Proyecto de 1853 se dispona que
"el dominio de los frutos pendientes accede al dominio de la cosa que los
produce" (art. 780).
Y en el Cdigo hay varios preceptos que parecen redactados sobre ese
-pertinaz- supuesto, distinguiendo las "accesiones" de los "frutos"; por ej.,
arts. 1338, 956, 974, 2229.
257

IIIMOHIU

jURIDICA

DECHILI

200

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

82. A) Accesin de frutos. Es denominada tambin "accesin

discreta" o "accesin por produccin". En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. Es claro que aqu la construccin terica de la accesin
es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con
ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del dominio. Tambin es suficiente fundamento para la adquisicin el
ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.
83. Frutos y productos. La doctrina tiene por distintos estos conceptos, empleados en algunas disposiciones del Cdigo. Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin
detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).
El Cdigo (art. 643) dispone que "los productos de las cosas son
frutos...". El precepto confunde los trminos, hacindolos sinnimos;
sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos
conceptos, en el sentido antes descrito (por ej., arts. 537 y 784). La
distincin entre fruto y producto resulta de inters prctico, pues hay
textos legales, y puede haber acuerdo entre particulares, por los que
se conceden a alguien "los frutos" de un determinado objeto.260
Los frutos pueden ser naturales o civiles (art. 643).
84. 1) Frutos naturales. "Se llaman frutos naturales los que da
la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (art. 644).
Para un adecuado concepto de esta clase de frutos debe recordarse la distincin doctrinaria entre fruto y producto antes referida. De aceptarse que esa distincin encuentra cabida en
nuestros textos, hay que tener presente que los frutos naturales
(por ser frutos), deben reunir los caracteres de periodicidad y
conservacin de la substancia de la cosa de la que emanan.
Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a
los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y a los denominados "frutos industriales", que produce con
la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).
Se ha resuelto (en un fallo ya antiguo) que para la ley los denominados
productos quedan incluidos en el concepto de frutos, por expresarlo as el art.
643, y que, en consecuencia, el caliche es fruto. La solucin parece ciertamente discutible (RDJ,, t. 14, p. 517). V. tambin RDJ., t. 40, p. 165; t. 46, p. 6.
260

201

MNORIAL J U R I D I C A

DI

CHILK

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos

naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). La distincin puede adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con
terceros sobre la cosa que los produce (tambin en la expropiacin de predios rsticos, en que a la poca de efectuarse hay
frutos pendientes cuyo dominio e indemnizacin pueden discutirse entre el expropiado y la institucin expropiante).
85. 2) Frutos civiles. El concepto de fruto civil es una creacin
jurdica. Fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de
una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no lo define; se limita a ofrecer ejemplos (art. 647),
de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto menciona tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles; sin
embargo, con la legislacin actual, en muchos casos puede ocurrir que un denominado inters no sea ms que el reajuste de
una suma cuyo valor hay que actualizar debido a la depreciacin
monetaria; fruto civil, inters, habr slo en lo que exceda de
la cantidad primitiva debidamente actualizada (v. ley 18.010, sobre operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben, y percibidos, desde que se cobran (ms bien debe entenderse
que estn percibidos desde que efectivamente se pagan).
86. El dominio de los frutos. Segn se ha dicho anteriormente,
los frutos de una cosa pertenecen a su dueo (as lo disponen
pura y simplemente los arts. 646 y 648; v. tambin el art. 1816).
Es as por la facultad de goce que corresponde al propietario y
porque, tratndose de frutos naturales, al formar ellos un solo
todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por el dominio de
sta (y si el fruto es separado, no hay razn para que la titularidad cambie) .261 No es necesario recurrir al concepto de accesin.
Como se indica en el mismo art. 646, pueden haber situaciones excepcionales en las que los frutos no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del
propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son los llama261

V., en este sentido, Biondi, Biondo, ob. cit., p. 249.

LDUORJAL

JURIDICA

D f C H I L t

202

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dos usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace

suyos los frutos de la cosa que posey sin ser dueo. De la segunda, cada vez que el dueo lo decida; as, puede ocurrir que
el dueo entregue la cosa a un tercero para que ste obtenga
gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufructo o, ms claramente, de arrendamiento, citados por el referido precepto, debe advertirse que si bien es cierto que los frutos
naturales pertenecern a un tercero y no al dueo, l est obteniendo una suma de dinero en contraprestacin, y entonces est
siempre adquiriendo frutos, ahora civiles.
87. Reglas especiales. Aparte de las normas contenidas en la accesin, hay numerosas otras disposiciones relativas a frutos, a
propsito de diferentes materias: en el usufructo, en la reivindicacin, en el arrendamiento (especialmente de predios rsticos),
en la anticresis, en la sociedad conyugal, etc. (hay tambin normas particulares relacionadas con la materia en la regulacin de
las sociedades por acciones, tratadas por el Derecho comercial).
La situacin de los frutos en la comunidad merece una referencia especial. Sin necesidad de textos, es evidente que "el fruto de la cosa comn es comn" (consecuencia de que "las cosas
producen para su dueo"). Entre nosotros, esa regla est consignada-para la comunidad hereditaria en el art. 1338 N 3 (que
precisa la proporcin); se desprende claramente (a contrario
sensu) para la comunidad en general, del art. 2310 (que tambin precisa la proporcin); y es aplicada en otros preceptos (por
ej., en el art. 2308 respecto de un fruto civil). Pero ocurre que,
por otra parte, el art. 655 del CPC. dispone que "Para poner trmino al goce gratuito de algtmo o algunos de los comuneros sobre la cosa comn, bastar la reclamacin de ctialquiera de los
interesados; salvo que este goce se funde en algn ttulo especial". Y ya se ha dicho que "goce" significa, fundamentalmente,
percepcin de frutos. Entonces, mientras los primeros textos disponen que los frutos de las cosas comunes son comunes, el art.
655 citado (a contrario sensu) est permitiendo que cualquier
comunero pueda "gozar" gratuitamente de la cosa comn (slo
que cualquier otro puede en cualquier momento pedir que ese
goce gratuito cese). Podra pretenderse que si ningn comunero entra a gozar (a percibir frutos) gratuitamente, regira la regla de que los frutos son comunes, pero que cualquier comunero
puede gozar gratuitamente mientras no haya reclamacin; esta
203

D I T O R I AL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

solucin implica simplemente hacer prevalecer el art. 655. La

otra alternativa (que preferimos), es que en el texto del CPC. el
trmino "goce" est tomado en el sentido de "uso" y que, de este
modo, la regla del dominio comn de los frutos no es alterada;
mientras no haya oposicin, cualquiera puede usar la cosa comn, pero los frutos (naturales o civiles) son inevitablemente
comunes. En este mismo sentido milita el art. 2081 (ubicado en
la sociedad, pero aplicable a la comunidad por el art. 2305).262
88. B) Accesin continua. Es la accesin propiamente tal (o "por
incorporacin"); es la unin permanente de dos o ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Materialmente, la situacin es la misma sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios o sean de un solo
dueo. Pero es en la primera situacin en la que el aconteciEsta conclusin se ve fortalecida recordando el art. 1240, inc. 2o conforme al cual, cuando en la comunidad hereditaria no se ha designado un
administrador, se entiende que todos administran, de modo que ese comunero que "goza" gratuitamente es un administrador; esa calificacin induce a
la estrictez en la interpretacin del alcance de una concesin gratuita que se
le prodigue.
En su comentario al art. 655 el prof. Somarriva, sin abordar la discordia
ante el concepto de "goce" y la pertenencia final de los frutos, (slo) da a
entender que lo refiere al uso; y citando el art. 2081 aade que si se excluye
el uso de los dems, debe "indemnizar" a los dems copartcipes (Somarriva,
Manuel, Indivisin..., cit-, 1.1, N 206, p. 281). Parece aceptable el complemento, pero precisando que slo procedera si el actual usuario adopta la deliberada actitud de impedir el uso de los dems (por ej., s el comunero est
usando la casa unifamiliar comn, instalado l de hecho est excluyendo el
uso de los dems), pero mientras nadie reclame, rige el art. 655 (a contrario
sensu), su uso es gratuito y no se ve fundamento para una indemnizacin.
Aunque sin expresin clara, un fallo parece inclinarse por un significado semejante; ha resuelto que el texto est referido a objetos "personales"
(slo que agrega que esas cosas personales son las que puede usar y gozar) y
niega su aplicacin a un fundo, en el que existen variadas "explotaciones"
K
(RDJ., t. 61, p. 426).
En fin, debe tenerse presente que en la comunidad hereditaria (y en general de toda cuota adquirida a titulo gratuito) conviene distinguir lo que se
recibe (en la particin) por la cuota y lo que se recibe por frutos; para los
efectos de impuesto a las herencias, para la sociedad conyugal (en cuanto si
lo recibido gratuitamente es un inmueble entra al haber propio, mientras que
lo recibido por frutos entra al haber social, conforme al art. 1725, N 2).
E D I T O P I M I U R I D I C A D E C HILE

204

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

miento adquiere relevancia jurdica, pues precisamente se trata

de decidir a quin ha de pertenecer el todo formado. Para concretar la decisin el Cdigo ha recurrido a la tcnica de calificar este hecho de la unin que llama accesin como un modo
de adquirir el dominio. Cuando Lina cosa se une a otra y, por
disposicin de la ley, el dueo de sta ha de ser el dueo de la
primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir. La primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es habitual agregar aqu que al establecerse este modo de
adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lgico principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Por cierto, en trminos generales parece difcil discutir la validez del
principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en las
situaciones especficas, cuando se trata de determinar qu es lo
accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen. La
funcin, el valor y hasta el volumen son criterios a los que se puede recurrir para obtener las soluciones; el Cdigo los acoge en
los varios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo a los textos, la doctrina nacional estudia este modo
de adquirir a travs de las siguientes situaciones:
89. 1) Accesin de inmueble a inmueble (arts. 649 a 656, que
forman el prrafo denominado "accesiones del suelo"). En esta
forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir las modalidades de:
a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651).
En cuanto al dominio del lveo o cauce, se ha resuelto que
forma parte del ro, de modo que si ste es bien nacional de
uso pblico, tiene la misma calidad; as se desprende de los arts.
649 y 650 (v. tambin los arts. 30 y 35 del C. de A.).263
RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348.
A este respecto, se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un ro
como producto de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario riberano; conforme al art. 590 es del Estado, y ah el ttulo y el modo
de adquirir es la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58
del Reg, del Registro Conservatorio), F. del M. N 332, p. 428. Si se trata de
terrenos obtenidos en riberas mediante obras ejecutadas con fondos del Estado, se ha dispuesto, como es esperable, que pertenecen al Estado (art. 27
del DL. 1.939). V. adems supra N 49, nota.
263

205

FnnoRiAt JURIDICA DECHII

SEl'NDA PARTF l-A PROPIEDAD Y

POSESIN

b) Avulsin (art. 652).

c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655).
d) Formacin de nueva isla (art. 656).
El art. 653 se refiere a una situacin especial de "inundacin"
de un predio que, por su contenido, se asemeja ms al aluvin
que a las otras formas de accesin que se han sealado: si las
aguas se retiran del predio dentro del trmino que el precepto
indica, slo se est en presencia de un caso de interrupcin natural de la posesin, como lo dispone el art. 2502; si el retiro se
produce despus de ese plazo, se siguen las reglas de la accesin para el dominio de los terrenos descubiertos.
90. 2) Accesin de mueble a mueble. Se origina cuando se unen
dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos (arts. 657
a 667). A travs de estas reglas se soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que se utiliza el
principio referido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicacin concreta el Cdigo va fijando criterios
para la determinacin de lo principal, que es el problema que
prcticamente se presenta: el valor (venal o de afeccin), la funcin, el volumen.
Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina
se distinguen, como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 a 661

En cuanto a obras para modificar cauces, debe tenerse presente lo dispuesto en los arts. 41, 171 y 172 del C. de A. que exigen autorizaciones. Por
otra parte, conforme a los arts. 30 y 32 del mismo Cdigo, los propietarios
riberanos pueden "provechar y cultivar" los cauces en las zonas que son temporalmente desocupadas por el caudal. Con estos textos, se ha resuelto (en
sede de proteccin) que el riberano puede "plantar" rboles en esa zona, considerando que tal plantacin no es "obra"; y, en todo caso, si se demuestra
que no se entorpece el libre escurrimiento de las aguas ni significa un peligro para la vida o salud de los habitantes (Corte de Concepcin, 12 de noviembre de 2004)

En el texto hay una deficiencia de redaccin; con mayor razn hay

adjuncin si las cosas unidas posteriormente no pueden separarse; lo importante es que, si se separan, mantienen su individualidad.
264

i D i r o r im J U R I D I C A or < i t m

206

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

b) Especificacin (art. 662) (es objetable considerarla como

una forma de accesin; no hay aqu una unin de dos cosas, que
caracteriza a la accesin, sino simplemente agregacin de trabajo a una materia prima, que la modifica) ,265 y
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin (arts. 664 a 667).266
91. 3) Accesin de mueble a inmueble. Es denominada tambin
accesin industrial (arts. 668 y 669). En esta accesin los preceptos hacen referencia a las modalidades de edificacin y plantacin
o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo
contractual entre los participantes, el Cdigo aplica una vez ms el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en
esta materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre
el suelo es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por
accesin lo edificado, plantado o sembrado.267
265 V. Lacruz Berdejo, Jos: Elementos de Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1979, t. III, vol. I, pp. 115 y sgts. Para la objecin hay que atenerse a la
nocin que da el texto: de (una) materia, sin agregacin de otras; por esto
es que el ejemplo ms claro parece ser el de la copa. Y hay Cdigos Civiles
que no la tratan como una variedad de la accesin, sino como un modo autnomo de adquirir la propiedad (as, los Cdigos alemn, suizo, italiano, peruano, paraguayo, brasileo).
Se ha estimado que para que haya especificacin debe procederse con la
intencin o nimo de producir una obra nueva (por eso es que no habra
especificacin si se quema lea para obtener calor, aunque se genere carbn;
en cambio, s la hay si se le quema para producir carbn; a menos que el calor-que es energa- se considerare una "obra nueva").
266 El inc. final del art. 667 ha dado lugar a interpretaciones, que pueden
verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 191.
267 V., sobre el punto, RDJ., t. 66, secc. 2a, p. 67.
Se ha sostenido que el dueo del terreno se hace dueo de la edificacin al tiempo que paga su valor (no al tiempo de construirse); mientras no
pague, el constructor mantiene el dominio de lo construido, sometido al evento de resolverse si se efecta el pago; adquiere por el modo accesin, el cual
aqu requiere de una especial exigencia, el pago del valor de la construccin

207

t D i u m i A i

JURIDICA

DI

SEGUNDA PARTE' LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

92. Indemnizaciones. Para evitar un enriquecimiento injustificado, se disponen normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir. Se imponen diferentes soluciones segn sea
el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669). Una tercera
situacin, la del que edifica, siembra o planta con materiales yenos en el suelo tambin ajeno, no contemplada expresamente,
puede de igual modo solucionarse con los mismos textos. Estas
reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas de
la reivindicacin (como lo expresa el art. 669) .a68
PRRAFOV

LA TRADICIN
I. Descripcin general
93. 1) Concepto y textos. Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, para la transferencia de
(con oirs observaciones y cita de fallos, Ramos Pazos, Ren: "Edificacin en
sitio ajeno sin previo contrato", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 178,
Concepcin, 1985, pp. 141 y sgts.). En contra, que la adquisicin se efecta
-por accesin- al construirse (Atria Lemaitre, Fernando: "Accesin de mueble a inmueble. Comentario a una sentencia", en Rev. de Derecho de la Univ.
Adolfo Ibez NTO 1, Santiago, 2004, pp. 21 y sgts.; se ofrece tambin ah una
explicacin sobre el sentido de la expresin "a ciencia y paciencia" empleada en el art. 669.

su p a r a m s antecedentes, Mosco, Luigi: / frutti nel Diritto positivo italiano,

Dott. A. Giuffr, Milano, 1947; Goubeaux, Giles: "La rgle de Taccesoire en
Droit priv", Libr. G. de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1969; Bonet Bonet,
Francisco: "Observaciones sobre la accesin en nuestro Derecho positivo", en
Rev; Gral. de Legisl. yjunsprudencia, Madrid, 1971 (2sem.), pp. 103 y sgts.;
Garca de Marina, A. M.: El derecho de accesin, Edit. Bosch, Barcelona, 1995;
Oyanedel, Rebeca: Los intereses en la legislacin chilena, Edit. Nascimento, Santiago, 1941, Seplveda, Ernesto: De la accesin de mueble a inmueble, Edit. Universitaria, Santiago, 1955; Seplveda, Nora: Los frutos en el Derecho civil chileno,
Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1958; Tabacman, Jos: Las rentas en el Derecho civil chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1962; Galaz, Fernando: El principio de lo accesorio en Derecho privado, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1976.
t nnumu

IUR.IDICA d e c h i l f

208

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

bienes el Cdigo chileno - c o m o se ha dicho- establece la dualidad ttulo y modo de adquirir (v. supra, N 73 e infra, N 115).
Es en la aplicacin del modo tradicin en donde se observa con
particular claridad y el nico caso en que tiene lugar, segn
algunos- ese rgimen.
El art. 670 la define como "un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. I o ). 269
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben considerarse:
- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles;
-Arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales;
- Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).
94. 2) Caracteres
a) Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los
derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que
tena el tradente y, concretamente, si ste no era dueo de la
cosa tradida, no lo ser el que recibe ("nadie puede transferir
ms derechos que los que tiene"; arts. 682 y 683).
b) Es una convencin. De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional: acuerdo de voluntades que

Sobre el alcance de esta definicin (referida solamente a una tradicin dominical, en cuanto modo de adquirir el dominio), v. Barrientos, Javier: "De la tradicin y su definicin en el Cdigo Civil chileno", en Rev.
Chilena de Derecho Privado N 1, Santiago, 2003, pp. 11 y sgts. Para ms antecedentes de Derecho romano pueden verse Coing, Helmut, ob. cit., t. I,
pp. 383 y sgts. y lvarez Surez, Ursicino, ob. cit. Algunos antecedentes romanos en relacin al Cdigo chileno pueden verse tambin en Gaete, Sergio: "La tradicin en el Derecho romano y en el Derecho civil chileno", en
Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 19, N 1, Sanago, 1992,
pp. 67 y sgts.
269

209

1 DI l< ' M A L

JURIDICA

DLCNIII

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

produce consecuencias jurdicas. Con ella no se crean obligaciones - c o n lo que sera contrato- sino precisamente se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El
vendedor, el permutante, el donante, el aportante en sociedad,
no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida, permutada, donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. As,
cuando el tradente efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en definitiva, pagar.270
c) Es consecuencia de un ttulo. Ha quedado dicho en la explicacin anterior. Frecuentemente se dice que la tradicin es un
modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse que el ttulo del que es consecuencia
puede ser gratuito u oneroso.271
95. 3) Aplicacin. Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La
aplicacin diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de los objetos vendidos, en
cumplimiento del contrato.
Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la tradicin. Entre nosotros tambin ha surgido una discrepancia en
cuanto a su naturaleza de convencin. Con antecedentes histricos, se ha postulado que no es un acto jurdico (bilateral) sino un hecho jurdico, advirtindose que, no obstante lo expresado en el art. 670, la voluntad es la
manifestada en el ttulo; dependiendo ella esencialmente del ttulo, en cuanto a la voluntad hay que remitirse a l; en consecuencia, no se le pueden aplicar a ella las categoras propias de la teora general del acto jurdico; la
voluntad en la entrega debe entenderse slo como entrega consciente, pero
que no es suficiente para constituir acto jurdico; se enfatiza as su carcter
causado, y el planteamiento es aplicado a la situacin concreta de la tradicin efectuada (mediante inscripcin, con un poder conferido en vida) despus de la muerte del tradente (Soza Ried, Mara de los ngeles: "Naturaleza
jurdica de la tradicin, acto o hecho jurdico?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 30, N 2, Santiago, 2003, pp. 287 y sgts.). V.
tambin Barrientos, Javier: "Comentarios de Jurisprudencia", en Rev. Chilena de Derecho Privado, N 1, Santiago, 2003, pp. 273 y sgts.
271 A este respecto, y en estrecha relacin con el prrafo anterior, debe
advertirse que con los contratos reales se configura una situacin distinta; en
ellos no se conforma una tradicin consecuencia de un ttulo (que ha sido
llamada tradicin pago); como tales contratos se perfeccionan precisamente
por la entrega, cuando hay transferencia del dominio -como en el mutuotcnicamente la tradicin no est precedida de un ttulo (y, por lo mismo,
no constituye pago).
27fl

HiMOKIAl

JURIDICA D E C H . l t

210

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670 inc. 2 o ) y
los derechos personales (art. 699). En este sentido, la ocupacin
y la accesin aparecen como modos de aplicacin ms limitada.
Pero, aparte de algunas dificultades que presenta la tradicin
de las cosas incorporales (como se ir viendo al tratar aqu de
algunos), el tenor del art. 670 inc. 2o termina siendo matizado
(porque lo que se dice del dominio no puede extenderse pura
y simplemente a las cosas incorporales, atendida su naturaleza);
adems, su amplitud es menor de lo que parece (por ej., el derecho de uso y habitacin, por norma no puede transferirse, art.
819); por eso es que no es correcto el art. 686 inc. 2o cuando se
refiere a la tradicin del uso; se trata ms bien de una inscripcin para su constitucin. Tampoco pueden ser tradidos los derechos de servidumbre, prenda e hipoteca, porque son derechos
accesorios; se transfieren con los respectivos objetos sobre los
que recaen. Pero, en todo caso, esta distincin entre constitucin y transferencia (por tradicin) tiene su controversia, que
ser aludida ms adelante (v. infra, N 219, y nota).
Por ltimo, la tradicin funciona tambin como modo de
adquirir la posesin; tal ocurre (segn se explicar ms adelante) cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente
no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve
para entrar a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescripcin (v. infra N05 109, 164 y 169).
Suele agregarse que, comnmente, es un modo de adquirir
a ttulo singular, sealndose la excepcin de la tradicin del
derecho de herencia. Nuevamente conviene puntualizar que ello
es consecuencia del carcter del ttulo. Tericamente, parece no
haber inconveniente en utilizar la tradicin para la transferencia de universalidades;-72 lo que ocurre es que en nuestro Derecho no siempre estn admitidos los contratos conducentes al
traspaso de universalidades (v., por ej., los arts. 1811, 2056); siendo posibles (como cuando se trata de una herencia o cuota hereditaria) cobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir
(y slo se discute, como se dir luego, la forma como ha de efectuarse la tradicin de esa universalidad).
272

blica.

Situacin en la que hay que acudir necesariamente a una forma sim-

211

FDiioimi

JURIDICA

DECHIU

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

96. 4) Entrega y tradicin. En la definicin del art. 670 el Cdigo prescribe que la tradicin consiste en la entrega... Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin,
es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a
configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin,
se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es consecuencia; el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como
la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte a una sociedad, etc. Si lo que se ha pactado, por ej., es un contrato de arrendamiento o un prstamo de uso, la entrega se efectuar sin la
intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado
"ttulo de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe slo la mera
tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el
dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la
entrega es tan slo una simple entrega material.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido
que antes se ha anotado; a veces los estima sinnimos (como en
el art. 1824, en el que expresa "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art. 2196); otras
expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174; el
art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado); en fin, hay ocasiones en que s se ajusta a las
acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. I o , 2197; esta ltima
disposicin incurre s en una redundancia) ,273
II. Requisitos
97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente. Siendo una convencin, requiere de dos personas. Empleando la tcnica de la teora general de los actos jurdicos, ms propiamente
se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas).
273 Para explicaciones (histricas) de estas alteraciones, v. Barrientos, Javier, De la tradicin..., cit., pp. 11 y sgts.

FDIIORI M

IURIDJCA D F C H H F

212

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art.

670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta
materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir
y en el adquirente "capacidad" para adquirir, con lo que pudiera entenderse que no se le exige capacidad al primero. No
es ese el alcance que ha de darse al texto; siendo una convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos
de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que requiere el denominado poder de disposicin (legitimacin) que importa idoneidad del sujeto para celebrar
el acto de que se trata. As, si el tradente es un representante legal
que entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar
en los preceptos que regulan los actos respectivos (segn la naturaleza del objeto, etc.); incluso el mismo titular del derecho (que
acta por s), por norma legal especial que atendida su situacin
le es aplicable, puede carecer de ese poder de disposicin (v., al
respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575). En definitiva, tanto la
capacidad como la facultad estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena al
tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683; al tratar los efectos de la tradicin se examinar este punto).
El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad ( c o m o tambin se dijo para el
tradente), ser la ordinaria para estos casos.
98. Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago, pues el tradente la efecta porque se oblig a ello
en un ttulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568
y sgts.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575
y 1578 N 1.
213

u 1 i t o h i m

IURIPICA

DECMILf

SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no

es dueo de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha
dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida,
slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio,
pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden274 que
lo correcto est en la regla de la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el art. 1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente que es nulo275 y ello trae como resultado que el acreedor
puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y continuar
demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor
una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a
ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.
99. 2) Consentimiento de ambas partes. Nada nuevo se agrega
aqu, desde que se ha dicho que la tradicin es un acto jurdico
bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y
adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).276
Se ver pronto la estrecha vinculacin que entre nosotros se dis274 Abeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1993,
t. II, p. 498.
275 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XII, N 1.333, p. 56.
276 El art. 672 inc. 2o merece una observacin. Si hubo un vestigio de tradicin, sin la voluntad del tradente (es difcil, porque debe haber entrega efectuada precisamente por l; tendremos que suponer una entrega en la que se
ejercit fuerza fsica sobre el tradente), y se pretende tenerla por vlida, tendr que ser calificada de inexistente o, al menos, nula absolutamente; y una
posterior voluntad del tradente no podra implicar ratificacin (la nulidad al>
soluta no es ratificable; menos la inexistencia); se tendra que efectuar la tradicin propiamente; ni siquiera podra decirse que se necesita una "nueva"
tradicin, porque antes nunca hubo una. As, pues, estimamos que no es esa la
situacin a la que se refiere el citado precepto; se ha de estar refiriendo a la
hiptesis en que hubo tradicin pero concurriendo con su voluntad, como tradente, alguien que no tena la facultad de enajenar como dueo o representante del dueo; por tanto (y aun cuando literalmente la califica de "invlida"),
se trata de una tradicin inoponible al dueo, en la cual, por cierto, tiene lu-

EDITORJAL

JURIDICA

DE C H I L E

214

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

pone entre la tradicin y el ttulo que la justifica; esa relacin

explica que en la tradicin el consentimiento debe versar sobre
el ttulo, sobre la cosa objeto del ttulo y sobre la persona a la
que en el ttulo se convino transferir la cosa.
100. Reglas sobre el error. Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de vicios. Los
vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a
que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha dispuesto para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio
de error. Puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado
con el art. 1452), en la persona (art. 676) o en el ttulo (art. 677).
a) El error en la "identidad de la especie". Se recordar que
el error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto
o en la identidad de la cosa especfica (art. 1453); aqu se trata
de esta segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aqu
el error padecido en la tradicin (no en el ttulo que le antecede); en cumplimiento del contrato, se entreg una cosa creyndose que se entregaba otra, o se recibi una cosa creyndose que
se reciba otra (es especialmente factible en las tradiciones fictas). Para la prueba de que hubo error (y no, por ej., una intencin compartida de dacin en pago, de la que ahora se
arrepiente una de las partes), el punto de referencia es la descripcin contenida en el ttulo.277
gar la ratificacin (en este sentido, RDJ., t. 89, secc. 2\ p. 140). Entonces, cuando
dispone "sin voluntad del tradente" entendemos "sin voluntad del que tiene
facultad de enajenar", para as armonizar esta expresin con el desenlace, que
la valida si quien ratifica es el que tiene la facultad de enajenar.
Para una mayor precisin respecto a sobre qu versa la voluntad, v. Barrientes, Javier, De la tradicin..., cit., pp. 88 y sgts.

277 Como se sabe, en la teora general del acto jurdico la consecuencia

que produce el error esencial es discutida (inexistencia, nulidad absoluta,
nulidad relativa, con la controversia aadida acerca de la acogida entre nosotros de la doctrina de la inexistencia), y la consecuencia de nulidad relativa
puede tenerse como la menos aceptada. Pues bien, se ha postulado que en
esta precisa situacin de la tradicin, no obstante tratarse de un error esencial, el error en la identidad de la especie entregada producira nulidad relativa; mientras este error, padecido en el contrato, obsta a la formacin del
consentimiento porque las voluntades no confluyen (uno entiende vender una
cosa y el otro comprar otra), lo que conduce a inexistencia o nulidad absolu-

215

EDITORIAL

JURIDICA

Di

f >1111

SEGUNDA PARTE : LA PROPIEDAD V LA POSESION

b) El error en "la persona a quien se hace la entrega". Puede acontecer que quien efecta la tradicin crea que entregaba
la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entregado a otra. Como acto intuito personae, demostrado el error, la tradicin es invlida.278
c) El error "en el ttulo". Producindose el error en el ttulo, la
consecuencia ha de encontrarse en las reglas respectivas; as, para
ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario (sin embargo, como veremos pronto, constituye otra demostracin -junto al
fiindamental art. 675- del carcter causado de la tradicin).279
ta, ac (en la tradicin) hay voluntad de entregar y recibir (objetivamente)
una misma cosa; entonces -se ha dicho- aqu hay consentimiento, slo que
viciado y. por tanto, la consecuencia sera la nulidad relativa; esta diferencia
justificara que el Cdigo le haya dispuesto una regla especial, que de otra
manera implicara una mera repeticin (Vial del Ro, Vctor: La tradicin y la
prescripcin adquisitiva como modo(sic) de adquirir el dominio, Edics. Univ. Catlica de Chile, Sandago, 1999, pp. 62 y sgts.

m Corrientemente se concluye que el error en la persona (cuando es influyente, es decir, cuando se trata de actos intuito personae), provoca nulidad
relativa (por la regla residual dispuesta en el art. 1682, parte final); pero en
ciertas circunstancias puede llegar a concluirse que falta la voluntad o el consentimiento y, por tanto, la consecuencia podra ser la nulidad absoluta y aun
la inexistencia; y as podra suceder con un error en la tradicin. Por otra
parte, ntese que si se demuestra que se padeci de error en la identidad de
la persona, puede sostenerse que respecto de ella (del que efectivamente recibi como adquirente) la tradicin carece de ttulo, que conduce tambin a
la nulidad (absoluta) de la tradicin.
275 Se ha postulado que en este texto hay que formular una distincin con
una consecuencia. Si el error es de la primera especie (consiste en que uno entiende entregar en mera tenencia y el otro recibir en dominio; por ej., uno entiende entregar en comodato y el otro recibir en donacin), entonces el que recibe ni siquiera entra a poseer; en cambio, si es de la segunda especie (consiste
en que uno entiende transferir el dominio a cierto ttulo y el otro recibir el dominio a cierto otro; por ej., uno entiende que entrega por venta y el otro entiende recibir por donacin), aqu el que recibe (si bien tampoco adquiere el dominio) s entra a poseer. El autor admite que en ambas situaciones es discutible la
consecuencia de inexistencia o nulidad absoluta del ttulo; pero funda la diferencia en que en la primera la inexistencia es ms evidente y en la segunda ambas partes tienen la intencin de estar transfiriendo el dominio (el error padecido no versa sobre la intencin inmediata y directa de transferirlo) (Vial del Ro,
Vctor, ob. cic, pp. 64 y sgts.). El planteamiento es plausible. Sin llegar a una discrepancia, conviene formular algunas observaciones. En primer trmino, se no-

iDtroRi .L J U R I D I C A

DECHILF

216

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

101. Tradicin por representantes. Segn es regla general en Derecho civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a
travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo lo confirma expresamente {arts. 671, 672, 673, 674, 678;280 para la tradicin de inmuebles v. adems infra, N 137).
102. La tradicin en las enajenaciones forzadas. Como es sabido, conforme a las normas procesales si un deudor no paga lo
que debe, puede el acreedor (disponiendo de un ttulo ejecutivo) embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto; entonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin
por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el
remate, ya que el deudor propietario est lejos de consentir en
tar que en el tema es influyente la controversia sobre la acogida entre nosotros
de la denominada inexistencia, en cuanto si -en la primera situacin- el ttulo
es nulo, tal como el autor lo advierte, se tendra ttulo, aunque injusto y, por tanto, posesin (irregular). Por otra parte, al menos entre nosotros -como se dir
ms adelante-, el redactor del Cdigo consider a la ocupacin como "ttulo"
para poseer, y tal decisin prcticamente es poco ms que forma, ya que justificar posesin porque se ocupa es inconsistente como explicacin; equivale a expresar que se posee porque s; es cierto que aqu el adquirente ya est comprometido con el ttulo traslaticio (en el que hubo error), y podemos por tanto
rechazarle un cambio de actitud si pretende acudir a la ocupacin, pero, en general, admitir la ocupacin como ttulo revela en el sistema una actitud no muy
exigente al pedir un t mi o para poseer o, al menos, se est a un paso de prescindir del ttulo para entrar a poseer (irregularmente); en suma, debe admitirse que
es controvertible la exigencia (a todo trance) de un ttulo (al menos aparente)
como requisito indispensable para poseer; en todo caso, el punto se vincula a la
controversia de fondo sobre las distintas concepciones que se tienen de la posesin (el tema aparecer nuevamente al comentar la regla del art. 2510 el cual,
digamos desde luego, dispone que en la prescripcin extraordinaria "no es necesario ttulo alguno"; pero el autor recin mencionado responder que el significado de la expresin es que no es necesario un ttulo efectivo, pero siempre
ser necesaria al menos una apariencia de ttulo).

Es destacable que este texto presenta conformidad con la doctrina de

la representacin (modalidad del acto jurdico difundida bastante tiempo despus de la elaboracin del Cdigo), segn la cual la voluntad que contrata
con el tercero no es la del representado (como lo postulaban concepciones
precedentes) sino la del representante. Con todo, si se estima que aqu simplemente esa doctrina fue la acogida, respecto del error padecido por el representado (situacin no tratada por la norma) habra que concluir que no
afectara la validez de la tradicin.

217

tniTORiAt

JURIDICA

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SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

efectuar la tradicin de lo qtie se le remata. Para tal situacin se

dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante
legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento es otorgado por el juez en su nombre (art. 671 inc. 3o).
Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin
legal proceda deben darse las condiciones que determinadamente
prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se efectan "por el
ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394); en estos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC.; y as se ha resuelto).
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo
dominio transfiere el juez; ste ser el representante legal, pero
lo cierto t*s que el ejecutado no est consintiendo. El problema
se puede solucionar acogiendo la doctrina de la representacin
modalidad de los actos jurdicos, que entiende que la voluntad
que contrata no es la del representado, sino la del representante.
Se ha ofrecido tambin solucin a este punto (terico), acudiendo al llamado derecho de prenda general de los acreedores (art.
2465), por el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que
ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros
y, entonces, al contraerla estara consintiendo en Lina eventual
enajenacin forzada posterior para pagar su deuda.282 Esta explicacin, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de
obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnizacin por un hecho ilcito). Por otra parte, debe agregarse que si bien el precepto citado establece la representacin legal
para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta;
pero el CPC. lo dispone en forma clara, al menos refirindose
especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; v. tambin arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Cdigo). 283

RDJ., t. 34, secc. 2\ p. 70.

As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 259; RDJ., t. 6, p. 266. V. tambin RDJ., t. 52, p. 185; t. 82, secc. 2\ p. 58; t. 89, secc. 2a, p. 104; F. del M
X '328, p. 21.
F. del M. N" 328, p. 21; N 333, p. 486; RDJ., t. 82. secc. 2a, p. 58

r n i T i . R i u

J U R I D I C A or <

218

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

103. 3) Ttulo traslaticio de dominio. "Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc." (art. 675).
Luego de lo dicho hasta aqu en orden a que de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, ahora, describiendo
unitariamente el sistema y partiendo del modo o del ttulo, puede manifestarse que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere,
para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin
conduce a considerar al ttulo como la causa de la tradicin
(como se dir pronto).
La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones:
una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms
o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho. Pero tambin es llamado ttulo el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos
jurdicos denominados ttulos en la acepcin anterior.284 El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer
en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901). El trmino se emplea aqu en la primera acepcin.
Como ya se ha dicho, los ttulos traslaticios de aplicacin ms
frecuentes son la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin (puede aadirse la
dacin en pago, con la advertencia de que su naturaleza como
ttulo traslaticio ha sido discutida).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms
bien en relacin con el dominio, pero es aplicable tambin a los
dems derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de
ellos, algunas precisiones (que se vern al tratarlos ms adelante).
104. El ttulo debe ser vlido. Para que la tradicin produzca
su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675).
104 bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del
ttulo. Tradicin causada o abstracta. Siendo una entrega con
284

RDJ., t. 52, secc. 2 a , p. 49.

219

UMTORIAL

JURIDICA

M <. H I L E

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

intencin de trasladar el dominio, naturalmente es concebida

con un ttulo o negocio en el cual se promete la entrega, con
alguna contraprestacin o sin ella (aunque estrictamente es concebible una pura entrega traslaticia sin ttulo). Pues bien, en relacin con ese ttulo, tericamente la tradicin puede ser
concebida como causada o abstracta.
Imponerla como causada significa establecerla vinculada al ttulo, al negocio, que es su causa o antecedente; por tanto, su validez
y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en general de la eficacia del ttulo. El ttulo es vinculado funcionalmente
a ella; el ttulo es concebido como un requisito de la tradicin; por
lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al ttulo han de influir en ella
(aparte de la nulidad, los albures a que est sometido el ttulo son
los habituales en la contratacin: resolucin, revocacin, incluso la
discutida inexistencia); especficamente, la falta o nulidad del ttulo dejan inexistente o nula la tradicin (reducido el problema a la
nulidad: "nulo el ttulo, nula la tradicin", sin perjuicio de que tambin pueda ser nula por defectos propios de ella; en trminos ms
comprensivos: ineficaz el ttulo, ineficaz la tradicin). En cambio,
imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el dominio con la sola voluntad de transferir, prescindindose del negocio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general, su
eficacia, se prescinde del ttulo; o las vicisitudes que le acaezcan al
ttulo no han de influir en la validez y eficacia traslativa de la tradicin; el ttulo es desplazado de la tradicin; la tradicin se abstrae
del ttulo; en la realidad el ttulo existe y es realmente su justificacin, su causa, perojurdicamente se prescinde de l.
Puede apreciarse que en la opcin inciden, destacadamente, por una parte, la preocupacin por el titular del dominio y,
por otra, la preocupacin por la seguridad del trfico, que implica la proteccin a los terceros adquirentes (v. adems lo dicho en "Descripcin del sistema", supra, N 73 y notas).285
En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado (al que puede agregarse el tambin referido 677). Su exaAll se relata el rgimen alemn, notable alternativa del avance de la
abstraccin en la tradicin.
Se ha discutido el significado que corresponde aqu a la expresin "causa"
(para lo cual v. Alvarez Surez, Ursicino. Ob. cit., especialmente pp. 17 y sgts.;
despus de un examen de las fuentes, el ilustre romn isla concluye -p. 20- que
"segn estos fragmentos deber entenderse por causa el negocio jurdico pre285

r m r o R i u I U R 1 D I C . A u< < mu

220

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

men conduce a la conclusin de que en cuanto modo de adquirir el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de
un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si
no lo hay o es nulo, la tradicin es invlida; nula.
Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien
definido. Esta indefinicin se advierte en relacin al efecto posesorio de la tradicin. Pronto se dir que la tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo,
el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando
del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de
ste anula la tradicin, no queda claro si esa nulidad la priva de
todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri
el dominio sino que, adems, nunca el adquirente recibi la cosa
con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es
que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero
que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin.
La primera solucin se apoyara en el categrico efecto retroactivo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del
acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms
conforme con el sistema general implantado por el Cdigo:
a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla
parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dir ms
adelante, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer al nulo
(N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se considera que el
que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de
ttulo, tiene ttulo (slo que injusto) "para poseer"; es decir, se le
est calificando de poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar
al dominio por la prescripcin extraordinaria; c) Adems, como
tambin se dir, hay que recordar que el Cdigo considera a la
ocupacin un "ttulo" para poseer, lo que equivale a admitir la
posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin
cedente a virtud del cual se realiza la entrega"; tambin Nez Lagos, Rafael:
"Causa de la 'traditio' y causa de la 'obligado', en Rev. Crtica de D. Inmobiliario Nm 396-397. Madrid, 1961, pp. 573 y sgts.; y sin peijuicio de la -reidacontroversia sobre el carcter causado o abstracto de la tradicin en Roma).
V. tambin Marn Prez, Pascual: "El concepto moderno de modo de adquirir y sus repercusiones registradas en relacin con la doctrina del ttulo y el
modo", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 246. Madrid, 1948, pp, 665
y sgts., con proposicin de reforma del Cdigo Civil espaol.
221

ni

o f u AI

JURIDICA D R C M U

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

no da verdadera justificacin de su posesin; decir que se posee

por ocupacin (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin; entonces, si est admitido
poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo, pero nulo;
d) Pero, con ttulo o sin l, y sobre todo concebida la posesin
como un hecho, lo cierto es que el que recibi la cosa inici su
tenencia con nimo de seor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual inici esa situacin real no podrn eliminarla.286
En suma, entre nosotros, si despus de efectuada la tradicin
se descubre que no hay ttulo o que es nulo, no se transfiere el
dominio; en esa circunstancia, nuestra tradicin carece de efecto traslativo (por ej., si la tradicin se efectu debido a una compraventa que despus es declarada nula, el vendedor continuar
siendo el dueo); pero el adquirente habr entrado en posesin;
el dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere la nulidad (art. 1687) y, ante terceros, podr reivindicar
(art. 1689); pero esto slo hasta que el poseedor logre prescribir (porque haba entrado a poseer).
Con lo dicho puede concluirse que, en Chile, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, la tradicin es un acto causado; requiere de un ttulo justificante, conectado a ella y, por lo
mismo, su eficacia traslativa depende de la validez de ste. Pero,
en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en
posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema, aunque parece entenderlo en el mismo sentido.287
Sin olvidar aquella opinin de que sin ttulo no es posible enerar a
poseer, que se manifiesta, por ej., en la situacin de error en el ttulo en aquella variedad de que uno entiende entregar a ttulo de mera tenencia y el otro
recibir a ttulo traslaticio de dominio (uno crey entregar en arriendo y el
otro recibir en donacin), del prof. Vial del Ro, recin citado.
287 V., por ej-, RDJ., t. 11, p. 431; L 29, p. 273; L 45, p. 263.
V. tambin Guzmn Brito, Alejandro: "De las donaciones entre vivos". Conceptos y tipos. Edic Lexis Nexis. Santiago, 2005, pp. 180 y sgts. No obstante que
los arts. 670 (con su entrecruce de intenciones de transferir y adquirir) y 684
(con sus expresiones de "significacin" y "figuracin") pudieren inducir al convenio traslativo abstracto (como en Derecho alemn) el autor conduye tambin
en que nuestra tradicin es causada (con el vigor del art- 675; para los inmuebles, la conclusin parece ms firme relacionndolo con el arL 686). Por cierto,
como lo previene el autor, para nosotros el examen histrico est pendiente.
286

H>IIOWAL

IURID1CA

DECHILF

222

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

Evaluando la opcin, nos plegamos a la decisin de la tradicin causada, pero atenundola para proteger a ciertos terceros en aras de la seguridad del trfico. Siguiendo a la
generalidad de los Cdigos Civiles del siglo X X , mientras el
objeto se mantiene en poder del adquirente parece apropiado aplicar su carcter causado, de modo que la ineficacia del
ttulo traiga la de la tradicin y el objeto ha de volver al enajenante; pero respecto de los terceros debera diferenciarse: la
ineficacia del ttulo por ciertas causales (nulidad, resolucin,
resciliacin, declaracin de falso heredero por accin de peticin de herencia), no debera afectar al tercero que adquiri
de buena fe a ttulo oneroso. Con todo, en lugar de intervenir
las reglas de la tradicin, parece preferible lograr el efecto imponindolo en las normas que regulan aquellas agresiones al
ttulo (al regular la nulidad, la resolucin, la accin de peticin de herencia, etc.), estableciendo que ellas no confieren
reivindicatora contra terceros que hayan adquirido de buena
fe a ttulo oneroso (se volver sobre este punto al tratar el Registro; infra, N os 124 y 125, y su crtica, N 144).288

288 Como matiz (tal como ya se dijo en supra, N 100) recurdese que se
ha sostenido que en ciertas situaciones la tradicin efectuada ni siquiera genera el efecto de dejar al adquirente en posesin.
Este carcter causado no slo se manifiesta en la nulidad (aunque en sta
es donde entre nosotros se concreta con la mayor intensidad); tambin en la
resolucin (con la cual -como se destaca en el Derecho de obligaciones- las
partes vuelven al estado anterior a la celebracin del contrato resuelto), en
la resciliacin y, en general, cada vez que se arriba a la ineficacia del ttulo
traslaticio, cualquiera sea el mecanismo tcnico que la provoca.
Por otra parte, ese causalismo (esa decisin de hacer repercutir en la
tradicin la ineficacia del ttulo), frecuentemente llega a extenderse al tercer adquirente, debilitando la seguridad del trfico inmobiliario. Entre nosotros, as acontece claramente en la nulidad (por el art. 1689); en la
resolucin ese alcance est atenuado (como puede verse en el art. 1491).
Estimamos que el causalismo vigente debe ser atenuado precisamente a
este respecto, con base en la proteccin a la apariencia, fortaleciendo la
seguridad del trfico, como se procede en la generalidad de los Cdigos
del siglo XX: la ineficacia del ttulo podr provocar la restitucin al estado anterior mientras la cosa est en el primer adquirente, pero no afecta
a los terceros adquirentes de buena fe que han adquirido a ttulo oneroso. La regla protectora puede ser implantada en la tradicin o en la regulacin de las instituciones destructoras del ttulo (nulidad, resolucin,

223

H U T O R I A L J U R I D I C A n i c MILI

SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD V LA POSESIN

105. El conflicto terico con la nocin de contrato real. La tcnica del contrato real (abandonada por algunas legislaciones),
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito. En efecto, como estos contratos se perfeccionan por la

accin de pedcin de herencia, etc.); incluso -para los inmuebles-en algunas legislaciones se ha decidido implantarla en el sistema registral; un
ejemplo de esta ltima opcin, y con mucha claridad, es el art. 2014 del
CC. peruano. "El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se prueba que conoca la inexactitud del Registro". Se volver sobre el tema al tratar las proposiciones de reforma de nuestro sistema registral, en infra, N 145, nota
(ms antecedentes en Peailillo Arvalo, Daniel: "La proteccin a la apariencia en el Derecho civil", en Estudios para la reforma de los Cdigos
Civil y de Comercio, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 389 y sgts.).
En fin, debe tenerse presente aqu lo adverddo sobre la estrecha vinculacin que el sistema provoca entre las actuaciones notariales y regstrales
(v. supra, N 73, nota).
Ver tambin Cristbal-Montes, ngel: "La adquisicin registral *a non
domino'", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac.
de Derecho s/e. Caracas, 1970. El estudio se desenvuelve sobre ordenamientos (como los de Italia y Venezuela, este ltimo al menos al ao 1970, poca del trabajo) en los que la propiedad es transferida por el solo contrato
(pero que en muchos captulos es aplicable -con adaptaciones- a nuestro
sistema). Cuando a esa norma substantiva en ellos se agrega un Registro cuyo
estatuto consagra enfticamente la denominada "fe pblica registral", que
ampara plenamente al que inscribe, se puede presentar un importante conflicto entre un adquirente y un titular de inscripcin (por ej.: A vende a B
un inmueble; B lo adquiri por el solo contrato; ms tarde A vende el mismo inmueble a Cy ste inscribe). Las especiales normas del Registro terminarn prevaleciendo (quedando protegido quien ha inscrito). El estudise
detiene en el proceso adquisitivo, En el debate doctrinario acerca de si la
proteccin la que ha inscrito importa slo una irreivindicabilidad o una efectiva adquisicin del derecho prevalece esta ltima solucin. Y sobre la interrogante de si esta adquisicin es "a domino" (proveniente del efectivo
dueo, primer comprador) o "a non domino" (del enajenante, que al enajenar por segunda vez ya no era dueo, pero que inicialmente tena inscrito el predio a su nombre) el autor postula que es de este ltimo carcter; y
en la controversia de si la fuente directa es la ley o el negocio, concluye que
el que ha inscrito adquiere "por negocio jurdico dispositivo" (entre el aparente dueo, es decir, el que apareca como dueo en el Registro y el que
logr inscribir); y acude a la proteccin a la apariencia.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

224

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos (como en

el mutuo), esa entrega es tradicin porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, ya que antes de la entrega
no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente
insatisfactorias: o se entiende que hay aqu una tradicin que
no requiere de ttulo (como destemplada excepcin al sistema) o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.
106. 4) Entrega. Ms que LU requisito, la entrega es en realidad
el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han
de cumplirse las dems exigencias anotadas.
El carcter ms o menos material y, concretamente, las formas de esta entrega, requieren de un anlisis especial (que se
abordar pronto).

III. Efectos
107. a) El efecto normal de la tradicin. Es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal,
en el que la tradicin desempea precisamente su funcin de
modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dtieo de la cosa que transfiere; si no lo era, se
originarn otros efectos que se vern a continuacin. Por otra
parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en
posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr considerndose dueo. Como con la
tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin,
a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de dueo. Ser, en consecuencia, dueo
y poseedor.
225

L O I M N U

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DICHIU

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su

disposicin, porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la
haya tenido a su disposicin (por ej., efecta la tradicin mostrndosela, conforme al art. 684J. En tal caso el adquirente, si
bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en tradicin, no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus)(sera la situacin de alguien que vende una cosa
ajena, nunca la ha detentado, efecta al comprador la tradicin
simblica mostrndosela, y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del
dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto; aqu
el adquirente no gan posesin - p o r falta de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero dueo).
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el recin descrito), tiene lugar
cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun,
cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que
recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor razn
si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse
(como se ha dicho) que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
108. b) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos. Si
careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre
ella otro(s) derecho(s) transferible (s), por ej., un usufructo, lo(s)
transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin expresa derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado) .289
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tena.
La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin

289

RDJ., t. 24, p. 200.

tnnoRjAL

JURIDICA

D E C H I H

226

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener

sus razones para repudiar esa parcial adquisicin. En cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su
voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no
derechos de inferior categora o menor envergadura.
109. c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio. Si no era
dueo, ciertamente el adquirente no adquirir el dominio.290 Pero
entonces (como ya se ha dicho) la tradicin desempea otra funcin: confiere posesin al qtie recibe la cosa; lo pone en posesin
de la cosa y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683)
Aqu queda simplemente como poseedor.
Al disponer que da derecho a ganar por prescripcin, el precepto citado puede inducir a postular que la tradicin sera ttulo para poseer. No es as. En materia posesoria - c o m o se verse mencionan como ttulo otros modos de adquirir el dominio,
mas no la tradicin, lo que es propio, puesto que la tradicin es
consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr
llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin
decimos que ella requiere de un ttulo; y, al estudiar la posesin,
diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el mismo (por
ej., la compraventa; aqu, continuar el anlisis significara adentrarse en el campo de la posesin).
110. d) Otras particularidades. Dentro de los efectos de la tradicin, tambin debe hacerse referencia a algunos puntos especficamente regulados.
111. Retroactividad. Si el tradente no era dueo de la cosa que
ha entregado y posteriormente adquiere el dominio de ella, la
transferencia al adquirente se entiende producida desde el ins-

-,J<J Para la situacin en Derecho extranjero, debe tenerse presente la regla segn la cual "en materia de bienes muebles la posesin equivale a titulo" (aqu es relatada al tratar la accin reivindicatora; infra, N 264), con la
cual el dominio es adquirido aunque el tradente no haya sido dueo; as originariamente en los Derechos europeos, y ltimamente tambin en varios latinoamericanos.
291 As, RDJ., t. 67, p. 271.

227

eunokiu I U R 1 P I C A

i h c h i l i

SEGUNDA PARTE, LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

tante en que se efectu la tradicin (art. 682 inc. 2o, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia
prctica, pero no muy satisfactorio en estricta lgica porque, siguiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su
dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una
superposicin de dominios (si el I o de enero alguien efecta a
otro la tradicin de una cosa <yena, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que
el adquirente es dueo de ella desde el I o de enero; pero como
el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta
que durante ese mes dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto) .292
Una dificultad notoria (no mayormente agitada entre nosotros) es la de si los efectos de la tradicin se producen con o sin
retroactividad al momento del ttulo. El art. 682 inc. 2o recin
citado, parece suponer que no hay retroactividad; en la situacin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con todo,
es discutible. "'3
112. poca para exigir la tradicin. Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se debe, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual - c o m o se ha dicho la tradicin es
una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la
poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin,
292 Respecto de conflictos que pudieren surgir entre el primitivo dueo y
el adquirente, en principio el derecho del primero merece proteccin, pero
(en favor del segundo) debe tenerse presente tambin el principio de proteccin a la apariencia.
Estimamos discutible el punto, no obstante ese texto, porque puede
sostenerse que la regla est preocupada de una situacin distinta: la del tradente no dueo que ms tarde adquiere el dominio; en tal eventualidad, impone la retroactividad a la poca de la tradicin, pero esa regulacin es sin
peijuicio de que a su vez la tradicin retrotraiga sus efectos al tiempo del ttulo, punto directamente no regulado. La discordia puede tener inters prctico; por ej., para aquella discusin que se ver ms adelante- sobre la
vigencia de la facultad concedida en el ttulo para requerir la inscripcintradicin, en la transferencia de inmuebles, ante la muerte, incapacidad o retractacin de alguno de los poderdantes o de ambos (v. infra, N 137).

EDITORIAL

IURIDICA

DECHIH

228

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

habr que esperar que la condicin se cumpla; si se somete a un

plazo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convino, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo (se tratar de
una obligacin pura o simple, que es la regla general).
Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, a
quien debe efectuarla se notifique una resolucin judicial por
la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En tal situacin, el obligado
debe abstenerse de efectLiarla, producindose, si la efecta, los
efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.
113. Tradicin sujeta a modalidades. Ms propiamente que la
tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a modalidades (segn lo permite el art. 680). Y esta modificacin de los
efectos como en la situacin anterior- se establece en el ttulo
respectivo; de modo que habr que remirse a l para conocer
si hay o no modalidades a las que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin (en este entendimiento el art.
680, al menos en su inc. I o , huelga).
La tradicin puede someterse a una condicin con efecto
suspensivo para el adquirente (A dona a B un automvil, que
se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
si obtiene un ttulo universitario). En la especie se trata de una
tradicin anticipada, de modo que si la condicin se cumple, el
dominio se traslada de pleno Derecho en ese instante (en el instante en el que la condicin se cumple).
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de dominio" (de antigua construccin). Como su nombre lo indica, consiste en el pacto por el
que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el
cumplimiento de una condicin o un plazo; por cierto, presenta una visible funcin de garanta. Por nuestros textos, la regla
es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el
efecto correspondiente en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino. Pero una situacin especial es controvertida. El art. 680 inc. 2o la permite expresamente, con su
efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando
se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los
trminos del precepto, se concluye que est referida a la com229

IDITOWU

J U R I D I C A Dt< MUI

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

praventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que

son los trminos utilizados all). Pero el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva
de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato
(el efecto del art. precedente); es decir, ningn efecto especial,
en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio,
y el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido294 que en la pugna debe prevalecer el ltimo
precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a
la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto
- c o m o se ha advertido no obstante su ubicacin el precepto del
art. 680 est dado para la compraventa (adems de los trminos
empleados, as queda demostrado tambin por los orgenes de la
clusula).295 Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a
favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo
la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en
las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin
de propietarios, especialmente respecto de terceros; adems, reservndose el dominio, el vendedor podra gravar la cosa con derechos reales, que afectaran al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga
el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491, que no corresponde tratar aqu).296

Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 221; Rosende, Hugo;

De tos objetos del Derecho. Bienes, versin de sus clases por Abraham Kiverstein.
Edit. Edugal, Santiago, 1957, p. 76.
295 V Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII pp. 271 y sgts.
** V a este respecto, RDJ., t. 82, p. 1.
Retornndose al problema y mostrndose la conveniencia de infundirle
eficacia, con convincentes argumentos se ha postulado el predominio del art.
680 (Caprile Biermann, Bruno: "La reserva de propiedad, garanta eficaz en
el derecho chileno?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile,
vol. 27, N ' l , Sanago, 2000, pp. 29 y sgts.). V. tambin Egusquiza Balmaceda, Mara: "Sobre el pacto de reserva de dominio (a propsito de la sentencia de 19 de mayo de 1989)", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 602,
Madrid, 1991, pp. 9 y sgts., con el examen (para el Derecho espaol) de la
situacin del comprador ante los acreedores del vendedor.
R I >I U M I A I

JURIDICA DECHIIT

230

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

Puede someterse asimismo a una condicin con efecto resolutorio para el adquirente (A dona a R un automvil y se lo
entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir si obtiene un ttulo universitario). En esta situacin se ha
planteado la controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuando opera la llamada condicin resolutoria tcita (del art. 1489),
como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente
el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si
al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo se
recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin quedar sin efecto la tradicin y debe restituirse lo que se
recibi en virtud del ttulo resuelto; prescindindose del art. 680,
al resultado de la restitucin igualmente se llega por los efectos
de la resolucin (que son tratados en el estudio de las obligaciones condicionales).
Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo
expresa el art. 680). Debe repetirse que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se
trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta comenzar a producir sus efectos desde que llegue un cierto
da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo
dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la
tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se
extinguir el dominio para el adquirente (aqu, como en el caso
de una condicin con efecto resolutorio para el adquirente, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que sern tratados ms adelante).
IV. Formas de efectuar la tradicin
1 1 4 . D i s t i n c i n . Al consignar normas de muy distinto contenido respecto de formas de efectuar la tradicin, diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles, la legislacin nacional
obliga a dedicar un captulo especial al tema.

231

DMOIUM

J U R I D I C A IHLHl

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

115. Referencia a la evolucin. Segn se ha dicho (supra,

N 73), los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo surgen en el Derecho romano; tambin se aadi que en la evolucin, que culmin en un cambio, influy el desarrollo de las
tradiciones fictas, las cuales (inevitables) siempre han estado presentes en el funcionamiento del sistema. As, el Cdigo chileno
(al igual que otros que siguen el mecanismo) permite variadas
formas de efectuar la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material (entre las que debe mencionarse
la ms inevitable, la de inmuebles).
Puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa un notable debilitamiento del sistema,
que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de transferencia
por el solo contrato. En otro senddo, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la tradicin, cual es la
de conceder publicidad a las transferencias del dominio. Si con
la entrega la tradicin patentiza la mutacin de dominio ante los
terceros -los que tomarn conocimiento de ella- y evita que el
vendedor, conservando el objeto en su poder luego de venderlo
ostente un patrimonio ms valioso que el real, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por
actos que no importan una inmediata entrega material.297
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder a las siguientes distinciones: A) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles; B) tradicin de derechos
reales sobre bienes inmuebles; C) tradicin del derecho real de
herencia; D) tradicin de derechos personales.
116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles. Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del CC.; deben s agregarse
algunas normas del C. de C. y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos
ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).
'2y? v. Hedemarin, Justas, ob. cit., t. II, p. 169; Topasio, Aldo: "El efecto
real del contrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho
obligacional latinoamericano", en Rev. de Ciencias Sociales N" 7, Valparaso,
1975, pp. 255 y sgts.
EDITOR) M J U R I D I C A |.| I mu

232

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

117. 1) Tradicin real. Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este m o d o de
adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real (o, como ha solido ser llamada por la doctrina, tradicin "de mano a mano");
en ella, la cosa tradida es materialmente entregada por el iradens al acafnens, cumplindose los dems requisitos que antes se
han mencionado.
Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradicin
mano a mano es slo aplicable a las cosas que por su volumen y
peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en
toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera
forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina (nacional y extranjera) considera tambin como tradicin real la del N 1 y aun la del N" 2,
y hasta la del N 3 del art. 684 (entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin, estimando que
todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas;298 compartimos este entendimiento, sin olvidar que algunos grandes comentadores del Derecho romano no extienden tanto la calificacin
de forma simblica).
118. 2) Tradicin ficta o simblica. Es la que, sin que el tradente entregue fsicamente la cosa al adquirente de mano a mano,
es efectuada mediante actos jurdicos, hechos o gestos que manifiestan la voluntad de transferirle el dominio.
El art. 684 contempla las siguientes formas:
I o . "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente".
La doctrina exige aqu la presencia simultnea de tradente y
adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y
la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tra-

298 Barros

F.rrzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2a edicin,

Imprenta Chile, Santiago, 1915, p. 154; lo mismo da a entender Fabres,Jos
Clemente: Instituciones de Derecho civil chileno, t. IX de Obras Completas, Impr.
y encuad. La Ilustracin, Santiago, 1912, pp. 113 y sgts.

233

I nn.'i j\l

JURIDICA

nrt.nu

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

dente, asindola fsicamente (los trminos empleados, empero,

inducen a pensar que bastara que se "permita" la aprehensin).
2o. "Mostrndosela". Supone tambin la presencia de ambos
ante la cosa tradida. Es la forma tambin llamada "tradicin de
larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano
suya (era tambin llamada occulis et affecti; por los ojos y la intencin) .
3o. "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin
simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo
de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es
sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est
a la vista de las partes. La entrega de las llaves, propiamente,
debe ser real.
4o. "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del
otro en el lugar convenido".
Esta forma es particularmente interesante (e igualmente viene desde antiguo). Del tenor del precepto se observa que aqu
queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata
de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de
poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar. Como
no se exige que se cumpla el encargo (lo exiga un proyecto),
la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo
contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta
u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como
mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 o . "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no
traslaticio de dominio" (N 5, primera parte).
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, no se
alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

234

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el

arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y
luego ste nuevamente entregrsela, ahora en tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que
antes se efectu por el dueo al mero tenedor, cumpliendo el
contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.
6 o . "...y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc."
(N 5, 2a parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin
precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que
el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el
adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos
prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A las formas de tradicin precedentes deben agregarse otras
diseminadas en la legislacin, para ciertos objetos en ciertas circunstancias; pueden mencionarse las contenidas en el C. de C.
(arts. 148 y 149), en la ley sobre almacenes generales de depsito299 (art. 6 o ), etc. Adems, hay ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como las naves300 y las aeronaves301
(para vehculos motorizados terrestres, v. infra, N 48)-302
119. Principio. Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta
puede percibirse la idea constante de que en virtud de ellas el
Ley 18.690; DO. de 2 de febrero de 1988.
V. libro III del C. de C. (especialmente arts. 831, 832 y 836) y ley de
Navegacin (DL. 2.222, DO. de 31 de mavo de 1978; especialmente arts. 10 y
13).
101 V. Cd. Aeronutico (especialmente art. 49).
M2 Se ha resuelto que una entrega de cosas, sujeta a la conformidad del
adquirente, que se reserva la facultad de rechazarlas, no constituye tradicin
simblica; ese acuerdo envuelve una opcin incompatible con la tradicin,
pues no se concibe que quien se hizo dueo pueda rechazar lo que ha adquirido (RDJ., t. 82, p. 1).
299
300

235

IDITORIAL

J U R I D I C A nr

CHILE

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

adquirente queda en la posibilidad de disponer de inmediato de la

cosa tradida. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse
que ste queda slo como mero tenedor, v si el adquirente no
puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder
del tradente, por un acto voluntario suyo.
119 bis. Prueba. Considerando la importancia que tiene, en un
caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin de cierto
objeto, y que - c o m o ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de
su realizacin (por ej-, en el mismo ttulo, usualmente compraventa, convendr agregar que "en este mismo acto se efecta
la tradicin de la cosa vendida, mostrndola el vendedor al
comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin
de haberse efectuado la tradicin, consignada en las normas de
la posesin (art. 702 inc. final).
120. Tradicin de muebles por anticipacin. El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes
(inc. I o ) . Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero
no hay conflicto entre ellos (como parece desprenderse de un
fallo),Aporque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de
muebles ciertos bienes, que son llamados muebles por anticipacin; en tanto que el art. 685 inc. Io establece la forma como se
efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en
el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga
como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con
permiso del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del
tradente.304

** RDJ., t. 15. p. 338.

W4 Se ha resuelto que el art. 685 (inc. I o ) no es aplicable a la extraccin
de minerales vendidos "in situ"; se aade que tratndose de minerales esa explotacin necesita de labores e instalaciones complejas, que requieren la tenencia del suelo para ah erigirlas y proceder a la extraccin (F. del M. N 265,
p. 435).
miioRiu J U R I D I C A ntcHii i

236

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Se ha discutido si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real que indica el art. 685.305 Como no se viola
claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja
la afirmativa.
El inc. 2o del art. 685 consigna una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico (un acreedor pretende que se
le pague lo que se le debe, pero ha de respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr
que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de
lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque (situacin frecuente y habitualmente de valor econmico importante), se puede
efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. Io (puede s observarse tina diferencia:
acudiendo al art. 684, un solo acto, por ejemplo la muestra del
bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto
que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada
rbol, conforme se vayan cortando) .306
121. Reserva legal de las formas fictas. Se ha discutido si es o
no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas distintas de las sealadas en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
situaciones en las que leyes especiales disponen otras formas). Algunos autores307 no ven inconvenientes; as tambin se ha resuelto.308 Otros309 niegan tal posibilidad; se sostiene que estas formas
fictas son creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo
porque desde el punto de vista de la posesin, que tambin se
adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la
tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la
aprehensin material o legal (art. 723), y no puede haber apre305 VGT.

de 1878, p. 1083; en sentido contrario, GT. de 1902, t. I, p. 1527;

RDJ., t. 15, p. 338.
306 V., en este sentido, F. del M. N 233, p. 49.
Otras observaciones y antecedentes histricos en Claro Solar, Luis, ob.
cit., t.
III, N 737, p. 288.
307 Por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 731.
308 RDJ., t. 36, p. 435.
309 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 336.
237

IDITORIAL

JURIDICA nr

CHILE

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

hensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de iniciar la enumeracin.
122. Valor comparativo. Se ha discutido el igual o diferente valor
que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la
cosa tradida en la ficta da mayor ocasin para el conflicto. Puede
ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real,
de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y
se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario;
posteriormente lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin
real). Entre nosotros, en principio, el art. 1817 soluciona el problema para la venta; se dispone all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser
preferido. En el caso propuesto, como la posesin se adquiere al
cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir
que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo
slo una accin de indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas
formas de tradicin tienen las dos igual valor con nuestro art. 1817,
se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al
primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya
sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor310 (podra
estimarse que en la colisin debe atribuirse mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero:
la tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega
de las llaves por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio
de situacin de la cosa; ello es ms evidente en la situacin del N 5
del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente
se efecta tan slo por un cambio de nimo; esa publicidad slo
310 Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr.
Litogr. Barcelona, Santiago, 1917, t. I, N 880.
Otro razonamiento, con igual fondo, es concluir que en la segunda venta simplemente hay venta (y tradicin) de cosa ajena. Pero las situaciones podran tornarse ms complejas, alterando en el modo el orden cronolgico de
los ttulos; por ej., Pedro vende a Juan y despus a Diego; y efecta primero
la tradicin simblica a Diego y despus la real a Juan. Las complicaciones
continan si de la venta pasamos a otros ttulos traslaticios (como donacin).

EIM

roki-u

JURIDICA

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238

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida; as, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena y, protegindole, habra
de concederse ms valor a esta tradicin real). Por ltimo, debe
notarse que entre nosotros el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone del citado art. 1817.
123. B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Segn
es norma en la organizacin de la propiedad territorial en los
tiempos moderaos, con la dictacin del Cdigo se estableci
entre nosotros un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. El art. 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los
derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido
en el Cdigo de Minera".311
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que
se efecta en la forma prescrita en el art. 698 (salvo el caso de
la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que
se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin
en el Registro del Conservador). 312 En cuanto a la tradicin del
derecho real de herencia, entre nosotros la forma de efectuarla
es discutida (segn se tratar ms adelante; v. infra, N 152).
Como resumen anticipado y considerando diversas disposiciones del Cdigo y leyes especiales, la inscripcin, en nuestro
Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:
El Cdigo dispuso un rgimen transitorio para la poca transcurrida
entre su entrada en vigencia y la del Registro (art. 697).
312 Segn ley 6.977, DO. de 16 de julio de 1941.
Al tratar las servidumbres voluntarias (N 255) se volver sobre esta forma de tradicin (y su inconveniencia).
3,1

239

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SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

a) Constituye tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.

b) Conforma la historia de las mutaciones (o cambios), gravmenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles.
c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), gravmenes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en
el estado de ciertas personas, como en la inscripcin de las interdicciones).
d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garanta de
posesin de inmuebles.
e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o
contratos sobre inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por
acto entre vivos, art. 767; del uso sobre inmuebles, art. 812; del
fideicomiso sobre inmuebles, por acto entre vivos o por testamento, art. 735; del censo, art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y
2410; de la donacin irrevocable de inmuebles, art. 1400).
124. El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin
registral). Encontrndose la propiedad inmueble nacional incluida en un sistema registral, se consignarn algunos antecedentes
bsicos sobre las distintas alternativas que se han elaborado para
estructurar un Registro de propiedad raz, se mencionarn algunos sistemas de los ms difundidos y luego se describir el Registro chileno, en su organizacin y en su funcionamiento.
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol (vigente en Chile antes del Cdigo), la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por
alguna de las formas simblicas que antes han sido descritas
(pero antecedentes regstrales existen desde antiguo).313
3,5 Interesantes antecedentes existen en pueblos antiguos, aun anteriores a Roma. Es destacable el progreso que la arqueologa jurdica ha constatado en Grecia y sobre todo en Egipto (especialmente en la poca romana).
V. al respecto el ilustrativo trabajo de Moro Serrano, Antonio: "Los orgenes
de la publicidad inmobiliaria", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N 603, Madrid, 1991, pp. 535 y sgts., con datos bibliogrficos de las investigaciones de
autores italianos, alemanes y franceses. Conforme a aquellas investigaciones,
al menos en Egipto, el origen del registro parece estar vinculado estrechamente a la tributacin fiscal; por otra parte, se ha concluido que la publicidad inmobiliaria es tan antigua como la propiedad raz misma y, en todo caso,
ha podido afirmarse que los mecanismos implantados se originan alrededor
de 3.000 aos a.C. V. tambin el estudio (al parecer ya clsico) de Alvarez

H >1 I O R I AL

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240

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Un Registro puede implantarse para variadas categoras de

objetos; de hecho, existen para bienes tan diversos como las
aguas, los vehculos motorizados terrestres, las naves, las aeronaves, y hasta para actos sin referencia a cosas materiales, como
el de la propiedad intelectual o ciertos actos mercantiles.314
Pero ha sido el de inmuebles el de mayor presencia y trayectoria (el prximo relato terico est dirigido al Registro inmobiliario, sin peijuicio de que puede ser aplicable al registro de
otros bienes).
La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a
presentar la organizacin del Registro con sus consecLiencias jurdicas han tendido a configurar, referido a la propiedad raz,
una verdadera disciplina que an no parece ser reconocida, mantenindose como un captulo, bien identificable, dentro del campo de los derechos reales. Con diversas denominaciones, parece
predominar la de "Derecho registral inmobiliario".
Podemos entender por Derecho registral inmobiliario el conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y funcionamiento del Registro, la determinacin de los objetos y actos
inscribibles y la forma y efectos de la inscripcin.
Surez, Ursicino: "Los orgenes de la contratacin escrita", en Anales de la
Academia Matritense del Notariado, t. IV, Madrid, 1948, pp. 7 y sgts., especialmente pp. 69 y sgts. (dedicadas al mbito propiamente registral). Para antecedentes histricos germnicos, en Derecho medieval y posterior, v. Planitz,
Hans, ob. cit., pp. 161 y sgts. Entre nosotros, Topasio, Aldo: La posesin inscrita en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1978.

Y parece conveniente confeccionar un registro general para los bienes muebles que unifique, al menos con algunos principios comunes, la variedad existente (al menos entre nosotros), como est aconteciendo en
algunos ordenamientos (v. Gmez Glligo, Francisco: "El registro de bienes
muebles", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 657, Madrid, 2000,
pp. 973 y sgts., que comenta el Registro espaol de bienes muebles, en base
a leyes de abril y julio de 1998, la cual incluye un Registro de condiciones
generales de la contratacin, en funciones desde 2000).
Y no debe olvidarse el Registro civil que, cierto que es de personas, pero
un registro al fin, por lo cual no ha de ser extrao que pueda exhibir algunos principios comunes con los de bienes (v. al respecto Daz Fraile, Juan:
"Breve esbozo de una teora general sobre los principios regstrales civiles.
Particular estudio de la publicidad material del Registro civil", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 672, Madrid, 2002, pp. 1367 y sgts.).
3H

241

f D I T O R I AL

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SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Se conjugan, pues, temas orgnicos (el funcionario y sus atribuciones), substantivos (determinacin de objetos, actos y derechos inscribibles y efectos de la inscripcin) y adjetivos (formas:
de acceso al sistema, de las inscripciones, de las impugnaciones).
A este propsito conviene retener la circunstancia de que la solidez econmica que siempre ha implicado la propiedad inmueble y, por tanto, la calidad que ostenta la garanta territorial para
la difusin del crdito, ha generado la consecuencia de que siempre la hipoteca ha tenido una presencia destacada en la estructuracin del Registro. As, algunas de las caractersticas de esa caucin
han influido en las que se imponen al Registro; por otra parte, la
hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones respecto de requisitos o efectos que se imponen como generales para las dems actuaciones (como acontece, por ej., en los sistemas espaol y suizo);
y, en algunos ordenamientos (mbitos doctrinal y docente incluidos) , la materia hipotecaria ha llegado a capturar en su sede a la
registral o, al menos, han llegado a anunciarse y examinarse atadas (Derecho registral e hipotecario o hipotecario y registral).
Desde otro punto de vista, conviene destacar que a este captulo jurdico le importa (al menos en principio), la dinmica
de la constitucin o adquisicin, traspaso, modificacin y extincin de los derechos y no, en condicin esttica, su estructura
o contenido, ni las facultades, poderes y deberes que confieren
o imponen (aunque es perceptible una recproca influencia entre ambos planos).
El trmino Registro es empleado en diversos sentidos: como
institucin (el Registro), como constancia o asiento (mi registro), como actividad (yo registro). Institucionalmente, se entiende por Registro el conjunto organizado de instrumentos en que
se va dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o derechos y de las mutaciones jurdicas que se van produciendo en
0 respecto de ellos. Cuando es referido a los bienes inmuebles,
se le denomina Registro inmobiliario (de la propiedad inmueble, territorial, raz, etc.).
El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado
pero, substancialmente, la titularidad se gesta en el negocio que
le antecede; de este modo, obedeciendo a ese negocio, el cambio es llevado al Registro, en donde la mutacin se asienta (salvo la primera inscripcin, en la que no hay una mutacin, sino
se trata simplemente del ingreso, la incorporacin o la llamada
"inmatriculacin"). Ahora bien, para la facilidad del trfico, el
1 DI (OKIAL

JURIDICA DI-CHILE

242

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su registro

es centralizado en el lugar en donde est ubicado el predio. Aqu,
entonces, aparece su primera utilidad: para averiguar la titularidad y, en general, el estado jurdico del predio, ya no se hace
necesaria esa bsqueda universal que implica descubrir el negocio, sino basta con acudir al lugar del predio ("lugar" cuyo
nombre depender de la nomenclatura que se emplee para la
sectorizacin administrativa del territorio en el respectivo pas,
entre nosotros, la Comuna); all estar el Registro que ha de exhibir el estado jurdico de ese predio (por cierto, en el futuro
la computacin superar esta caracterstica).315
La titularidad (el dominio del predio) es el dato bsico, pero
habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir tambin
otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurdico del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la seguridad de la titularidad, la libertad de circulacin del objeto y su
actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce,
en definitiva, en la actual valoracin econmica del bien inscrito.
As, se terminan registrando tambin hipotecas, fideicomisos (o
condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres, embargos,
prohibiciones y hasta derechos personales (como arrendamientos).
Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan constancia de las mutaciones, los datos precedentes van quedando
superados, pero como es de suponer se conservan.
As, con aquella integracin y esta conservacin, el Registro
puede llegar a erigirse en un retrato jurdico del inmueble: actual, histrico y completo (entre nosotros -como se ir viendono del todo).
En otro sentido, versando sobre el suelo del pas, el Registro
inmobiliario emerge como una institucin de inters pblico por
referirse al derecho patrimonial fundamental, la propiedad; por
su trascendencia econmica (que se radica en la seguridad del
trfico inmobiliario y en la recaudacin tributaria), y por su relaEl progreso y la facilidad de acceso de la computacin permite advertir
que, en el futuro, ya no ser necesaria una centralizacin fsica; el registro podr convertirse en un cmulo organizado de datos grabados en los acumuladores de datos generales, con ingreso controlado y con acceso instantneo (y
que tambin podra ser restringido), desde cualquier lugar en donde exista una
pantalla y, quizs, slo con duplicados (o respaldos) materiales (pronto se har
referencia a la Land Registration Art inglesa, de 2002, ya en ese estado).
243

EDITORIAL

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DI (

lilll

SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD V LA POSESIN

cin con la seguridad nacional (considerando que el territorio es

el asiento fsico de la respectiva nacin).315
Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta concentracin instrumental presta simultneamente varias utilidades;
sin embargo, es la seguridad del trfico inmobiliario, mediante la
publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el objetivo fundamental de un Registro predial; comunicando al grupo
social (a los llamados "terceros") esa situacin del predio, los potenciales adquirentes se animan a negociar, logrndose fluidez en
la circulacin inmobiliaria y en el crdito con garanta territorial.317
Ahora se est en mejores condiciones de enfrentar el tema
(o tal vez mejor la controversia) de la naturaleza de la funcin
registral. Efectivamente, en la doctrina (extranjera) el punto se
ha discutido latamente.
Una posicin, al parecer ya abandonada, la acerca a la funcin jurisdiccional (destacando una vinculacin tan estrecha con
ella que llega a ser calificada de cuasijudicial). Incluso, se ha estimado que se asimilara a la jurisdiccin voluntaria. Otra, destacando la calidad de servicio pblico de la actividad, la
considera una funcin administrativa. En fin, parece predominar la conclusin de que se trata de una funcin no asimilable
a otras, reconocindose semejanzas con ambas.
En este intento por determinar la naturaleza de la funcin
estimamos fundamental esta constatacin: en el estado jurdico
actual -debido en buena medida a las distintas opciones de or316

grafa.

V. Corral Dueas, Francisco, ob. cit., pp. 575 y sgts., con cita de biblio-

317 Por cierto, desde sus orgenes la publicidad ha estado presente en la justificacin del registro, pero no siempre dirigida a conseguir seguridad del trfico
inmobiliario. Se ha podido constatar que antiguamente se conduca ms bien al
control de las comunidades familiares sobre las tierras de su propiedad para lograr la aspiracin de mantener la distribucin de la riqueza ya establecida; luego
se destin tambin a satisfacer una finalidad recaudatoria fiscal, para llegar finalmente, luego de generalizados cambios sociales, al objetivo de un trfico inmobiliario seguro (V., al respecto, Moro Serrano, Antonio, ob. cit., p. 571).
Logrado ese objetivo de seguridad con publicidad, deja de inmediato al
Registro como til instrumento para aquellas otras finalidades (conservadoras y tributarias); pero, como derivaciones especficas, tambin para la planificacin pblica, la redistribucin de la propiedad, la tutela de la propiedad
misma y del crdito. Por otra parte, su perfeccionamiento va gestando inevitablemente el final anhelo de incorporar el derecho en el ttulo.

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244

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

ganizacin del Registro y a los distintos intereses a los que puede otorgar primaca- existe una vigorosa influencia de la legislacin en la estructuracin del respectivo sistema; por tanto, la
normativa del determinado ordenamiento es decisiva en el resultado calificatorio. As, la calificacin depender, en gran medida, de la posicin que se asigne al funcionario respecto de
otras Instituciones pblicas; de las facultades que, en extensin
y profundidad, se atribuyan al funcionario para calificar previamente la procedencia de la inscripcin; de la naturaleza constitutiva o declarativa que se asigne a la inscripcin; del objeto
inmediato inscribible (si se inscriben actos o contratos o slo la
mutacin real). Entonces, en cada ordenamiento se llegar a una
particular calificacin de la funcin registral con el conjunto de
elementos incidentes (en este sentido, con los caracteres del sistema nacional que se irn describiendo, luego se podr emitir
una conclusin propia para el Derecho chileno). 318
125. La institucin del Registro se configura principalmente con
un rgano y una funcin (el funcionario y su actuacin de confeccionar la constancia o asiento registral). Con aportes de la doctrina y las experiencias del funcionamiento de registros en la prctica,
se han ido diseando alternativas en varias caractersticas entre las
cuales se puede optar para la construccin de un Registro Territorial, y se han propuesto ciertos principios que, asimismo, pueden o
no ser acogidos (o acogidos en algn grado). Y escrutando con ellos
uno determinado, se lo puede describir ordenadamente.
La determinacin de la naturaleza jurdica de la funcin registral puede
tener influencia en la decisin de importantes conflictos especficos en la prctica. Por ej., en aquella pretensin -agitada en ciertos procesos entre nosotros- de que la nulidad de algunas inscripciones regstrales (provenientes de
la aplicacin del DL. de saneamiento de ttulos de dominio) es una nulidad
de Derecho pblico; si se considerara, por ej., que la funcin es de naturaleza administrativa, esa pretensin ganara en fundamento; tambin en la eventual responsabilidad del Estado por falta de actuacin o actuacin defectuosa
del Conservador (v., al respecto, Cayssials, Daniel y Cayssials, Pablo: "Responsabilidad del Estado por inexactitudes regstrales", en Rev. Notarial N 938,
La Plata, 2001, pp. 97 y sgts.; v. tambin infra, N 127).
Para ms antecedentes sobre el tema, v., por ej., Lacruz Berdejo, Jos:
Lecciones de Derecho inmobiliario registral, Zaragoza, 1957, p. 103; Lpez Medel,
Jess: "Naturaleza de la funcin registral", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 540, Madrid, 1980, pp. 1079 y sgts.
5,8

245

EDITORIAL

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SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD V LA POSESIN

Entre las caractersticas (alternativas) se destacan las siguientes:

a) Registro personal o Registro real. En la organizacin de un
Registro, sta es una disyuntiva fundamental.
Registro personal es el que se organiza en base al nombre
de las personas a quienes afectan las constancias que se asientan en l. En este sistema, esas constancias generalmente se van
estampando cronolgicamente, segn se vayan solicitando por
los interesados; se agrega el importante complemento de los Indices para reconstituir la historia de un inmueble, que se confeccionan en base a los nombres de los interesados ordenados
alfabticamente, cerrados por perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que
se individualizan con un nmero de orden u otro signo y algunos otros datos materiales del inmueble, en una cartula inicial;
a continuacin, formando un cuerpo individual (folio o carpeta) para cada predio, se van agregando las constancias de las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien. Un catastro
o plano por regiones del pas, y un plano o croquis para cada
predio son de evidente utilidad en un Registro y pueden establecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero,
sobre todo, el plano por predios es ms factible establecerlo en
el real; de hecho, en ste habitualmente est presente). Desde
luego, puede observarse que en esta forma organizativa las aspiraciones de seguridad y sobre todo de rapidez tienen mejores
posibilidades de ser logradas.
b) Inscripciones o transcripciones. Las constancias a que se
ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares
relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que
se presentan o exhiben al funcionario correspondiente. Ahora
bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones",
esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en
"transcripciones*', es decir, copia ntegra (fotocopia) de dichos
ttulos.
c) Inscripcin constitutiva o declarativa. Es constitutiva si es ella
la actuacin que efectivamente produce la mutacin real; es declarativa si slo deja constancia de (o publica) una mutacin ya
producida fuera del Registro.
Entre los principios ms difundidos pueden mencionarse:
EDITORIAl J U R I D I C A DE C H I L E

246

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

a) La publicidad. Los registros y dems instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario debe extender las certificaciones que se le soliciten.
b) La rogacin. El funcionario slo acta en virtud de peticin de los usuarios (no de oficio).
c) La legalidad. Se confieren al funcionario atribuciones de
control preventivo sobre: I o ) la existencia y estado jurdico del
derecho inscribible (con determinacin de la validez y eficacia de
los ttulos actos que constituyen los antecedentes jurdicos para
la inscripcin), y 2 o ) la congruencia entre la descripcin del predio en el ttulo y los caracteres que presenta en la realidad.
d) La prioridad. Los conflictos de titularidad son dirimidos
por el orden en que se ha acudido a requerir la actividad registral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que
se presenta la respectiva solicitud) (primero en el tiempo, primero en el derecho).
e) El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio
van vinculadas entre s, en trminos que, salvo la primera, cada
una deriva de la anterior (y es el sustento de la siguiente).
f) La legitimacin registral. Es la seguridad, eventualmente
con garanta del Estado, de que el derecho incorporado al Registro efectivamente existe y con los caracteres de que da cuenta la inscripcin; implica, pues, una presuncin de exactitud de
la constancia registral (aqu se centra el grado de invulnerabilidad que se decida infundir a la inscripcin).
g) La fe pblica registral (derivada de la legitimacin). En
su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el Registro, se tienen por verdaderos respecto de los terceros, de
modo que cuando contratan findose de ellos, los terceros son
amparados no obstante cualquier inexactitud que posteriormente sea detectada (para ellos surge la inoponibilidad de lo no inscrito, de lo no "publicado").
Las dos ltimas estn indisolublemente vinculadas (al punto que suelen tratarse como dos facetas del concepto de seguridad registral); la primera es aducida por el titular inscrito ante
un supuesto titular extrarregistral (real o material) y la segunda por el tercero que adquiere del titular inscrito, ante cualquiera que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor
(frecuentemente se introducen excepciones, en las qtie el asiento registral es desobedecido, por falsificaciones u otras circuns247

FDITORIAL

IURIDICA

DI C MILI

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

tandas extremas). Puede verse que en la confeccin de un sistema, ambas estn a su vez vinculadas con la legalidad y, por otra
parte, en su aplicacin los tres son conceptos graduables.
Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguridad (mediante la legitimacin y la fe pblica) hay dos destacados dispositivos que pueden emplearse y que suelen actuar
combinados: el control preventivo y la abstraccin; el primero
de naturaleza eminentemente registral y la segunda ms bien
de Derecho substantivo (y que, por lo mismo, suele examinarse
en el tema de los modos de adquirir).
a) El control preventivo est integrado por un conjunto de precauciones para el ingreso de un derecho al Registro y luego para
sus sucesivos traspasos (y que conforman la llamada legalidad).
Al incorporarse por primera vez un inmueble al sistema (en la
denominada "inmatriculacin"), ha de procederse a un riguroso examen de sus antecedentes jurdicos, que demuestren su
pertenencia y estado actual del derecho (con especial pronunciamiento sobre la validez y eficacia de los actos, por substancia y
forma, y con relacin a derechos reales limitados a favor de
otros), y de la congruencia entre la descripcin del predio en el
ttulo y sus reales caractersticas fsicas (especialmente de su superficie, deslindes y contorno). Para este ltimo objetivo se requiere de la organizacin de un catastro comarcal y un plano
por cada predio. Las transferencias o gravmenes futuros (que
con aquel control inicial se irn registrando ms expeditamente), se rodearn tambin de precauciones que sigan asegurando el carcter indubitable del sistema. Este control puede
entregarse en una primera instancia al funcionario, con recurso a un superior jerrquico nacional, o al juez (ordinario).
b) La abstraccin causal consiste aqu (porque tiene otras diversas aplicaciones) en abstraer (separar, desplazar) la inscripcin de su ttulo justificante; es decir, imponer la inscripcin (o
el acto de pedirla al funcionario) como acto abstracto, desvinculado del ttulo, impidiendo as que las vicisitudes del ttulo repercutan en la inscripcin (por ej., si el contrato en base al cual
se registr un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta
nulo o resuelto, se determina que esa nulidad o resolucin no
llegue a alterar la situacin en el Registro), o la altere slo mientras el objeto transferido permanezca en poder del adquirente,
pero no si ha sido transferido a un tercero en ciertas situaciones de buena fe que haya adquirido a ttulo oneroso (que es lo
i ni i OR \I J U R D I C A DLCHIM-

248

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

que preferimos, como se dir ms adelante) (v. tambin supra,

N 104 bis, sobre la tradicin causada y abstracta).
Por otra parte, la invulnerabilidad de los asientos regstrales
puede llegar a ocasionar perjuicios a titulares que, por variadas
circunstancias (por ej., por un mandato aparente) ven perdidos
sus derechos; entonces se impone la indemnizacin (en dinero) al peijudicado (evitndose enriquecimientos injustificados);
pero lo ya registrado se mantiene (salvo situaciones extremas,
principalmente debido a falsificaciones).
Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral constituye una caracterstica cuya implantacin puede resultar compleja y costosa, y ms intensas se tornan estas dificultades en un
cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que ya tiene cubierta la generalidad de un territorio (como ocurrira entre nosotros, segn se ir apreciando); pero es de gran utilidad
para un pas, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre inmuebles (evitando litigios estriles), facilitando y agilizando su
negociacin y desarrollando el crdito con garanta territorial. En
definitiva, es con una intensa seguridad como un Registro se acerca ms a cumplir las finalidades que justifican su instauracin.319
3,9 Con estos antecedentes puede comprenderse que el objetivo de seguridad del Registro termina conduciendo a un enfrentamiento que se desata aqu
como en diversos otros campos jurdicos entre la efectiva titularidad de los derechos y la seguridad del trfico, obtenida con la proteccin a la apariencia. La
primera (de raz romana) se manifiesta en los adagios "nadie da lo que no tiene" {nenio dat quod non habet) o tambin, originariamente referido a la herencia,
"nadie puede transferir ms derechos que los que tiene" (nemoplus mris ad alium
transferir potest, quam ipse haberet) (as, Domingo, Rafael, Ortega, Javier y Rodrguez-Antoh'n, Beatriz: Principios de Derecho global Aforismos jurdicos comentados, Edit.
Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 158 y 161), y "resuelto el derecho del causante se
resuelve el derecho del causahabiente (resolvitur juris danth ); y postula la primaca del efectivo derecho de un titular por sobre los pretendidos derechos que
terceros adquieren de aparentes titulares. La segunda (de origen germnico) postula la primaca de la seguridad que ha de conferirse al trfico, a los terceros que
se animan a negociar guindose por lo que observan y que deben ser amparados cuando ms tarde se demuestra que lo que observaron era solo apariencia.
En definitiva, implica una lucha entre el derecho de propiedad (que implica una
proteccin a la seguridad esttica, de la fortuna asentada) y la seguridad del trfico (que implica una proteccin a la seguridad dinmica, del que se anima a
actuar). Reconociendo la proteccin a la apariencia, conforme a ella la proteccin es brindada al tercero con dos exigencias: que est de buena fe (que tenga
la conviccin, adquirida mediante una razonable indagacin, que los datos en
que se fa son verdaderos) y que su adquisicin sea onerosa (si es gratuita no se

249

IOII..HX:

IURIDICA

ntCMIO

Jfe

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre

dos sistemas regstrales que parecen estar funcionando, por
varias dcadas, con aparente xito: el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde 1936320 y a d o p t a d o por varios pases como
Austria, Hungra, Suecia, Noruega) y el sistema denominado
del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858, con algunas enmiendas posteriores, adoptado tambin, con modificaciones, en otros
pases de Oceana, Inglaterra, Dinamarca, Canad, varios Estados de Estados Unidos de N.A., Repblica Dominicana).321
justificara sacrificar la titularidad efectiva). Debe agregarse que en muchas ocasiones la titularidad efectiva reclama proteccin como consecuencia de los efectos retroactivos que las legislaciones -entre ellas la nuestra- confieren a la nulidad
y a la resolucin de los actos y contratos.
Por cierto, en la confeccin de un Registro se reflejar esa lucha y se tendr que decidir quin ha de triunfar; si un Registro es vulnerable es porque se
ha decidido que prevalezca la titularidad efectiva; s es invulnerable, de constancias inatacables, se ha decidido que prevalezca la seguridad (ms antecedentes sobre el principio de proteccin a la apariencia en Peailillo Arvalo, Daniel,
Obligaciones, cit,, pp. 54 y sgts.; y La proteccin a la apariencia..cit., pp. 389 y sgts.).

320

y 1977.

Con algunas modificaciones posteriores, como las de 1963, 1969,1970

Por la envergadura de algunas enmiendas que se le han introducido al

ser adoptado en otros pases, se ha llegado a estimar que existen varios sistemas
Torrens, (algunas modalidades pueden encontrarse en los Registros de diversos
Estados de Estados Unidos -de los que adoptan el sistema- para lo cual puede
consultarse el estudio de Moro Serrano, citado luego en esta misma nota).
Para ms antecedentes, aparte de las obras ya citadas, v. Latorre, Luis: Registro y matrcula de la propiedad, Impr. Nacional, Bogot, 1933; Lpez del Carril,
Nelson: Publicidad de los derechos reales, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1965; Spotumo, Salvador: "Algunos sistemas regstrales", en Rev. Notarial, N 828, La Plata,
1976; Alvarez Caperochipi, Jos: Derecho inmobiliario registral, Edit. Civitas, Madrid, 1986; Moro Serrano, Antonio: Los sistemas registrales en Estados Unidos, Centro de Estudios Hipotecarios y Fac. de Derecho de la Univ Complutense de
Madrid, Madrid, 1986; Gordillo Caas, Antonio: "La inscripcin en el Registro
de la propiedad (su contenido causal, su carcter voluntario y su funcin publicadora de la realidad jurdico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurdica)", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, pp. 5 y sgts. (un
estudio muy completo, aunque centrado exclusivamente en la inscripdn, con
direccin al Derecho espaol pero con amplio alcance doctrinario); Aliaga
Huaripata, Luis: "Los efectos sustantivos de la inscripcin y el rol del Registro
321

DITOKIAI

J U R I D I C A DFCHIL.L.

250

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Estos sistemas se organizan bsicamente por predios (son registros de folio real) y la inscripcin tiene un alto grado de
invulnerabilidad; en todo caso, no han estado exentos de crticas (algunos de los caracteres descritos, especialmente el foen la proteccin del trfico jurdico inmobiliario", en Rev. Crtica de Derecho
Inmobiliario N 677, Madrid, 2003, pp. 1795 y sgts. (dirigido especialmente a
la proteccin de los terceros adquirentes, a la fe pblica registral); Cmara Lapuente, Sergio: "Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripcin registral como formalidad
de los contratos", en Anuario de Derecho Civil, t. 57, Madrid, 2005, pp. 929 y
sgts. (un estudio comparado de los diversos caracteres de los Registros europeos, en la perspectiva unificadora, incluyendo la posibilidad electrnica); Martnez Velencoso, Luz Mara: "La proteccin de los adquirentes de inmuebles
en el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N 657. Madrid, 2000, pp. 665 y sgts.; Friedmann, Fernando: "El rgimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus relaciones
con el Derecho chileno", en RDJ., t. 32, Primera Parte, pp. 54 y sgts.
En la Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario (Madrid) se han publicado
instructivos estudios sobre diversos sistemas registrales. Por ej., Pea y Bernaldo de Quiros, Manuel: "El sistema registral francs" N 426-7, pp. 721 y sgts.;
Casado Pallares, Jos: "El Registro de la propiedad en Australia actualmente",
en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 368-9, pp. 1 y sgts.; N 370-1, pp. 145
y sgts.; N 372-3, pp. 297 y sgts. Madrid, 1959; para el complejo rgimen inmobiliario ingls, con una didctica introduccin previa sobre el sistema jurdico general dirigida hacia la mejor comprensin del sistema registral, Leyva
de Leyva, Juan: "El Derecho ingls: orden jurdico inmobiliario y registral",
N 472, pp. 671 y sgts.; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile" N 495;
Pau Pedrn, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemn" (cit.)
N 551; Herrero Oviedo, Margarita: "La identificacin de las fincas en el sistema registral italiano" N 683, pp. 1411 y sgts.; para la interesante Land Registration Act inglesa, de 2002 (para Inglaterra y Gales), que notablemente
implanta un Registro electrnico (on-line) y con inscripcin constitutiva, Nasarre Aznar, Sergio: "La reforma del Derecho registral ingls. Un modelo de
Registro flexible para una eurohipoteca" N 683, pp. 1285 y sgts. (antes, con
comentarios al que entonces era Proyecto, pero con didctica descripcin del
sistema ingls, De la Puente de Alfaro, Fernando: "El Registro de la propiedad en Inglaterra y Gales" N 670, N 605 y sgts.).
Entre nosotros debe consultarse un completo estudio que incluye doctrina registral, descripcin de varios sistemas, examen del sistema chileno y
proposiciones de reforma, de Hernndez, Domingo: "Derecho registral inmobiliario", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, 4a Parte,
Fundacin Fueyo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003 (con la opinin de
varios comentaristas); v. tambin Espinoza Vsquez, Evelyn: El Conservador de
Bienes Races, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005 (ms adelante se citarn
varios trabajos sobre la reforma de nuestro sistema).
251

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

lio real, han sido recomendados en varios Congresos Internacionales de Derecho Registral). 322
126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo
prescrito en el art. 695, en un cuerpo reglamentario, conocido
como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.323
Es un DFL. dictado por mandato del art. 695 (as se ha resuelto).324 El texto original ha sufrido modificaciones por leyes posteriores, una de las cuales se refiere a una especial organizacin del
Conservador de Bienes Races de Santiago.325 Adems, se han dictado numerosos textos legales que establecen normas regstrales
especiales para inmuebles que se encuentran en situacin registralmente irregular; se trata de leyes denominadas "de saneamiento de ttulos", a las que se har referencia ms adelante (infra,
N 143). Por ltimo, leyes especiales han encomendado al Conservador otras funciones aparte de las originarias, para llevar el
registro de actos relativos a otros bienes que los inmuebles, que
tambin se mencionarn luego (infra, N 148).
127. La organizacin y el funcionamiento del Registro estn consignados en el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y sgts.).
a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin
de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzgados de letras, a cargo de un funcionario denominado ConserDesde 1972 el Centro Internacional de Derecho Registral organiza los
Congresos Internacionales sobre la materia. En 2005 se celebr el decimoquinto.
La invulnerabilidad a que se ha hecho referencia se manifiesta, centralmente (y, puede decirse, conformando una tendencia), en la inscripcin constitutiva, la legitimacin (que suele imponerse como presuncin simplemente legal) y
la fe pblica registral (que suele imponerse como presuncin de Derecho y para
los terceros de buena fe, aunque a veces dispensndose la proteccin slo a las
adquisiciones a titulo oneroso). As al menos para los traspasos voluntarios por
acto entre vivos (v. al respecto, las obras de Derecho registral ya citadas).
S2S De 24 de junio de 1857; segn Decreto de 28 de agosto de 1858, entr en vigencia el 1 de enero de 1859.
Sobre la ubicacin de la regulacin del Registro, las legislaciones adoptan
decisiones variadas. Algunas estampan la regulacin en el Cdigo Civil (por ej.
Suiza, Italia, Bolivia, Qubec); otras, como entre nosotros, en el Cdigo slo consignan algunas normas fundamentales (como Alemania, Per, Paraguay).
SS4 RDJ., t. 14, p. 340; t. 22, p. 953.
325 DFL. 247, DO. de 22 de mayo de 1931.
,2

iniroRiu

IURIDICA

DECHILE

252

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

vador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446
y sgts. del COT.) (en Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios). En muchas comunas el Notario, o uno de los varios,
es al mismo tiempo el Conservador.
b) Los libros fundamentales que all se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice General. Pero es el Registro el centro del sistema; los otros dos constituyen sus (importantes)
complementos.326 Es anual. Creado originariamente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como
el de comercio, el de prenda agraria, el de prenda industrial, el
de prenda de cosa mueble vendida a plazo.
El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro de ingreso de la oficina; en l se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea
su naturaleza (arts. 21 y 27); es tambin anual (arts. 30 y 38). La
anotacin debe contener ciertos datos (que menciona el art. 24).
El Registro, considerada la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres Registros particulares: el Registro de
Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos
son anuales (art. 36).
"Se inscribirn en el primero las traslaciones de dominio
(o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripcin).
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes.
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 32" (arL 32).
"En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn
tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems
concernientes a las inscripciones hechas en ellos" (art. 33).
Estos Registros parciales tienen fijadas sus caractersticas materiales (arts. 34 y sgts.).
Se ha resuelto que la inscripcin practicada en un Registro
que no corresponde, es nula absolutamente327 (sobre la proceH-'h
w

GT. de 1948, 1" sem. N" 4. p. 27; RDJ., L 45, p. 393.

RDJ., t. 14, p. 340.
253

LDirORIAL J U R I D K

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SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

dencia de esta nulidad con el complemento de absoluta, se volver ms adelante, infra, N 141).
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es
de especial importancia prctica para la ubicacin de las inscripciones y contribuye a caracterizar el Registro, como luego se dir.
Adems, "en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro" (art. 42).
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite el funcionamiento del sistema en cuanto mediante ellos se ubican las inscripciones (a travs de sus titulares) y se
puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabtico de
los otorgantes, y "se formar a medida que se vayan haciendo
las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular" (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Tiene caracteres materiales tambin regulados
(en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23).
Las menciones que contienen los ndices estn determinadas (en el art. 44).
c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar
las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno
es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al
interesado, ahora con esa certificacin al final (arts. 85 y 86). Son
tambin frecuentes los denominados certificados: de "dominio vigente", en que el Conservador deja constancia de que cierta inscripcin de dominio, a nombre de cierto titular, est actualmente (a la
fecha del certificado) vigente;328 de "gravmenes", en que consta
la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos) , y de "prohibiciones", en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar
Inicialmente este certificado era redactado en tales trminos que declaraba que, conforme al Registro, el dominio de cierto predio a nombre de
cierto titular estaba vigente. Ha cambiado. Actualmente manifiesta que la inscripcin se encuentra vigente por no existir anotacin marginal que indique
transferencia. Es notoria la diferencia. La explicacin se relaciona con la denominada "cancelacin virtual" de la inscripcin, que se ver ms adelante
(infra, N" 137 y, especialmente, 194).
328

EDITORIAL

J U R I D I C A DE

CHILE

254

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certificado de repertorio", que se mencionar luego (infra, N 132).
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite
en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser
removida por posibles defectos anteriores.
Como el Registro es pblico, esos certificados pueden evitarse, y el interesado en adquirir el dominio u otro derecho real puede examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podra
ser lo ms seguro y actual). Pero, aparte de la comodidad y de la
pericia en la bsqueda, los certificados emitidos por el Conservador deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado examina y comete error, l le responder. Si se pide el certificado y
contiene un error, la responsabilidad es del ftincionario.
Conviene precisar esta ltima conclusin. Qu ocurre si el
certificado resulta errneo; por ej., dice que el predio no tiene
hipoteca, y en el Registro existe una. Es claro que el Registro
mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez
y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto a ellos emita el Conservador. En tal caso, al peijudicado slo
le quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando indemnizacin.329
As, pues, en la prctica estos certificados constituyen elementos indispensables para una negociacin sobre inmuebles. En
ellos est la formal comunicacin al interesado en adquirir el
dominio u otro derecho real, sobre el estado jurdico del inmueble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el estudio
de los ttulos, previo al negocio (sobre este ltimo punto, v. infra, Nos 215 y sgts.).
d) En cuanto a la responsabilidad del Conservador, est determinada bsicamente por las atribuciones de control que le confiere el Reglamento; stas emergen de las causales por las cuales
debe negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14, que se

329 V. un caso en Len, Renato: Observaciones sobre el Registro Conservatorio

de Bienes Raices, Edit. Tall. Grficos El Chileno, Santiago, 1947, pp. 78 y sgts.;
debe tenerse presente lo que se dijo (en supra, N 124, nota) y se dir (en
este mismo nmero) sobre la eventual responsabilidad del Estado.

255

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

examinarn pronto (en infra, N 133). Como se ver al tratarlas,

conforme a esas causales sus atribuciones de control de la validez
y eficacia de los ttulos no son muy amplias; y en cuanto a la correspondencia entre la descripcin del predio en el ttulo y sus
reales caractersticas, simplemente carece de poder controlador.
Por lo mismo, l no garantiza ni esta congruencia entre el titulo
y los caracteres materiales de los predios, ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en
la inscripcin (salvo en cuanto est obligado a negarse a inscribir, conforme a los preceptos citados). Esta caracterstica es fundamental en la organizacin de nuestro sistema registral y
asimismo bsica para su calificacin (v. adems infra, N 133).
Entonces, su responsabilidad funcionara se configura en el
conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y disciplina. Bsicamente, esas normas son: el Reglamento (con especial influencia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el COT. (arts.
446 y sgts. ms las normas de los Notarios, en lo que les fueren
aplicables, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); y en cuanto a indemnizacin por daos causados a particulares en el desempeo de sus funciones, deben aadirse las reglas de los arts. 2314
y sgts. del CC. La responsabilidad penal se rige por las normas
del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos.330
e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino
derechos arancelarios que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan (con ellos paga igualmente a los empleados que le colaboran).
128. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse
a) El art. 52 del Reg, enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro.
330 Pero son muchos los textos legales que intervienen en la determinacin especfica de responsabilidad del funcionario. Un examen de la normativa nacional a este respecto puede encontrarse en dos estudios muy completos
sobre el tema; Rojas Garca, Edmundo: "La responsabilidad del Conservador",
en Rev. del Notariado N 2, Santiago, 1988, pp. 207 y sgts.; N 5, Santiago, 198990-91, pp. 159 y sgts.; y Mohor Albornoz, Elias: "La responsabilidad de Notarios y Conservadores", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores
de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 9 y sgts.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por falta de actuacin o actuacin defectuosa del Conservador, v. lo dicho en supra, N 124, nota.

LDITORUl

JURIDICA DLCMILt

256

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

- Primero se refiere a la "traslacin" del dominio y otros derechos reales y luego a la "constitucin" de los mismos derechos.
Entre los ttulos "traslaticios" el texto incluye el referente al derecho de uso y habitacin, pero es un derecho personalsimo y,
por tanto, intransferible e intransmisible (conforme al art. 819).
- En cuanto a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, deben considerarse los arts. 689 y 2513.
- La 44 constitucin" del fideicomiso sobre inmuebles est
mencionada, pero no la "transferencia"; es porque est incluida en la primera parte del N 1 (la propiedad fiduciaria, como
toda propiedad, es transferible y, si afecta a inmuebles, debe inscribirse) .
- Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia
est inscrito, la renuncia debe inscribirse (no basta - c o m o pudiera estimarse una mera subinscripcin).
- La disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a que se refiere ese precepto.
Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos (como los relativos a la sucesin
por causa de muerte, sealados en los arts. 55 del propio Reg,
y 688 del Cdigo, sobre los que se volver ms adelante; el que
indica la ley 6.977 para adquisicin de la servidumbre del alcantarillado en predios urbanos; el dispuesto en la Ley de quiebras,
art. 52 N 8 en relacin con el art. 72, aunque es slo para la
oponibilidad de la resolucin que declara la quiebra; el del decreto que declara a una poblacin en situacin irregular, conforme a la ley 16.741 sobre poblaciones en situacin irregular,
art. 4o; el de la ley 7.600 sobre indivisin e inembargabilidad del
hogar obrero, arts. 68 y 70; el de la resolucin que confiere ttulo saneado de un inmueble, conforme al DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz).
- En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52
y en los dems textos citados, la inscripcin cumple una determinada funcin (o una principal); y en algunas, debido al contenido de los textos respectivos, se discute el rol de dicha
inscripcin. Como sea, la consecuencia por la falta de inscripcin depender del rol que en cada situacin le corresponda desempear. Y cuando se examina cada una de las instituciones a
que se refiere el art. 52 se aborda el pLinto de la funcin que
corresponde a la inscripcin (por ej., cuando se analiza la insti257

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I 1 I

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

tucin de la hipoteca, se examina el rol de la inscripcin hipotecaria y la consecuencia de su omisin, etc.).

b) El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse.
- El N" 1 se refiere a la inscripcin de la "condicin"; debe
entenderse que lo que se presentar al Registro es el ttulo en
el que la condicin consta/"1
Si se trata de un fideicomiso sobre inmueble, el ttulo es de los que deben inscribirse; la propiedad fiduciaria se inscribir a nombre del propietario
fiduciario (en el Registro de Propiedad) (arts. 32 y 52); y all constar la condicin; pero tambin puede inscribirse la condicin (en el Registro de Hipotecas y Gravmenes)(arts. 32 v 53 N 1); en su redaccin, la primera inscripcin
estar dirigida al traslado del dominio y la segunda a la existencia de una condicin pero, en aras de un contenido comprensible, el contenido no ser muy
diferente. Si la condicin no llega a configurar un fideicomiso (se trata simplemente de una condicin agregada al traslado del dominio para algn efecto
que no altera el traslado mismo, o se pacta en un acto autnomo gravando a
quien ya tiene un dominio adquirido y no lo deja con un eventual traslado por
el cumplimiento de la condicin), queda de inscripcin discutida.
Esta situacin lleva a una interrogante bsica de nuestro sistema: slo pueden inscribirse los ttulos que las normas determinan (especfica o genricamente) o tambin otros referidos a inmuebles, cuya inscripcin sin norma
fundante le sea .solicitada al funcionario? Es admisible la duda. Atendido el
carcter de orden pblico del Registro nos inclinamos por la primera alternauva (\ tambin la parte final de la segunda parte del N" 2 del art. 53). La controversia puede plantearse si se pretende inscribir una condicin de los
caracteres antes descritos. Con la primera solucin (de que el ttulo debe estar
incluido en alguno de los que las normas mencionan) se presenta la duda de
si esta condicin puede ser incluida en algunos de los ttulos mencionados en
los arts. 52 y 53; los textos ms cercanos son los N03 1 y 2, primera parte del art.
53. El X" 1 se refiere a condiciones suspensivas o resolutorias "del dominio" de
bienes inmuebles u otros derechos reales. Restrictivamente, puede entenderse
que se refiere a condiciones que suspenden el traslado o resuelven el dominio
(v la del ejemplo quedara excluida); en un sentido ms lato, podra estimarse
que se refiere a toda condicin que de algn modo "afecte" el dominio, aunque de ella no dependa necesariamente el traslado o la permanencia del dominio. V el N" 2, primera parte, se refiere a "todo gravamen"; se trata aqu de
determinar si la condicin (en general y la del caso en particular) constituye o
no un gravamen. Parece ms cauteloso examinar especficamente la condicin
de que se trate; calificada de gravamen, el problema queda resuelto.
Por otra parte, el texto se refiere a condiciones "suspensivas o resolutorias", lo que nos obliga a remitirnos a la observacin que en otra ocasin hemos formulado (v. nuestro texto Obligaciones. Teora general y clasificaciones), en
orden a que no parece apropiada aquella expresin, que induce a conformar dos categoras de condiciones, cuando en realidad se trata de dos clases
de efectos de una sola condicin.
SSI

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258

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

- El N 2 se refiere a gravmenes distintos de los mencionados en el art. 52; salvo las servidumbres, los mencionados all son
los reales, por lo que aqu quedan incluidos los gravmenes personales. Los textos no proporcionan un concepto de "gravamen",
por lo que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto,
puede surgir duda acerca de si cierto ttulo (que impone alguna
obligacin respecto a un inmueble) est incluido aqu o no.332 Para
estos efectos (de comprensin de la regla) podemos entender por
gravamen inmueble no real (personal) toda obligacin que se
imponga a una persona cuya prestacin signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restriccin a su derecho de dominio.
Pueden mencionarse, como ejemplos de stos a que se refiere la
norma, la anticresis (arts. 2435 y 2438); tambin un derecho de
caza o de pesca en cierto predio.333 Ha sido discutida la calificacin del arriendo como gravamen; y ms bien negada por considerarse que el arrendador obtiene en contrapartida la renta, de
modo que lejos de constituir para l un gravamen puede constituir un beneficio o, al menos, un conmutativo negocio (pero la
circunstancia de que tenga contrapartida no destruye la calificacin de gravamen para l; un concepto es el gravamen y otro el
titulo -gratuito u oneroso- al que se constituye). En todo caso,
para estos efectos de la inscripcin no surge problema, porque
fue expresamente mencionado (N 2, parte final).
- En cuanto a las servidumbres (como se dir al examinarlas)
el Reg, y el Cdigo adoptaron la muy inconveniente decisin de
disponer su tradicin por escritura pblica (no por inscripcin),
dejando al titulo como de los que pueden inscribirse.334
- El precepto tambin debe complementarse con varios del
Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros
textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos (como el
del art. 2438; el del art. 22 de la ley de la Caja de Crdito HipoNuevamente aparece el punto de la necesidad de norma para inscribir un ttulo. Si se estima que para poder inscribir un ttulo es menester que
una norma lo permita, surgir el problema de calificar un ttulo en orden a
si impone o no un gravamen.
w El dueo contrae una obligacin de no hacer; ms especficamente
de la variedad tolerar (de las denominadas obligaciones "patti").
534 Salvo, como ya se dijo y se repetir al tratar las servidumbres, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradicin -por norma especial- s se efecta por tradicin.
,32

259

EDITOttIAl

JURIDICA

D I CHILE

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

tecario). En estas situaciones la utilidad de la inscripcin debe

encontrarse asimismo examinando los textos que regulan las
correspondientes instituciones. As, en el ttulo de las obligaciones condicionales se encontrar la utilidad de la inscripcin de
la condicin (art. 1491); en el ttulo del arrendamiento, la de
la inscripcin del arriendo (art. 1962), etc.
El N 3 del art. 53 merece una referencia especial con relacin a las prohibiciones judiciales; el CPC. ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y
embargo, cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben (arts. 296, 297 y 453; y debe
recordarse que se ha entendido que la expresin embargo tiene
un alcance amplio, comprensivo tambin de otras medidas judiciales que limiten la disposicin del objeto por el propietario,
como el secuestro, etc.).
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su
validez y de su eficacia respecto de terceros ya ha sido tratado (supra, N 61). Si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53 N 3 del Reg.). Esta circunstancia no es decisiva
en la controversia sobre su validez (aunque es empleada como
argumento) pero -supuesta su validez- influye en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho (por el art. 1491).
Inscrita la prohibicin (convencional) de enajenar, se ha
discutido la actitud que debe adoptar el Conservador cuando
el obligado a no enajenar -infringiendo su obligacin- enajena, y se pide al funcionario que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o debe inscribir? Est
discutido.
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reg.,
porque sera un caso en que la inscripcin es "legalmente inadmisible". Se configura -se ha dicho- un "impedimento de registro": al existir una prohibicin de enajenar inscrita, vigente, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral se agrega es independiente de la suerte
que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin.5*5
333 As, Varas Espejo, Miguel: "Eficacia jurdica de la clusula de no enajenar", en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 223 y sgts. (tambin
en Gaceta Jurdica N 77, Santiago, 1986, pp. 3 y sgts.).

E D I T O R ! \L

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DE C H I L E

260

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Pero tambin puede sostenerse que el Conservador debe

inscribir la enajenacin. En primer trmino, debe recordarse que la validez de una tal estipulacin es discutida (v. supra, N 61). Luego, si se admite, ella genera una obligacin
de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una
infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador
debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones que
deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral. Por ltimo, el art. 13 se refiere a
las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de m o d o que para fundar la negativa
debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible
la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa336 (v. adems infra, N 133).
Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de
este tema. La expresin "ttulos que deben inscribirse" debe entenderse no como una orden a los involucrados en el ttulo o al
funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir,
los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin;
pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el
ttulo, han de inscribir (por ej., si se trata de una compraventa
de inmueble, y quieren ver efectivamente trasladado el dominio como lo han convenido en el ttulo, deben inscribir). Por
su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripcin, se permite, derivando con ella consecuencias secundarias al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponi-

336 As, Gaceta Jurdica N 32, p. 2; RDJ ., t. 80, p. 94; Rev. del Notariado
N 1, p. 227. En contra, un fallo en esta misma Revista y pgina; v. tambin
Peailillo Arvalo, Daniel: "Prohibicin de enajenar voluntaria y negadva del
Conservador", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 168, Concepcin,
1980, pp. 87 y sgts., tambin publicado en Gaceta Jurdica N 32, Sandago,
1980, pp. 2 y sgts.

261

EDITOKIAI

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DECHIL

SEGL'NDA PARTE: LA l'K< PIF.DAJD Y 1 A POSESION

bilidad a los terceros en virtud de la publicidad que emerge al

registrarse el acto.11'
128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma
y solemnidad. Estas materias estn reguladas principalmente en
los Tts. VI v MI del Reg. (arts. 54 y sgts.).338
129. Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse. Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reg., y 687 del CC.).
Si se practica en una comuna (o agrupacin) que no corresponde, ella ser intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC.33y (ya
se dijo -supra, N 127- que si es practicada en un Registro que
no corresponde, se ha resuelto que es nula absolutamente).
Se ha discutido la situacin en que, perteneciendo el inmueble a dos o ms comunas (o agrupaciones de comunas), se omite
Por eso es que estimamos que el art. 53, N 3 del Reg, no ha sido modificado por el art. 297 del CPC. (como se ha pretendido). Se ha sostenido que como
el citado precepto dispone que los impedimentos o prohibiciones respecto de
inmuebles (que individualiza) deben inscribirse para que produzcan efectos respecto de terceros, entonces ya no serian ttulos que pueden sino que deben inscribirse (y perteneceran al art. 52). Estimamos que siguen siendo ttulos que
pueden inscribirse, porque, como se ha explicado en el cuerpo, pertenecen al
grupo de los que deben inscribirse aqullos cuyo "efecto fundamental" se produce slo con la inscripcin, y resulta que stos, aun con la exigencia de la inscripcin, siguen produciendo su electo fundamental sin ella; para las partes a las
que la prohibicin se refiere, el efecto se produce con prescindencia de la inscripcin (por ej. para las partes litigantes, sealadamente para el deudor, hay
embargo sobre el inmueble desde que se traba con las formas prescritas, aunque
an no se inscriba); si la inscripcin no se practica, la consecuencia es slo la
inoponibilidad para los terceros (aunque en la prctica sea muy importante).
3:1f! Respecto de la firma del Conservador exigencia que, adems de evidente, est expresamente pedida en varios preceptos de estos dos ttulos del
Reglamento- se ha resuelto que sin ella no hay inscripcin (F. del M. N 394,
p. 445; Gaceta Jurdica X" 135, p. 33). Respecto a esta solucin, v. infra. V 141
sobre las consecuencias por defectos de la inscripcin.
Sin peijuicio de su imitilidad, bien puede concluirse que es nula, con
base en estos preceptos que organizan el Registro; y el (verdadero) titular del
predio podra sostener que tiene inters en la declaracin de nulidad en cuanto le perturba su posesin (inscrita) (sobre una perturbacin de esta naturaleza se volver al tratar de las acciones posesorias).
Se ha resuelto que, tratndose de una medida judicial urgente, el Conservador debe inscribir aunque el predio est ubicado en el territorio de otro
Conservador, si el primero tiene los registros, que no han sido todava enviados al que corresponde (RDJ., t. 71, secc. 2", p. 171).
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E n n o i : i vi

J U R I D I C A nr m u

262

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

la inscripcin en una de ellas. Se ha sostenido340 que debe tenerse

por inscrito en la parte o porcin respectiva. La jurisprudencia se
ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por no inscrito.341 En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms
inmuebles, inscrito en una comuna (o agrupacin) esa inscripcin
es perfecta aunque la inscripcin para el otro inmueble en su comuna (o agrupacin) no se efecte o quede defectuosa.
Hay normas tambin para la inscripcin de los decretos de
interdiccin y prohibicin (arts. 56 y 59).
130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin.
Las normas bsicas son los arts. 60 y 61 (v. adems infra, N 137).
El Reg, no contiene una regla general que expresamente
disponga que la inscripcin debe ser pedida, sin que el funcionario pueda actuar de oficio (es la llamada "rogacin"); pero
de diversas disposiciones se desprende as (o ellas parten de ese
supuesto); por ej., de los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58,
60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Est facultado para actuar de
oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera modificacin equivalente (art. 88). Y en las cancelaciones expresamente se le niega la actuacin de oficio (art. 92).342
131. Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin. Referencia a las minutas. La inscripcin debe ser soli-

Fabres, Jos Clemente, ob. cit., pp 280 y 281; Claro Solar, Luis, ob.
cit., t. VII, p. 391; Raposo, Ramn: De las inscripciones en el Conservador de Bienes Races, Univ. de Chile, Sandago, 1937, p. 111.
341 RDJ., t. 24, p. 205; t. 30, p. 249; tambin Claro Vial, Jos: La posesin
inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Impr. El Imparcial, Santiago, 1938,
pp. 84 y 97.
M2 Textos especiales han aumentado las excepciones a la pasividad^ por ej.,
el art. 662 del CPC. que impone el deber de inscribir la hipoteca legal; la regla que dispone que el Conservador, a requerimiento de cualquier persona o
de oficio, inscribir el decreto que declara a una poblacin en "situacin irregular" (art. 4o de la ley 16.741); la que impone inscribir y alzar (debe decir
cancelar) la prohibicin de enajenar y gravar por un ao, en el saneamiento
de ttulos (art. 17 del DL. 2.695); la que ordena cancelar de oficio las inscripciones de los derechos extinguidos en virtud de la expropiacin (art. 20 del
DL. 2.186). V. Gutirrez, Nelson: "Principio de la rogacin", en Rev. Fojas,
N 12 (enero de 2004; http://www.conservadores.cl. 15 de agosto de 2006);
el autor menciona diez excepciones.
140

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SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

citada exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Reg.).
Aunque el Reg, no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin slo instrumentos pblicos. As
se concluye: a) por la seguridad que confiere esta categora de
instrumentos, que permite la mnima estabilidad necesaria para
que el sistema cumpla su funcin; b) por varios preceptos del
Reg., que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).
Los textos recin citados aluden a instrumentos "autnticos".
Se sabe que el Cdigo emplea este trmino en dos acepciones:
como sinnimo de "pblico" (art. 1699) y como opuesto a falsificado (art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el
tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo
en el significado de "pblico". 343
El Reg, agrega que "se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados" (art. 57). Esta disposicin, junto a otras, ha desarrollado el concepto de "minuta",
que conviene comentar. Con base en varios preceptos del Reg.,
en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones
en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del CC.
y 57, 82, 101 del Reg.). Conforme a estos preceptos, su funcin
es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos,
con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en
su contenido. Y es el momento de recordar la regla del art. 82
inc. I o , por la cual la falta absoluta en los ttulos de las designaciones legales requiere escritura pblica. Pues bien, en la prctica (al parecer ya no actual) se han cometido algunos excesos
al procederse a efectuar "inscripciones por minutas", que han
originado peijuicios a terceros, derivndose enconados litigios
Es interesante constatar que ha sido en el trfico inmobiliario en donde especialmente ha pervivido la importancia de la forma aun en pocas en
que, oscilantemente, se ha producido alguna declinacin del formalismo; y
precisamente ha sido el Registro, con sus justificaciones de seguridad, uno
de los factores que ha infundido el requerimiento instrumental, habitualmente
con oficialidad (v. al respecto, con ilustrativo panorama comparado, Zweigert,
Konrad y Ktz, Hein: Introduccin al Derecho comparado, trad. de Arturo Aparicio Vsquez, Oxford University Press, Mxico, 2002, pp. 385 y sgts.; tambin
Yorio, Elvira Martha: "La instrumentacin de los derechos reales", en Rev.
Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 20 y sgts.
545

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DECHIll

264

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

y demostrndose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del

Registro.344
Fundamentalmente, es del ttulo de donde se extraen las
menciones que, segn cada clase, debe contener la inscripcin,
con complementos de otros instrumentos, segn se ha adelantado recin (v. infra, N 137).
Leyes posteriores al Reg, han ido exigiendo otros documentos para ciertas inscripciones; entre stos, el muy conveniente
plano (por ej., la ley de copropiedad inmobiliaria, las normas sobre saneamiento de ttulos de dominio, las que regulan la subdivisin predial).
Tambin hay normas para la inscripcin de instrumentos
otorgados en pas extranjero (arts. 63 y 64 del Reg.).
132. La anotacin en el Repertorio. Es el asiento o constancia
que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un
ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando
por estricto orden de presentacin al Conservador y condenen
las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como
se ha apuntado, un libro de ingreso.
Ya se ha dicho que el Conservador no examina la legalidad
de los ttulos, puede s rehusar inscribir en ciertas situaciones;
pero "en ningn caso" dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15
y 67). Parece s aceptable el rechazo del Conservador a anotar
en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni
remotamente, un ttulo referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la institucin del Registro.
Si, anotado el ttulo en el Repertorio, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que
puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Reg, seala el procedimiento a
seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. adems infra, N 133).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los
dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo
que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la
anotacin; opera, pues, retroactivamente (art. 17). Se ha resuelto
344

V., por ej., RDJ., t. 50, secc. 2 a , p. 17; F. del M. N 466, p. 1559.
265

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SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo
que alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin aunque hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la
inscripcin, como siempre, desde la anotacin en el Repertorio.345 Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que
inscriba, no pudiendo ste proceder de oficio. 546
Efectuada una anotacin en el Repertorio, parece claro que
se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Pero, se puede tambin inscribir antes que caduque la primera anotacin? Y si ello es posible,
la inscripcin proveniente de la segunda anotacin, adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece
ser lo ms aceptable) o incluso antes, cuando consta que se subsan el vicio del ttulo primeramente anotado sin que se requiriera la inscripcin? Son interrogantes discutidas.347Asimismo, se
ha discutido si es posible inscribir un ttulo cuando, despus de
anotado y mientras se subsanaban los defectos, se ha anotado una
prohibicin judicial.348 Se ha resuelto que es nula la inscripcin
efectuada sin previa anotacin en el Repertorio, por omitirse un
trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naRDJ., t. 49, secc. 2a, p. 56.
RDJ., t. 45, p. 392.
RDJ., t. 45, p. 392; en contra Raposo, Ramn, ob. cit., p. 16; Valenzuela, Humberto: La anotacin en el Repertorio, Impr. Amrica, Santiago, 1941,
pp. 17 y 18; Fabres, Jos Clemente, ob. cit., pp. 265 y 266.
548 RDJ., L 48, secc. 2 p . 9; sentencia de la Corte Suprema de 10 de diciembre de 1938, "Recurso de queja de Ramn Luis Arrau", cit en obras anteriores.
Un fallo ha resuelto que si despus de anotado un ttulo en el Repertorio y mientras se subsanaban defectos se inscribieron un embargo y dos medidas precautorias, cuando ms tarde regresa aquel ttulo con los defectos
subsanados, procede inscribirlo (F. del M. N 393, p. 374; con voto de minora, el cual advierte que cuando el art. 17 dispone la retroactividad slo prescinde de "derechos" inscritos en el tiempo intermedio; en cambio, en la
especie se trataba de rdenes judiciales que el Conservador se limit a acatar) . No obstante, tratndose de un embargo, se ha resuelto que, anotada una
compraventa, si despus se anota un embargo, esa circunstancia no impide
inscribir la compraventa (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 9). Pero, en recurso de proteccin, se resolvi que si despus de anotado el ttulo y mientras se subsanaba una omisin se anota un embargo, cuando ms tarde el primer titulo
regresa, es procedente rechazar su inscripcin (F. del M. N 392, p. 282).
545

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

turaleza de la inscripcin (art. 1682), ello sin peijuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.349 Por lo mismo, se ha
resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin en el Repertorio.350 Algunos autores han propuesto la posibilidad de una "renovacin" de la anotacin;351 pero
no parece aceptable porque el Reg, no contempla una tal diligencia (as parece desprenderse de un fallo) .352
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de Repertorio", en el que consta la circunstancia de existir
o no anotaciones en el Repertorio respecto de un determinado
inmueble (art. 69; este certificado tiene importancia por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin).
133. Obligacin de inscribir y causales de negativa. La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos
que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo
sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art.
14 inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El
perjudicado puede reclamar (arts. 18 y sgts.).353
349 RDJ.,

t. 45, p. 393.
t. 37, p. 113.
351 Valenzuela, Humberto, ob. cit., pp. 29 y 32; Len, Renato, ob. cit.,
pp. 39 y 40.
352 RDJ., L 37, p. 113.
353 Se ha resuelto que est permitido (en el art. 18 del Reg.) reclamar
contra el Conservador slo cuando se niega a inscribir pero no cuando se
niega a cancelar, y se tiene presente que conforme al art. 728 del CC. la cancelacin slo procede por voluntad de las partes, nueva inscripcin o decreto judicial (RDJ., t. 97, secc. 2a, p. 23; aunque si se permitiere reclamar de
una negativa a cancelar, y por el juez se acogiere, la cancelacin se efectuara
por decreto judicial, ajustndose entonces al citado 728, a lo que el fallo se
refiere es al procedimiento; resuelve que la peticin de cancelacin no es procedente por la va del reclamo dispuesto y descrito en el art. 18 del Reg.).
Tambin se ha resuelto que si la negativa a inscribir (formulada por el
Conservador) se explica porque hay derechos de terceros comprometidos,
entonces la va para solucionar el conflicto no es el procedimiento del art.
18, sino el contencioso que corresponda (RDJ., t. 83, secc. 2\ p. 15; pero si la
negativa se debe a una inscripcin practicada errneamente, aunque -aparentemente- afectaba a un tercero, la enmienda puede efectuarse mediante
350 RDJ.,

267

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

1) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con

varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en
algn sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la frmula sea imprecisa en materia tan importante.
La imprecisin consiste en que no queda definido el alcance
del texto en cuanto a la naturaleza -formal o substancial- de los
defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscripcin. Est claro que defectos formales del ttulo constituyen fundamento; los ejemplos se refieren a defectos de esta categora.
Pero es dudoso si se refiere slo a stos o tambin a substanciales
del acto o contrato contenido en el instrumento. Si se busca respuesta a travs de los ejemplos, slo uno es de alcance dudoso
sobre su naturaleza (formal o substancial): el penltimo, "si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente"; y su aclaracin va a incidir en el alcance general del precepto.
Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el
Reg., como en general en la materia registral, el trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal).
Por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue; incluso, recordando que
puede postularse que la divisin entre nulidad absoluta y relativa
es slo aplicable a los actos substantivos y no a los formales (o "formas") (v. infra, N 141), puede argumentarse que al referirse el
texto a nulidad absoluta, se estara refiriendo slo al acto substantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro.
Fallos que se han pronunciado ante reclamos por negativas
del Conservador parecen entenderlo en un sentido amplio, comprensivo de ambas categoras de defectos, aunque con mayor
inclinacin a los defectos formales.354
el procedimiento del art. 18; as F. del M. N" 264, p. 360). Por otra parte, si
en el curso del procedimiento del art. 18 se opone un legtimo contradictor,
se torna contencioso el negocio y debe someterse a los trmites del juicio que
corresponda (Gaceta Jurdica N 93, p. 17).
La expresin "sin ms trmite" que emplea el art. 18, se ha entendido
equivalente a "sin demora" (Gaceta Jurdica N 93, p. 17).
354

As se observa en la destacable sentencia de RDJ., t. 60, secc. 2", p. 36.

(DiioHiM l U R I H I C A n r u i i i i

268

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones: a) conforme al texto, para poder negarse debe tratarse de defecto que
conduzca a nulidad y, especficamente, absoluta;355 b) conforme
a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la
expresin "visible en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes
o documentos356 (este significado es equivalente a la comprensin de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio la
nulidad absoluta, contemplada en el art 1683 del CC.).
2) En el art. 14 hay dos causales bien especficas. En todo
caso, la segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema (estrictamente, contiene a la primera). Se trata de objeciones formales (no de la substancia del negocio).
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario son limitadas, y constreidas, principalmente, a las formas de los ttulos, en relacin
con el orden y funcionamiento del Registro (con la eventual excepcin del ejemplo -amplio- penltimo del art. 13, como se ha
advertido, y que sera el que vendra a justificar el empleo del adverbio "principalmente" en lugar de "exclusivamente"). Carece de
facultades amplias de control sobre la substancia, sobre defectos
de los actos contenidos en los ttulos, restriccin que es explicable porque esa es una labor ms compleja y que, habitualmente,
requiere de debate y prueba, actividades conducentes a un juez
(y si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al registrador vigorosas atribuciones de verificacin previa, ellas se compadecen con todo el resto de su organizacin).
Conforme al texto, parece evidente que el funcionario carece de atribuciones para negarse a inscribir un ttulo que adolezca de nulidad relativa;
el precepto se refiere, precisamente, a la absoluta, y debe tenerse presente
que aqu se est introduciendo una excepcin a la regla que los actos han de
tenerse por vlidos mientras una sentencia firme no los declare nulos; por
otra parte, de los arts. 13 y 14 se desprende que sus atribuciones en esta materia son restringidas (v. en este sentido Ramos, Ren: "Puede un Conservador de bienes races negarse a inscribir un ttulo que adolece de nulidad
relativa?", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 174, Concepcin, 1983,
pp. 127 y sgts.).
356 As, por ej., RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 36; tambin Rev. de Derecho, U. de
Concepcin N 124, p. 109.
355

269

DITORIAI

IURID1CA

DI cmi f

SEGUNDA PARTE; LA PROPIEDAD Y IA POSESIN

El sistema vigente no controla, pues, ni la validez y eficacia

de los actos (salvo la excepcin ya comentada), ni la correlacin
entre la descripcin del predio consignada en el titulo y sus reales caractersticas; a este ltimo respecto es destacable la falta
de exigencia de un plano o croquis de cada predio (salvo en determinadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha dicho; v. supra, N 131). Por cierto, esta falta de control preventivo
implica que se efecta eventualmente a posteriori y en sede judicial; es decir, implica la eventualidad de litigios posteriores
(que de hecho han surgido y numerosos). 557
Par el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (substanciales), resoluciones, revocaciones, etc., de los actos o contratos inscritos, y de nulidades formales (de los ttulos, cuyos defectos
sortearon el control que pudo efectuarse, y de las inscripciones
debido a errores u omisiones que dentro del oficio suelen producirse). Por el segundo, surgen controversias de deslindes y cabidas, mediante acciones de demarcacin, reivindicacin, etc.
Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de
esos litigios repercute en el registro; si las acciones de nulidad, resolucin, revocacin, demarcacin, reivindicacin, etc., son acogidas,
se procede a una alteracin en las inscripciones (frecuentemente
se cancela la hasta entonces vigente y revive la anterior; o se practica una nueva; o se corrige mediante subinscripcin). No hay una
norma que expresamente imponga esta repercusin; pero es indiscutible (y no est discutida, salvo en ciertos efectos especficos,
que son tratados en Derecho de obligaciones). Es as en virtud de
varios preceptos del Cdigo: a) el art. 675, que para la validez de
la tradicin exige un ttulo y vlido; esta norma (ya comentada en
el N 104 bis) es fundamental para la materia porque, siendo la
inscripcin de dominio de inmuebles la forma de efectuar su tra-

3d~

Respecto de ttulos cuya inscripcin es ordenada por el tribunal, se

ha resuelto que el Conservador no puede rehusar la inscripcin de una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos por la circunstancia de que el inmueble no aparece inscrito a nombre del demandante
(RDJ., t. 71, secc. 2a, p. 171).
Para la interesante situacin del ejercicio de las facultades de control por
parte del Conservador ante resoluciones judiciales que ordenan inscribir, v.
Fuentes Venegas, Csar: "Funcin calificadora del Conservador y desacato",
en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N" 10, Santiago, 2001, pp. 77 y sgts.
LPI I OR.IAL

JURIDICA

DE C H I L E

270

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dicin (art 686), al disponer un efecto directo de la suerte del

ttulo en la tradicin subsecuente (y no imponer excepcin relativa al Registro) la nulidad del ttulo provoca la nulidad de la inscripcin-tradicin; b) el art. 1687, que como efecto de la nulidad
entre las partes da el derecho de volver al estado anterior a la celebracin del acto; c) el art. 1689, que como efecto de la nulidad
respecto de terceros confiere accin reivindicatora en contra del
tercero poseedor; d) el art. 1491 en los efectos de la resolucin,
etc. Al no disponerse excepcin por lo obrado en el Registro (salvo en la resolucin), los efectos de las sentencias declarativas destructoras o reformadoras de los ttulos llegan hasta l (v. lo dicho
sobre la tradicin causada en supra, N 104 bis).
As, por las normas substantivas de la tradicin y de las causales de ineficacia de los ttulos, no excepcionadas en el Registro, se concreta la aludida falta de seguridad de los asientos
registrales.
133 bis. Plazo para inscribir. El Reg, no trata expresamente los
temas desde cundo y hasta cundo se puede proceder a la inscripcin.
Algunos principios generales pueden enunciarse al respecto.
a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el
que debe examinarse para concluir desde y hasta cundo procede inscribir.
b) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que
orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir.
As, ser aceptable la inscripcin desde que el ttulo inicie su eficacia y mientras la conserve. Esto en relacin a la funcin o funciones que la inscripcin cumple en el caso de que se trate.
Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble,
se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin (lo cual ocurre, generalmente, desde que se
perfecciona el contrato). Y por eso es que, en este caso, debe
relacionarse el punto con lo dicho sobre la tradicin (v. supra,
N 112).
Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo (ese mismo ttulo compraventa) mientras esa obligacin de efectuar la tradicin est vigente (en tanto no se extinga por otros medios).
Llegndose a este punto, el tema se vincula al de las facultades
que el Conservador tiene para examinar la validez y eficacia de
271

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SEGL'NDA PARTE: LA PROPIEDAD Y l.-\ POSESIN

los ttulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir

(que ya se han tratado), y al de la facultad concedida en el ttulo para requerir la inscripcin, que se ver pronto (infra, N 137)
(puede ocurrir que la obligacin de efectuar la tradicin est,
por ej., prescrita, pero tal circunstancia no constar como para
que el Conservador repudie la inscripcin).
134. Inscripcin por avisos. Respecto de inmuebles que no han
sido antes inscritos, se establece un proceso especial para incorporarlos al sistema (arts. 693 del CC. y 58 del Reg.). Se ha discutido la sancin que genera el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58; se ha
sostenido, ya la nulidad absoluta,358 ya la inoponibilidad al tercero a quien dicha inscripcin pudiere peijudicar. m
Estas formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se
establecen para la transferencia por acto entre vivos o para la
constitucin o transferencia de otros derechos reales, pero no
para una primera inscripcin en base a otros antecedentes, como
cuando se adquiere por prescripcin y se quiere inscribir la sentencia que as lo declara, o para las inscripciones originadas en
la adquisicin mediante sucesin por causa de muerte360 (luego
de aplicaciones impropias de este procedimiento, con peijuicio
especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia
ha sido restringida) ,361
135. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento. Se establece un procedimiento especial para esta situacin
(art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85) .362

Fabres, Jos Clemente, ob. cit., pp. 291 y 292; GT. de 1914, 1" trim.,
166, p. 381.
3,9 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 393.
3b" RJDJ., t. 32, p. 138.
3hl El DL. 1.939 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado impone restricciones a la vigencia de este procedimiento para
inscribir; el DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de dominio dispone que
las normas de los arts. 58 y 101 del Reg, del Registro Conservatorio de Bienes Races no se aplicarn a los predios a los que se refiere ese texto, a menos que la inscripcin sea requerida por el Fisco, art. 39 (para la fecha de
publicacin de esos textos, v. supra, N 49 e infra, N" 143).
362 RDJ., t. 19, p. 53.
35R

EDITORI

.1 IUR1DICA

D E C I I . U

272

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

136. Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones. El Reg, dispone varios pormenores de orden y forma que deben cumplirse en la confeccin de las inscripciones
en el respectivo Registro (arts. 73, 75, 76, 77).
137. Contenido de la inscripcin. Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del titulo de que se trata, dirigido
(cuando se trata del dominio u otros derechos reales), a su contenido jurdico real. El CC. y el Reg, sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que varan segn
la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del
Reg.).363
Dos menciones merecen una referencia especial.
- Cuando se trata de la inscripcin de un ttulo traslaticio,
deben firmarla las partes o sus representantes (art. 78; v. tambin los arts. 83, 60 y 61). La exigencia se justifica por cuanto lo
que se est realizando es el acto jurdico denominado tradicin,
el cual, siendo una convencin (segn se tiene generalmente
aceptado), requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670
y sgts. del CC.).
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo ttulo que ha de inscribirse (arts.
60, 61 y, especialmente, 78). Con esta base, en la prctica es muy
habitual que en el ttulo se incorpore una estipulacin que faculta para inscribir, con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir
y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan" (tngase presente que, tratndose de la subasta enjuicio
ejecutivo, el art. 497 del CPC. declara autorizado al subastador
para requerir y firmar, por s solo, la inscripcin conservatoria).
Tal estipulacin facilita la diligencia registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin. As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse de la concesin del poder una de las
Textos posteriores han agregado algunas menciones especiales, como
la que exige el DL. 3.516 sobre cambio de uso y divisin del suelo rural (citado en supra, Nos26 y 57 ter).
363

273

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la

inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin de un portador de copia del ttulo. Para las soluciones es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha
calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas: al
conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque an no hay mandatario) ; y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configurado el mandato. Hay tambin otro planteamiento, en Chile con
menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebirse como un acto de "apoderamiento", unilateral, que cobra vida
propia desde que se emite, independizndose de lo que acontezca a quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas. ^
- Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente (con los
datos de foja, N, ao y nombre del Registro en que est)565 (arts.
V. Rodrguez, Mara Sara: "La clusula 'se faculta al portador* y la transferencia de propiedad por tradicin", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 27, N 1, Santiago, 2000, pp. 167 y sgts.; Peailillo Arvalo,
Daniel: "Se faculta al portador de copia autorizada...", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 69 y sgts., en especial N IV y nota 18, en la que se describe el
acto unilateral de apoderamiento. El punto se llega a vincular con la naturaleza jurdica de la tradicin, como puede verse en Soza Ried, Mara de los
Angeles, ob. cit., pp. 302 y sgts. (y en supra, N 94, nota). V. tambin RD}.,
t. 82, secc. 2a, p. 58; implcitamente este fallo parece admitir que -antes que
alguien requiera la inscripcin- la clusula importa una oferta de mandato,
y que, al tratarse de oferta a persona indeterminada, no le es aplicable el plazo de vigencia de 24 horas establecido en el art. 98 del C. de C. (texto que
est referido a ofertas a personas determinadas, como se desprende de la expresin "si la persona a quien se ha dirigido...").
V. tambin Gaceta Jurdica N 98, p. 16; all es aplicado el art. 497 del
CPC., antes citado. Y se ha admitido que, al no estarle prohibido, el subastador puede incluso actuar por mandatario ante el Registro (RDJ., t. 82, secc. 2\
p. 58).
365 En el cuerpo de la inscripcin, por ej., se dir: "Segundo: El vendedor
adquiri el inmueble por compra, y est inscrito a su nombre a fs. 27, N* 20
del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Concepcin,
ao 1990".
164

EDHORIM

IURIDICA

Dt O l f l

274

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

692 del CC., 80 del Reg.). Como puede apreciarse, la referencia es muy importante para el funcionamiento del Registro. No
obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no
parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar
el art. 696 del Cdigo (y la omisin se podra salvar a travs de
lo dispuesto en el art. 88).
Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no canceladas", el Conservador debe implantar una nota de referencia a
las posteriores (art. 92) .366 Esta nota (que puede tenerse como
la recproca de la recin referida) es tan importante como la
anterior para la utilidad del Registro y, sin embargo, el alcance
de su exigibilidad al funcionario no est consignado con claridad. Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una
subinscripcin al margen; evidentemente, para ese caso no hace
falta la nota de referencia; pero tambin la inscripcin puede
quedar cancelada por la sola circunstancia de practicarse ms
adelante una nueva inscripcin, sin necesidad de una subinscripcin en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales
casos no est obligado el Conservador a poner la nota de referencia (del art. 92), porque -conforme al tenor de ese textodebe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por
la posterior (est cancelada "virtualmente"); dndosele este alcance (restrictivo), estara obligado a consignar la nota slo en
los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de
una parte del inmueble, con la que la anterior no quedara cancelada en su totalidad. En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez
que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que
se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que ms adelante hay una nueva
inscripcin que la ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las
firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de
quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo. Ms an, se ha llegado a aceptar que siendo la firma de las
partes la demostracin de su consentimiento, puede faltar la del
Por ej., al margen (derecho) de una inscripcin de dominio de 1990,
se anotar: "transferido el predio a que se refiere la inscripcin del centro, a
fs. 50, N 40, del Registro de propiedad de 2000".
166

275

EDITORIAL

JURDICA

DI C H I L I

SEGL'NDA PARTE: LA PROPIEDAD Y l.-\ POSESIN

adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento (v. art. 673) j367 pero se ha fallado tambin que si falta la
firma del Conservador, la inscripcin carece de valor.368
El Reg, no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar una inscripcin por cada inmueble. El problema
queda planteado cuando un ttulo se refiere a dos o ms inmuebles (por ej., en una escritura se venden dos predios), lo que es
perfectamente posible. De los arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2o,
parece desprenderse as que debe practicarse una por cada predio,
solucin que es la ms conveniente para los fines del Registro. En
la prctica no siempre se ha procedido de este modo.
Para otros detalles de la inscripcin se aplican al Conservador reglas establecidas para los notarios (art. 84).
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito, como se ha indicado en otra
ocasin (arts. 85, 89 y 87; v. supra, N 127 c.).
137 bis. Ausencia de menciones en el ttulo. El Reg, dispone tambin la forma como debe suplirse la falta, en los ttulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripcin: la falta absoluta, mediante escritura pblica; los defectos e insuficiencias,
mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los contratantes; art. 82).369
Dos merecen un comentario especial porque, ms que otras,
es probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas: los linderos (exigida en los arts. 78 N 4 y 81 N 3) y los
datos de la inscripcin precedente (exigida en el art. 80). Si no
aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?
a) En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento importante de la substancia del acto de que se trata; es
una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata
RDJ., t.30, p. 164.
GT. de 1942, 1er sem., N 12, p. 115; posteriormente se ha resuelto que
sin la firma "no hay inscripcin", expresin que evoca la inexistencia (F. del
M. Xo 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33). V. adems infra, N 141 con
nota.
569 La concurrencia de ambas partes es exigida en el texto slo para )a
minuta (que corrige o completa) pero con mayor razn la estimamos aplicable a la escritura pblica, puesto que sta va a colmar una falta absoluta de
una designacin legal (v., al respecto, F. del M. N 466, p. 1559).
Sfi7

568

U.IIOKIM

J U R I D I C A rwcHiu

276

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

de una compraventa, ese dato determina qu es lo vendido, con

la responsabilidad que se deriva. No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes (que l podra examinar). Puede ocurrir que no exista
en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese
lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13, con el ltimo ejemplo que la ilustra unido al art. 78 N 4.
Entonces, si un lindero falta absolutamente, ser necesaria
una escritura pblica (subscrita por las partes); si se menciona,
pero la mencin es defectuosa o insuficiente, bastara corregirlo o completarlo mediante minuta (subscrita por las partes) (en
la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en
los sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no
merece objetarse) .370
b) En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin
es mantener el encadenamiento de las inscripciones de modo
que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar
patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil retroceder en el tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el
Conservador, que tiene a su disposicin los libros, podra suplirla, acudiendo a los ndices hasta encontrarla y mencionarla en la
inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el
defecto mediante escritura pblica, conforme al citado art. 82?
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato,
que est en el Registro y al cual el funcionario puede acceder.

"u En la descripcin de los deslindes de inmuebles suelen ocurrir dificultades de variada naturaleza y trascendencia. Por ej., se efectan referencias a propietarios vecinos (al norte con sucesin X X ) que cambian y, por
tanto, esas referencias pierden actualidad y conducen a dudas; se mencionan
accidentes geogrficos (al norte, con estero XX el cual llega a cambiar su curso
o se extingue). Puede verse que un plano contribuye a disminuir estas complicaciones. A este propsito, merece especial mencin la dificultad que ha
motivado la diferencia entre el norte "magntico" y el norte "geogrfico" (entre ellos hay varios grados); hay peritos que en la confeccin de planos se guan
por uno, y otros que adoptan el otro, con la consecuencia de que en ocasiones un predio cuenta con dos planos que, por haber sido confeccionados con
distinto factor, presentan distintos deslindes.
277

miTORiAt JURIDICA ncuiiLi

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESIN

El punto va ms all de la simple bsqueda (quin lo busca:

el interesado, pidiendo los libros, o el propio funcionario). Porque si la exigencia se entiende c o m o que debe constar en el ttulo, es un dato que falta y, con el art. 82, se le exigira, para
suplir la ausencia, escritura pblica o minuta, pero firmada por
ambas partes; y podra ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando as obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el art. 82. Su negativa
encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo final, en relacin con el art. 80. Adems, la referencia que las partes efectan
en el tulo, sobre los datos de la inscripcin, es lo que individualiza al predio en el Registro, con la suficiente certeza (como cuando
dicen, por ej., "inscrito a fs. 230, N 210 del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races de Concepcin, ao 19...").
138. Subinscripciones. Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcin se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
"subinscripciones". Las subinscripciones son, pues, anotaciones
escritas al margen (derecho) de la inscripcin, en la forma y para
las finalidades que el Reg, seala (arts. 88, 89 y 91). La jurisprLidencia ha insistido que, por su naturaleza, no pueden en
manera alguna desempear la funcin de la inscripcin.371
RDJ., L 30, secc. 2a, p. 81. Una situacin frecuente en la que ha surgido
esta insistencia ha sido la de transferencia de cuota de un inmueble; para su tradicin ha solido practicarse solamente una subinscripcin al margen de la inscripcin de dominio; sin perjuicio de que debe practicarse esa subinscripcin para
informar que la inscripcin del centro ha quedado parcialmente cancelada, para
la tradicin de esa cuota -como se dir pronto en infra, 147- debe efectuarse
una inscripcin, puesto que se trata de un derecho inmueble (arts. 580 y 686).
Por otra parte, el Reglamento, luego de disponer que las modificaciones
han de efectuarse mediante subinscripciones, en cuanto al origen de la enmienda, declara que se practicarn por el Conservador "de oficio o a peticin de parte"; y no precisa (al menos claramente) restricciones para el
funcionario ni la concurrencia conjunta de las partes en la peticin al funcionario. Por cierto, el sometimiento al ttulo y la trascendencia de la modificacin habrn de gobernar el criterio con que se tendr que proceder (v. al
respecto F. del M. N 466, p. 1559).
371

EDIIOIMAl

IUR1DICA D E C H I l t

278

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva
inscripcin (salvo que el antecedente sea una sentencia, porque
entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar, segn
el inc. final del art. 89).
Se ha puntualizado lo anterior porque la redaccin del art.
89 inc. Io permite tambin entender que se est refiriendo a variaciones en la subinscripcin, pero estimamos ms lgico interpretar los textos en los trminos anotados.
Lo que no precisa el Reg, es si cuando se debe practicar nueva inscripcin (porque la enmienda se basa en nuevo ttulo), lo
que se inscribe es slo un extracto del ttulo corrector, quedando el inmueble con dos inscripciones que se complementan (la
practicada antes y esta segunda, que enmienda a aqulla) o queda slo con una (la segunda, la cual contendr la primitiva y la
enmienda, o, podra decirse, una sola nueva enmendada).
Nos parece que la primera es la alternativa que se pretendi establecer, porque la segunda significa toda una cancelacin
de la anterior y la prctica de una nueva inscripcin, que el Reg,
habra dispuesto en trminos ms claros y categricos. Por otra
parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas conduce a la misma conclusin.
En todo caso, la duda es razonable y los dos mtodos pueden operar sin tropiezo.
139. Cancelaciones. Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reg, ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones
se efecten mediante subinscripciones. Pero en esta materia debe
tenerse presente el art. 728 del Cdigo (se analizar ms adelante, infra, N 194), segn el cual para que cese la posesin inscrita
es necesario que la inscripcin se cancele por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en
el segundo caso se ha resuelto firmemente que la subinscripcin
a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin;
el dueo de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el comprador inscribe la venta y en virtud de esa inscripcin se cancel
la anterior (por el solo hecho de practicarse la nueva inscripcin);
por el art. 91, el Conservador subinscribe esta mutacin al mar279

EDITOttIAl

JURIDICA

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SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

gen de la anterior (ya cancelada por la nueva), slo para la conveniencia del Registro. Se ha sostenido que la nueva inscripcin
no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.372
Se ha resuelto que cuando se pretende cancelar una inscripcin por la va judicial, que afecte a terceros, ha de procederse
mediante un juicio, emplazndose a los interesados a quienes
la cancelacin afectara.373
139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles. Con lo expuesto hasta aqu puede comprenderse que el sistema va c o n f i g u r a n d o una cadena de
inscripciones de dominio por cada predio, slo que con eslabones diseminados en los diversos volmenes anuales del Registro,
segLin la fecha en que se efecte cada transferencia o transmisin.
Ubicado el observador frente a una inscripcin, constatar que
cierto predio est inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mucho empo antes o despus (en el mismo volumen o, lo ms probable, en otro anterior o posterior), ver que aparece inscrito a
nombre de otra, luego a nombre de otra, etc. A partir de una determinada inscripcin se puede examinar la cadena, avanzando
o retrocediendo (tal es el examen central del denominado "estudio de ttulos", que se completa con las inscripciones en los otros
Registros - d e Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Pro372 RDJ., t. 22, p. 1085; y alegato de Alessandr, Arturo: Prescripcin de bienes inscritos, Imprenta Balcells, Santiago, 1924. Ha llegado tambin a ser notable un fallo de la Corte Suprema en que se acept una cancelacin tcita
de las partes, demostrada por hechos materiales, y que fsicamente no se haba efectuado en el Registro; la doctrina la ha entendido como motivada por
razones de equidad: RDJ., t. 28, p. 252. V. Claro Vial, Jos, ob. cit., p. 163; Raposo, Ramn, ob. cit., p. 164; sta seria una extrema situacin de cancelacin
virtual que, por cierto, no ha prosperado.
373 F. del M. N 260, p. 195. Se resolvi que cuando el Conservador, luego de anotar, rehus la inscripcin de una prohibicin judicial de celebrar
actos y contratos y entretanto se practic una inscripcin, junto con insisdr
en la inscripcin de la prohibicin el juez no puede ordenar la cancelacin
de aquella inscripcin; no puede extender los efectos de la demanda afectando a un tercero <yeno al juicio.
Por otra parte, la jurisdiccin voluntaria es improcedente (RDJ., t. 69,
p. 67; F. del M. N 162, p. 72).
V. tambin fallos mencionados al tratar la cancelacin de la posesin inscrita mediante decreto judicial (infra, N 194).

EDITOi'IU

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DECHIll

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

hibiciones de enajenar- y con los dems instrumentos en que

constan los actos o contratos relacionados con las inscripciones.
Se ha dicho que a partir de una inscripcin se puede avanzar o retroceder (salvo que se tome la primera o la ltima, la
vigente). Estos, avance y retroceso, son posibles gracias a dos datos que se incorporan (y deben siempre consignarse): a) nmero, foja y ao de la inscripcin anterior, que se consigna en el
cuerpo de la inscripcin, y b) nmero, foja y ao de la inscripcin posterior, que se consigna en el margen derecho, como subinscripcin (por esto es que el recorrido de la cadena de
inscripciones -dicho resumidamente- se efecta hacia el pretrito por dentro y hacia el futuro por fuera). Lamentablemente,
los defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de
la cadena y la formacin de cadenas paralelas.
139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta.
Ahora se puede recapitular sobre algunas vas por las cuales se
llegan a formar las llamadas inscripciones paralelas. Se denomina
as a la situacin en la cual en el Registro aparecen dos (o ms)
inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de cancelacin al margen) o respecto de un mismo inmueble. Puede
originarse, principalmente, por las siguientes causas:
a) Debido al art. 728, con definida aclaracin jurisprudencial
de que por la sola nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque
no se tome nota al margen de que est cancelada por la posterior; as, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por
ej., vende y se practica la inscripcin a nombre del comprador),
la nueva inscripcin deja cancelada de pleno Derecho a la anterior; entonces, si no se toma la precaucin de efectuar nota marginal en la anterior, la nueva es la vigente, pero la antigua
mantiene su apariencia de estar tambin vigente (afortunadamente, es muy infrecuente que se omita la nota marginal).
b) Debido a la inscripcin practicada en virtud de la legislacin de saneamiento de ttulos (que se ver pronto), segn la
cual la inscripcin que se practique (en virtud del procedimiento
de saneamiento) deja sin efecto de pleno Derecho inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado (sin necesidad de cancelarlas mediante nota al margen). Entonces, la del
saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripcin anterior, tambin tiene apariencia de vigente.
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MXIOKIAI

JURIDICA

Dt CHILE

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

c) Debido a la inscripcin por avisos, efectundose la diligencia respecto de un predio que ya est inscrito (recurdese
que actualmente est muy restringida). Entonces, la inscripcin
por avisos y la anterior presentan apariencias de estar vigentes.
d) Debido a la inscripcin "por minuta". En el lenguaje de la
prctica registral, y con base en el art. 694 del CC., en un sentido
amplio se ha entendido por "minuta" una presentacin escrita que
un interesado efecta al Conservador para algn efecto en el Registro. En un sentido ms restringido (y con la directa denominacin de "inscripcin por minuta"), se trata de una presentacin
escrita que formula un interesado al Conservador, relatando su
situacin de dueo y usualmente respaldada con algunos antecedentes documentales, para lograr que un inmueble se inscriba a
su nombre. En tiempos ya pasados apareci como una creacin
de la prctica, distorsionando la inscripcin por avisos, con base
aparente en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba inscrito, se produca la misma situacin que posibilita la inscripcin
por avisos impropiamente usada (en la actualidad esta inscripcin
por minutas en general no es aceptada en el Registro).
Por cierto, es fcil percatarse de que estas inscripciones paralelas, junto con sus respectivos ttulos justificantes, han constituido en el pas una fecunda fuente de litigios.374
En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la
posesin y el dominio (quin es el poseedor, quin es el dueo) se
torna particularmente reida. Para dirimirla, suele considerarse la
posesin material, favoreciendo al que la tiene. Pero al respecto
debe procederse con cautela y no parece apropiado considerarla
como nico elemento para decidir; se corre el riesgo de sancionar
el predominio de la fuerza. Porque puede revelar positiva conducta industriosa, pero tambin puede deberse al uso de mayor poder
(con el que se ha impedido al adversario ingresar al predio). Examinados los ttulos debe prevalecer quien exhiba el derecho; el derecho de dominio o el derecho a poseer (jus possidendi) (as se
desprende tambin de varios fallos, de aqullos emitidos en la lucha entre posesin material y posesin inscrita). Por otra parte, establecido en la evaluacin, la que debe prevalecer, la otra pierde
eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.
V., por ej. RDJ., L 78, secc. 2*, p. 136; Gaceta Jurdica N 98, p. 38 (se
prefiri a la primera inscripcin).
574

EDITORIAL

1URID1CA

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

140. Reinscripciones (fusin de inscripciones). Alguna prctica registral ha llegado a configurar un mecanismo que se ha denominado "reinscripcin", consistente, c o m o lo indica su
nombre, en volver a inscribir un inmueble ya inscrito en el Registro, sin cambiar el titular.
Se ha recurrido a ellas en situaciones como las siguientes:
a) Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en los arts. 688 del Cdigo y
55 del Reg. (v. infra, N 149), el adquirente logra inscribir a su
nombre y posteriormente el heredero efecta aquellas inscripciones, con lo que el adquirente solicita se "reinscriba" el inmueble a su nombre, ahora debidamente encadenada su inscripcin
a la del heredero.
b) En la llamada "formacin de fundos" (o "fusin de inscripciones", o "fusin de ttulos",375) en que un propietario de
dos inmuebles contiguos, inscrito cada uno a su nombre, reinscribe ambos, fundindolos en una sola inscripcin. Cuando
(hace ya muchas dcadas) se inici esta prctica, se proceda con
la sola presentacin de una minuta al Conservador. El procedimiento no est contemplado en el Reg, y ha sido frecuente que
los Conservadores lo rechacen. Entre los comentaristas tambin
se ha impugnado,376aunque hay quienes lo aceptan.377
Pero en los ltimos tiempos la gestin ha ido ganando legitimidad, al menos para los sectores urbanos. La legislacin urbanstica (dando por supuesto que est admitida) dispone reglas
para su aplicacin en el mbito al que se refiere.378
375 La denominacin "fusin de ttulos" parece estar predominando en
la prctica; es la menos apropiada porque lo que se funde no son los ttulos
(cuya gestacin muy generalmente no ha dependido de la sola voluntad del
titular, como para que l solo los pueda alterar), sino precisamente las inscripciones, en slo una, nueva.
376 Otrola Aqueveque, Waldo: De las reinscripciones en el Registro conservatorio de bienes races, Concepcin, 1947, pp. 51 y sgts.
377 Raposo, Ramn, ob. cit, pp. 151, 174 y sgts.
378 El DL. 1.856 dispuso normas para la fusin de inscripciones de predios adquiridos por el Serviu (all se agreg la exigencia de un plano). Luego, el DS. 173 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO. de 12 de marzo
de 1997) dispuso reglas con aplicacin ms general y un verdadero procedimiento. V. el art. 63 de la Ley general de urbanismo y construcciones y varias
normas de la Ordenanza general de urbanismo y construcciones; v. tambin
el art. 1728 del CC., que pareciera suponerla.

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EDITOttIAl

JURIDICA

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SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

141. Consecuencias por defectos de la inscripcin. Se ha visto que

son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. Se trata entonces de determinar la consecuencia que se deriva para la
inscripcin, al practicarse con infraccin a las normas respectivas.
Un primer examen conduce al razonamiento de que se trata de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del
acto de inscripcin, por lo que esta infraccin importa la nulidad absoluta de la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
Pero tambin puede sostenerse que esas exigencias constituyen
"forma", de modo que, en su conjunto, la inscripcin puede ser
calificada de forma compleja (constituida por varias formas especficas). Ahora bien, considerando los textos nacionales, procede introducir una distincin entre la inscripcin que constituye tradicin y las dems inscripciones (que cumplen otros
roles, fundamentalmente de publicidad). Cuando la inscripcin
constituye tradicin, puede concluirse que es "la forma" (solemnidad) de la tradicin de los inmuebles (del dominio o de otros
derechos reales; se est ante una tradicin solemne); entonces
se trata de un acto jurdico (la tradicin) substantivo, cuya forma result defectuosa; si el defecto tiene la suficiente envergadura como para conducir a nulidad (teniendo en cuenta los textos legales aplicables), entonces el acto tradicin ser nulo por
defecto de forma (recurdese que se ha llegado a concebir una
"nulidad refleja") y, aplicando las reglas de la nulidad (arts. 1681
y sgts. del CC.), puede concluirse que la nulidad es absoluta porque se trata de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto (del acto tradicin). Si la inscripcin no consTextos aparte, el procedimiento es til, pero ostenta peligros que, de admitirse, obligan a un sumo cuidado y, al menos en ciertas situaciones, la gravedad de los inconvenientes podra conducir al rechazo (considrese, por ej.,
si en las inscripciones a fusionar hay predios con derechos reales -usufructos, hipotecas- de la misma o variada naturaleza, embargos, prohibiciones,
etc.). Como no hay ttulo nuevo, presentada una inscripcin que es producto de fusin, para informar sobre la conformidad de los ttulos sus antecedentes deben ser examinados retrocediendo por las cadenas de inscripciones
que precedieron a la fusin.
Ms antecedentes en Rodrguez Quiros, Jos: "Fusin de predios", en Rev.
de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 6, Santiago, 19967, pp. 81 y sgts.; Kuncar Oneto, Andrs: "Problemas que plantea la fusin de
bienes races". Tesis para Magster, Univ. del Desarrollo, Concepcin, 2001,
pp. 65 y sgts.
EniroRiM. [ U R J D I C A i>i < mu

284

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tituye tradicin, entonces aqu no hay acto substantivo, hay slo

forma (o, si se prefiere, "acto formal"); en tal situacin no parece aplicable el ttulo de la nulidad del CC. (que est dispuesto
para actos substantivos civiles), de modo que si la infraccin tiene la envergadura suficiente (considerando las normas legales
aplicables), podra derivarse la pura nulidad (sin distincin entre absoluta y relativa) y hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad o inexistencia, de la inscripcin, traer la consecuencia que
corresponda al rol especfico de la inscripcin de que se trate
(por ej., si se trataba de la inscripcin del embargo de un inmueble, la nulidad o inexistencia de la inscripcin traer como
consecuencia la inoponibilidad del embargo respecto de
terceros) (por cierto, el punto se relaciona con el de la naturaleza de la funcin registral, para lo cual v. supra, N 124; v. tambin supra, N 133).379
En definitiva, la final consecuencia (de la nulidad o inexistencia de la inscripcin) depender del rol que en cada caso
cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 696 del Cdigo; v. supra, N 128 a).
142. Reconstitucin de inscripciones. En caso de destruccin total o parcial de los Registros del Conservador, tiene lugar la denominada "reconstitucin de inscripciones". El procedimiento para
la reconstitucin est sealado en una ley especial (ley 16.665, DO.
de 8 de septiembre de 1967; es aplicable tambin a la reconstitucin de escrituras pblicas; arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.) .38
En algunas ocasiones, aunque sin un debate amplio sobre el punto, la
jurisprudencia nacional parece haber estimado aplicables las reglas del Cdigo Civil, cuando ha resuelto que la inscripcin practicada en un Registro que
no corresponde, es nula absolutamente (RDJ., t. 14, p. 340). Pero posteriormente se ha resuelto que si falta la firma del Conservador, la inscripcin "carece de
valor" (GT. de 1942, 1er sem., N 12, p. 115). Y luego se ha resuelto que sin la
firma del Conservador "no hay inscripcin" (F. del M. N 394, p. 445; Gaceta
Jurdica N 135, p. 33), expresin que ciertamente evoca la inexistencia.
380 Debe considerarse tambin la ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de
1989) sobre sistema de microcopia o micrograbacin de documentos, especialmente el art. 10, inc. final, que permite acogerse a los preceptos de la ley
a las entidades sujetas a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, previa autorizacin de dicha Corte; y DFL. 4 (DO.
de 30 de diciembre de 1991) que regula el Registro de microcopiado o micrograbado y otros pormenores de la materia.
379

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EDITORIAL

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DE C H I 1 I

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

143. Saneamiento de ttulos. A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos inmuebles (miles) cuyos antecedentes jurdicos no estn claros, por defectos en
el ttulo propiamente, o en la inscripcin. Para acelerar la solucin
de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el
Registro, y obtener as "ttulo saneado".381 La sucesin por causa de
muerte y la subdivisin de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuracin del problema.382 Por otra
parte, la dictacin de leyes de saneamiento es una demostracin
ms de las debilidades de nuestro sistema registral. Actualmente,
los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el
saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana;383 y la ley 16.741, sobre poblaciones en situacin irregular.384
El primero de esos textos se ha aplicado masivamente, con una
gran cantidad de predios beneficiados; pero tambin ha originado numerosos conflictos, sobre todo por su indebido empleo, incluyendo la controversia sobre sus eventuales: inconstitucionalidad
y derogacin tcita (o sobrevenida) (por la Constitucin, dictada
posteriormente) .385
Como las siguientes: ley 6.382 de 1939 sobre Cooperativas de pequeos agricultores; DFL. N 7 de 1963; DFL. N 6 de 1968.
La sucesin por causa de muerte porque -como se dir pronto- al fallecer el causante se exige practicar unas inscripciones para que el inmueble
del causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan stos disponer de dicho inmueble, y acontece que en ocasiones en la realidad los
herederos disponen del predio sin practicar esas inscripciones, y luego siguen efectundose transferencias, quedando as el predio fuera del registro respecto de su titular real actual (o, como suele decirse, sin ttulo
saneado). Y la subdivisin de inmuebles porque (como ya se dijo) las legislaciones urbanstica y rural exigen ciertas diligencias para poder subdividir
predios; frecuentemente se procede a subdividir en la realidad (simplemente
con hitos o cercos), sin cumplirlas, generndose consecuencias semejantes
a la causa anterior.
DO. de 21 de julio de 1979, con varas modificaciones; y su Reglamento, DS. 541 (DO. de 17 de octubre de 1996).
584 DO. de 8 de abril de 1968.
M5 V. a este respecto, por ej., Corte de Concepcin, 8 de julio de 1976;
RDJ., t. 69, p. 3; Rev. de Derecho U. de Concepcin N 110, p. 479; estos
fallos se refieren a legislacin precedente, pero ofrecen inters an ante la
actual. V. tambin RDJ., t. 90, secc. 5a, p. 149, que declar una "inconsttuSKI

tniroRiAJL

JURIDICA ni

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En sntesis, el procedimiento es el siguiente: quien se considera dueo de un predio, con avalo no superior al lmite que
se indica, que lo haya posedo materialmente pacfica e ininterrumpidamente por cinco aos a lo menos y que carezca de ttulo inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar el
saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales (Divisin de
constitucin de la propiedad raz). Con la solicitud, declaracin
jurada de posesin material por el mencionado lapso y antecedentes que presenta el solicitante, se procede por expertos a la
identificacin precisa del predio y a la elaboracin de un plano. Se publica la solicitud. Si transcurrido el plazo legal nadie
se opone, se ordena practicar la inscripcin del predio a nombre del solicitante. Si hay oposicin, los antecedentes se envan
al juez ordinario para que, enjuicio sumario, dirima la controversia. Si se obtiene inscripcin, sea porque nadie se opuso o
cionalidad global" de todo el rgimen de saneamiento consagrado en el DL.,
sin referirse a disposiciones especficas, direccin que posteriormente ha sido
enmendada. En el Repertorio de Legisl. yjurispr. Chilenas, 3a edic. (1996,
reimpresa en 1999), t. III, apndice, en que se transcribe el DL. 2.695, pueden verse fallos y algunos comentarios; tambin en el estudio sobre el sistema registral de Hernndez, Domingo, ob. cit., p. 267, notas 17 a 20 (se ver
que frecuentemente esos fallos cuentan con voto disidente); este autor concluye que en definitiva no hay una oposicin entre este rgimen y el del
Cdigo Civil, en cuanto mantiene la dualidad ttulo-modo para la adquisicin del dominio, y confiere primaca a la posesin material por sobre la
inscrita (cuando la hay, y en un conflicto que, como se ha visto, el Cdigo
no dirime claramente; compartimos la opinin, sin peijuicio de las deficiencias que pronto denunciaremos).
Para el enjuiciamiento del texto deben tenerse algunas consideraciones
fundamentales. Una es la consternante constatacin de que, a su tiempo, la
cantidad de predios sin ttulo saneado era excesiva, con las consiguientes perniciosas consecuencias, entre otras, para la circulacin inmobiliaria y el acceso al crdito con garanta territorial. Ante las normas regstrales tradicionales
era necesario, pues, un rgimen de purificacin expedito. Por otra parte, se
trata de un saneamiento de "ttulos" en titulares realmente consolidados; no
de atribucin de derecho. Por tanto, es aceptable partir del supuesto de que
el solicitante, en el trfico inmobiliario real, es substancialmente el dueo.
En estos trminos, la prescripcin adquisitiva es slo el mtodo elegido para
proceder al saneamiento, que formalmente conduce a la obtencin del ttulo saneado. As puede explicarse en alguna medida el breve plazo de prescripcin fijado y su carcter de prescripcin extintiva, inusual en la accin
de dominio (v. infra, N 268 y nota). Pero entonces, para evitar esas situaciones de aprovechamiento inescrupuloso que lamentablemente se han presen287

E D I T O RIA l

JURIDICA

DI CHILE

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

porque la oposicin se rechaz, el solicitante queda como poseedor regular y al cabo de un ao se le tiene por dueo, habiendo adquirido el d o m i n i o por prescripcin adquisitiva.
Dentro del ao tiene prohibicin legal de enajenar y gravar y,
dentro de ese mismo lapso, quien se estime dueo, puede ejercer en su contra la accin de dominio que estime asistirle; el
juez resuelve si se mantiene el saneamiento o debe restituirse el
inmueble al actor. Transcurrido el ao se extinguen para los terceros las acciones de dominio (en prescripcin extintiva, v. infra, N 268), pero persiste para ellos, por el lapso de cinco aos,
la accin para que, si acreditan dominio sobre el predio, el saneante les compense en dinero el valor de esos derechos. Se dispone tambin que las inscripciones anteriores que pudiere haber
sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo ministerio de la ley (sin que sea necesario, pues, cancelarlas materiallado, lo exigible al legislador es: a) integrar en el rgimen un cuidadoso mecanismo de prueba de la posesin material (base del sistema); b) una convincente explicacin de cmo es que substantiva y realmente adquiri el
dominio el solicitante, y c) una eficaz publicidad que confiera a los eventuales perjudicados una efectiva posibilidad de controvertir la solicitud; no obstante algunas enmiendas, el texto no ha cumplido apropiadamente esos
requerimientos. Por otra parte, en cuanto al ltimo acpite, no se puede llegar, ciertamente, a una informacin individualizada, que es impracticable y
que, por lo dems, no puede ser reclamada por titulares que se han mantenido dilatadamente alejados del objeto de su dominio, amparndose en los
caracteres de perpetuidad y absolutez de la propiedad, este ltimo, como se
sabe, ya bien debilitado.
En otro sentido, aquella calificacin de slo procedimiento formal, que no
altera el substancial y real modo por el que adquiri el dominio el saneante,
es influyente en el funcionamiento de instituciones en las que la naturaleza
(gratuita u onerosa) de la adquisicin determina efectos, de pertenencia o
de otra categora; por ej., en el desno de los bienes adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal. No parece justificado definir la suerte del
bien saneado considerando la inmediata forma de adquisicin (la prescripcin, que es gratuita o, si se estima ajena a la clasificacin, al menos no es
onerosa); lo procedente es retroceder para averiguar el real modo de adquisicin del dominio, en el que intervino efectivamente un acto gratuito u oneroso, para proceder en consecuencia.
Debe tenerse presente tambin que tratndose de defectos en los que se
incurra, tanto en las diligencias previas (en el Ministerio de Bienes Nacionales) como en la inscripcin conservatoria, el tema se vincula a la naturaleza
de la funcin registral y a la posibilidad de una nulidad de Derecho pblico
(v. supra, N 124).

EDITORIAL

JURIDICA

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

mente mediante subinscripcin).386 Tambin se tipifica un delito para sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido
maliciosamente la calidad de poseedor regular.387
144. Calificacin. La descripcin que se ha formulado de la organizacin y funcionamiento de nuestro sistema permite cotejarlo con las principales alternavas y principios regstrales que
se enunciaron al comienzo (supra, N 125).
a) Es un registro de carcter personal, no real. Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha, carpeta u otro mecanismo que represente a cada inmueble, sino que se van
efectuando, sin orden preestablecido, a medida que llegan los
ttulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio
se averiguan mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos.
b) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones"
de ttulos.
c) La calificacin de la naturaleza de la inscripcin como
declarativa o constitutiva requiere de una explicacin. Para los
modos de adquirir distintos de la tradicin, es declarativa (la inscripcin no es la que provoca la mutacin real; slo la publica;
la adquisicin se ha producido fuera del Registro). Cuando es
practicada con un ttulo traslaticio de dominio, es decir, cuanTal como ya se dijo (supra, N 139 ter), esta, es otra fuente de las perniciosas "inscripciones paralelas"; aparte de la inscripcin producto del proceso de saneamiento, puede haber una o ms anteriores, jurdicamente
canceladas pero con apariencia de vigentes (no tendrn nota cancelatoria a
su margen derecho, a menos que el Conservador, sin estar obligado, practique una).
387 Para inmuebles fiscales, v. el DL. 1.939 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (ya varias veces citado) y la ley 19.776
(DO. de 21 de diciembre de 2001) sobre regularizacin de la posesin y ocupacin de inmuebles fiscales.
Para ms antecedentes Torres, Elena: "Estudio general y aspectos civiles
de la ley N 16.741, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de las poblaciones en situacin irregular", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1969; Topasio, Aldo: Regularizacin de los ttulos de dominio, Edit. Edeval,
Valparaso, 1980; Ribera Neumann, Pilar: "Estudio del decreto ley 2.695, sobre regulacin de la posesin de la pequea propiedad raz", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1987; Peailillo Arvalo, Daniel: "Saneamiento de ttulos
de dominio", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N 160, Concepcin,
1973, pp. 61 ysgts.
186

289

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

do desempea el rol de tradicin, el cambio de titularidad es

producido por ella y, entonces, es constitutiva, pero no se le ha
conferido el efecto de probar dominio; al no estar dispuesto ese
efecto (y con las caractersticas de nuestro sistema no podra
imponrsele), como nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogante de si su antecesor habr sido efectivamente dueo (si habr
tenido el derecho que aparece transfirindole), con lo cual la
prueba de su dominio ha de encontrarla recin en la prescripcin (la inscripcin lo deja en posesin incluso, como se dir
ms adelante, discutiblemente- y con ella comienza a prescribir, pudiendo acogerse a la agregacin de posesiones, como tambin se ver). Mientras, est sometido a la contingencia de una
reivindicacin por el verdadero dueo. En otros trminos, cuando la inscripcin es tradicin (cuando es practicada en virtud
de un ttulo traslaticio de dominio), es constitutiva en su funcin, pero no en sus efectos (esta calificacin est ntimamente
relacionada con los caracteres que siguen).388
d) Ostenta una escasa "legalidad". Se ha visto que, conforme
al Reg., las atribuciones del Conservador son limitadas en cuanto al examen de los ttulos que se le presentan a inscripcin (v.
supra, N 133); y frecuentemente hay desajustes entre los datos
del predio consignados en la inscripcin y sus caracteres materiales (por las ya mencionadas falta de atribuciones de control preventivo y de exigencia de un plano; v. supra, N 05 131 y 133).
e) La inscripcin es bastante vulnerable, bien susceptible de
ser alterada o dejada sin efecto; por tanto, su legitimacin y su
fe pblica registrales son dbiles. Por tina parte, por la recin
aludida escasa legalidad; por otra, por la relacin causal con el
ttulo. La inscripcin es la forma de efectuar la tradicin de los
inmuebles y - c o m o se d i j o - el Cdigo impuso la tradicin causada, estrechamente vinculada al ttulo (v. supra, N 104 bis), en
trminos que la suerte de la tradicin (y por tanto de la inscripcin) depende en gran medida de la del ttulo, y as, la inefica-

388 Algunos textos legales especiales han dispuesto una inscripcin constitutiva ms integral; el ejemplo ms claro es la ley 16.741, sobre saneamiento de ttulo de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular
(art. 43); dispone que la inscripcin confiere la posesin y el dominio, y presume de Derecho que los ttulos estn absolutamente saneados.

EDITORIAL

JURIDICA

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cia del ttulo (por nulidad, resolucin, etc., que adems operan
con retroactividad) repercute en la inscripcin; ineficaz el ttulo, ineficaz la tradicin (la inscripcin) (esa ineficacia puede
deberse principalmente a la nulidad y la resolucin; v. los arts.
674 y sgts., especialmente art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo
dicho en supra, N0* 104 bis, 124 y 125).
145. Crtica y proyecto de reforma. Ha podido notarse que el
grado de invulnerabilidad de la inscripcin es, en gran medida,
el que determina la estructura de un Registro y el responsable
de su funcionamiento. La escasa seguridad (ya aqu manifestada) ha constituido el centro de algunas deficiencias de nuestro
sistema (testimoniado, como se ha dicho, por varias leyes de saneamiento) y, por tanto, de crticas que se le han formulado.
En trminos ms especficos, aparecen como objeciones (que en
prrafos anteriores se han ido manifestando): la falta de un catastro que determine con certeza la ubicacin, cabida y deslindes de los inmuebles y de un plano por cada predio (v. supra,
N 131); la falta de obligatoriedad de la inclusin en el Registro; la ausencia de un organismo central que, entre otras ventajas, pueda uniformar procedimientos; su carcter de folio personal, que como consecuencia inmediata provoca su lentitud.
Esas deficiencias se confabulan con textos ms especficos para
generar otros efectos perniciosos en el funcionamiento prctico: las inscripciones por minutas; las llamadas "inscripciones de
papel" (que no obedecen a una posesin material del inmueble); las reinscripciones; las dobles inscripciones (o inscripciones paralelas); las inscripciones parcialmente superpuestas (segn la inscripcin de un inmueble, el lmite del predio est ms
all de donde comienza el predio del vecino, segn la suya).
En este entorno, que sea difcil reconstituir la historia jurdica de un inmueble con la debida exactitud no es una situacin de rara ocurrencia, y es explicable la consecuencia de
innumerables litigios, a veces dilatados en el tiempo por generaciones y, en ocasiones, con consecuencias lamentables.
Esta situacin se agrava por obra de estos dos factores: a)
porque, como se ir viendo, la inscripcin registral cumple, entre nosotros (aparte de otras) dos funciones simultneas, de tradicin y (a lo menos en principio) de posesin de inmuebles,
duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa relacin el ensamble es frecuentemente imperfecto; b) porque in291

EDITORIAL

JURIDICA DE CHI1 I

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

teniamente los textos legales, particularmente los posesorios, son

oscuros y hasta contradictorios (pronto, cuando se traten la posesin y la prescripcin, se tendrn ms elementos de juicio para
evaluar estas apreciaciones).
Ante estas objeciones, es conveniente una importante reforma
del sistema389 (se han presentado algunas proposiciones de mejoM9 Estimamos que, fundamentalmente, en la siguiente direccin: a) debe
organizarse el Conservador como servicio pblico, con un organismo superior que controle el funcionamiento de cada Conservador y unifique criterios de actuacin; b) debe estructurarse un catastro del territorio nacional
(tal vez con base en el existente en el Servicio de Impuestos Internos), que
debe funcionar relacionado con el Registro inmobiliario; c) debe imponerse
la exigencia de un plano por cada inmueble que se incorpora al Registro; d)
debe imponerse el folio real, en el cual ya existen algunas positivas experiencias, que se han desarrollado -sin regulacin- paralelamente al vigente folio
personal; e) debe enfatizarse la inscripcin constitutiva (no declarativa), que
implica que no hay mutacin del dominio ni de los otros derechos reales sobre inmuebles sino mediante ella (salvo ciertas situaciones, como la sucesin
por causa de muerte, la expropiacin, la sentencia que declara la prescripcin), de manera que la inscripcin sea requisito, prueba y garanta de dominio y no, como actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesin;
f) deben vigorizarse las facultades de control del Conservador para calificar
los ttulos inscribibles en sus caractersticas jurdicas (aunque principalmente formales) y en su congruencia con la realidad, con procedimientos para
impugnar las resoluciones que dicte al efecto (legalidad); g) debe fortalecerse la eficacia de la anotacin en el repertorio, en trminos que prevalezca
ante cualquier anotacin o inscripcin que se practique entre ella y la inscripcin (prioridad); h) debe fortalecerse el encadenamiento de las inscripciones (tracto sucesivo) (evitando en los textos discusiones como la de
"competente inscripcin" que lo debilitan); i) ha de presumirse que los derechos inscritos existen, con los caracteres que ostentan en la inscripcin y
pertenecen a quien aparece como titular en ella; por lo mismo, que los derechos no inscritos no existen (es la legitimacin registral); j) inscrito un derecho a nombre de quien adquiri de buena fe onerosamente esa titularidad
no se alterar aunque el derecho de su enajenante quede sin efecto (por nulidad, resolucin, revocacin) con fundamento en circunstancias no detectables ostensiblemente en el Registro (es la fe pblica registral).
Este ltimo punto es bsicamente de naturaleza substancial; se relaciona con
la disyuntiva de tradicin causada o abstracta; y, tal como lo dijimos a) tratar el
tema en supra, N* 104 bis, nota, por nuestra parte preferimos una tradicin causada pero con efectos atenuados, que implica, precisamente, que la ineficacia del
ttulo alcanza a la tradicin, producindose la restitucin de la cosa (inmueble)
mientras est en poder del adquirente (parte del negocio causal), y aun a ciertos
terceros; no afecta al tercero adquirente de buena fe que adquiri a ttulo oneroso; de ah que -en armona con aquella decisin para la tradicin- hayamos

tntTORiAL J U R I D I C A nr L I U L

292

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

ramiento -incluyendo la herramienta computacional-, y un estudio integral con proposiciones de reforma ms profunda) .3W>391
Es sorprendente que, no obstante la importancia y valor econmico de los inmuebles, son muchos los pases que no cuentan
consignado aqu la ltima (letra j) proposicin registral. Adems, una reforma
de esta envergadura implica, por cierto, reformular los textos de la posesin sobre inmuebles. En suma, una enmienda de esta profundidad, compleja y costosa, implica abordar en su conjunto las materias de tradicin, posesin y registro.
Pero perfecciones al rgimen actual son fcilmente logrables (se aludirn pronto) . En sentido semejante v. la obra de Hernndez, Domingo, ob. cit.
En todo caso, ha de avanzarse en el empleo de la computacin (v. al respecto lo dicho en supra, N 125, sobre la Land Registration Act inglesa y los
trabajos de autores nacionales que pronto sern citados).
Un primer proyecto fue presentado por don Rafael Barahona (1930).
Luego, uno ms completo es de don Jos Claro Vial (en su Memoria de Prueba
"La posesin inscrita ante la jurisprudencia", en 1938). Tambin se ha presentado un proyecto simple, pero por lo mismo bien factible, que se refiere
slo al orden de las inscripciones; pertenece a don Carlos Larenas (quien fue
Conservador de Bienes Races de Talcahuano); si bien no altera substancialmente la legalidad del Registro, reforma la ordenacin de las inscripciones,
las que son agrupadas en una carpeta o ficha que se abre para cada inmueble; es decir, introduce el carcter de registro con folio real, lo que significara una notable mejora. Posteriormente se han presentado varios proyectos
que introducen al sistema actual mejoras bien factibles, con especial dedicacin a incorporar el respaldo de la microfimacin y, sobre todo, la computacin, incluso con red que permite un ms cmodo acceso; Rojas Garca,
Edmundo: "Sugerencias para una modificacin del Registro de bienes races",
en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 201 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Sistema computacional y su aplicacin al Registro conservatorio de
bienes races", en Rev. del Notariado N" 2, Santiago, 1988, pp. 227 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Centralizacin o descentralizacin de los registros inmobiliarios", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile
N 9, Santiago, 2000, pp. 119 y sgts.; Mohor Albornoz, Elias: "Los principios
del Derecho registral. Bases y propuestas de una reforma en el sistema registral chileno", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile
N 9, Santiago, 2000, pp. 103 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Proposicin para
la creacin de un sistema registral interconectado", en Rev. de la Asociacin
de Notarios y Conservadores de Chile N 10, Santiago, 2001, pp. 89 y sgts.,
tambin publicado en la misma Revista, N~6 (1996-7) y 9 (2000), en esta ltima con muy leves modificaciones (de forma). Finalmente, luego de un completo examen de sistemas extranjeros, se ha presentado un conjunto de
proposiciones de reforma que, con bases orgnicas y con consolidados principios de Derecho registral, formales y materiales, introduce una transformacin profunda del sistema; pertenece al Prof. Domingo Hernndez, dentro
390

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EDMORIAI

iur1dica

DECIIILC

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

con un satisfactorio sistema registral; para paliar algunos inconvenientes, se ha llegado a desarrollar un "seguro de ttulos".392
146. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Como ya se
dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art. 686), con las excepciones que tambin se han mencionado (v. supra, N123).
Aqu se est en presencia de la inscripcin desempeando
el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por actos
entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de
dominio sobre un inmueble no se efecta, el dominio no se ha
transferido. As, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no se efecta el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el
comprador no lo ha adquirido.393
Entrega material. Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica, cuando el derecho transferido se ejerce directamente sobre una cosa corporal, a la inscripcin debe seguir
la entrega material (y la obligacin contenida en el ttulo no queda ntegramente cumplida mientras esa entrega no se efecte;
as, si se trata de una compraventa, el vendedor no cumple ndel conjunto de estudios para la reforma de los Cdigos Civil y de Comercio,
que se desarrollan en la Fundacin Fueyo (ya citada en supra, N 125, nota).
391 Para el Registro chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse
Larran, Florencio: Del Registro Conservatorio de Bienes Races, EdiL Direcc. Gral.
de Prisiones, Santiago, 1933; Herrera Silva, Jorge: Nuestro sistema posesorio inscrito, Edit. Nascimento, Santiago, 1936; Oberg, Hctor: De las inscripciones mediante minutas en el Registro del Conservador de Bienes Races, Esc. Tipogrfica
Salesiana, Concepcin, 1956; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile",
en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N 495, Madrid, 1973, pp. 377 y sgts.

V. Vsquez Bote, Eduardo: "El denominado seguro de ttulos", en Rev.

Notarial N 828, La Plata, 1976, pp. 1083 y sgts.; Arruada, Benito: "El seguro de ttulos de propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario ND 681,
Madrid, 2004, pp. 53 y sgts., un estudio tcnico y completo.
Por otra parte, la incidencia econmica, no slo en la fluidez del trfico
inmobiliario sino tambin en los costos de la negociacin o asociados a ella
(particularmente en los costos de informacin) ha sido examinada (v. Mndez Gonzlez, Fernando, ob. cit.).
393 RDJ., t. 19, p. 428; t. 27, p. 596; t. 28, p. 205.
392

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tegramente su obligacin - d e dar- mientras no entrega materialmente la cosa vendida) .394

Como en otra ocasin se ha dicho que el dominio se puede
adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradicin la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el
dominio, aunque ser til para otros roles que tambin cumple.
As se ha fallado respecto de la expropiacin, en la cual el expropiante adquiere el dominio por el ttulo y modo ley.395
147. Tradicin de cuotas. Los textos nacionales no disponen la
forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), doctrina y jurisprudencia entienden que la cuota participa
del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, si se trata
de la tradicin de un cuota de un mueble, ella se efectuar por
cualquiera de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se
trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin396 (art. 686) (como regla fundamental, cobra aplicacin aqu el art. 580; v. supra, N 69 a, final).
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida y frecuente "enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un
bien determinado". Durante el estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad
suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que
ms interesar al adquirente), dispone usualmente mediante una
venta. En cuanto al ttulo, no es materia que corresponda tratar
394 RDJ., t. 44, p. 310. Incluso tratndose de enajenaciones forzadas, se
ha dispuesto que al mismo juez de la ejecucin que motiv la subasta, procede pedirle la entrega material (RDJ., t. 84, p. 135; F. de! M. N 328, p. 21;
N 333, p. 486; N 352, p. 6; N 382, p. 533).
395 RDJ., t. 35, p. 520; t. 39, p. 360; t. 89, p. 70 (la inscripcin del predio
expropiado a nombre del expropiante no constituye tradicin). Tambin RDJ.,
t. 86, secc. 5", p. 222, respecto de los espacios pblicos (plazas y calles) que,
por el solo ministerio de la ley (las disposiciones de la legislacin urbanstica), pasan a ser bienes nacionales de uso pblico al tener lugar la "recepcin
municipal" de las obras de urbanizacin de un loteo.
396 Y no por subinscripcin. As Somarriva, Manuel, Indivisin..ciL, L I, p. 56;
Silva, Enrique, ob. cit., p. 143; RDJ., t 7, p. 240; t. 16, p. 365; t. 17, p. 100; t. 24,
p. 538; Corte de Concepcin, senL de 17 de mayo de 1989 (no publicada).

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SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

aqu; en todo caso, puede adelantarse que los efectos definitivos

se establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por
la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto (comunero o extrao). Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin,
habr que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa
cuya cuota enajen (la situacin es la misma sea que enajene una
cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad) . Tambin puede advertirse qtie, si no se le adjudica, habr venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815).597
Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, la negociacin no es aconsejable.
En otro sentido puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza
mejor con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con
los bienes especficos, que con la que la rechaza (v. supra, N 69).
En fin, lo que aqu corresponde es dejar establecido que la
forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma exigida
para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.398
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque
sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuara por
el art. 684 o por el art. 686 (inscripcin conservatoria), segn
la cosa sea mueble o inmueble.
En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en
la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que
pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco
conveniente de estos actos, como se ha dicho. Ms todava, si se
trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella
e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de un inmueble (o de una cuota de un inmueble) determinado; y la ley
16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones)
397

p. 171.

Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit, L l,

398 En este sentido Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., 11, p. 188, N 146;
Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts. Tambin Jurisprudencia, Rev. de la Asoc.
de Empl. del Poder Judie. N 36. p. 33; Corte de Concepcin, sent. de 17 de
mayo de 1989.

im

RI \L I U R I D I C A IM < u n

296

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

exige posesin efectiva y su inscripcin para disponer incluso de

muebles3"9 (estas exigencias se vern pronto).
b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es
de controversia.
En primer lugar, deben tenerse presente una vez ms las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a
la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad. Hay
discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho (v. supra, N os 36 y sgts.). Luego
aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica (v. supra,
N 69). Y, finalmente, surge el problema de la comunicacin de
la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella
(v. supra, N 69). Las respuestas que se han ofrecido a estos dos
ltimos problemas influyen directamente en el tema, de modo
que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal (para continuar, puede
tenerse presente la tradicin de una cuota en una comunidad
quedada al disolverse una sociedad conyugal, que como se ha
dicho, segn algunos, es un ejemplo de comunidad en universalidad jurdica, mientras segn otros es comunidad en universalidad de hecho. Se excluye la situacin de la comunidad
hereditaria, que se ver ms adelante; v. infra, N 152).
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por
lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquier forma
simblica de las dispuestas en el art. 684, y no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido;
se estima que se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla
general en materia de formas de tradicin, que son -segn esta
opinin- las del art. 684, siendo la inscripcin una forma excepcional de tradicin.400 Esta sera la solucin, segn este postula399

V. Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts.

Somarrva, Manuel, Indivisin..., ciL, L I, p. 169, con remisin a p. 143.

400 As,

297

FPITORIAL

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SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

do, para efectuar la tradicin, por ej., de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.401
Pero, como igualmente se ha dicho, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en
universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho, y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los
bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los
inmuebles (si los hay en la universalidad).402De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada
al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho
(no tiene pasivo comn; est dividido, conforme al art. 1354) y
la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los
bienes que la integren en concreto.403
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones),
cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una
cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la
naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan
(debe recordarse una vez ms el art. 580; el establecimiento de
comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara
incluido en esta situacin) .404
148. Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados.
Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que, por necesidades
de organizacin y control del trfico, se someten al sistema de registro en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ej.,
con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, ante
En este sentido GT. de 1934, 2o sem., N 116; este fallo calific justamente a esa comunidad como "comunidad a ttulo universal", sin precisar si
es universalidad de hecho o de Derecho. V. tambin Corte Suprema, sent. de
26 de junio de 2002 (no publicada).
402 As, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312.
401 RDJ., t. 27, p. 311.
404 La particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.
401

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JURIDICA

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298

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

textos insuficientes, se ha discutido si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin (la condicin jurdica de las
naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas).
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial somete la constitucin de su dominio, transmisin,
transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn
establece para los bienes muebles. Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa es
consensual, sin peijuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del CC.405
Pero existe un Registro de vehculos motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscribe el vehculo, con la individualizacin de su propietario y las
mutaciones del dominio. Para esta inscripcin se exigen s ciertas formas al ttulo. Podr requerirse tambin la inscripcin de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias
que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos.
Pero se presume propietaria de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba
en contrario.406
149. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin

405 As,

por ej., RDJ., t. 94, secc. 2a, p. 60.

Ley del trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y sgts., y
Reg, del Registro de vehculos motorizados, DS. 1.111, de Jusdcia, DO. de 9
de marzo de 1985; estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin
precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles. All se regula tambin la prueba del dominio de los vehculos (nuevos o usados,
importados) para los efectos de su inscripcin.
Con la advertencia de que son obras anteriores a la ley del trnsito
(N 18.290), pueden consultarse Modak, Alberto: Vehculos motorizados y conductores, 2a edic., Edics. Albatros Chilena, Santiago, 1967; Weitz, Gloria: El vehculo motorizado ante el Derecho civil, comercial, procesal y penal, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1967; Zapata, Sergio: "Algunos aspectos del rgimen jurdico de los vehculos motorizados", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1968;
Del Ro Hernndez, Mara: "La inscripcin de vehculos motorizados", Univ.
de Concepcin, Concepcin, 1974; Ibacache, Guillermo: "El automvil en el
Derecho privado", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974.
406

299

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

de tradicin de inmuebles (y de derechos reales limitados sobre ellos); pero adems cumple otras, como el mantenimiento
de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos
sobre inmuebles. Para atender a estas otras Finalidades se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se
producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que
se exigen cuando se adquiere por los modos de adquirir sucesin por causa de muerte y prescripcin adquisitiva.
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual
opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955,
956, 1344).407
Para la ordenacin de la transmisin patrimonial y su reflejo en el Registro se establece un procedimiento cuyo trmite bsico es la denominada "posesin efectiva", que es una resolucin
que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido.
Esta materia ha sido objeto de una reforma al Cdigo y a otros
textos legales mediante ley 19.903.408 Hasta entonces, la posesin
efectiva se obtena mediante un procedimiento judicial, no contencioso; desde entonces, el procedimiento es, por regla general,
administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin; excepcionalmente contina siendo judicial (para
las sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero).
"Las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las dems sern conocidas por el
V., al respecto, RDJ., t. 79, p. 108.
",<m DO. de 10 de octubre de 2003, en vigencia seis meses despus.
Para adaptar los preceptos del Cdigo Civil al nuevo procedimiento, la
ley (en su art. 15) reform el art. 688 del Cdigo, incurriendo en un notorio
y lamentable error; mientras antes el art. 688 dispona que "En el momento
de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesin legal...", ahora, gracias a la reforma,
declara que "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal..." (la cursiva es nuestra). El error es tan evidente como difcil de justificar. De lo que se trata es de regular la posesin efectiva, como otra categora
junto a las otras: legal y material (como se dir ms adelante, infra, N 166);
y el texto viene a confundir, llamando posesin "efectiva" a la conferida por
el ministerio de la ley (a la legal).
407

fcDITORIAL

JURIDICA

DECHIU

300

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de

Procedimiento Civil" (art. I o inc. I o de la ley 19.903).
Entonces, con el texto vigente, la posesin efectiva es una
resolucin administrativa, y excepcionalmente judicial,409 que
declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias, estn dispuestos
en la citada ley (deben considerarse tambin, especialmente para
las posesiones efectivas judiciales, los arts. 866 y sgts. del CPC. y
la ley 16.271,410 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y
donaciones, ambos textos modificados por la ley mencionada).411
Emanada del Director Regional del Registro Civil o del juez en su caso.
DO. de 10 de julio de 1965.
4,1 En la legislacin recin reemplazada, era (siempre) una resolucin judicial que declaraba a una persona heredera de otra fallecida. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, estaban dispuestas en el CPC. (arts. 866 y sgts.) y
en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.
Conviene observar que entre nosotros el trmite constitua una gestin
judicial "no contenciosa". Concretamente, en la sucesin intestada el solicitante acompaaba los certificados de defuncin, matrimonio y nacimiento
para acreditar el parentesco y peda la posesin efectiva para l y otros eventuales parientes, segn su decisin, y el tribunal la conceda a esos supuestos
herederos, sin que se procediera a una investigacin para descubrir si ellos y
slo ellos eran los herederos del fallecido. Como esta diligencia no extingua
(ni extingue) los derechos de otros herederos con igual o mejor derecho, los
solicitantes habitualmente eran los que efectivamente eran los herederos con
mejor derecho, y la solicitaban para todos quienes tenan igual condicin; saban que, de no ser as, quedaban expuestos a la respectiva ampliacin del
auto de posesin efectiva o, ms tarde, a la correspondiente "accin de peticin de herencia" (arts. 1264 y sgts. del CC.). Con todo, sola ocurrir que, de
mala o de buena fe (con conocimiento de la existencia de otros de igual o
mejor derecho o sin l) la posesin efectiva era solicitada y concedida con
perjuicio de otros herederos o de los preferentes (perjuicio que llegaba a consumarse mediante la prescripcin adquisitiva).
Con el nuevo texto la situacin cambia y los peijudicados habrn de disminuir ya que, radicado el trmite por regla general en el Registro Civil, en
sus bases de datos este Servicio dispone de los antecedentes completos de la
filiacin del fallecido, tornndose entonces difcil la omisin de herederos
con igual o mejor derecho. Incluso, en virtud de reforma introducida por esta
ley al CPC. (art. 881), tratndose de las posesiones efectivas que excepcionalmente seguirn tramitndose ante los tribunales, se dispone que se concedern tambin a todos los herederos, aun cuando slo uno la pida; para tal
efecto, el juez pedir informe acerca de las personas que segn los datos del
409
410

301

cnnoRiAi

J U R I D I C A cu CHILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

La reforma crea un "Registro Nacional de Posesiones Efectivas" y un "Registro Nacional de Testamentos", que se llevan en
la base central de datos del sistema automatizado del Servicio
de Registro Civil e Identificacin; ambos son pblicos.
Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene destacar los siguientes caracteres:
a) Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero de una persona fallecida, ante cualquier oficina del Registro Civil del pas, acompandose el inventario de los bienes (en
formularios disponibles);
b) La otorga, mediante resolucin fundada, el Director Regional de ese Servicio, para todos los que, segn los datos del
Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud);
c) La resolucin es publicada por el Servicio, en extracto,
en un diario regional;
d) Luego la resolucin es inscrita en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas (antes de la reforma, la resolucin judicial
que conceda la posesin efectiva era inscrita en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races; para las posesiones efectivas que excepcionalmente son otorgadas por el tribunal se mantiene el rgimen de inscribirlas en dicho Conservador,
conforme al art. 688 N 1 del CC. en su nueva redaccin).
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para
ajustarse a la ley de impuesto de herencias debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25); por su parte, el CPC. contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883).
Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del Cdigo (y el art. 55 del
Reg.). Son:
1) La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva. Dictada la
resolucin administrativa, o ejecutoriada la resolucin judicial,
que concede la posesin efectiva y practicadas otras diligencias
(especialmente tributarias) que disponen los textos que la regulan, el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su
Servicio tengan presuntamente la calidad de herederos y de los testamentos
que aparezcan otorgados por el causante segn el Registro Nacional de Testamentos. Aprovechando la centralizacin computacional de los datos familiares, la innovacin es ciertamente positiva.
FIHTORJAL J U R I D I C A DE CHll l

302

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

caso, ordena inscribir dicha resolucin; respectivamente, en el

Registro Nacional de Posesiones Efectivas o en el Conservador
de Bienes Races (en esta ltima situacin, una copia autorizada de ella es presentada al Conservador pidindose su inscripcin; si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el
testamento;412 esta(s) inscripcin (es) se practica (n) en el Registro de Propiedad del Conservador de la comuna o agrupacin
de comunas en que la posesin efectiva fue conferida).
2) La inscripcin denominada "especial de herencia ", que se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay
dos o ms, a nombre de todos ellos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante,
quedan ahora inscritos a nombre del heredero, o de los herederos en comunidad. Se practican tantas inscripciones de esta
clase como inmuebles haya (una por cada uno), y se practicarn en el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en
que los inmuebles se encuentren ubicados (cuando la posesin
efectiva, como ha de ser regla general, se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, para practicar esta inscripcin especial de herencia se llevar al Conservador un certificado
del Registro Civil que acredita la inscripcin de la posesin efectiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. 8o de la ley;
cuando, excepcionalmente, se trata de posesin efectiva otorgada por el juez, como sta se debe inscribir -segn se dijo recinen el Registro del Conservador de la comuna en que se haya pronunciado, si all mismo est ubicado el inmueble, "con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva" se practica esta
segunda inscripcin; si el inmueble est ubicado en otra comuna, a este Conservador ha de llevarse una copia autorizada de
la inscripcin de la posesin efectiva).413
Se inscribe primero la resolucin de posesin efectiva y a continuacin el testamento.
415 Hasta la dictacin de la ley 19.903, cuando el inmueble estaba ubicado en un Conservador distinto de aquel en que se inscribi la posesin efectiva (se inscribi en ste porque aqu estaba el tribunal que la dict), al
presentrsele una copia autorizada de la inscripcin del auto de posesin efectiva, el segundo Conservador volva a inscribir la posesin efectiva en su Registro (de Propiedad), para luego inscribir el inmueble a nombre de los
herederos (es decir, la especial de herencia); ello no obstante que el texto
412

303

EDITOttIAl

JURIDICA

DI C H I L E

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y - c o n los inconvenientes
que se han advertido- podra un comunero disponer de su cuota
referida a un inmueble determinado) . 4H
Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella haba inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos (art.
30 de la ley de impuesto de herencias) (y aqu habr una comunidad de gananciales, junto a la comunidad hereditaria).
Si slo hay un heredero, aqu concluyen las actuaciones regstrales.
3) Inscripcin de la adjudicacin. Por ltimo, habiendo dos o
ms herederos, cuando se efecta la particin de la comunidad
hereditaria, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) 415 se practica la inscripcin de la
adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a
nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por
s solo de ese inmueble.416
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble, que antes perteneci a una persona y luego a su heredero; o, si hay dos o ms, luego a sus herederos
dispone que la especial de herencia debe practicarse "con el mrito de la inscripcin precedente". Ahora, esa actitud podr mantenerla en las situaciones
excepcionales en que la posesin efectiva es otorgada por el juez y luego es
inscrita en el Conservador de la comuna en que se otorg; pero, en la regla
general, en que la posesin efectiva se inscribe en el Registro Nacional de
ellas, al Conservador no se llevar la resolucin de posesin efectiva emitida
por el Registro Civil sino un certificado de inscripcin emitido por ese Servicio en que consta que la posesin efectiva est inscrita en el Registro Nacional (art. 8 de la ley). As, ahora parece claro que, cualquiera sea la ubicacin
de los inmuebles, cada inmueble deber ser inscrito a nombre de los herederos "con el mrito de ese certificado"; es decir, sin que el Conservador exija
que se le lleve la Resolucin del Registro Civil que la otorg, para previamente
inscribirla tambin en su Registro.

As, Silva, Enrique, ob. cit., p. 315.

De comn acuerdo o por sentencia de un juez partidor mediante juicio particional.
415 Aunque es obvio, esta inscripcin no tiene lugar si slo hay un heredero.
4,4

4,3

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

304

LOS MODOS DE ADQUIRIR El. DOMINIO

y, por ltimo, a uno de ellos (esto sin perjuicio de la enajenacin

de herencia o cuota hereditaria, como se dir pronto).
Se ha resuelto que como el texto exige las inscripciones para
"disponer" de inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos,
los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus
cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposicin",
sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes
determinados.417
150. Sancin por infraccin. La sancin aplicable a la enajenacin de inmueble que se efecta sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688 ha sido extensamente discutida.
Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, en una ocasin se resolvi
que el acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo
porque se infringen normas de organizacin del Registro, que
son de orden pblico.418 Luego se extendi esa sancin incluso
a las enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio ejecutivo,419
lo cual pronto se enmend, advirtindose que en tales situaciones no son los "herederos" los que disponen del inmueble.420
Posteriormente, advirtiendo que el Cdigo exige esas inscripciones para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar",
y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se
resolvi que es vlido el contrato por el cual el heredero vende
el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an
no "dispone"421 (sin embargo, aqu podra recordarse tambin
el art. 1810 del Cdigo; adems, debe agregarse que si "disponer" se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por
enajenar no slo transferir el dominio, sino tambin constituir
cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hipotecar un inmueble hereditario). Despus, otro fallo relacioRDJ., t. 30, p. 552. Esta conclusin admite que suscriban vlidamente
una escritura pblica de particin (sin practicar las inscripciones anteriores,
de la posesin efectiva y especial de herencia; pero la inscripcin de las adjudicaciones podra ser objetada por el Conservador, por la falta de la debida
constancia -posesin efectiva- de que ellos son efectivamente los herederos).
4,8 RDJ., t. 2, p. 393; GT. de 1875, N 939.
4,y RDJ., t. 6, p. 266.
420 RDJ., t. 7, p. 117.
421 RDJ., t. 8, p. 433.
417

305

miTORiAi

JURIDICA

Dt C H I L E

SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIN

n el art. 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se efecten, los ttulos cuya inscripcin se prescribe "no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho", lo que
implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el respectivo derecho; y esa solucin destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo, que no puede sanearse por voluntad de
las partes.422 Ms tarde se ha continuado insistiendo que la sancin por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no
es la nulidad, ni del ttulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin, sino que es la que seala el art. 696; mientras no se efectan, no se da o transfiere el respectivo derecho.423 Anteriormente se haba llegado tambin a esa solucin.424
Pero la discusin ha continuado. Se formulan dos observaciones a esa solucin jurisprudencial. Primero, que al negar la
transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, el art. 696 no se refiere al art. 688; se
est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y stas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Registro). Y, segundo, que aquella solucin asegura que mientras las
inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble
el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin seran vlidos pero ineficaces, con lo que el
tercero no adquirira el dominio ni la posesin; sin embargo
-se agrega, el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la
posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa; se concluye que bien podra
sostenerse que la inscripcin no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra as llegar a
adquirir el dominio por prescripcin si transcurre el tiempo y
no se practican las inscripciones. Como otra solucin tambin
se propone que conforme a las reglas de la nulidad se puede

RDJ., t. 10, p. 54; t. 98, p. 112.

RDJ., t. 23, p. 129.
424 Por ej. GT. de 1876, sent. N 2.484, p. 1281; GT. de 1890, L I, sent.
N" 2.516, p. 1339.
422

423

t n n O R I A I

JURIDICA

DE CHILE

306

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

llegar a la conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa

de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por
prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara -se ha sostenid o - de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a
la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la
nulidad por prescripcin se torna, a su vez, en crtica, porque as
el tercero podra llegar a adquirir sin las inscripciones, con transgresin del tenor del art. 688, ya que, segn l, "mientras" no se
efecten, no se puede disponer425 (tratndose de legados de inmuebles, la obligacin de inscribirlos previamente para que el legatario pueda disponer, y el procedimiento para efesctuar la
inscripcin, se vern ms adelante; v. infra, N 152 bis).
151. La inscripcin en la prescripcin. Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Reg, requieren que la sentencia que declara
la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles se inscriba en el
Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad
raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del
fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.
152. C) La tradicin del derecho real de herencia. Se ha dicho
en otra oportunidad que, fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes
del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura estn
proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).
Dentro del ttulo "De la cesin de derechos", el Cdigo destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909
425 Esta especfica objecin no es muy contundente porque siempre el saneamiento de la nulidad importa una transgresin legal; el acto es nulo porque se viol un precepto y saneada esa nulidad el acto queda vlido a despecho
de la transgresin legal; esta observacin conduce a enmendar la direccin
de la objecin: calificada la norma como norma de orden pblico, ah resulta ms inaceptable el saneamiento y, por tanto, ms inaceptable la solucin
de la nulidad reladva.
Aquellas observaciones pueden verse con mayores explicaciones en Otrola, Waldo, ob. cit., pp. 57 y sgts. que las relata a propsito de su estudio sobre reinscripciones.

307

HMTORIAL

JURIDICA

DI C H I U

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

y 1910). Emplea el equvoco trmino cesin que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en
lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas
que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin,
etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero
como en nuestro Derecho la transferencia por acto entre vivos se
efecta por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben
tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica conforme al art. 1801) .4*-><i
A continuacin procede efectuar la tradicin y, ante la ausencia de textos suficientes, aqu aparece entre nosotros otro
notable problema: cmo se efecta la tradicin del derecho real
de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas de solucin
(cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor).
Se ha sostenido,427 con fundamento principalmente en el art.
580, que la herencia es clasificable como mueble o inmueble,
segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se
trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a
las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y,
como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin
se someter a las reglas de los inmuebles requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). En contra,428 se ha
postulado que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran (viene a concebirse
como entidad abstracta), ella escapa a la clasificacin de bienes
en muebles e inmuebles, y siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los

Respecio de otros ttulos traslaticios de dominio, como donacin, permuta, etc., v. Verdugo La ra, Ral: Cesin del derecho real de herencia, Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1952, pp. 46 y sgts.: v. tambin RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts.; GT. de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; GT. de 1926, senL
129, p. 574.
427 Como don Jos Ramn Gutirrez; v. su estudio "Cesin de derechos
hereditarios", en RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts.
428 Como don Leopoldo Urrutia; v. su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte, pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte,
pp. 1 y sgts.
42b

EDITORIAI

JURIDICA

DE

CHILE

308

LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin

del derecho de herencia no requiere de inscripcin (aunque en
su contenido haya inmuebles), y para efectuarla basta cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio (como se ha visto, esta solucin es la misma que se ha dado
para la tradicin de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurdicas; v. supra, N 47).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta
ltima solucin.429 Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria.430 La adopcin de esta postura se ha traducido muchas
veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin
por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia que en ese acto se efecta la tradicin y, por tanto, es
transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro
respecto de los bienes races incluidos en la herencia, y sorpresas a los terceros.431 Siendo posible efectuar la inscripcin, parece conveniente practicarla.
Pero nuevamente surge aqu aquel planteamiento (ya mencionado) que para la generalidad de las comunidades en cosa
universal sostiene la comunicacin entre la universalidad (o cuota de ella) y las cosas que la integran, que en este tema especfico
adopta tambin particular posicin. Desde luego, reprocha (a la
ltima de las opiniones recin aludidas, de la abstraccin) una
confusin en que incurrira entre el derecho de herencia y el de
dominio, y a continuacin formula una distincin que provoca
una solucin diferenciada. Se advierte que para el Cdigo hay dos
derechos reales distintos, el de dominio y el de herencia (art. 577),
y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia,
relacin del heredero con el patrimonio del causante que, por
tanto, recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y,
429 De entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 27,
secc. 2o, p. 25; t. 33, p. 219; t. 50, p. 90; t. 96, secc. 2a, p. 121; sent. de Corte
Suprema de 26 de junio de 2002 (no publicada).
430 Por ej., GT. de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; de 1913, t. I, N 114,
p. 309.
431 V. RDJ., t. 19, p. 296.

309

I nnorial JURIDICA DE chile

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

adems, al operar la sucesin como modo de adquirir el dominio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad
del causante y, siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de hecho; v. supra N 69). As, se termina concluyendo que si lo cedido por el
heredero es el derecho de herencia (a lo que se estara refiriendo el art. 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica
herencia (que es abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmueble), su tradicin se efectuar por las normas del art. 684, aceptando ah la solucin propuesta por la doctrina precedente; pero
si lo cedido es (por el nico heredero) el conjunto de bienes o
(si son varios) la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunicacin entre la universalidad y los bienes que la integran (con los
argumentos y textos legales que se mencionaron en supra, N 69),
se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del
utulo - p o r ej., la compraventa de la herencia o de una cuota de
ella- los que demostrarn cul ha sido la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o
la cuota en la comunidad de dominio. Pero es evidente que lo
que generalmente interesar al adquirente ser el conjunto de
bienes incluidos en la herencia (es difcil concebir a un potencial adquirente interesado slo en "el derecho real de herencia",
con prescindencia de los bienes dejados por el causante). Compartimos la proposicin.432-433
432 Silva, Enrique, ob. cit., varios captulos, especialmente pp. 16, 76, 144,
240, 312; fallos, en p. 150.
La mortificacin no ha cesado. Refirindose a la cesin del derecho de
herencia (no -al menos explcitamente- a las cosas o a la comunidad de dominio) se ha sostenido que el derecho de herencia es inmueble porque no
puede transportarse de un lugar a otro (sin que importe la causa o fundamento de porqu no puede transportarse) y, por tanto, su tradicin requiere
siempre inscripcin (Guzmn Brito, Alejandro: Las cosas incorporales..., cit.,
pp. 96 y 188).
Por otra parte, entendiendo que al cederse el derecho de herencia se
transfieren tambin las cosas, y no obstante admitirse la comunicacin entre
el derecho de herencia y las cosas, se ha planteado otra respuesta. No se distingue entre la transferencia del derecho de herencia y las cosas o la comunidad de dominio sobre ellas, sino entre la transferencia de la herencia en su
totalidad (que efecta el nico heredero) y la transferencia de una cuota. En

EDITORIAI

JURIDICA

DE C H I L E

310

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Por ltimo, segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin
el derecho a un legado (por ej., el legatario vende su "derecho
a un legado"); y, entonces, debe responderse tambin a la pregunta cmo se efecta la tradicin del derecho a un legado. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del
causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, y el
de gnero adquiere por ese modo un crdito contra los herederos.434 Con esa distincin se puede concluir que tratndose de
un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" est transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la
tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es
legatario de gnero, l s tiene y, por lo tanto, puede transferir, su
"derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales o crditos (que se vern luego). 436
la primera incide la naturaleza de las cosas, las cuales debe tradirlas singularmente y, por tanto, es necesaria la inscripcin (como tradicin) si hay inmuebles; en la segunda lo cedido es la cuota, el derecho proindiviso, no cosas
singulares, de modo que la tradicin debe efectuarse simblicamente, como
en los crditos (concretamente con una constancia en el instrumento de cesin), aunque haya inmuebles; luego, al pedir la particin, el cesionario tendr derecho a que le enteren su cuota con bienes determinados, y si hay
inmuebles, la inscripcin que debe practicarse es slo requisito para disponer de ellos con los dems comuneros (Soza Ried, Mara de los Angeles: "La
cesin del 'derecho real de herencia' y de una cuota hereditaria", en Rev. de
Derecho, Univ. Austral de Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts. Tanto entredicho empuja a la reflexin crtica sobre el derecho que est en la
base y que provoca dificultades; parece innecesaria la creacin de este derecho real de herencia, como lo declara tambin la autora recin citada).
413 No corresponde tratar aqu las varias interrogantes que plantean los
efectos de la transferencia (conforme al ttulo, venta, donacin, etc. de la herencia o de una cuota de ella).

Claro Lagarrigue, Luis: De los legados en general, Impr. Direccin General de Prisiones, Santiago, 1939, pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. V.
tambin RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14; t. 90, p. 136.
435 V. RDJ., t. 33, p. 219; se cedi "un legado de dinero" y se concluy que
se aplican ah las normas de la tradicin de derechos personales.
454

311

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y
legado. Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es
de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho
al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
I. En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una
universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por
cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas
inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla escapa a la clasificacin
de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento, tambin ya mencionado, que distingue entre el derecho real de herencia y la comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos,
hay que examinar qu es lo que se pretende enhenar. Si lo que
se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda
con la opinin precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y
en ella hay inmuebles, por el art. 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin. Incluso, por su planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme a esta tesis es necesaria la posesin efectiva y su inscripcin
(por el art. 25 de la ley de impuesto a las herencias).
Aunque ya pueda deducirse de lo dicho, conviene expresar que
si existe slo un heredero, el cual pretende disponer del total de
la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la divergencia entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en los mismos trminos.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la
forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enhenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.436
As, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, secc. 2', p. 25; t. 50, p. 90. En contra,
t. 46, p. 94, con nota adversa de don David Stitchkin. Este ltimo fallo est
436

H ) i r o R i M J U R I D I C A n r C.HUF

312

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situacin en

que la primera opinin deja a los inmuebles en el Registro. Si
el heredero enajena su herencia, estima que no requiere practicar previamente las inscripciones del art. 688, y la tradicin al
adquirente la efecta, asimismo, sin necesidad de inscribir el ttulo. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuaciones futuras surgir el que para el Registro ser un extrao, el
adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, o adjudicndose en la particin un inmueble, sin aparecer previamente
en el Registro, provocndose una ruptura en la continuidad de
las inscripciones. Podra salvarse el defecto con la posesin efectiva: en la resolucin que la otorga se deja constancia de que l
es partcipe de la herencia, en calidad de adquirente (cesionario), conforme al contrato celebrado con el heredero originario (contrato que rolar en el expediente), y luego se siguen
practicando las inscripciones restantes. Si la enajenacin se efecta cuando ya existe posesin efectiva inscrita, al no mediar inscripcin como modo de efectuar la tradicin de la herencia, la
ruptura es ms difcil de salvar. Tendra que ser el Conservador
quien, para que en las inscripciones posteriores quede justificada la inclusin del cesionario, en la siguiente inscripcin habra
de aludir al contrato en que el cesionario adquiri la herencia,
del heredero originario (contrato que, habitualmente, es una
compraventa de derechos hereditarios) (por esto es que se reitera la conveniencia de inscribir esa transferencia).
II. En cuanto al legado. Como regla general puede afirmarse
que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la
cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones
del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Pero conviene un anlisis ms detenido para conocer algunas implicancias regstrales que en esta materia pueden presentarse.
Se acudir una vez ms a la distincin entre legatario de gnero y de especie, adoptando el criterio -ya enunciado- que entiende que el de gnero tiene un crdito contra los herederos y
referido al caso de una sucesin de un solo heredero, que enajen la herencia, en la cual haba inmuebles. Se estim que en tal situacin son necesarias
las inscripciones del art. 688.
313

mil..MAL JURIDICA DE CU I Lt

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

el de especie es dueo de la cosa, por sucesin por causa de

muerte.
Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de
gnero, de inmueble (puede tener lugar, por ejemplo, cuando
el causante asigna un lote de terreno, de los varios que tiene en
una subdivisin predial, sin precisar uno determinado; un departamento de habitacin, de los varios que tiene en un edificio, etc.).
a) El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de
su "derecho al legado" en las expresiones del art. 1909) sin esperar a que se efecte inscripcin alguna; aunque lo legado sea
un inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580
sea un crdito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones
del art. 688 se exigen al heredero.
Cuando est determinado quines son los herederos y exigible que sea el crdito (conforme a los trminos del testamento y
reglas de pago de los legados), el legatario, o el adquirente de su
derecho (si lo haba cedido), podr exigir a los herederos (o al
que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que se
le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es
un inmueble, para los herederos ser necesario obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de herencia. Esta ltima corresponde practicarla porque, hasta ahora,
ellos son los dueos del inmueble (o lote), slo que estn obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario (o a
su cesionario) constituye tradicin, deber efectuarse por inscripcin. Y para practicarla, deber exhibirse al Conservador un ttulo traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradicin).
Remotamente puede estimarse que el ttulo es el testamento. Pero all no se seal un inmueble determinado. Entonces,
en trminos inmediatos, el antecedente de esa tradicin ser el
acuerdo entre heredero y legatario en que aqul, en cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumi
al aceptar la herencia, propone al legatario (acreedor) la entrega de determinado inmueble (lote) y ste acepta. Ese ttulo no
tiene solemnidad exigida por la ley. Pero como conduce a la
transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe efectuarse por inscripcin, y como el Registro no admite a inscripcin sino ttulos en instrumentos pblicos (arts. 13, 57 y 62 del
Reg.), deber constar en escritura pblica. Y queda as configurada una escritura que suele llamarse "escritura de entrega
EDITORKI

J U R I D I C A DL CHIIE

314

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de legado". Si el acuerdo no se produjere, porque el heredero

es renuente, porque el legatario no acepta el inmueble preciso
que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal
resolver. En tal caso, con la sentencia se proceder a la inscripcin (v. arts. 1553 del CC. y 532 del CPC.).
Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aqu
se est examinando, puede agregarse que si se trata de un legado de gnero de cosa mueble, se aplica tambin lo dicho, con
la diferencia de que en l la tradicin se efectuar por alguna
de las formas sealadas en el art. 684 y, por lo mismo, no es necesaria una escritura pblica de entrega de legado.
b) El legatario de especie (ya se dijo) adquiere el dominio
de la cosa por sucesin por causa de muerte.
Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con relacin al art. 688 conviene distinguir entre la inscripcin a nombre del legatario y la disposicin a favor de un tercero.
I o . Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscripcin.437 Pero le conviene inscribir, por los beneficios que le
reportan las dems funciones que cumple la inscripcin: pasa a
ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn
una opinin, que tambin se mencionar, necesita inscribir para
disponer del inmueble.
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
Est discutido.
Se ha sostenido que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta
posicin, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las
pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los arts.
866 y sgts. del CPC. facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Se agrega que no hay texto expreso que exija que para
inscribir a su nombre el inmueble legado est primero inscrito
el testamento; pero que es ms concordante con el espritu del

437

As tambin se ha resuelto; RDJ., t. 65, secc. 2\ p. 14; t. 90, p. 136.

315

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE- LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Registro conservatorio inscribir previamente el testamento. Y se

aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma
que corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la
cosa legada (art. 59), la ley no exige que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica.438
Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir
al Conservador una escritura pblica en que los herederos o el
albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de
entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque: a)
es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble, como para practicar la inscripcin
(por ej., dispone que se lega a Pedro la casa en la que el testador
vive, sin indicar deslindes, datos de su inscripcin, etc.); b) el testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho
porque est sometido a diversas eventualidades (por ej., segn el
art. 1119 las edificaciones no siempre se incluyen en el legado y
puede llegarse a deber slo el valor del predio; tambin puede
sacrificarse el legado en favor de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias, conforme al art. 1362); c) los arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible;4M
d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y 1292 se refieren al "pago"
de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; e) finalmente, la ley de impuesto a las herencias (art. 54) dispone que
los conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes
hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado
su pago.440 En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de entrega del legado, se justifica - a g r e g a n - por la circunstancia de que el Conservador
inscribe slo instrumentos autnticos.
Si se sigue esta segunda postura, para otorgar esa escritura
de entrega de legado bastara la inscripcin de la resolucin de
posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del
testamento (en el cual consta el legado); y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por
As, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 206 y sgts.
V., en este sentido, RDJ., t. 42, p. 474.
440 As, RDJ., t. 50, secc. 2a, pp. 84 y sgts.; Raposo, Ramn, ob. cit., pp. 72
y sgts.; Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 67 y sgts.
438
4W

m . roRiAL

JURIDICA

DE C H T U

316

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l. Slo son

sus tenedores (segn un fallo, el heredero podra llegar a ser
poseedor, pero irregular, por lo que, para ganarlo por prescripcin, requiere de la prescripcin extraordinaria)-441
2o. En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda
disponer de la especie inmueble legada, tambin ha surgido discrepancia.
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la
obligacin de inscribir el legado como requisito previo para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de
disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55 del Reg., debe
inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los arts.
691 del CC. y 79 del Reg., la inscripcin del testamento debe
incluir la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador
y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos legados.442
En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no
la exige el art. 688 (el cual se refiere slo al heredero) ni algn
otro precepto. Por otra parte, el art. 691 que es citado por la
opinin anterior slo dispone qu menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que el legatario tenga que
inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo
se practica en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva
(art. 688), la cual se efecta en el Registro de la comuna en que
fue concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y
no, adems, en la comuna en que est situado el inmueble; de
este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito
previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la
historia del predio cuando el inmueble legado est situado en
lugar distinto del domicilio del testador.443
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere "disponer", enajenar, tendr que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin. Si ya se ha dicho que -en
RDJ., t. 45, p. 764.
As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 382.
441 As, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit-, p. 205; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., 1.1, p. 429.
441

442

317

EDHOMM

IURIDICA DECHIN

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

opinin ms fundada- no requiere inscripcin previa a su nombre, puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre
de otro sin que el tradente tenga inscripcin a nombre suyo. Entonces, despus de toda aquella discusin, y no obstante la bondad de la argumentacin para sostener que no requiere inscripcin previa, se tropieza con un obstculo registral al consumar la
enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, con lo dispuesto en el art. 14 del Reg.; se tratara de inscribir un ttulo que
no emana de quien aparece - e n el Registro- como dueo o actual poseedor. Ntese que en este caso el legatario es, substantivamente, dueo (por sucesin por causa de muerte) pero, registralmente, no aparece como tal ni como poseedor. As pues, el
citado art. 14 del Reg., precepto importante en la organizacin
del Registro porque contribuye a mantener el encadenamiento
de las inscripciones, viene a constituir un argumento muy contundente para concluir en la necesidad de inscripcin previa; esa
inscripcin previa no se justifica en la substancia del derecho (l
es dueo por sucesin por causa de muerte), sino en el factor
formal de la organizacin del Registro.444
153. D) Tradicin de los derechos personales. Ya se ha dicho
que en la sistemtica del Cdigo los derechos personales o crditos son bienes incorporales; y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
SLI transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc.,
y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efec-

Si el Conservador se niega a inscribir la enajenacin, esa negativa se

constituye en el factor decisivo que zanja el debate, al menos cuando el legatario adopta la decisin de enajenar, porque al no poder inscribir, el potencial adquirente tiende a abstenerse de comprar; entonces, para lograr
enajenar, el legatario se resignar rpidamente a inscribir. La sola posibilidad
de negativa no impide totalmente el negocio, porque puede acudirse al mtodo (que emplean los Bancos en la generalidad de las transferencias en que
participan) de celebrar el negocio (la compraventa) pero sin pagar el precio
en ese acto, sino contra inscripcin (entregando el dinero al Notario, con
carta de instrucciones, en la que se le instruye de entregar el dinero al vendedor cuando se le presente copia autorizada de la inscripcin del predio a
nombre del comprador).
444

EDITORIAI

JURIDICA

DE

CHILE

318

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tuar la tradicin de estos derechos personales, el Cdigo reserv un precepto especial: el art. 699; esta tradicin se efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Aqu ha de entenderse por ttulo el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado (ntese que el art.
1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la
expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como instrumento en el cual el crdito consta). Los arts. 1901 y sgts. regulan
los efectos de tal cesin (tal como ya se ha dicho respecto del
derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a
equvocos, por lo que para mayor claridad conviene referirse
al ttulo y a la tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar
que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un contrato) ,445
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros es necesario notificar de la transferencia a
aqul, o que l acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le
sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.446
Se ha resuelto que la entrega del ttulo en que el crdito
consta, exigida en los preceptos mencionados, puede ser real o
simblica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, se ha concluido que la tradicin de un crdito que
consta en una escritura pblica de mutuo se puede efectuar por
otra escritura en que el dueo del crdito expresa su voluntad
445 RDJ., t. 32, p. 337; t. 35, p. 12; Rev. de Derecho, U. de Concepcin
NM 37-38, p. 3109.
44B Ntese que aceptando el deudor o siendo notificado, la transferencia
del crdito resulta oponible a l y a terceros (podra decirse a "los dems terceros", porque en el negocio de transferencia del crdito el deudor es tambin un tercero). Quin podra ser mencionado como un tercero, para el
cual la transferencia es oponible una vez practicada la diligencia y al cual,
mientras no se pracdque, le es inoponible? Un acreedor del cedente. A es
acreedor en contra de B; transfiere su crdito a X; pero A es a su vez deudor
de Z; el acreedor Z pretende embargar el crdito que su deudor A tiene en
contra de B. Aunque A haya vendido el crdito a X, Z puede embargarlo mientras el deudor B no haya sido notificado o haya aceptado, porque mientras
eso no ocurra, la transferencia del crdito es inoponible al deudor y a terceros (Z).

322EDITORIALI U R 1 D I C ADI<HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa

escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente
con la entrega de una copia de la escritura de mutuo).447
La afirmacin de que la entrega del ttulo en que el crdito
consta puede ser no slo real sino tambin simblica, es discutible, porque esta forma de tradicin por entrega del ttulo se consign en un precepto especial, distinto de las normas dispuestas para
las cosas corporales muebles, de modo que su comprensin debe
ser estricta; pero ms discutible es la amplitud con que aqu se ha
admitido la nocin de tradicin simblica, en la cual se ha aceptar
do una simple descripcin del ttulo transferido, efectuada en la
escritura en que se transfiere (as en algunos de los fallos indicar
dos). Para aceptar esta generosa acepcin de lo que es entrega (del
ttulo), se ha ofrecido el siguiente argumento: no es necesaria la
entrega real puesto que, como se ver luego, pueden transferirse
los crditos que no estn escriturados y, en tales casos, es evidente
que no podr exigirse la entrega del ttulo (documento), porque
no existe; de este modo -se ha dicho-, as como en tales situaciones la tradicin se efectuar sin entrega material, asimismo puede
efectuarse ac. Pero podra contestarse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica se pide en todo caso en
que el crdito conste por escrito, y la exencin de esa entrega se
reserva slo para los casos de crditos no escriturados.448
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse porque no habra mar
era de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la doctrina
parece prevalecer la solucin de que pueden transferirse, considerando que si se mantiene a todo trance la exigencia de la entrega del ttulo, al no ser posible en ellos esa entrega, quedaran
como intransferibles, conclusin que, por su trascendencia (dejar un bien en estado de incomerciable), requerira de norma expresa.449 La jurisprudencia ha resuelto otro tanto.450 Admitido que
GT. de 1890, L I, Ia senL, N" 1.308, p. 764; de 1892, L 2o, N 1.531,
p. 5; de 1922, 1' sent., N 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; L 43, p. 113.
448 V. Silva Bascun, Alejandro: De la cesin de derechos, Univ. de Chile,
Santiago, 1933; especialmente pp. 122-123 y 129-130, entre las cuales pareciere haber posiciones encontradas.
449 As, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 125; ah se citan otros autores en el mismo sentido.
450 GT. de 1892, t. 2 o , N' 1531, p. 5, y algunos de los fallos antes citados.
447

EDITORIAL

|URID(CA

DL k M i l i

320

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

son cesibles, como en tales ocasiones no es posible cumplir con

la exigencia de la entrega del ttulo, habr que entender efectuada su tradicin por una especial declaracin en el sentido de que
se transfiere el dominio del respectivo crdito,451 declaracin que
podr consignarse en el mismo acto o contrato (por ej., venta del
crdito; esa actitud implica, como en otras situaciones de tradicin efectuada en similares trminos, prcticamente conferir un
efecto real al contrato) (para los crditos documentados a la orden y al portador, cuya tradicin se efecta, respectivamente, por
endoso y por la sola entrega, v. art. 164 del C. de C.).
154. Tradicin de derechos litigiosos. Al igual que en los dos temas anteriores, aqu se est tratando slo la forma de efectuar
la tradicin, quedando pendientes materias como la naturaleza
jurdica de estas transferencias, y sus efectos, con las varias interrogantes que plantean (las cuales corresponden al captulo del
Derecho de los contratos).
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de
los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del ttulo "De la
cesin de derechos" (como se ha dicho, por cesin hemos de entender "tradicin"). Tal como en la cesin del derecho de herencia, en estas reglas se establecen efectos de la transferencia, mas
no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin.
En un concepto bastante discutido, el Cdigo declara que
"se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).452
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as
lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin").
Por ej., el demandante vende a un tercero su derecho litigioso;
procede que, a continuacin, le efecte la tradicin; en qu forma la realiza es lo que debe examinarse aqu. Y est discutido.
451 As,

Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127.

Es discutible que lo cedido sea "el evento incierto de la litis" porque
-puede sostenerse- no es un lea el objeto que interesa al adquirente, ni lo
que le ofrece el enajenante; ellos ms bien negocian un derecho, el cual -ambos lo saben- est en litigio, asumiendo el adquirente el riesgo de que el fallo
le sea adverso.
452

321

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el

derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para
ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si
es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el
derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la
tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para
toda clase de derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902,
1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, siguiendo a la jurisprudencia se admite que la actuacin en el litigio,
por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso, equivalente a las simblicas del art. 684.453
b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que tratndose de los derechos reales la tradicin sera difcil de efectuar
cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no
tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en trminos mediatos lo cedido pudiere ser un derecho real
o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el
evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser
tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que estar constituida por una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario,
con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia.454
En este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza jurdica de la
cesin de derechos litigiosos", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N* 4142 y 43-44, Concepcin, 1942, pp. 187 y sgts. y 1943, pp. 57 y sgts., respectivamente; fallo en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N" 37-38, p. 3109.
454 As, Silva Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Primera Parte, pp. 141 y sgts. En apoyo de su
tesis cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; GT. de 1937, 2o sem., sent., 155,
p. 609; Rev. de Derecho. U. de Concepcin NM 37-38, pp. 3108-3124; los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucin para los reales. Para varios pormenores que plantea el tema
de los derechos litigiosos pueden consultarse las obras citadas y, adems, por
ej., Silva Bascun, Alejandro, De la cesin..., cit.; Alessandri, Arturo, nota (sin
453

EDITORIAI

JURIDICA

DE

CHILE

322

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

154 bis. Sntesis de funciones. Con lo dicho puede resumirse que

la inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:
a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros
derechos reales sobre inmuebles;
b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;
c) Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los
terceros la situacin jurdica en que se encuentran los bienes races, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su
estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos;
d) Para un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese rol; ms
an, ninguno de esos especficos. Y para un tercero, lo cumple slo
en ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la adquisicin de la posesin de inmuebles se comprender el alcance de esta controversia (v. infra, Nos 189, 192 y sgts., especialmente 195 y 195 bis).455
PRRAFO V
LA POSESIN Y LA PRESCRIPCIN

Seccin primera
La posesin
155. Apreciaciones generales. Dentro del conjunto de materias
integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesin es una de
ttulo) al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y sgts.; Merino Poblete, Arturo: Cestn de derechos litigiosos, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1946.
455 Adems de las obras ya citadas puede verse Funaioli, Cario: La tradizione, 2a edic., Edit. Cedam., Padova, 1942; Lacruz Berdejo, Jos: "Inscripcin
y tradicin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1957, pp. 1 y
sgts.; Diez-Picazo, Luis: "La tradicin y los acuerdos traslativos en el Derecho
espaol", en Anuario de Derecho Civil, t. 19, Madrid, 1966, pp. 555 y sgts.;
Beltrn de Heredia, Pablo: "La tradicin como modo de adquirir la propiedad", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967, pp. 103 y sgts.; Balladares, Rogelio: Generalidades de la tradicin, Impr. Manila, Santiago, 1938; Pinedo, Jos:
Estudio crtico de la jurisprudencia del Cdigo Civil en materia de tradicin de bienes
races, Edit. Universitaria, Santiago, 1959; v. adems las obras que tratan los
modos de adquirir en general, algunas de las cuales han sido tambin citadas en el captulo correspondiente (supra, N 77, final).

323

EDITORIAL

IUR1DICA

DI < HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

las que ms controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan

hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de naturaleza econmica, sociolgica, poltica.456
Entre los principales temas de discordia, por cierto todos
ellos conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la
posesin fundamentalmente objetiva o subjetiva (v. infra,
N 156); b) su autonoma o dependencia de la propiedad (v. infra, N 157); c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho (v. infra, N 1 5 7 ) ; d) el fundamento de la proteccin
posesoria (v. infra, N 271) .457
En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y Ihering han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido
innumerables (por ejemplo, con Pothier antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de la anudacin
de elementos de Derecho romano, germnico458 y aun cannico.459
En el mbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho debe
agregarse una reglamentacin complicada tanto en la posesin
propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral en el
que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que
han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la
posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica.
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700
y sgts. Se inspira de manera especial en Pothier460 y, en menor
medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas.
456 V.,

al respecto, Hernndez Gil, Antonio, ob. cit.

El panorama completo puede verse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit.,
pp. 551 y sgts., con descripcin histrica y extensa bibliografa; tambin Hernndez Gil, Antonio: "La posesin", Edit. Civitas, Madrid, 1980. Entre nosotros, un resumen escueto sobre estos temas puede verse en Salas, Mariano:
Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1950.
458 Donde destaca la "Gewere"; una ilustrativa sntesis en Diez-Picazo, Luis,
ob. cit., L III. pp. 540 y sgts.; ms antecedentes en Planitz, Hans, ob. cit, pp. 154
y sgts.
459 Para datos sobre aportes cannicos (referidos a la proteccin posesoria para reprimir expoliaciones), v. Coing, Helmut, ob. cit., 1.1. pp. 361 y sgts.
460 Pothier (Oeuvres de), ciL: Traite de la possession. Annotes et mises..., par
M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon..., Tr. d. Pars, 1890.
457

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

156. Definicin y elementos (estructura). Como el debate es profundo, llegando hasta el concepto, la exposicin debe incorporar desde el comienzo las diversas posiciones.
I) La concepcin subjetiva. Con base en las fuentes romanas,
desde Savigny la posesin ha sido concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus)
y el nimo de dueo (animus).
a) La tenencia (el corpus) es el elemento material; la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del
hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa
(en tenerla a merced, disposicin o gobierno), aunque no se tenga
el contacto directo, corpreo, aunque no se ejercite sobre la cosa
un poder manual (como cuando la cosa est en la residencia del
sujeto, que est ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas formas simblicas de tradicin, que siempre han sido necesarias, por la misma razn (las restricciones humanas en la aprehensin fsica de cosas). En la doctrina se han
propuesto algunas diferencias de direccin o matices en la configuracin del corpus: un poder de dominacin material inmediato y directo con exclusin de los dems; un poder exteriorizado
como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo
hara el dueo (un poder eminentemente jurdico); un poder que
revele una apropiacin econmica (que depende de la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos se ejercen).
b) El nimo de dueo (el animus) es un elemento intelectual,
psquico, que consiste en tener la cosa como dueo, como propietario de ella; pero conviene precisar que no se trata de la conviccin de titularidad, es decir, de ser efectivamente el dueo
(conviccin que ms bien constituye la buena fe), sino simplemente de comportarse como dueo.461
461 V. Barbero, Domenico, ob. cit., L I, p. 387.
Tambin es conveniente percatarse de la profundidad de esta actitud; estrictamente, jams un poseedor se considerar poseedor; es contradictorio
tenerse por dueo y decirse poseedor; ms an, debe resistir ese calificativo;
l siempre se dir dueo (aunque ntimamente no tenga la conviccin, al
menos exteriormente as debe manifestarlo) y habr de desconfiar de quien
lo llame poseedor; ante su renuencia al trmino "poseedor" (qu es eso?) y

325

EDITORIAL

JURIDICA

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Concebida as, queda establecida una definida distincin

entre posesin y simple detentacin (mera tenencia).
II) La concepcin objetiva. Luego de aquel planteamiento, surgi
el de Ihering. En esta concepcin se considera suficiente para la
posesin el corpus; y el corpus siempre lleva consigo cierta intencin (de poseer); admite la presencia de un elemento intencional,
pero no con la exigencia de la concepcin precedente (nimo de
dueo); hay posesin cuando existe la relacin de hecho unida a
la voluntad de querer conservar esa relacin, porque su propsito
es servirse de la cosa; as, ese elemento intencional no es distinto e
independiente del corporal; est inseparablemente unido a l; el
animus no es ms que el propsito, la voluntad, de servirse de la
cosa, y el corpus su exteriorizacin. Como consecuencia inmediata
puede percibirse que, en esos trminos, una distincin entre posesin y detentacin queda muy difuminada; ms bien, la generalidad de los que en la nocin anterior son meros detentadores, aqu
son poseedores; en principio, el hecho de detentar significa poseer;
la precisa calificacin la dar no el nimo (animus domin) sino la
expresa declaracin del legislador por la cual fija situaciones en que
la relacin con la cosa es mera detentacin.462
Aquella importante diferencia, centrada en el elemento intencional, trae diversas consecuencias (por ej., en la capacidad
para poseer, en la prueba de la posesin; en este ltimo punto,
por ej., conforme a la concepcin objetiva, para lograr proteccin al demandante le basta probar el corpus, y el demandado
deber probar, si es del caso, que aquella detentacin ha sido
su afirmacin rotunda de que l es dueo, el resto del mundo puede proclamar: he ah un poseedor.
La doctrina de Ihering ha sido completada por Saleilles: no ha de ser
la ley la que excluya de la calificacin de poseedores a ciertos detentadores;
la conclusin deriva de un factor econmico en cada caso; es poseedor (y ene
la proteccin jurdica) el detentador que emplea la cosa con independencia
econmica; no lo es el dependiente de otro, el que posee como instrumento
inteligente al servicio de otro sujeto (Saleilles, Raymundo: La posesin; elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil del Imperio alemn, trad. de J.
M. Navarro de Falencia, Edit. Libr. Gral. de V. Surez, Madrid, 1909). V. tambin Cornil, Georges: "La voluntad de poseer y la distincin entre la posesin y la detentacin en Derecho alemn", en RDJ., L 4, Primera Parte, pp. 145
y sgts. Sobre el rol de la voluntad en la posesin, el autor describe y critica
algunas concepciones posesorias de Saleilles, con referencia a los arts. 854 y
855 del CC. alemn y a la concepcin de Ihering.
462

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO

privada por ley de la proteccin de los interdictos; en otro sentido, distinguiendo la posesin de la mera tenencia, en la concepcin subjetiva resulta q u e cuando son agredidos en la
tenencia, tenedores como el arrendatario, el comodatario, deben acudir al titular, al dueo o poseedor, en tanto con la concepcin objetiva, en la que son considerados poseedores,
disfrutan ellos mismos de la respectiva proteccin). 463
En los Cdigos del siglo XX como es esperable no se encuentran pronunciamientos sobre tema doctrinariamente tan
controvertido; los textos tan solo inducen a la primaca de uno
de los elementos (que los autores locales pronto discuten) sin
que pueda obtenerse una conclusin categrica; en todo caso,
no parece haberse impuesto una de las concepciones.464
El Cdigo chileno la define en los trminos del art. 700: "es
la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l" (inc. I o ) . Con este concepto, y considerando el conjunto de
Ante la constatacin de que en Derecho romano haba varias categoras de detentadores que gozaban de la proteccin interdictal y varios otros
que no, en cada doctrina se ofrecen explicaciones que, respectivamente, armonizan o constituiran justificadas excepciones (as, no tenan la proteccin
el usufructuario, arrendatario, depositario, comodatario; s la tenan el acreedor pignoraticio, el secuestrario, el precarista).
Para ms antecedentes pueden consultarse las obras generales sobre la posesin, como las de Hernndez Gil, Antonio: La posesin, cit., y Garca Valdecasas, Guillermo: La posesin, Edit. Gomares, Granada, 1987. V. tambin Castn
Tobeas, Jos, ob. ciL, L II, vol. I, pp. 588 y sgts.; Jordano Barea, Juan: "Una releccin sobre la posesin", en Anuario de Derecho civil, t. 39, Madrid, 1986,
pp. 1039 y sgts. Compartimos la apreciacin de este autor cuando, tratndose aqu
de la estructura, destaca la nocin de poder o seoro de hecho sobre la cosa,
comprendido como disponibilidad de facto, en un sentido social, que aparece
as en la comunidad respectiva o, como tambin se ha dicho, en la conciencia
comn; v. tambin De los Mozos, Jos Luis, ob. cit., pp. 319 y sgts.
464 Se individualizarn normas, para que puedan ser directamente examinadas, aadindose una indiciara calificacin. Al parecer, se inclinan
hacia la opcin objetiva los Cdigos alemn (arts. 854 y 855), suizo (art.
919), peruano (art. 896, sugerida en la exposicin de motivos), brasileo
(arts. 1196, 1198); y hacia la subjetiva, los Cdigos de Italia (arts. 1140,
1141), Portugal (arts. 1251, 1253), Bolivia (art. 87) y Quebec (art. 921)
(para el Derecho italiano puede verse Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 212, quien categricamente proclama la adhesin del Cdigo italiano
a la concepcin subjetiva).
463

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SECUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

reglas posesorias, en la doctrina nacional, predomina la conclusin de que entre nosotros se sigue una concepcin ms bien
subjetiva (la planteada por Savigny).465 En este mismo sentido
debe agregarse el art. 714, que distingue claramente a la posesin de la mera tenencia.
Adoptada aquella nocin subjetiva, conviene insistir en que el
nimo de dueo consiste en la voluntad de tener la cosa para s,
de comportarse como dueo, de ejercer los atributos del dominio;
de que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario; no es la conciencia o conviccin de serlo, lo cual -como se dijoconstituye la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala
fe, porque ambos actan como dueo, slo que el de buena fe cree
ser dueo y el de mala se sabe que no lo es.
157. La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con el dominio. Otra de las controversias seculares versa
sobre el dilema de si la posesin es un hecho o un derecho, que
viene desde Roma (con diversos textos que los autores posteriores han aducido segn sus planteamientos).
Se ha sostenido que es un hecho; se basa en circunstancias
materiales; por conferrsele proteccin y derivarse de ella otras
consecuencias jurdicas no se convierte en un derecho, proteccin que, por lo dems, se confiere exista o no el derecho del
cual es apariencia. Con el concepto de derecho como inters
jurdicamente protegido, se ha sostenido que es un derecho, con465 As, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 359 y
sgts.; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 449 y sgts. con objeciones a la doctrina subjetiva (por ej., en la dificultad que implica en ella determinar la intencin del que corta rboles, cierra, planta, edifica, actividades que podria ejecutar
como dueo o como usufructuario o arrendatario), y luego de un relato de
antecedentes histricos, descripcin de las doctrinas y comentario de la actitud adoptada al respecto por algunos Cdigos extranjeros (secciones en las cuales, no obstante su prxima constatacin de que el Cdigo chileno opta por la
subjetiva, se va apreciando en l un atractivo por la nocin objetiva).
Pero hay algunas discrepancias. As, se ha sostenido que en cuanto al corpus, y sobre todo teniendo presente cmo se prueba la posesin en el arL
925, los textos ensamblan mejor con la nocin de este elemento segn lo comprende Ihering (Verdugo, Julio, ob. cit., p. 14). Por otra parte, se ha concluido que los textos se perciben ajenos a aquella secular controversia; no habra
influido en la estructuracin ideada por el redactor del Cdigo (as Pescio,
Victorio: Manual..., cit., t. IV, pp. 153 y sgts.).

rnnoRiAL J U R I D I C A n f c H i L f

328

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

siderando que siempre la ley la ha protegido; ms recientemente, suele aadirse que se trata de un derecho a seguir poseyendo, de carcter provisional (en cuanto puede decaer ante el
derecho definitivo, de un verdadero titular) ,466
Luego de examinados los fundamentos de las varias posiciones queda la percepcin de que en la decisin influyen otros conceptos relacionados, como el concepto de derecho subjetivo.
El especfico tema de la transmisin de la posesin aade complicacin al debate. En principio, es una consecuencia de la concepcin que se adopte (si se la tiene por un hecho, no se transmite;
si por un derecho, es admisible su transmisin). Pero en algunos
Cdigos Civiles se contienen textos que imponen una solucin expresa al respecto (que se transmite, o que no se transmite) o, al
menos, que inducen a una; entonces, ante una indefinicin del res-

466 La consideran un hecho, por ej., Pothier, Savigny inicialmente, Windscheid, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y Tissier, Ramos del Manzano, Fernndez de Retes. La estiman un derecho, por ej., Ihering, Enneccerus, Von
Tour, De Ruggiero, Chironi, Demolombe, Laurent, Snchez Romn, De Diego, Hernndez Gil, Lacruz Berdejo. Calificada de derecho, la discusin se
prolonga hacia la precisin de derecho real o personal. Se ha desarrollado
tambin una posicin que ha sido calificada de "mixta", iniciada con Savigny a partir de la 6a edic. de su Tratado de la posesin... (con trad. espaola
de 1845), que postula en la posesin un doble carcter, o sntesis de hecho
y derecho; originariamente es un hecho, pero el hecho produce consecuencias jurdicas, las que engendran derecho en el poseedor; adems, ese carcter de derecho surge porque en situaciones debe admitirse el derecho
aun faltando el hecho que deba servirle de base, y otras en que debe rechazarse el derecho a pesar de la existencia de ese becho; en tales situaciones, entra en la esfera del Derecho no slo en razn de sus efectos, sino
por su propia naturaleza y como causa determinante del derecho; ha sido
bien acogida y muchos autores la siguen con variados matices; por ej., Messineo, Garca Valdecasas, Diez-Picazo; v. tambin Albaladejo, Manuel: "Concepto, estructura y clases de posesin", en Rev. de Derecho Privado N 46,
Madrid, 1962, pp. 588 y sgts. Separndose, Jordano Barea la considera poco
explicativa y, como otra proposicin, se encauza por la apariencia; la concibe fundamentalmente como apariencia de titularidad, no slo de la propiedad, sino de cualquier derecho, como imagen externa y provisional de los
derechos reales; en otras expresiones en la misma va, una apariencia socialmente significativa (Jordano Barea, Juan, ob. cit., pp. 1035 y sgts., especialmente pp. 1048 y sgts., que ofrece una didctica sntesis del debate).
Argumentaciones, autores y datos de obras pueden verse tambin en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. 2, vol. I, pp. 579 y sgts.

329

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

pectivo Cdigo sobre la naturaleza de la posesin, esos textos son

usados como argumentos en el debate que se desata.47
Por cierto, los Cdigos del siglo XX no adoptan posicin, al
menos clara y directamente; pero es notable la constatacin respecto a la transmisin: muchos disponen expresamente que la
posesin se transmite a los herederos.468
467 En este sentido, la siguiente es una actitud que suele observarse (y que
parece llegar a predominar): cuando los textos se refieren a una transmisin de
la posesin del causante al heredero, muchos autores advierten que no puede
referirse a la posesin misma, ya que la ley es impotente para trasladar una situacin de hecho (el seoro); alude ms bien a las ventajas (jurdicas) derivadas de
esa situacin (el fus possessionis), que las adquiere sin formalidades previas, ni siquiera con la de la aprehensin material (y eso no significa necesariamente la
posibilidad de usucapir, segn lo plantean algunos de los autores que se citarn,
para lo cual suele pedirse la posesin material). V. por ej., con distintos matices,
Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. III, vol Io (por M. Wolff), pp. 77 y sgts.; Casln Tobeas, Jos, ob. cit., vol. I, pp. 617 y sgts., con cita de otros; Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 181 (que se refiere al derecho a "seguir teniendo");
Diez-Picazo, Luis, ob. cit-, t. III, p. 614 (enfatizando ms una transmisin posesoria) (los autores espaoles y algunos fallos del Tribunal Supremo espaol reconocen el origen del art. 440 del CC. espaol en el art. 724 del CC. francs, al que
pronto se har referencia; aunque ese origen germnico ha sido objetado en un
estudio del Prof. Roca Sastre: "La adquisicin hereditaria de la posesin", en Rev.
General de Legislacin yjurispmdencia, N del Centenario, Madrid, 1953, pp. 333
y sgts.). En cambio, sostenindose que la posesin es un derecho, se predica que
se transmite del causante al heredero (Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 207
y 220, con el art. 1146 del Cdigo italiano). Para el Derecho francs, v. la cita siguiente. V., tambin Cristbal-Montes, Angel: "La transmisin hereditaria de la
posesin en el Derecho comparado", en Estudios de Derecho Civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de Derecho, s/e. Caracas, 1970, pp. 127 y sgts. Sobre la
base de la conformacin de dos sistemas de adquisicin de la posesin por parte
del heredero, uno romano y el otro germnico, el autor describe la actitud adoptada por varios cdigos europeos y sus respectivos comentaristas, concluyendo con
el examen del tema en el Derecho venezolano; Martnez-Rado, Antonio: "El problema de la sucesin en la posesin". En Rev. de Derecho Espaol y Americano
N 23, vol. V (julio-septiembre), Madrid, 1960, pp. 219 y sgts.
Nuestro art. 2500 inc. 2o puede ser comprendido tambin en el sentido
expuesto por los primeros autores citados, y as se logra una cierta conciliacin con el art. 717 con el que (entonces) aparentemente colisiona.
468 As, por ej., los Cdigos alemn (art. 857); italiano (art. 1146); portugus (art. 1255); boliviano (art. 92); paraguayo (art. 1913); brasileo (arts.
1206 y 1207); el peruano la regula a propsito de los derechos reales. El CC.
holands la califica de hecho (art. 3-107).
Pero sobre todo si se considera un hecho, digan lo que digan los textos, que
la posesin se transmita no puede entenderse como se entiende la transmisin

tmioriai j u r i d i c a dechiif

330

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Entre nosotros predomina ampliamente la conclusin de que,

al menos en el Cdigo, est concebida como un hecho. No la define ni califica como derecho; no se observan disposiciones que
conduzcan a esa conclusin; el art. 700, ms coherente con una
concepcin fcdca, directamente apunta a la tenencia con nimo. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2o inducen a la transmisibilidad (lo que podra llevar, a su vez, a una supuesta calificacin de
derecho), pueden ser explicados en otra direccin: el primero se
refiere precisamente a la proteccin posesoria, cuya admisin no
est discutida y no supone, al menos no necesariamente, una calificacin de derecho; el segundo es ms inductor a la transmisin, pero su vigor puede ser neutralizado por las tambin
terminantes expresiones del art. 717 y, adems, puede ser comprendido en el sentido de que no es que imponga una transmisin de la posesin, sino una continuidad, para evitar un vaco
entre el causante y el heredero cuando acepta.469 En la actualidad el debate parece disminuir, con la conformidad de que es una
situacin de hecho de la que surgen consecuencias jurdicas y a
la que el Derecho protege (v. tambin infra, N 176) -470
Su estrecha vinculacin con el dominio siempre ha conducido
a formular observaciones sobre esta relacin. El dominio otorga al
de una cosa. Si se dispone que la posesin se transmite no puede significar mucho ms que esto: que el tiempo por el cual posea el causante aprovecha al sucesor (lo cual, sin acudir a la transmisin, puede lograrse con la que nosotros
llamamos agregacin facultativa de posesiones); incluso si se pretende emplearla
para los frutos que la cosa produjo mientras era poseda por el causante, tampoco hace falta acudir a la transmisin, porque si las normas respectivas se los daban al poseedor causante, simplemente son cosas del causante que, por tanto,
son transmitidas en dominio al heredero; queda entonces slo un "derecho a
poseer" o "a seguir poseyendo", que implicara la transmisin. Pero si el heredero no entra a poseer, simplemente no tiene posesin.
Aunque debe reconocerse que ese vaco es evitado con la retroactividad de la aceptacin (art. 1239). V. adems lo dicho sobre este precepto en
nota anterior sobre la transmisin de la posesin en la doctrina general.
470 Por otra parte, el principal autor que el redactor consider en esta
materia, Pothier, la conceba -como se dijo- como un hecho; en este sentido, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 358; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, p. 459, con antecedentes histricos; Verdugo, Julio,
ob. cit., p. 12. As lo estimamos tambin. La jurisprudencia ha resuelto otro
tanto (v., por ej., F. del M. N 473, p. 197, que deriv en la improcedencia
del recurso de proteccin).
469

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo
su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una
manifestacin de la titularidad del derecho).471 Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona tenga una cosa con el nimo de seor sin que sea su verdadero dueo; aqu aparece la
posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad, configurndose como una situacin de hecho, a la que la ley
le atribuye un conjunto de ventajas (frutos, habilitacin y proteccin para seguir poseyendo, acceso al dominio mediante la prescripcin) (que conforman el llamado jus possessionis), como se ir
percibiendo ms adelante. En la primera situacin se est ante un
poseedor con derecho a poseer; y en la segunda, ante un poseedor
simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin). Esta ltima situacin implica adems admitir la existencia
de dueos que no tienen la posesin. Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus
possessionis, vayan unidos; es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo
justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo
(art. 700 inc. 2 o ) (sobre la regla de que en materia de bienes muebles la posesin equivale a ttulo, v. infra, N 264, nota) .472
471 El art. 850 del CC. peruano de 1936 dispona expresamente que el
propietario tiene "el derecho a poseer".
472 De modo que quien alegue que el dueo es otro, debe probarlo (RDJ.,
t. 98, secc. 2\ p. 88). Es ampliamente repetida la expresin -que el fallo citado reitera- por la cual, siendo el art. 700 inc. 2o una presuncin simplemente legal, "constituye una alteracin del peso de la prueba". Estimamos que al
respecto debe introducirse una distincin: la presuncin simplemente legal
constituye una fijacin legal del peso de la prueba, en el sentido que es la ley
quien, prescindiendo de lo que tcnicamente pueda corresponder, determina, fija, el onus probandi en cierta situacin; ahora bien, examinada la situacin en relacin con la realidad y aplicados en ese contexto los principios
del tmus probandi (en especial el criterio que se decida adoptar de entre los
varios que se han propuesto para resolver la interrogante de quin debe probar), se obtendr la conclusin; si la presuncin legal contrara la conclusin
doctrinaria, ah s que la presuncin importa efectiva alteracin del peso de

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332

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

158. Mera tenencia. Constituye la ltima de las tres situaciones

en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 (ms adelante se
ofrecern ms antecedentes sobre ella; v. infra, N 174).
159. Precedencia. Ha sido discutida la precedencia, en los mbitos
lgico e histrico, entre posesin y propiedad. Considerando que
primero tiene lugar un seoro efectivo o actuacin de hecho de
los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la
propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla. En los
Cdigos Civiles y en la doctrina se observa amplia variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Como puede observarse, nuestro Cdigo trata primero del dominio y algunos modos de adquirirlo y luego de la posesin, separada de la prescripcin. Frecuentemente los autores nacionales han
tratado la posesin despus de describir las bases del dominio, al
exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la propiedad.
160. Ventajas. Aparte del provecho material que un poseedor
obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere
varias ventajas. Entre ellas:
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por
prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).
b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700 inc. 2 o ).
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.)
y, en ciertas situaciones, con la reivindicatora, llamada aqu "accin publiciana" (art. 894).
d) En ciertas situaciones puede hacer suyos los frutos de la
cosa poseda (art. 907 inc. 3 o ) (sobre la regla de que en materia
la prueba, pero si coinciden, no hay alteracin sino una confirmacin legal
de la atribucin del peso. Esto ultimo es lo que acontece con la regla del 700
(prescindiendo de ella, estimamos que se llega a la misma conclusin de que
el poseedor debe reputarse dueo mientras otro no pruebe lo contrario; y es
as aplicando cualquiera de los criterios que se han propuesto en la doctrina
para resolver la interrogante del peso de la prueba; por ej., as se deduce aplicando el criterio denominado de la "normalidad", ya que lo normal, lo habitual, lo ms frecuente -tal es el sentido del trmino, al menos en esta materiaes que los poseedores efectivamente son dueos de las cosas que poseen).
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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

de bienes muebles la posesin equivale a ttulo, v. infra, N 264,

nota).
161. Cosas susceptibles de posesin. Tal como acontece con el
dominio, por su naturaleza y segn queda claro del propio art.
700, la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas. No es concebible la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por
su gnero.473 Pero esa exigencia no impide la posibilidad de que
dos o ms personas posean en comn una cosa singular, teniendo cada comunero entonces la posesin de su cuota.474
La exigencia de que la cosa sea determinada no parece impedir que se puedan poseer cosas universales; la universalidad
de hecho, conjunto de cosas singulares (v. supra, N 37), es una
cosa determinada; se entiende que los elementos de la posesin
deben recaer sobre el conjunto (la particular posesin de la herencia se ver pronto, infra, N 166).
162. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos.
a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin;
las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos
los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los
arts. 948 y 949 conceden a estos bienes una especie de proteccin posesoria). Tampoco (como se dijo) las cosas inciertas o
indicadas slo por su gnero.
b) Particular inters reviste el problema de la posesin en
relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando el Cdigo chileno - c o m o se ha dicho en otra ocasin- califica de bienes, cosas incorporales, a los derechos.
Como es comprensible, histricamente la posesin tiene su
origen y se ha desenvuelto en relacin con las cosas corporales,
RDJ., t. 16, p. 593.
RDJ., t. 52. p. 311.
La posesin de partes integrantes ha motivado dudas. Estimamos que la
conclusin no est determinada tanto por su naturaleza de integrante, sino
por la posibilidad de que sobre ellas se ejerza un seoro independiente de
la cosa a que pertenece (o, si se quiere, del resto de la cosa). Normalmente
ser difcil y, a veces, imposible; pero siendo posible ese seoro independiente, no se ve inconveniente (v. en semejante sentido, Garca Valdecasas, Guillermo, ob. cit., p. 22, con ejemplos del piso - q u e nosotros llamamos
departamento- de un edificio, la superficie de una pared utilizada con fines
publicitarios).
473
474

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

que son las efectivamente aprehensibles; pero los propios romanos llegaron a aplicar una especie de posesin a los derechos
(reales, mediante la llamada "cuasiposesin");475 desde entonces,
con una formulacin frecuentemente genrica (referida a las
cosas incorporales), pero siempre dirigida especialmente a los
derechos reales, se mantuvo en el Derecho medieval y asimismo fue recibida en los Cdigos del siglo XIX. 476
En la actualidad, la posibilidad de posesin de derechos (entre nosotros "cosas incorporales") se mantiene discutida. Parece predominar la conclusin de admitirla. Aceptada, predomina
su aplicacin slo a los derechos reales; y la controversia se extiende incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesin,
atendida la diferencia de los objetos posedos (corporales e incorporales).477
Ante las vicisitudes histricas y la controversia doctrinaria, los
Cdigos del siglo XX tienden a evitar una formal declaracin
sobre la posesin de derechos, pero incluyen textos con los cuales puede derivarse su aplicacin a los reales.478
Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que se admite la
posesin sobre bienes incorporales. Pero el texto no precis en
Luego de algunos vestigios en el Derecho antiguo surgi en el postclsico, al parecer con la consecuencia prctica de llegar a la usucapin, pero
con alcance no bien definido y ms bien como una relacin de hecho con
una cosa corporal en funcin del contenido de un derecho real. El desenvolvimiento histrico puede verse en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., ciL, pp. 149 y sgts.
476 V., por ej., los Cdigos francs (art. 2228), austraco (art. 311), espaol (art. 430).
477 V., a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,
pp. 149 y sgts. El autor concluye en una admisin de la posesin: de derechos
reales (un ejercicio de hecho del contenido tpico de un derecho real) y, en
ciertas circunstancias, de derechos personales (derechos personales -crditosdocumentados y derechos personales incluidos en una herencia; por tanto, siempre como fenmenos reflejos); y que es, por cierto, una posesin de naturaleza distinta -cuasiposesin- a la posesin propiamente (a la tenencia dominical
de las cosas corporales). V. tambin Castn Tobeas, Jos, ob. CL, t. II, vol. I,
pp. 606 y sgts. con datos histricos y varias opiniones doctrinarias; Albaladejo,
Manuel, Concepto, estructura y clases..., cit., pp. 594 y sgts.; Diez-Picazo, Luis, ob.
cit., t. III, pp. 597 y sgts.
478 Salvo los Cdigos italiano (art. 1140) y portugus (art. 1251) que la
contemplan claramente para los derechos reales; el primero incluso llega a
admitirla expresamente en los ttulos de crdito (art. 1157).
473

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EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

qu ha de consistir esa posesin (precisin que hace falta considerando la naturaleza inmaterial o puramente abstracta de los
derechos, que los aleja de la exigencia del corpus). Se ha estimado que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
Tambin permanece aqu la duda de si est admitida la posesin de ambas categoras de derechos. Los trminos amplios del
art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576); puede
aadirse el art. 565 en relacin con el art. 700; tambin as queda confirmado por el art. 2456 (inc. 3 o ) y por el art. 1576 (inc. 2o,
que alude precisamente al "poseedor del crdito") .479 Pero parece predominar la conclusin de que se aplica slo a los derechos reales; se estima que el art. 1576 se est refiriendo no
propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva, fortalece la afirmacin.480 La solucin importa para diversos efectos; por ej., para
resolver si procede respecto de derechos personales la accin
reivindicatora, la prescripcin adquisitiva (la doctrina de los ttulos de crdito, en los que el derecho se encuentra incorporado en el documento, ofrece particularidades propias, que se
tratan en el Derecho mercantil).
En cuanto a los derechos reales, en nuestros textos surge adems una duda sobre una exclusin. Luego de la generalidad del
art. 715, el art. 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, de donde podra
concluirse que eso es debido a que no pueden poseerse (pero
puede concebirse un objeto poseble mas no usucapible); en el
ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art.
917 excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el art.
Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit.,
p. 96; Peaherrera, Vctor: "La posesin", Edit. Universitaria, Quito, 1965,
p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541.
480 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 367. Pero tngase presente la
opinin de Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., recin citada,
pp. 149 y sgts.
Un fallo ha negado la posesin de los derechos personales (E del M.
N 394, p. 445).
479

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO

882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa proteccin

al usufructuario, al usuario y al habitador.481
Por ltimo, no debe confundirse la dualidad de situaciones
que pueden producirse por la concurrencia del derecho de dominio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre
la que se ejerce (se es poseedor del derecho de usufructo, pero
slo mero tenedor de la cosa fructuaria) .482
163. Clases de posesin. Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen posesin regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil).
Con los textos positivos, posesin regular es la definida en
el art. 702 y posesin irregular la definida en el art. 708. Cuando el poseedor carece del dominio, ambas lo conducen a l mediante la prescripcin.
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o
clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la
clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con
frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e intil a
la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda; pronto se ver que esta
equivalencia est discutida (v. infra, N 173).
164. A) Posesin regular. Como se ha dicho, est definida en el
art. 702. Constituye la sntesis del elemento tcnico (el ttulo)
con el elemento tico (la buena fe). Del texto queda claro que
son sus elementos el justo ttulo, la buena fe y la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio. A medida que se avance
en los conceptos podr observarse que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia pueden constituir una sola situacin.
481 Aunque

por norma no puedan ganarse por prescripcin ni tengan proteccin posesoria, es concebible la posesin de estas servidumbres (as, Garca Valdecasas, Guillermo, ob. CL, p. 23, con proteccin interdicta] debida a texto espaol).
482 Y no procede considerar lo que el Cdigo llama "posesin" de ciertas
relaciones de familia (arts. 309 y sgts.) que no es posesin en el sentido patrimonial que aqu se est tratando.
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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

165. 1) Justo ttulo. El Cdigo no define lo que es ttulo justo;

ni siquiera lo que es ttulo.
En materia posesoria puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda la posesin.483 Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se
le pregunta por qu afirma ser dueo.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por
"ttulo justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
Esta definicin merece dos comentarios:
a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se
considera poseedor; se considera o, al menos, se comporta como
dueo. De ah que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta
por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un
ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego, como se dir, el Cdigo los divide en dos
grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de
dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto conferirn,
adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos
correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa
careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da
dominio si el vendedor era dueo; si no, simplemente dejan al
ocupante, al comprador adquirente, en posesin). As pues, tratndose de los traslaticios, para que sea justo no es necesario que
el ttulo emane del verdadero dueo.
b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico,
real y vlido. Estas caractersticas se agregan teniendo presentes
las que segn el art. 704 convierten a los ttulos en injustos: la
falsificacin, la nulidad, etc. Entonces, el justo ha de ostentar
las caractersticas opuestas.
166. Subclasificacin. Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el
ttulo declarativo (el precepto aplica la distincin a los ttulos
^ V. Verdugo, Julio, ob. cit., especialmente pp. 37 y sgts.
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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

justos, pero es aplicable tambin a los injustos; una venta nula

es ttulo injusto y traslaticio de dominio).
a) Ttulos constitutivos de dominio. El Cdigo llama as a los
modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a
ciertos modos de adquirir el dominio el Cdigo les atribuye el
rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo
actuarn como ttulos constitutivos de posesin (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como
modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa).
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta decisin legal de tener a la ocupacin
como ttulo para poseer provoca reflexiones que conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la explicacin o justificacin de por qu se posee. Entonces, admitir a
la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque s;
o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como
ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se
est admitiendo prescindir del ttulo. Y as est reconocido en los
arts. 726 y 729. Y en cuanto a la crtica que puede provocar el admitir o rechazar a la ocupacin como ttulo, conduce a evaluar
las mismas ventajas y objeciones que presenta la prescripcin y
optar entre los mismos valores que estn enjuego en ella.
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma
supone posesin (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el
indito); lo que es efecto no puede constituir causa.484 Aunque
se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.485
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal
se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble).
484 V.

y sgts.

4811

Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, NQ 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nos 68

V. Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 189; RDJ., t. 45, p. 170.

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SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

b) Ttulos traslaticios de dominio. Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703 inc. 3 o ), como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad.
El inc. 6 del art. 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual
es tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto
no discutido (es disputado un predio; a cambio de su eventual
derecho, uno de los contendores recibe del otro un automvil).
Puede verse que estos ttulos, al mismo tiempo que inician
el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve
para transferirlo atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto de hecho no lo transfiera,
debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la
compraventa es ttulo traslaticio porque, por su naturaleza, es
el acto idneo para conducir al traslado del dominio, aun cuando en un caso especfico el vendedor no sea el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como
poseedor; y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta
ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo justo, con lo que se tendr ya uno de los requisitos para la posesin regular (recurdese que la venta de cosa ajena es vlida
-segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida
en el N 3 del art. 704, como pudiera pretenderse). 486

486 Se ha sostenido que constituye un error del Cdigo el calificar de ttulos para poseer a los mencionados contratos; celebrados ellos, slo con la tradicin el adquirente entra en posesin; as, en tales situaciones (no obstante
el texto) el ttulo es la tradicin; luego se agrega la explicacin de que la tradicin a su vez requiere de un ttulo (traslaticio), pero el contrato no es el
ttulo sino la subsecuente tradicin; para la transferencia del dominio el ttulo es el contrato, pero para la posesin el ttulo es la subsecuente tradicin
(Vial del Ro, Vctor, ob. cit., pp. 100 y sgts.). La discrepancia parece no ser
profunda. En alguna medida se trata de la inmediatez con la que asume la
nocin de antecedente justificante, y la diferencia puede quedar salvada considerando (como a nuestro parecer debe considerarse) la enajenacin entre
vivos como un solo proceso, desenvuelto en dos etapas (el ttulo y el modo);
se requiere de un ttulo traslaticio, pero con l slo no se traslada el dominio
ni se entra en posesin; luego debe efectuarse la tradicin, que traslada el
dominio (si el tradente lo tena) y deja al adquirente en posesin; as, si nos
referimos al suceso que efectivamente deja al adquirente en posesin, tal es
la tradicin; sin ella no entra a poseer; pero la causa mediata (o, si se quiere,

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

c) Ttulos declarativos de dominio. Aunque el Cdigo no identifica expresamente esta tercera categora, el art. 703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados. En todo caso, la
doctrina los reconoce y distingue de los anteriores.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una
situacin de dominio preexistente. De modo que cuando al
poseedor se le interroga por qu afirma ser dueo, no est
respondiendo cuando aduce alguno de estos ttulos; ellos no
forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar
cun legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud del
cual entr a poseer.
Por otra parte, como estos ttulos nada crean, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa para el titular, para
quien tiene y aduce un ttulo declarativo. Si el derecho exista
entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues el acto celebrado nada interrumpe o
inicia, y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarativo). Adems, la tendr con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores
del ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, por ser declarativo, con ese ttulo nada obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.
A continuacin se formularn algunos comentarios en torno a los que menciona, advirtiendo que los dos que aparecen
primero presentan un problema de calificacin.
1) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los
actos legales de particin.
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a la sentencia que dicta el juez partidor en la particin efectuada por l; y con "actos legales de particin" se hace referencia
el antecedente mediato) es el ttulo; y el Cdigo se refiri a ste, y no parece
impropio; si convenimos en que el u'tulo (posesorio) es el antecedente justificante o explicativo de la posesin (la respuesta a la pregunta por qu posee
o, mejor, por qu se tiene por dueo de la cosa), en este sentido el ttulo es
el contrato (el poseedor responder: porque la compr, porque me la donaron) y la tradicin (porque me fue tradida) exhibe al respecto una naturaleza "neutra".
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EDITORIAL

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

a la convencin en la cual los comuneros parten la comunidad

por acuerdo entre ellos (v. supra, N 69).
Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est
regulando ios ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4o
dispone que "pertenecen a esta clase" est manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte, ya se ha dicho (v. supra, N 69) que
el Cdigo chileno apartndose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por
tanto, un acto de enajenacin estableci para la adjudicacin
un efecto declarativo (arts. 1344y 718).
Para aislar el problema conviene precisar que respecto del
dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin
desde el da en que se origin la comunidad y no desde el da en
que se le adjudic). Pero respecto de la posesin la calificacin
de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al
enfrentarse el citado inc. 4o del art. 703 con el art. 718. Segn el
703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son
declarativos. En definitiva, respecto de la posesin la adjudicacin
(sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de
los comuneros), tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto
declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se
le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por
los efectos que seala se estara refiriendo, igual que el art. 1344,
al efecto declarativo respecto del dominio. 487
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual
que en el dominio, la adjudicacin tiene efecto declarativo (es
ttulo declarativo); es as por el tenor del art. 718, Y cuando el
art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos.
Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica
-y a veces en los textos legales- en el proceso particional suele
emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para desig-

487

V. Verdugo, Julio, ob. cit-, p. 65.

m i roRiAL J U R I D I C A

DE CHILE

342

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

nar a transferencias de bienes comunes a terceros (por ejemplo,

por remate). Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros. Entonces, como el trmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que se sera el sentido empleado en el 703 y
se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos.
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prcticas.
Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C compran
un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten
la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y, en 1984, el dueo la reivindica. El reivindicante
sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer; de
modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo
para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y
que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya
ha ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli
en 1982.
2) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa
el inc. 5o: "no forman nuevo ttulo para legitimar posesin".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe
en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin.
Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A
lo vende tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el
predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatora contra C. C alega la prescripcin ordinaria;
aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde ese fallo
ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese
fallo no le empece, por el art. 3o del CC.; y, en segundo lugar,
que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5 o ), de modo que para
conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra
a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordinaria de cinco aos, contados desde 1990, y la reivindicatora
3 4 3

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de

nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto o, en
general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesin ser irregular y, por tanto, slo puede
pretenderla prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999
an no se cumple, y en tal situacin la accin reivindicatora sera acogida.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo,
porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de
formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.
3) La transaccin.
Est definida en el art. 2446 (para una comprensin ms
completa de este acto, debe agregarse que ella ha de contener
concesiones recprocas).
Para calificarla en cuanto ttulo posesorio debe distinguirse, como ya lo hace el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo
transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que
crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia) . Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo
traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B un camin). Como el ttulo
es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde la fecha que l mencionaba cuando
lo discutan, y con base en el acto que l mencionaba cuando
lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin,
no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que l fija y se examinar el ttulo que l
aduca en la discusin. Por lo mismo, si aparece un tercero y
demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan
los contrincantes, y como la transaccin no forma nuevo ttulo,
A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este
tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la
EDITORIAI

JURIDICA

DE

CHILE

344

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se

mantena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: cuando se acord que
el predio quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin
que condujo a B a acceder que el predio quedare para A ) . Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin
es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el
camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y, a partir
de ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa cosa mueble por prescripcin
ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de ella
puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte, no desde antes (sin peijuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones).
La sucesin por causa de muerte como ttulo
Qu posee el heredero y desde cundo, son interrogantes
sumamente discutidas en la doctrina, con dilatada historia y normas legales frecuentemente controvertibles. Entre nuestros textos (que ciertamente no hacen excepcin a aquel carcter)
pueden mencionarse los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts.,
2500, 2512. Adems, en las conclusiones influyen conceptos posesorios y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros
discutidos o de significado difuso. Para nosotros, conviene tener presentes las siguientes circunstancias: el Cdigo implanta
un derecho de herencia como derecho real (distinto del dominio); la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio de cosas; la posesin es concebida (generalizadarnente) como un hecho; y, derivada de esa calificacin, prevalece tambin la conclusin de que no se transmite (no obstante lo
dispuesto en el citado art. 2500; sobre la transmisin y explicaciones de este precepto, v. lo dicho en supra, N 157 y notas).
Con estos antecedentes, en nuestro Derecho pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bienes que transmite el causante.
a) En cuanto a la posesin de la herencia
I o . Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene
por poseedor legal de la universalidad herencia (arts. 688 y 722);
345

E D I T O R I A L JURIDICA D E C H I L . E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

as, la posesin "legal" de la herencia es la que se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley (aunque el heredero lo
ignore) ,488
2 o . Se implant tambin la nocin de posesin "efectiva"
de la herencia, consistente (como ya se d i j o ) en una declaracin -judicial o administrativa por la que a cierta persona se le
tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en el cobro de deudas y, en general, en el ejercicio de sus derechos; para
la continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplicacin de la prescripcin como medio de dirimir dudas entre el que
por derecho es heredero y el que se cree tal) (art. 688).
3 o . Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de posesin se agrega la posesin "real" (o "material") de la herencia,
que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en
calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero) . Se ha entendido que se posee una herencia (en este sentido de posesin real) poseyendo los bienes del causante (o, al
menos, los fundamentales) en calidad de heredero. 489
Ciertamente, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin. Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real (poseyendo bienes en calidad de heredero),
el verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia
(arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar
ganndola por prescripcin de diez aos; y aun de cinco, si ha
obtenido la posesin efectiva (y est de buena f e ) . En esa situacin, estrictamente carece de ttulo, pero si existe una apariencia de l el Cdigo lo considera "ttulo putativo" y una especie
de los ttulos injustos (art. 704 N 4); y si logra posesin efectiva, ah tendr ttulo justo.

488 En nota al Proyecto del 53 el redactor consigna que se sigue e! principio del Derecho francs, "le mort saisit le vif\ El adagio y la "saisine", de raz
germnica, se remontan a lo menos al siglo XIII; no debe confundirse con la
transferencia de la propiedad ni con la posesin de los bienes: es una habilitacin lega! reconocida al heredero para ejercer los derechos y acciones del
difunto sin necesidad de ninguna formalidad previa, por ser un continuador
de la persona del difunto (v., por ej., Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob.
cit., t. X, pp. 11 y sgts.).
489 Por cierto, la precisin ha sido formulada especialmente en la solucin a conflictos sobre prescripcin adquisitiva entre herederos verdadero y
aparente.

EDITORIAL

JURIDICA

THCHIU

346

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

b) En cuanto a la posesin de los bienes

Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diversas situaciones jurdicas: en dominio, slo en posesin o, aun,
en mera tenencia.
Cualquiera puede entrar a poseer un bien de sos y, siendo
poseedor, podr llegar a ganarlo por prescripcin, todo conforme a las reglas generales. Podr aducir como ttulo cualquiera
de los que seala el art. 703, segn sea su situacin (por cierto,
si es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin conservatoria, como se ver pronto).
Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aqu
aparece la sucesin por causa de muerte como ttulo.490 Y entonces procede examinar si es o no heredero.
S es verdaderamente heredero y el causante era dueo de la
cosa, l tiene el dominio (adquirido por el modo sucesin por
causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aqu
puede recordarse el art. 717, conforme al cual el heredero inicia la posesin y no le ha sido transmitida por el causante (texto que constituye un argumento para concluir que en Chile la
posesin no se transmite y que, a su vez, eso se debe a que entre nosotros se le concibe como un hecho, no como un derecho). Como tiene el dominio, en el ttulo de la accin de petiDebe advertirse que el Cdigo no menciona a la sucesin mortis causa
como ttulo posesorio, para poseer bienes determinados. Pero la doctrina nacional habitualmente la considera, aunque sin distinguir claramente entre la
posesin de la herencia y la de bienes especficos; se citan preceptos que aluden a la posesin, pero se trata de normas dirigidas a la posesin de la herencia. As, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 478 y sgts.; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. ciL, L I, pp. 372-3. Formulada la distincin, como
se ha hecho en el cuerpo, puede percibirse que es admisible la duda acerca
de si puede tenerse o no por ttulo para poseer bienes determinados. Y no
slo por falta de norma clara en nuestros textos (lo que ya es sugerente) sino
porque puede estimarse que, siendo el heredero continuador del causante,
nada nuevo puede aadir a la posesin del bien el acontecimiento sucesorio;
o se inicia una posesin con algn ttulo nuevo, o se posee con el ttulo que
aduca el causante. Por algo es que la discusin doctrinaria (extranjera) exhibe tanta permanencia (v., a este respecto, con interesantes planteamientos
en contra de la admisin de un titulo sucesin por causa de muerte para justificar posesin que conduzca a prescripcin abreviada, Gonzlez Pacanowska, Isabel: "Notas sobre el justo ttulo para usucapir y la sucesin mortis causa",
en Anuario de Derecho Civil, t. 46, Madrid, 1993, pp. 1899 y sgts.). Pero en
ciertas situaciones, como se ver, resulta aplicable.
VM)

347

EDITORIAL

JURIDICA

DECHIL

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

cin de herencia el Cdigo dispone que, adems de esa accin,

tiene tambin la reivindicatora (para perseguir los bienes especficos) (art. 1268).
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar el heredero en posesin (si la tiene con nimo de dueo), posee con
el ttulo del causante, unido a su condicin de heredero que lo
deja como continuador de aqul491 (ese ttulo del causante tendr importancia para calificar esta posesin).
Por ltimo, si el causante era slo tenedor, la aplicacin de
este ttulo sucesin por causa de muerte para justificar la posesin del heredero (teniendo la cosa con nimo de dueo), ha
sido controvertida; actualmente en la doctrina parece predominar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un elemento (nuevo) que explique este cambio (porque
el causante era mero tenedor) ,492
As, pues, con esta discutible potencia segn las situaciones,
acta la sucesin por causa de muerte como ttulo posesorio,
como justificacin del heredero de por qu posee (por qu se
considera dueo: porque hered; pro herede, como heredero).
- Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, o slo la posesin, o nada ms que la mera tenencia, la posesin que pueda lograr en los bienes carecer de ttulo (al igual
Como aconteca en Roma (cfr, Guzmn Brito, Alejandro: Derecho privado romano, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. I, pp. 489-490); no hay
obstculo legal en considerarlo de igual modo entre nosotros. V. tambin, en
sentido semejante, insistiendo en que el ttulo es el que tena el causante, Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 337; Mazeaud, Henri, Lon
yjean, ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 213; y ya Pothier (oeuvres de), cit., Traite de
laprescription, annotes et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon...,
Tr. d. Paris, 1890, N 63, p. 339.
492 Puede salvarse la situacin agregando al ttulo pro herede el romano "pro
suo" (poseo la cosa porque es ma); pero tambin se ha pedido algo ms consistente (v. en este ltimo sentido, por ej., Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 223). Convincentemente, se tiene en cuenta que el ttulo de heredero no
crea una justificacin independiente de la adquisicin; carece de autonoma,
se limita a reproducir en el heredero la posicin jurdica del causante; el ttulo universal no es tanto un ttulo como un medio de expandir la virtualidad de otro ttulo ms all del mbito subjetivo de las partes que lo crearon
(v. Gonzlez Pacanowska, Isabel, ob. cit., pp. 1914 y sgts., con cita de los Profe.
Salvador Coderch y Badosa Coll; v. tambin Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Tipologa del justo ttulo en la usucapin. Crnica de una cuestin pendiente", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, p. 584).
491

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DE C H I L E

348

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO

que carece de ttulo su posesin sobre la herencia, conforme se

dijo antes); al menos no tendr el ttulo sucesin por causa de
muerte. Si acude a l es porque creer que es heredero y, por
tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por
qu posee cierto bien) es la sucesin por causa de muerte (dir:
soy dueo -poseo- porque hered). Como, objetivamente no es
heredero, estrictamente carece de ttulo. Pero -tal como se dijo
respecto de la posesin de la herencia- si hay una apariencia,
un vestigio, podr tenrsele como ttulo putativo sucesin por
causa de muerte; as, poseer el bien con ese ttulo putativo (art.
704 N 4, primera parte) ,493
167. Ttulos injustos. Se ha dicho que el Cdigo no ha definido
el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerarlos ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704; se ha resuelto que calificar un ttulo
de justo o injusto es una cuestin de Derecho, no de hecho).494
Sobre estos ttulos pueden formularse las siguientes observaciones (en el orden en que estn consignados):
I o . Por los trminos de esta primera situacin, no se comprende aqu la falta de veracidad, de modo que si el ttulo fue
realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.495
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen
interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto.
Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero
parece natural, y tambin ms armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud.
En cada caso tendr que apreciarse la envergadura y su consecuente influencia en el conjunto. Porque puede haber algunos cambios que se efecten con intencin de corregir un
defecto ortogrfico o terminolgico que en extremo rigor constituye falsificacin, pero que no afecta la autenticidad del acto
en su sentido y en sus caracteres fundamentales.

Algunos otros antecedentes en Crcamo, scar: "La posesin de la herencia", Univ. de Chile, Santiago, 1928.
494 RDJ., t. 51, p. 325.
495 RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. V. tambin los arts. 17 del CC.
y 193 y sgts. del CP.
493

349

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JURIDICA

Di C U ILF

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

Cuando un instrumento incluye varios actos jurdicos independientes, la falsificacin de uno no justifica, necesariamente,
dar por falsificados todos. Recurdese que aqu se est tratando
la falsificacin del ttulo posesorio, es decir, del antecedente
(substantivo) que explica o justifica la posesin; por tanto, si ese
antecedente consta junto a otros actos en el mismo instrumento y la falsificacin se refiere a alguno de esos otros, puede concluirse que aqul no est falsificado y, por ende, que el ttulo es
justo. Incluso, as como existe la nulidad parcial para actos que
pueden descomponerse en secciones independientes, en los que
una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento) , as tambin podra ocurrir respecto de la falsificacin.
Pero habr situaciones en las que cierta falsificacin dejar a todos los actos con ttulo falsificado (como cuando se refiere a la
presencia, exigida por ley, del funcionario pblico autorizante).
Por otra parte, en ocasiones una falsificacin de apariencia
intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que altere la
naturaleza del antecedente posesorio; entonces, el ttulo es falsificado y, por tanto, injusto.
Deber examinarse, pues, cada caso en particular.
2o. Se ha entendido que se incluye tambin aqu el ttulo
emanado de un representante, pero que acta extralimitndose en sus facultades.496 En otro sentido, no distingue la ley, de
modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es,
es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa
ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo (no
est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que la venta de cosa ajena es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose
representante del dueo, el ttulo es injusto. La diferencia parece justificarse porque en esta ltima situacin el adquirente
debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante. Esta observacin demuestra la ntima relacin (ya anunciada) entre el antecedente jurdico aducido y la conducta del sujeto; entre el ttulo y la fe.
496 As, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85. Tambin RDJ., t 89, secc. 2% p. 143;
el fallo advierte que es distinta la situacin del ttulo inoponible de la del nulo,
como que el Cdigo las ha tratado separadamente (respectivamente en los
N 2 y 3 del art. 704).

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JURIDICA

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350

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Por ltimo, si el ttulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al
poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en
el N 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata
de una venta de cosa ajena.497
3o. Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn
las expresiones de Pothier.498 Es injusto bien que la nulidad de
que adolece sea absoluta o relativa; no se distingue; y si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705).
Un punto interesante aqu es determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio (entre
nosotros consagrado en reglas, como los arts. 1687 y 1689) de
que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus
efectos, tenindose por vlido. Sin embargo, esa postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso de que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviere la accin de nulidad relativa (A compra
a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin
regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente y por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor
del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de milidad del ttulo). Para sortear
la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad
relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin
de quien tenga la accin de nulidad.499 Aunque algo artificiosa,
la sohicin parece funcional.
Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta
de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observacin.
RDJ., t. 27, p. 336.
Pothier, Oeuvres..., cit., Traite de laPrescription, N 85, p. 346.
499 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94. Conviene reparar en la expresin empleada (El que "adolece de un vicio"...).
497

498

351

EDITORIAL

IUR1DICA DI cun

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge un

conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de
proteccin. La venta de cosa ajena es destacadamente una en la
cual los intereses en conflicto son el derecho de dominio y la
seguridad del trfico. Se trata de proteger al dueo o a los terceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles,
sin que se les pueda exigir un examen acucioso de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Relacionando el art. 1815 con este 704 N 3, la conclusin
es que el codificador opt por el derecho de dominio con atenuacin a favor del trfico. Protegi el dominio porque en el
art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin peijuicio de
los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y,
por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin
regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria), 500
4o. El Cdigo no ha definido lo que es ttulo putativo. La doctrina suele conformarse con entender por ttulo putativo el que
se invoca sin existir realmente. Pero debemos aadir alguna mayor concrecin. De la circunstancia de tratarse de un "titulo" y
de los ejemplos que el texto ofrece, desprendemos que es un
ttulo aparente; es decir, como todo ttulo, es un antecedente
jurdico que por su naturaleza justifica posesin, pero que adolece de algn defecto que lo ha dejado en el solo estado de apariencia. Como no es "realmente" un utulo, podra pretenderse
que en la nada hay tambin un ttulo putativo (el sujeto dice
que posee porque es heredero de X, sin agregar ningn vestigio de antecedente que conduzca a esa conclusin; ni parentesco, ni testamento ni algo semejante a testamento. Cuando se le
reprocha esa ausencia de antecedentes, responde: precisamente, como no soy realmente heredero, tengo ttulo putativo). No
es as. Debe existir un efectivo antecedente que configure apaPodr exclamarse que en la venta de cosa ajena qu otra solucin podra consignarse que no fuera aquella de que el derecho del dueo se mantiene; pero esa pretendida obviedad es debida a que en nuestro medio no ha
penetrado aquella regla de que en materia de cosas muebles la posesin equivale a ttulo; cuando sea mencionada (al tratar la reivindicacin) se ver que,
debido a ella, en varios ordenamientos el dueo ve su dominio extinguido,
en una actitud de ms intensa proteccin de la apariencia y el trfico.
500

N>IRORIU

JURIDICA DECHILL

352

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

rienda; y entonces, por otros elementos de juicio, resulta que

ese antecedente es nada ms que apariencia.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que tiene ttulo; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia nuevamente la ntima relacin
entre este elemento, el ttulo y el siguiente, la fe.
En cuanto a los ejemplos, hay relacin con lo prescrito en
el art. 1269.501 Adems de tales ejemplos, se han mencionado
como ttulos putativos los actos simulados (pero como entre nosotros la simulacin es conducida a la nulidad, quedara en el
N 3), los resueltos.502
Si el justo ttulo es el acto testamentario "legalmente ejecutado", se ha concluido (pero antes de la reforma por ley 19.903,
cuando la expresin era 'judicialmente reconocido") que se aplica slo al legatario de especie o ctierpo cierto, no al de gnero,503 ya que ste slo tiene un crdito contra la sucesin o contra
el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisin en
la solucin de otra duda: si es posible la posesin de derechos
personales, a la que ya se ha hecho referencia (v. supra,
N 162).504
Tratndose de la posesin efectiva, se ha discutido el inicio
del cmputo del plazo para la prescripcin (desde que se dicta,
desde que se notifica); parece imponerse la decisin de que se
cuenta desde que se dicta la resolucin.505 Respecto del acto testamentario, se cuenta desde que se reconoce judicialmente. Y
sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705.
Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado y teniendo
presente la funcin (ya consignada) que cumple el ttulo, en
definitiva el ttulo injusto es una apariencia de ttulo (para nosotros eso queda demostrado con las situaciones especficas que
menciona). Por esto: a) podra ser substituido por un concepto
V. tambin RDJ., t. 50, p. 326; mismo tomo, secc. 2\ p. 70. En el primero de estos fallos se resolvi que al heredero aparente no le basta con tener posesin efectiva inscrita; para prescribir debe poseer materialmente los
bienes hereditarios.
502 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 94 y sgts.
503 As, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 98.
504 V. tambin RDJ., t. 27, p. 58.
505 As, F. del M. N 238, p. 237; antes se haba resuelto que desde su inscripcin (RDJ., t. 50, p. 70).
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SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

genrico redactado en torno a la nocin de antecedente que

aparenta ser ttulo; b) la taxatividad, que habitualmente ha sido
atribuida al texto, con el N 4 queda desvirtuada y viene a dejar
en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores (de los
otros numerales); y c) esa tipificacin legal de situaciones todava puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen
presentarse y la trascendencia de las instituciones de donde
emergen. 506
168. 2) Buena f e . Es uno de los conceptos fundamentales en el
mbito jurdico y, ciertamente, en el Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin de actuar lcitamente (rectamente); tal es la nocin corriente y tradicionalmente aceptada
por el Derecho, y que ha llegado a calificarse como acepcin
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se tiene por buena fe el comportamiento conforme a la conducta media de un sujeto corriente y que es
socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de averiguar en cada caso particular, examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda
implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.
No compartimos la decisin de escindir, dividir la nocin de
buena fe; ella es slo una, la denominada buena fe subjetiva; la
llamada acepcin objetiva alude ms bien a un mtodo para determinarla, para evaluar la conducta de un sujeto en una situacin determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de
detectar la fe de un individuo (y no es factible guiarse por su
sola palabra), hay que acudir a elementos objetivos que conduzMs antecedentes sobre la apariencia de heredero en lvarez, Ral:
"El heredero aparente", en RDJ., L 50, Primera Parte, p. 105 (es parte de una
obra mayor del mismo autor: Teora integral de la apariencia, publicada pardalmente por Edit. Universitaria, Santiago, 1962); Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., pp. 54 y sgts. y La proteccin a la apariencia en el Derecho civil, CL
Sobre el titulo en la posesin, ms antecedentes pueden verse en el detenido estudio de Yzquierdo Tolsada, Mariano, ob. cit, pp. 547 y sgts. (con critica a sentencias del Tribunal Supremo espaol y amplia bibliografa; por derto,
los conceptos deben comprenderse en el mbito de ese ordenamiento).
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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

can a un resultado fiable; ese camino ha conducido al mtodo

de definir un comportamiento que se estima el propio de quien
acta de buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con el adoptado por el sujeto cuya conducta se est juzgando; de esa comparacin surgir la conclusin respecto de su
fe (buena o mala).
Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. En apreciacin genrica, se ha estimado
que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta
ms bien como conviccin o creencia (por ej., el comprador cree adquirir de quien es dueo), en tanto que en el de las obligaciones
es ms bien un modo de comportamiento. La afirmacin puede aceptarse slo como una generalizacin, porque depender de la situacin especfica de que se trate y, ms an, parecen slo diferentes
fisonomas. Siendo en el mbito de las obligaciones en donde se
regula el intercambio de bienes y servicios, es natural que ah su
forma de comportamiento sea ms perceptible (por lo que all se
trata con ms detenimiento, en matices y concreciones), especialmente en etapas de actividades que se despliegan en el tiempo
(como en las trata ti vas preliminares al proyectarse un contrato y
en la ejecucin de prestaciones duraderas).507
Con fundamento subjetivo, y en la nocin de buena fe
creencia, el Cdigo establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706), precepto fcilmente explicable
porque el "proceso" de "adquisicin" se inicia en el ttulo.508 Y
507 En el fondo, en la actuacin lo que hay es una conviccin (o conciencia) que se traduce en actitud, y que termina adoptando la fisonoma ya de
comportamiento ya de creencia. V. Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit.,
pp. 49 y sgts.
508 A semejante conclusin se ha llegado, y a favor de la unidad, con antecedentes histricos; v. Guzmn Brito, Alejandro: "La buena fe en el Cdigo
Civil de Chile", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 29, N 1, Univ. Catlica de
Chile, Santiago, 2002, pp. 11 y sgts., especialmente p. 23.
Esa referencia (a la buena fe, creencia) parece mantenerse en las codificaciones ms recientes; v., por ej., los Cdigos boliviano (art. 93); peruano
(art. 906); paraguayo (art. 1918, relacionando la persuasin del poseedor con
la objetividad del ttulo); brasileo (art. 1201, que -convenientementeconfiere la presuncin de buena fe a quien tiene ttulo justo); holands
(art. 3-118 que, siguiendo una postura generalizada en su conjunto, dispone
que es poseedor de buena fe el que se considera titular de un derecho y poda razonablemente ser considerado tal).

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EDITORIAL

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SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

aqu, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse la

vinculacin estrecha entre el ttulo y la fe (por ejemplo, un ttulo, falsificado por quien lo hace valer, automticamente implica mala f e ) .
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error
padecido (aunque la excusabilidad incide ms propiamente en
la prueba de la buena fe que en su existencia).509 En cambio,
dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si
el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia
de que los menores son incapaces) (los arts. 8o y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe). 510
Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso
concreto es cuestin de hecho.511
En cuanto a la poca en la que la fe tiene influencia en la
posesin, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el Cdigo consagr la regla del art. 702 inc. 2o (apartndose de la tra-

Siendo la fe y la negligencia conceptos distintos, estimamos que son

compatibles en un sujeto, el cual puede estar de buena fe y ser negligente.
Y para el trato justo a cada cual conviene mantener siempre la diferencia.
Con todo, compartimos la asimilacin de tratamiento; parece propio -en
esta materia- aplicar al negligente las normas del de mala fe. Otro modo
de proceder es como procede el Cdigo: cuando el texto dispone -a contrario sensu- que un error inexcusable se opone a la buena fe, lo que en el
fondo hace es evaluar objetivamente la fe. Tambin debe considerarse otra
situacin: la del que asume un riesgo; esa conducta es distinta de la negligencia y de la mala fe (el sujeto puede asumir el riesgo sin ser negligente
ni estar de mala fe; por ej., el sujeto adquiere sin averiguar mnimamente
el derecho de su enajenante, sabiendo que debe hacerlo, pero por cierta
urgencia prefiere actuar de inmediato); asimismo, parece apropiado aplicarle las mismas reglas del de mala fe.
510 La diferencia de efectos apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por el texto no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas de los Cdigos italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t. I,
p. 846) y francs (por ej., Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 176)
entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho. El
CC. peruano de 1936 lo reconoca expresamente en su art. 832, y el actual
mantiene esa actitud, en el art. 906 (el comentarista Guzmn Ferrer, en la
edicin de Edit. Cientfica, vincula la regla con las caractersticas culturales
del pas); tambin el CC. paraguayo, en su art. 1918.
511 RDJ., L 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325.
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dicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular

durante el curso de la posesin) .512
Pero entre nosotros la prdida de la buena fe, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters
(arts. 906, 907, 913).
Prueba. Siguiendo un criterio de normalidad, se ha establecido una presuncin simplemente legal de buena fe (art. 707).
No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene entendido que la presuncin es de general aplicacin.513 Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros
preceptos (por ej., arts. 94, N 5; 2510 N 2). Pothier conceda
la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo.514 Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94 N6; 706 inc. final; 2510
N 3). En cambio, se ha puntualizado que la presuncin de mala
fe para quien aduce error de Derecho es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.515
Sin peijuicio de las presunciones (en cualquier sentido que
se impongan) al tener que probarse la fe (buena o mala) tendr lugar la comparacin que antes se ha aludido y, por tanto,
tendrn que probarse los hechos de los que se pueda despren-

1511 La solucin romana ciertamente es menos rigurosa (algo ms complaciente), y tiene el efecto de contribuir a la ms pronta solucin de la incertidumbre mediante la prescripcin (ordinaria). Sobre esta diferencia, con
interesantes antecedentes histricos (y especial referencia al adagio "mala fides superueniens nocel", y su adversario "... non nocet"), v. De los Mozos, Jos Luis,
ob. cit., pp. 359 y sgts.
En los Cdigos del siglo XX parece seguir predominando la regla; as por
ej., en los Cdigos italiano (art. 1147), portugus (art. 1260), boliviano (art.
93), paraguayo (art. 1919); parece diversa la actitud del CC. brasileo (conforme a los arts. 1202, 1242 y 1260).
5IS V. Somarriva, Manuel: Derecho de familia, Edit. Nascimento, Santiago,
1963, p. 103; RDJ., t. 29, p. 73; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo- a
todo el campo jurdico. En contra de la aplicacin extensiva de la presuncin, Moreno Echavarra, Rafael: "Apuntes sobre el matrimonio putativo y la
bigamia", en RDJ., t. 34, Primera Parte, pp. 37 y sgts.
La presuncin es mantenida generalizadamente en los Cdigos del siglo
XX. As, por ej., en los Cdigos boliviano (art. 93), peruano (art. 914), paraguayo (art. 1919), holands (art. 3-118); como se dijo, el CC. brasileo confiere la presuncin al que tiene justo ttulo (art. 1201, inc. 2 o ).
514 Pothier, Traite de la prescription, cit., N 36, p. 330.
515 GT. de 1895, t. I, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2*, p. 7.

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der la conviccin o comportamiento (la buena o mala fe) del

sujeto, que en el caso concreto se est sosteniendo. 516
169. 3) Tradicin. Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces
no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de
dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa;
slo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702
inc. 2 o ).
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los
muebles (v. supra, N os 117 y 118), muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin (art. 702 inc.
49). Dicha presuncin es inaplicable a las situaciones en las que
la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es
tambin inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre,
que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pblica
segn el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad).
170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la
calificacin de regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, que implica un plazo ms breve (arts. 2507 y
2508); dispone de la accin publiciana (art. 894) (en cambio,
la diferencia no influye en la presuncin de dominio ni en la
disposicin de acciones posesorias).
5,6 Ms antecedentes en Gmez Acebo F.: "La buena y la mala fe. Su encuadramiento en la teora general del Derecho y su eficacia en el Cdigo Civil", en Rev. de D. Privado, N 419, Madrid, 1952, pp. 101 y sgts.; y N 420,
Madrid, 1952, pp. 192 y sgts.; De los Mozos, Jos Luis: El principio de la buena
fe, EdiL Bosch, Barcelona, 1965; Espn Cnovas, Diego: "El justo ttulo y la
buena fe en la usucapin", en Estudios de D. Civil en honor del Prof. Castn
Tobeas, Edics. Univ. de Navarra, Pamplona, 1969, vol. I, pp. 157 y sgts.; Wieacker, Franz: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Civitas, Madrid, 1977; Ferreira Rubio, Delia: La buena fe, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984;
Zimmermann, Reinhard and Whittaker, Simn: Good faith in european contract
law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Medina Prez, Jos: La buena fe en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1950; Richards, Anita: La mala fe en el Cdigo Civil, Edit, Universitaria,
Santiago, 1961; Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., pp. 49 y sgts.

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

171. B) Posesin irregular. Es la que carece de uno o ms de

los requisitos de la posesin regular (art. 708).
El texto parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y nimo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el
elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda
(por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio la tradicin
ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no
hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar).
172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).
a) Posesin violenta. Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo contiene algunas reglas que la caracterizan, con influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712).517
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia
han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que
se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien
se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que
desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal).518
En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay autores que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que
la posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en las
personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito.519
b) Posesin clandestina. Es la que se ejerce ocultndola a los
que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); ntese, pues,

En su obra recin citada. V. tambin RDJ., t. 26, p. 446.

As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 486; Barros Errzuriz, Alfredo,
ob. cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la posesin
y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23. Primera Parte,
pp. 116 y sgts. En contra, Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin
viciosa", en RDJ., t. 45, Primera Parte, pp. 27 y sgts.
519 Borda, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Derechos reales, Edit. Perrot,
2a edic., Buenos Aires, 1978, vol. I, p. 74.
517

518

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad de las personas, si se oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser
poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto
de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se
puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin; se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.520
173. Utilidad de la posesin viciosa. Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de m o d o que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina, no (intiles). Soportan esta conclusin fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos legales (como los arts. 2510 regla 3a y 920).521
Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sostenindose que los vicios de la posesin son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular,
con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesin regular (tendr justo ttulo, pues la venta de cosa ajena

En contra Claro Salas, Hctor, segn Pescio, Victorio, Manual..., cit.,

t. IV, p. 219.
La posesin clandestina es ms factble en los muebles que en los bienes
races (en los cuales sera necesario, por ej., recurrir a actos posesorios subterrneos para lograr ocultacin).
'21 En este sentido, por ej.. Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la
legislacin chilena, Edit. Jurdica de Chile, 2a edic., Santiago, 1995. Tambin
Vial del Rio, Vctor, ob. cit., pp. 92 y sgts. Luego de compartir la conclusin
de que las posesiones viciosas no conducen a la prescripcin, este autor postula que el concepto de posesin intl es ms amplio que el de viciosa; tambin es intil (no conduce a la prescripcin) la que "no va acompaada del
ejercicio de actos posesorios, es decir, de actos positivos que slo hubiera tenido derecho a ejecutar el dueo...'*. Pero parece que menos que una categora de posesin (posesin intil), esa exigencia se refiere a la existencia de
la posesin y a su prueba; si no se demuestran esos hechos o actos, puede
estimarse que no es que haya posesin intil, sino simplemente no hay posesin v, siendo as, por cierto no habr prescripcin.
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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

vale, puede estar de buena fe, y se supone que se le efectu la

tradicin). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es
ajena, empieza a poseerla ocultndola al verdadero dueo; con
ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente; y ser poseedor regular porque, si bien ha terminado
su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. As, se tratara -se ha propuesto- de una posesin regular (til) y clandestina.522
174. La mera tenencia. Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa; la ltima es la de mero tenedor (v. supra, N 158). La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor
detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin.523 No obstante,
en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y es importante averiguarlo (por ej., por
lo que disponen los arts. 895 y sgts.).
Adems de la situacin de mero tenedor se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni siquiera llegan a
constituir mera tenencia por su carcter irrelevante (como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo
de inmediato a otra, el del invitado que detenta utensilios como
husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo).
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene

522 V.

Belmar, Eduardo, ob. cit., p. 34.

Puede verse que formalmente la definicin {del art. 714) no est bien
construida por tener contenidos separados. Primero est restringida al que
detenta en nombre de otro y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el
que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno (aunque no la tenga "en nombre de otro"). Y en el contenido, aun con la extensin del inc. final no parece satisfactoria; no vemos como necesario el reconocimiento de dominio
ajeno; tambin hay que calificar de mero tenedor al que simplemente detenta la cosa (sin nimo de dueo) sin tener reflexin alguna acerca de si tiene
dueo o no. Entonces, lo importante no es el reconocimiento de dominio
ajeno, sino la conviccin de que la cosa no es propia.
523

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se
ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluta: se
es mero tenedor no slo respecto del dueo, sino respecto de
todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece
de las acciones posesorias. Es tambin inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719 inc. 2 o , en criticable redaccin). A esa
inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716 parte final en relacin con el art. 2510 regla 3a, y la del art. 730, a
los que se har referencia ms adelante; en mayor anlisis, parece discutible su carcter de excepciones).
175. Algunas consecuencias jurdicas. Aparte de las relativas al
derecho real o personal en que puede fundarse la mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos a travs de normas
dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928,
2315).524
176. Transmisin de la posesin. Cuando se hizo referencia
a la sucesin por causa de muerte como uno de los ttulos
posesorios, se advirtieron las dificultades doctrinarias que esta
materia presenta (v. supra, N 166). En todo caso, en el Derecho nacional parece haber acuerdo en concluir que, segn
nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata se afirm a - de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la
posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722,
que implica la misma idea (en su redaccin en el Proyecto
de 1853 este precepto se refera a la transmisin de la posesin; posteriormente fue alterado); el art. 717, cuyos trminos son bastante categricos (y amplios, aplicables a la transferencia y a la transmisin).

524 V. Poms Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966.

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Pero no puede dejar de mencionarse lo dispuesto en los

arts. 2500 inc. 2o y 919, que inducen a la transmisibilidad525 (y, como
se dijo en otra ocasin, muchos Cdigos del siglo XX disponen expresamente que se transmite a los herederos; con todo, la denominada transmisin debe ser entendida ms bien con referencia al
"derecho a poseer", al jus possidendi, y aun a algunas ventajas -jurdicas- de la posesin, del jus possessionis; v. supra, N 157 y nota).
177. Transferencia de la posesin. Asimismo, se sostiene que la
posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500,
inc. Io conducen a esa conclusin.
525 Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan
la idea de transmisin de la posesin. V. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit.,
t. I, p. 227; Aubry, C. et Rau, C.: Cours de Droit Civil Fran^ais, Impr. et Libr. G.
de Jurisprudence, Marchal et Billard, Pars, 1869, t. II, pp. 98 y 99; Espn, Diego: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en
Rev de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y sgts.
Por nuestra parte agregamos algo ms. En cuanto al 2500 inc. 2 si bien induce a ser explicado por la transmisin, no es difcil encontrar otras explicaciones; desde luego, tal como se dijo al tratar la naturaleza de la posesin (como
hecho o derecho), digan los textos lo que quieran, si se concibe como hecho,
una transmisin no es concebible; no es posible aqu transmitir como se transmite una cosa; lo que puede transmitirse es un "derecho a seguir poseyendo", que
es distinto, pero mientras el heredero no entre a enseorearse, l no tiene posesin. Luego, puede estimarse que la regla se explica para evitar lo que se ha llar
mado "un vaco" posesorio, entre la muerte del causante y la aceptacin del
heredero; al menos entre nosotros esa dificultad est solucionada con la retroactividad de la aceptacin; as, para ese efecto, en rigor, la regla no se justifica, pero,
con ser superflua, podra tener esa explicacin. En fin, no se justifica mucha aprehensin, porque la regla no dispone algo parecido a la transmisin; lo que declara es que la posesin del causante sobre cierta cosa "contina" en el heredero (o
en la herencia yacente y luego en el heredero), es decir, acto seguido, sin solucin de continuidad, posee el heredero, pero en virtud de su propia conducta
(enseorendose en ella). Ms an, es aceptable entender que con la regla se parte
del supuesto de que el heredero posee, es decir, se impone una verdadera presuncin de que ahora l posee, a menos que se demuestre que no. En cuanto al
art. 919, de ese texto tampoco se deriva, al menos no necesariamente, una transmisin de la posesin; ms bien de lo que se trata es de que, como el heredero es
el continuador del causante, las acciones que ste tena y las que en su contra se
tenan, pueden ejercerse ahora contra el heredero, supuesto que ste ha entrado
tambin en posesin; y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en cuanto a
la posesin iniciada por el heredero, mientras no se demuestre diferencia, es de
la misma calidad que la del causante y, en consecuencia, tambin tiene y est sometido a las mismas acciones protectoras. Esto es slo algo semejante a transmitir, a cada uno segn su hecho; slo que el heredero es continuador del causante.

3 6 3

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

En todo caso, debe precisarse que lo dicho no se opone a la

transferencia o transmisin del derecho a la posesin (o jus possidendi); en los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el
derecho a poseer (v. supra, N 157).
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida,
de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho (que mencionamos como una de las cuestiones doctrinarias bsicas sobre la materia; v. supra, N 155).
Finalmente, la doctrina considera que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento
de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea
enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta
de vicios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones (que se ver a continuacin). 526
178. Agregacin de la posesin. El art. 717 permite al poseedor
agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La
posibilidad es conocida con distintas denominaciones ("unin",
"accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts.
920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores
que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4 o ).
Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular
como para el sucesor a ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y transmisin mortis causa de la posesin, al que ya se ha hecho referencia.527
526 V. Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ,, t. 10, Primera Parte, pp. 17 y sgts. El autor
insiste en que en el sistema posesorio del CC. chileno la posesin no se transfiere
ni se transmite. Cita varios preceptos en ese sentido y aade antecedentes histricos (contenidos en los Proyectos). Y considera errores las reglas de los arts. 696
que se refiere a la "transferencia" de la posesin, y del art. 2500 inc. 2o, que supone una "transmisin"; incluso llega a proponer la supresin de este ltimo texto.
527 V. Del Ro Rodrguez, Diego: La accesin de posesiones, Univ. de Chile,
Impr. San Diego, Santiago, 1951; Espn, Diego, La sucesin en la posesin..., cit.

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364

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregacin es

necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua
con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas,
sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos
del precepto (si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A,
B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin
de C y la de A, excluyendo la de B). Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural
puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios
(art. 2502 N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos
(art. 2502 N 2); en este ltimo caso podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios
legales (arts. 2502 inc. final y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin
tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin
se efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (por ej., de mala
fe), sta inficiona a aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesin
defectuosa (por ej., de mala f e ) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, puede "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar
slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.528
En definitiva, en esa actitud se est admitiendo al sucesor alegar la prescripcin que (ya) poda invocar el antecesor; el fundamento es que si bien (concebida como un hecho) la posesin
no se transfiere ni se transmite, s pueden traspasarse las facultades o prerrogativas que tena el antecesor (el jus posessionis)
(v. nmeros precedentes y supra, N 157).
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan
la agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier t-

As, Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert: Trait thoriqtie et pratique de droit civil Trois. d. Libr. de la Socit du Recueil J.-B. Sirey, et du
Journal du Palais, Paris, 1905, t. XXVIII, N 353, p. 273; v. tambin Del Ro
Rodrguez, Diego, ob. cit., pp. 18 y 33.
528

365

RNITORIAI

JURIDICA D CHIir

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

tulo respecto de un antecesor (como ocurre con nuestros arts.

717 y 2500), se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algn
ttulo (la han obtenido por un mero hecho); ms an, no son
"sucesores".529
180. La disolucin del titulo. Cuando por sentencia judicial un
ttulo es declarado nulo o resuelto, se ha discutido la pertenencia de la agregacin. Como durante un lapso (que puede ser
extenso), la cosa estuvo siendo poseda por el que la recibi debido al contrato nulo o resuelto, e incluso por terceros adquirentes, puede resultar conveniente determinar quin ha de
beneficiarse con esa posesin mediante la agregacin (A vende
a B; luego de un ao B vende a C, y luego de otro ao A obtiene la nulidad o resolucin de su contrato con B; cuando A intenta que C le restituya la cosa, el plazo de posesin de B puede
pretender agregrselo C acudiendo al art. 717; y tambin lo pretende A, no tanto por ese precepto, sino ms bien por los arts.
1687 y 1487, que establecen un efecto restitutorio con retroactividad) .53 Hay varias otras situaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la agregacin. Por ejemplo, la del
reivindicador triunfante respecto del poseedor vencido, la del
que obtiene en la accin de peticin de herencia, y la del que
recoge la herencia por repudiacin de otro.
Respecto de la situacin producida luego de la divisin de
una comunidad, nuestro Derecho contiene tambin un precepto particular, que constituye una consecuencia del efecto declarativo y, por lo mismo, retroactivo de la particin (art. 718).
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en trminos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa
extensin (ntese que durante la indivisin no posey un anteV., por ej., Baudry-Lacantinere, G. et Tissier, Albert, ob. cit., L XXVIII,
N 344, p. 267; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N 720, p. 613.
V. tambin Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 137, p. 130.
590 V. Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert, ob. cit., t. XXVIII, N" 356
y sgts., pp. 275 y sgts.; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N 720,
p. 613; Claro Solar; Luis, ob. cit-, t. VII, N 855; Herrera Silva, Jorge: "Teora
de la accesin de posesiones", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 14,
pp. 713 y sgts.
529

EDITORIAI J U R I D I C A D E

CHILE

366

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cesor del adjudicatario, sino l junto a otros comuneros, por lo

que no es del todo claro que estemos aqu ante una autntica
agregacin de posesiones).
181. La interversin de la posesin. Es la transformacin de la
posesin en mera tenencia o de sta en aqulla.
Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es
sorprendente la insuficiencia de los textos del Cdigo sobre esta
materia. Para la transformacin de la posesin en mera tenencia; arts 684 N 5 y 2494; y para la transformacin de la mera
tenencia en posesin, arts. 716, 2510 regla 3a, 730, 719 inc. 2 o .
La interversin encuentra su explicacin en los cambios que
se producen en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o
detenta la cosa; de ah que en lugar de transformaciones de la
posesin o mera tenencia el tema podra tratarse como de cambios en la causa o ttulo, con el correspondiente efecto en la relacin frente a la cosa (pero - c o m o se ver suele admitirse que
un cambio de actitud junto a otros elementos puede ser suficiente para el cambio de esa relacin, sin producirse objetivamente
un cambio en el ttulo) ,531
182. Mutacin de la mera tenencia en posesin. De los preceptos aplicables a esta situacin (ya citados), resulta que el puro
lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de la mera
tenencia en posesin. Suelen mencionarse como excepciones a
esta regla los arts. 730 y 2510 regla 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera
situacin, es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesin, siendo necesario, pues, el acto de enajenacin; y en
el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del

Posibilidad ya admitida en Roma. El principio bsico ha sido que el

solo acto de voluntad (por ej., erigirse el tenedor en poseedor) no produce
la mutacin (Tierno sibi ipse causam possessionis matare potest); pero se lleg a aceptar que el cambio volitivo junto a otro suceso que le confiriera objetividad,
poda provocar el cambio (como el comodatario que decide erigirse en dueo, y que al reclamrsele la cosa, se niega a restituir; la mutacin sera aceptable desde la negativa).
531

367

EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

que era mero tenedor532 (sobre esta norma del art. 2510 regla 3a
se volver al tratar la prescripcin extraordinaria en infra, N 210).
Desde otro punto de vista puede s observarse cierta contradiccin entre los arts. 730 inc. Io y 2510: en trminos absolutos,
el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor,
mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias
que indica su regla 3a.533
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de
parte de quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio
brevi manu), o de un tercero (dueo), ms que de interversin se
estara en presencia de una adquisicin de posesin por tradicin.
183. Mutacin de la posesin en mera tenencia. En nuestro Derecho tal posibilidad se contempla sealadamente en el denominado "consdtuto posesorio" (art. 684, N 5; v. supra, N 188).
Se menciona tambin la situacin en que el poseedor efecta,
expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que
verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor; los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es imposible descartar esta posibilidad (con un tal
reconocimiento el poseedor simplemente deja de poseer;534 se
ver nuevamente el punto al tratar la prescripcin). 535

V. Poms, Alberto, ob. cit., pp. 30 y sgts.

Aunque no en forma explcita, el Prof. Pescio hace prevalecer el art
730 (Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 530), lo que resulta discutible si
se considera la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas.
5H4 y Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva,
Edit. Universitaria, Santiago, 1954, pp. 16 y sgts. V. tambin Mndez Eyssautier,
Hctor: Reglas comunes a toda prescripcin, Univ. de Concepcin, Concepcin,
1944, p. 80.
Para las variadas relaciones entre poseedor y mero tenedor (que en
alguna doctrina son calificados unificadamente de poseedores en distintos
conceptos: en concepto de dueo, en concepto de usufructuario, etc.) y los
cambios que en ellos pueden producirse, puede verse Jimnez Horwitz, Margarita: "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa: especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civil", en Anuario de
Derecho Civil, t. 52, Madrid, 1999, pp. 597 y sgts. V. tambin Morales Moreno, Antonio: "Posesin y usucapin". Estudio de la posesin que conduce a
la usucapin en el Cdigo Civil espaol. Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas (reimpresin), Madrid, 1972, pp. 101 y sgts.
5,2

fniroRiM J U R I D I C A DECID

368

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

184. Observaciones generales. Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos captulos aplicables a
la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes: la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
185. a) Capacidad para adquirir la posesin. Requirindose tan
slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla
suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin
de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola
excepcin de los dementes y los infantes (carecen de voluntad).
Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesin de estos bienes, no pueden ejercer los derechos de poseedores (prestar la cosa,
darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La
posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por
lo que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo
mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.
186. b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro.
Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1448,
en materia posesoria el Cdigo consagra normas especiales
que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro
(arts. 720 y 721), posibilidad que merece algunas observaciones. Para examinarlas, tngase en cuenta que el intermediario puede ser un representante legal, un mandatario y aun
un agente oficioso.
- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art.
721 regula la situacin (si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones, quedar ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia luego). Puede apreciarse
adems que al regular ciertos captulos posesorios, el Cdigo hace
una particular referencia a la intervencin de intermediario, como
es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y
de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712 inc. 2 o ).
Hay ciertas situaciones en las que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As acontece - c o m o ya ha quedado
dicho- con los infantes y dementes (art. 723 inc. 2 o ) y, suele agre369

EDITORIAL

JURIDICA

DECHIL

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

garse, con las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs

de quienes las representan.586
- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, la posibilidad se encuentra permitida expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2 o ).
187. Principio bsico. Se trata de determinar cmo se adquiere la
posesin; para tal efecto, es necesario recordar una regla fundamental que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la
posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
En cuanto a la posesin de las cosas incorporales, el punto
inicial es su admisin o rechazo. En su oportunidad (supra,
N 162) se dijo que parece predominar la admisin en los derechos reales.537 Pero el texto que entre nosotros la admite (el art.
715, y que predominantemente es interpretado como aplicable
a los derechos reales), no determina cmo se adquiere.
La posesin del usufructo y del uso sobre muebles se adquiere al recibirse la cosa a ese ttulo, luego de constituirse esos derechos; lo mismo es aplicable respecto del usufructo sobre
muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo propiamente es cesible). En cuanto a la adquisicin de la posesin
de esos mismos derechos sobre inmuebles, al menos entre nosotros parece claro que, luego del ttulo en que se constituyen,
es necesaria la inscripcin por lo dispuesto en el art. 696 (sin
ella la posesin no se adquiere aunque se entregue la cosa sobre la que recae el derecho). 538 Si se trata de un usufructo so-

536 p e r o en ej fondo el punto se vincula a las concepciones de la persona

jurdica y, especficamente, a las denominadas doctrinas del mandato y del
rgano.
557 Excepcionalmente se ha admitido en los derechos personales en ciertas circunstancias (as, Guzmn Brito, citado en supra, N 162, la admite para
crditos documentados y en los incluidos en una herencia: por tanto, siempre reflejamente; en estas situaciones, la posesin de ellos se adquirir, respectivamente, poseyendo el documento y la herencia).
538 Y aqu no es aceptable el argumento de que el art. 696 pudiere estarse refiriendo a los bienes inscritos, porque aqu se est tratando de la "constitucin" del derecho real limitado, el cual evidentemente nunca ha estado
inscrito, pues se est creando ahora.
EDITORIAi

J U R I D I C A DE

CHIle

370

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

bre inmueble, que se cede (suponiendo que se admita la cesin

propiamente del usufructo), la posibilidad de adquirir la posesin de tal derecho, supuesto el ttulo y con la sola entrega del
inmueble, sin inscripcin, es discutible, conforme el alcance que
se confiera al art. 696. En cuanto a la adquisicin de la posesin del derecho real de servidumbre, debe tenerse en cuenta
(como se dir) que ellas no requieren inscripcin para constituirse (salvo la de alcantarillado en predios urbanos); la posesin de las continuas y aparentes se pueden adquirir por el solo
ejercicio de su contenido tpico tolerado (aun sin ttulo, pues
se puede adquirir por prescripcin, lo cual implica una actuacin unilateral del futuro prescribiente) (por ej., construyendo
un acueducto en terreno ajeno para regar el propio); tratndose de las discontinuas o inaparentes, con un ttulo, la posesin
se adquiere tambin mediante el ejercicio del contenido tpico
tolerado por el dueo del predio sirviente (el art. 696 no es aplicable porque la inscripcin no es exigida) (en todo caso, como
se dir, stas no pueden ganarse por prescripcin); las servidumbres no son transferibles autnomamente, de modo que el adquirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la
servidumbre que lo beneficia.539 En cuanto a la muy particular
"posesin de la herencia", la legal es adquirida (por el verdadero heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se adquiere poseyendo los bienes hereditarios (o los principales,
como se ha resuelto) en calidad de heredero; la efectiva, mediante la resolucin administrativa o judicial (v. supra, N 166).
Se continuar con la adquisicin de la posesin de las cosas
corporales.
Es fcil comprender que en la determinacin de cmo se
adquiere, conserva y pierde la posesin, influye decisivamente
la naturaleza mueble o inmueble de la cosa de que se trate.
188. Bienes muebles
A) Adquisicin. La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el
Ms precisiones pueden verse en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas
incorporales..., cit., pp. 197 y sgts., a quien hemos seguido aqu en varias afirmaciones.
5,9

371

EDITORIAL

JURIDICA ot cini r

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

sujeto queda con la cosa a su disposicin; es decir, que queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al tratar
las formas de tradicin de las cosas corporales muebles.
B) Conservacin. Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan
ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
desprende que es el animus el elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con voluntad del poseedor, un tercero
puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor,
sin que se pierda la posesin (como en el arrendamiento, en el
comodato). Y aun ella, puede temporalmente perderse el corpus
sin perderse la posesin.
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la
conservacin de la posesin (as, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin). Ms bien
el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente
de ella (se volver pronto sobre estas situaciones).
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro
(que ser mero tenedor), siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier)540 se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesin;
tampoco la pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por
otro (como en el subarriendo), y aunque este ltimo ignore quin
es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo; a este respecto ya hemos referido nuestra norma (el art. 730 inc. I o ), y
observamos su friccin con la del art. 2510 regla 3a; pero si el mero
tenedor usurpador enajena a su propio nombre, est claro que
se pierde la posesin anterior (art. 730 inc. I o ) .
C) Prdida. Una vez ms, siendo dos los elementos constitutivos la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin peijuicio de lo dicho precedentemente.
Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena.
Se pierde la posesin al perderse el corpus. As acontece cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
540

En su obra ya citada.

i n i i o w u J U R I D I C A ni < m i l i

372

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

(art. 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin

entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que
generalmente resultan correlativas. Ocurre tambin cuando, sin
entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecucin de actos posesorios (como en las hiptesis de los arts. 619 y 608 inc. 2o, en
que, por ej., la cosa cae a un lago, al mar, etc.); esta situacin
queda incluida en la frmula general enunciada al principio, que
para los muebles entre nosotros recibe consagracin legal no
directamente sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida
al no estar ya en poder del poseedor, art. 727).
- Se pierde la posesin al perderse el animus. No ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constitutoposesorio (mencionado en otra ocasin, art. 684 N 5).
Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para
delimitar su mbito de aplicacin: los arts. 726 y 730.
Si con nimo de hacerlo suyo B se apodera de un mueble
de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera
tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, B no adquiere la posesin ni la pierde A (art. 730 inc. I o ,
primera parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin.541
189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de los muebles; por obra de a lo menos estas dos
circunstancias:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se
torna ms ficticio o simblico que en los muebles. En muchos
de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en esos trozos del
planeta que son los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro
Si se p r e t e n d e p r o f u n d i z a r en el tema, d e b e n r e c o r d a r s e las d i f e r e n cias entre las c o n c e p c i o n e s subjetiva y objetiva, q u e - c o m o se d i j o - i n c i d e n
destacadamente e n e l n i m o , p o r cierto c o n directas c o n s e c u e n c i a s a q u .
541

373

FDI-IORIAI

JURDICA ni

UHLFC

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el

dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La
vinculacin con el dominio se establece principalmente cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por
la inscripcin (art. 686); y la vinculacin con la posesin surge
con la "posesin inscrita" y, por tanto, al considerarse (al menos en alguna medida) "poseedor" a quien tiene el predio inscrito a su nombre (con disposiciones como los arts. 702, 724,
728, 730 y 924).
Por otra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido,
fundamentalmente, a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y
b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de congruencia entre los
deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto
en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles (al estar la inscripcin vinculada a ambas materias).
Como siempre ocurre, la influencia entre las normas y la realidad es recproca. As, en este campo los abundantes litigios que
en materia de inmuebles se han desatado en el pas encuentran
dos de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del
Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios influye en el florecimiento del debate interpretativo. En este ambiente, los pleitos ostentan multitud de argumentaciones.
Finalmente, corresponde presentar una constatacin: con
estos ingredientes el concepto de posesin se ha difuminado cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeado en reconstituirlo, y en esa tarea se ha llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario.
Otros le cambian su naturaleza. En extrema sntesis, las dos concepciones son stas: en Chile la posesin de inmuebles o es la
de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripcin en el
Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o
es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. O consiste
en la efectiva tenencia con nimo de dueo, o consiste en la inscripcin conservatoria. Se expondrn ms dilatadamente despus de examinar cmo se discuten diversas situaciones relativamente especficas, debates que son expresiones de aquellas
posturas generales (v. infra, N 195).
EDITORIM

(URID1CA

DECHILF

374

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Para entrar a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el pas,
lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe
tenerse en cuenta que si bien son muy pocos los predios que
nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse
aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos tambin por no inscritos porque sus inscripciones
son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse "han
salido del Registro").
I. Inmuebles no inscritos
190. A) Adquisicin. Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, debe considerarse el
antecedente que el poseedor invoca.
I o . Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.
Recurdese que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703).
a) Se invoca ocupacin. En la doctrina se ha originado aqu
una diferencia terminolgica. Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apoderamiento material". Descartan la aplicacin de la ocupacin para
adquirir posesin de inmuebles por el art. 590, ya que, como todo
inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida slo a los
muebles; y luego admiten que se puede adquirir la posesin de
inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que
si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin; la inscripcin no es necesaria -aaden- por los arts. 726 y 729 (el art.
724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos) .54~
No parece justificada la distincin. Se est en presencia de
la situacin en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo (pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin); como el inmueble tiene dueo

As, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial. Jos, ob. cit.,
pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Primera Parte, pp. 139 y 140; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 498 y 499.
542

375

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGL NDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESION

(por el art. 590), la ocupacin no funciona como modo de adquirir el dominio, pero s como ttulo para poseer; como se dijo,
propiamente no invoca ttulo alguno, pero el Cdigo concibe a
la ocupacin como "ttulo" para poseer. Y compartimos la conclusin de que en tal situacin la posesin de este inmueble no
inscrito se adquiere sin necesidad de inscripcin, conforme a los
textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situacin
es una sola, la del sujeto que ingresa al predio manifestando que
es de l. No se justifica una distincin de trminos (como para
separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupacin);
se trata de ocupacin, que acta como ttulo posesorio; el sujeto posee, con ttulo ocupacin543 (y, tal como se ha resuelto, debe
recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueo el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el dominio, pero no la posesin).544
Hay opiniones que en esta situacin exigen inscripcin; el
solo apoderamiento material (ocupacin) no bastara; as por
los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505.545 Se
ha llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pondra fin a la posesin del que la tena, pero no la adquirira el
usurpador.546
En sntesis (sin olvidar que est discutido), concluimos que
tratndose de inmuebles no inscritos es posible adquirir posesin
por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupacin que confiere posesin mas no dominio), no es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene
dueo (por el art. 8o, se presume que conoce el 590).
b) Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo), igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien
principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin;
al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto
especial, ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s que para

V. Pescio, Victoro, Manual..., cit., t. IV, pp. 271 y sgts.

RDJ., t. 26, p. 302.
M5 As parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obras jurdicas. Imprenta Gutenberg, Santiago, 1981, pp. 419 y sgts.
546 Williams Ibez, Juan: Teora de la posesin en nuestro Cdigo Civil, Univ.
de Chile, Santiago, 1930, p. 99.
543

FDITORIM

J U R I D I C A ni < l l l l

376

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que
llega por avulsin, segn el art. 652).
c) Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo
constitutivo), como antes se ha indicado, no podra invocarse
como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesin (sin perjuicio de la explicacin que
se ha dado para haberse incluido como ttulo; v. supra, N 166).
Si se invoca la sucesin por cansa de muerte, tampoco es necesaria la inscripcin, suponiendo que el inmueble cuya posesin
pretende el heredero aduciendo que lo recibi del causante era
un inmueble no inscrito (debe tenerse presente lo dicho sobre
la sucesin por causa de muerte como ttulo, en supra, N 166).
2o. Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores
nacionales se ha discutido la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no
inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.
- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no
hay posesin de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer inmuebles -se postulasin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se inscribir (con las normas de los arts. 693 del Cdigo y
58 del Reg.). Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera
la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le falta uno o ms requisitos de la regular, esa regla podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se
aduce, no uno traslaticio, situacin en la que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no
la inscripcin (tradicin). El art. 724 exige inscripcin cuando
hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega que el espritu del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde
que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo
ttulo traslaticio de dominio, tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo slo a los inscritos, lo que
se aprecia al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2o y 729); el art.
377

EDIIORIAI

(URIDJCA

N> C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo

primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. I o ) y
luego (inc. 2 o ) a los inmuebles inscritos.547
191. B) Conservacin y prdida. Tal como se dijo a propsito
de los muebles, las situaciones de adquisicin, conservacin y
prdida normalmente son correlativas (as, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde, y generalmente se perder al adquirirla otro).
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos
constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para el enajenante.
Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes
sostienen que para adquirir la posesin de inmuebles, incluso
no inscritos, es necesaria inscripcin.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder
su posesin:
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir
previa inscripcin o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito
(art. 729), dispone por un ao de las acciones posesorias, de
modo que si la recupera legalmente (por medios legales) se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri
al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin,
podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el
poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada manifiesr
ta para el usurpador pacfico; hay que concluir que en tal
situacin con mayor razn la perder).

547

V. Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 56 y sgts.

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

378

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito (el

poseedor entonces estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa,
se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por dueo, el
poseedor no la pierde (art. 730 inc. I o , primera parte, aunque aqu
aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3 a ). Pero si hiego de
darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y
pone fin a la posesin anterior (art. 730 inc. I o , segunda parte).
Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido en base a estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio
de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa
la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726
y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el
problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que
entre los autores se asigna a la inscripcin conservatoria. Al punto se har una referencia al final, a manera de conclusin. Por
ahora, debe s recordarse que se podra estar aqu en presencia
de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones
de papel", que antes se han mencionado (v. supra, N 145;548 para
la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas
acciones posesorias, que se tratarn ms adelante).
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto
al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se
producir si no hay violencia ni clandestinidad; recurdese que
tambin se ha sostenido -aisladamente- que, por la redaccin
del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un
ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y
se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A
(art. 730 inc. I o , primera parte).

548

Un ejemplo en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153.

379

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo
de aprovechamiento que, generalmente, revelar la segunda situacin.
Las soluciones anotadas son las que fluyen de manera ms
natural o de modo ms aparente al observar los dos preceptos
citados, pero, como se trata de inmuebles, en definitiva pueden
discutirse con las tesis que dan predominio ya a la posesin material, ya a la inscrita, que luego se resumirn.
II. Inmuebles inscritos
192. Advertencia. Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de principios y textos
diseminados a travs del Cdigo, que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696,
702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede observarse
que algunos de dichos textos son aplicables no slo a los inmuebles inscritos sino tambin a los no inscritos o, por lo menos, la
aplicacin de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, segn se ha visto (de ah que no sea del todo propio referir esta
llamada teora de la posesin inscrita slo respecto de los inmuebles inscritos, como pudiera desprenderse de la circunstancia de
ser siempre mencionada, en los estudios de doctrina, en el captulo relativo a stos).
193. A) Adquisicin, a) Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio, es
aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos.
Tratndose de la ocupacin, adems de lo expresado en
aquella ocasin debe tenerse presente que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no
regira esta situacin, porque se estara refiriendo solamente a
los casos en que se aduce un ttulo traslaticio (debido a su particular y dilatada redaccin, que si se estuviere refiriendo en general a los inmuebles habra expresado, breve y directamente:
"si la cosa es inmueble" o algo semejante; en cambio, expres:
"si la cosa es de aquellas cuya tradicin se efecta por inscripED.IO, IVI J U R I D I C A m u m i

380

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cin", lo que estara revelando la intencin de referirse slo a

las situaciones en que se aduce ttulo traslaticio, que es cuando
se exige tradicin, por inscripcin); por otra parte, los arts. 925,
926 y 2502 permitiran esta posibilidad.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan - c o m o se vehasta los textos, pero estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, en la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento
econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en peijuicio de quien
pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro, el cual se
debilita cuando no es reflejo de una situacin real.
b) Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, para adquirir la posesin regular del inmueble inscrito la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724
destacadamente, etc.).
Es posible adquirir al menos posesin irregular sin necesidad de inscripcin? Nuevamente aqu surge el antagonismo, y en todo su vigor. Algunos autores, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del Registro,
estiman que no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquiere posesin; los arts. 724, 728, 729 a
contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por
el Cdigo ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya
se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que
el sistema hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera
de l mediante la pura posesin material; con ello, se entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que conste en las inscripciones, estiman que no
obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo
a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar
la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios
textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y
730 as lo demostraran (participantes en estas discusiones sern luego mencionados; v. infra, N 195).

381

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

194. B) Conservacin y prdida. Una vez ms debe tenerse presente

la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para
que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelacin.
a) Por voluntad de las partes. Puede acontecer cuando dos
contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato). Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripcin existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se exprese
que se cancela (art. 91 del Reg.) y as el inmueble volver a
quedar sometido a la inscripcin anterior549 (v. supra, N 139).
Dicha cancelacin debe, pues, efectuarse materialmente en
el Registro (como se dijo, mediante la subinscripcin) ,550
b) Por decreto judicial. Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin
inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El
juicio reivindicatoro puede concluir con ese resultado. Exhibindosele copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscripcin (art. 91 del Reg.) y as cobrar vigencia la precedente,
si la haba; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante551 (puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o resolucin de
contrato). C o m o principio general, se ha resuelto que esta

544 V.

RDJ., I. 13, p. 471 (con desacuerdo entre extracto y sentencia).

Lo habitual ser que, en la escritura pblica, se deje directamente sin efecto el contrato y, como consecuencia, se expresar que con una copia autorizada de la escritura el Conservador cancelar la inscripcin actualmente
vigente a nombre del comprador.
530 Aunque ya se ha mencionado el caso en el que la Corte Suprema estim cancelada una inscripcin sin constancia en el Registro, al haber tolerado el poseedor inscrito, por un extenso lapso, actos materiales de posesin
por parte de otro, en un fallo criticado, pero quizs impuesto por motivos de
equidad (RDJ., t. 28, p. 252. V. supra, N 139).
551 RDJ., L 47, secc. 2a, p. 55.
i ni rowAL JURIDICA

DECHIM

382

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cancelacin requiere de un juicio, con emplazamiento de

quienes seran afectados. 552
c) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro. Es la situacin de ms frecuente aplicacin (quien
tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador
exhibe el ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador); la sola inscripcin cancela
de pleno Derecho (automticamente) la anterior (por lo que se
le ha denominado "cancelacin virtual"), sin que para que se le
tenga por cancelada sea necesaria una subinscripcin en la anterior (v. supra, N139). En esta ltima inscripcin debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones del dominio (arts. 692 del CC. y 80 del Reg.; debe insistirse en la conveniencia de que en estos casos se d amplia aplicacin
al art. 92 del Reg., que evita nuevas transferencias que a su vez
motivan litigios por inscripciones paralelas) .553
5,2 El fallo que ordena la cancelacin ha de recaer en un litigio en el que
el poseedor inscrito {cuya inscripcin va a ser cancelada) ha sido parte, ha
sido odo, puesto que a l afectar; de no ser as, faltara el debido proceso:
F. del M. N 393, p. 367; v. tambin RDJ., t. 69, p. 67; F. del M. N 162, p. 72.
Se ha resuelto que cuando por negativa del Conservador a cancelar una
inscripcin un particular acude al juez, si bien generalmente el procedimiento
es no contencioso, cuando la decisin va a comprometer intereses de terceros el asunto es contencioso y debe ventilarse en la tramitacin que corresponda, RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 15.
Para los efectos del mbito de accin del tribunal, es interesante la situacin en la cual se resolvi que cuando, luego de anotar, el Conservador rehus la inscripcin de una prohibicin judicial de celebrar actos y contratos
y entretanto se practic una inscripcin, junto con insistir en la inscripcin
de la prohibicin el juez no puede ordenar la cancelacin de aquella inscripcin; no puede extender los efectos de la demanda afectando a un tercero
ajeno al juicio (F. del M. N 260, p. 195).
V. tambin los fallos mencionados en el captulo relativo al Registro (supra, NO 132 y sgts.).
553 Nos referimos a conferir una amplia aplicacin al art. 92 del Reg, porque podr notarse que ese texto ordena practicar una nota marginal en las
inscripciones anteriores "no canceladas" y -tal como recin se dijo- en estas
situaciones la anterior qued de pleno Derecho cancelada al practicarse la
posterior (conforme a decisin jurisprudencial ya muy firme); entonces, en
trminos restringidos, la orden del art. 92 no alcanzara a esta inscripcin porque sta es una "cancelada" (y as, surge la interrogante: a qu situaciones
se referira? Si la cancelacin por las dos causales anteriores requieren -como
se ha dicho- de subinscripcin, como hay que intentar dar aplicacin a la

383

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

Cancelacin en virtud de titulo injusto. El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los que indica
el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre
de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente, se
establece que el ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv,
tuvo el mrito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han
resuelto que no, pues este ttulo no "transfiri el derecho", como
lo dispone el art. 728.554 Pero tambin se ha aceptado, porque
los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin basada en un
ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador.555
Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la
anterior. Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el
adquirente entra en posesin (art. 730 inc. I o ) ; y se sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles
no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2 o ).
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2o pretende resolver el punto; para
que cese la posesin del poseedor inscrito y el adquirente entre
en posesin, es necesaria "competente inscripcin".
Qu se entiende por competente inscripcin es otra persistente
discrepancia en esta materia.
Se ha entendido que "competente inscripcin" es la que emana del poseedor inscrito; se est refiriendo el texto a la misma
norma cundo una inscripcin anterior no estara cancelada? Se nos ocurre
que se aplicara a las inscripciones que por posteriores transferencias parciales han quedado parcialmente rigentes; entonces, efectuada una transferencia parcial, al inscribirse una parte del predio, la inscripcin anterior qued
vigente (parcialmente) y es una "no cancelada"; conforme al art. 92 debe ponerse a su margen nota de la posterior transferencia (parcial). A esa situacin quedara reducido el campo de aplicacin del texto. Pero el apropiado
funcionamiento del Registro impone entenderlo extensivamente, practicando tambin aqu, en la cancelacin llamada virtual, la aludida nota marginal
(para que la anterior no quede con apariencia de vigencia, posibilitando inscripciones paralelas); en la prctica registral as se procede habitualmente.

554
555

RDJ., t. 5, p. 419.
RDJ., t. 43, secc. 2% p. 65.

[PIIORJAL

JURIDICA

N U I M I

384

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

que ya menciona el art. 728; slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito
puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito
ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el
usurpador despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como
competente inscripcin la que emana aparentemente del poseedor inscrito, como acontece en ttulos injustos (como el nulo o
el otorgado por un mandatario que no lo es); en tales casos, al
menos se observara una continuidad registral.556
En contra, se ha propuesto que es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad (respetando las normas formales) de las inscripciones conforme al Reg, (y que, por
tanto, puede estar desconectada de la anterior); los arts. 2505 y
2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no
puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728.557 De seguirse esta solucin estaramos aqu en una situacin en que una
inscripcin desvinculada completamente de la anterior la cancelara; por otra parte, sta sera tina cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que consigna el art. 728.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto permanece en discusin.558
195. El fondo de la controversia. Como se ha podido apreciar,
basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir poAlessandri, Arturo, y Lira, Alejandro, segn Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 59.
557 Somarriva, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 62
(en esta obra la controversia aparece tambin, algo menos extendida, en el
L I, pp. 419 y sgts.); Dvila, scar: Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos,
Edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1928; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII,
p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo
Civil chileno", en RDJ., L 31, Primera Parte, pp. 5 y sgts. V. tambin las obras
de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 68. Pero no basta una "inscripcin de papel" (RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153).
558 Fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas;
y en el Repert. de L. y J. CC., arts. 730 y 2505; es destacable el de RDJ., t. 67,
p. 271.
El debate vuelve a presentarse -como lo diremos- a propsito de la prescripcin contra ttulo inscrito.
556

385

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SECUNDA PARTE: l-A PROPIEDAD Y LA POSESIN

sesin de inmuebles (o de su conservacin o prdida) y surgen

de inmediato contradictores para exigir o no la inscripcin conservatoria, distinguindose entre inscritos y no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos
giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.
Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen demostracin de una insuficiencia de los textos legales pertinentes, que
han posibilitado tanto antagonismo. Tambin ha influido aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles, con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, la cual contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad de incorporacin al Registro, sino, entre otras causas,
por un sistema con escasa legalidad registral y, por lo mismo,
poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas
posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales (ya resumidas; v. supra, N 189): o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiende ms bien a la
posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o
lo aceptan con prevenciones.
a) Doctrina de la inscripcin-ficcin.559 En los inmuebles, la inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de
los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo
de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro Derecho sin
inscripcin no hay posesin de inmuebles.
b) Doctrina de la inscripcin-garanta.56u La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la
tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin, que debe
existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de
Por ej., Trueco, Humberto; Lagos, Moiss (v. obras antes citadas).
Por ej., Urrutia, Leopoldo, ob. cit., Puede mencionarse tambin la extrema y particular posicin de lvarez Gonzlez, Humberto: La inscripcin no
es requisito, garanta, ni prueba de la posesin de los bienes raices, Impr. y Librera
Artes y Letras, Santiago, 1926.
559

1560

FDITORIAI

JURIDICA

DE

CHIIF

386

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin
material del inmueble. 661
La jurisprudencia. Los fallos han oscilado entre las posiciones mencionadas, y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones
(numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras de
Claro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de L. y J. CC., arts.
pertinentes).
No es fcil constatar Lin estado actual. Puede observarse una
inclinacin en favor de la inscripcin;562 pero una posesin matePor cierto, son sostenibles (y han surgido) soluciones intermedias, en
las que prevalece una u otra segn algunas circunstancias. As, puede estimarse
que la inscripcin es requisito para adquirir posesin, pero slo cuando se
aduce ttulo traslaticio de dominio, situacin en la que es indispensable la
tradicin, que ha de efectuarse por inscripcin (est el inmueble inscrito o
no) (o, en la proposicin de un autor que luego se precisar, slo cuando el
"ttulo" es la tradicin, est el inmueble inscrito o no); que la inscripcin es
la nica prueba de posesin, pero slo cuando se aduce ttulo traslaticio de
dominio (est el inmueble inscrito o no) (o, en la proposicin de aquel mismo autor, cuando el "ttulo" es la tradicin, est el inmueble inscrito o no); y
que la inscripcin es garanta de posesin, pero slo en el sentido de que el
titular queda protegido ante el apoderamiento por parte de terceros; puede
verse que estas conclusiones importan destacar sealadamente la regla del art.
724 (v. Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 162; sobre su afirmacin de que la tradicin es ttulo, v. p. 100; y nuestro comentario a este respecto en supra,
N 166, nota, en el prrafo sobre los ttulos traslaticios).
Aunque con permanentes referencias a sus textos nacionales (especialmente los arts. 1949 del CC. y textos pertinentes de la ley hipotecaria espaoles),
un examen doctrinario de la inscripcin relacionada con la posesin y la usucapin (de entre muchos sobre este agitado tema en el Derecho espaol) puede verse en Morales Moreno, Antonio: "La inscripcin y el justo ttulo de
usucapin", en Anuario de Derecho Civil, t. 24, Madrid, 1971, pp. 1123 y sgts.;
Gallego del Campo, Germn: "La usucapin contra talnilas", en Rev. Critica de
Derecho Inmobiliario, N 686, Madrid, 2004, pp. 2655 y sgts.
562 V., por ej., F. del M. N 202, p. 176, especialmente cons. 10; RDJ., t. 85,
p. 147. Respecto de la posesin del derecho de hipoteca (lo posee quien tiene la inscripcin hipotecaria a su nombre, como titular del derecho real de
hipoteca): F. del M. N 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33; N 137,
p. 109; RDJ., t. 89, secc. 2% p. 68.
561

387

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

rial muy prolongada ha llegado a prevalecer.563 Y, en todo caso,

sin llegarse al extremo de proteger "inscripciones de papel", en
las que injustificadamente no hay indicios de posesin material.564
Por cierto, en situaciones de hecho extremas, cada tesis se
encuentra en mejor o peor posicin. As, cuando lo posedo es
un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo
de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia la posesin material se encuentra en su mejor situacin y con ella se
tiene la ms alta probabilidad de obtener que el juez resuelva
que se adquiri posesin aun sin inscripcin y, por tanto, que
se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo, cuando
lo posedo es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro,
por cierto), se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su
mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtener
que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por el que se
pretende poseedor, no se tiene posesin y, por tanto, que no
puede ganar por prescripcin.
195 bis. Desde otro punto de vista, ahora puede comprenderse
cun discutidos han sido aquellos roles que se han atribuido a
la inscripcin, de ser "requisito, prueba y garanta de posesin
de inmuebles" (v. supra, N 154 bis). Pronto, despus de haberse postulado, esa afirmacin fue recogida para negarla. En fin,
la expresin, entre signos interrogativos, ha terminado por constituir otra forma abreviada- de exponer la discordia, que permite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad (v. tambin
las notas del nmero anterior).
196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos: tenencia
y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al

MS v.

RDJ., t. 60, p. 403.

V., por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 67, secc. 2a, p. 153; t. 68, p. 230; t. 78,
secc. 24, p. 136; t. 78, p. 5; t. 82, secc. 2", p. 67. Y tratndose de inscripciones
paralelas, se ha resuelto que debe precederse al anlisis de los derechos de
cada dtular para definir cul es significativa de verdadera posesin, RDJ., L 78,
secc. 2*. p. 136.
564

tDIIORIAI

J U R I D I C A DECHILt

388

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

objeto respectivo se lo tiene aprehendido fsicamente o, al menos, que se le gobierna, controla o se lo tiene a disposicin. El
segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que normalmente conforman la conducta de un dueo: se lo utiliza, se
lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se
comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, estn admitidos todos
los medios de prueba de admisin general (arts. 1698 del CC. y
341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria especfica).
Respecto de los muebles registradles, recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin (v. supra, N 148 y Ley
del Trnsito); de ah que se haya resuelto que para probar posesin no basta la sola prueba documental.565
La prueba de la posesin de inmuebles se tratar al examinar las acciones posesorias (v. infra, N 278) .566
Seccin Segunda
La prescripcin adquisitiva
197. Nocin general; sistemtica; justificacin. Como se sabe, en
el tratamiento doctrinario habitualmente se distinguen dos clases
565 Jurisprudencia,

Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie., N 11, p. 32.

Adems de las obras ya citadas, entre muchas puede verse Savigny, Federico de: Tratado de la posesin segn los principios del Derecho romano, Impr. de la Soc.
Literaria y Tipogrfica, Madrid, 1845; De Dalmau y Olivart, Ramn: La posesin.
Nocin en el Derecho abstracto, Edit. Teps, Barcelona, 1884; Ihering, Rodolfo von:
La posesin, trad. de A. Posada, 2* edic., Edit. Reus, Madrid, 1926; Gentile, Francesco: Upossesso, Unione tipogrfico-editrice torinese, Tormo, 1965; Russomanno, Mario: La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos, Edit.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967; Valencia Zea, Arturo: La posesin, Edit Temis, Bogot, 1978; Trigeaud Jean-Marc: Lapossession des biens inmobiliers, Edit. Econmica, Pars, 1981. Para la posesin de inmuebles pueden verse tambin las obras
de Derecho registral; para la proteccin, las obras sobre acciones posesorias.
366

389

lOllORIAI

J U R I D I C A DFCHILt

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin) y la extintiva (o liberatoria), que el Cdigo chileno define conjuntamente (art. 2492).
Se ha discutido ampliamente la conveniencia de un tratamiento
conjunto o separado. Por una parte, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho), y se les aplican - e n cierta medida por eso- algunas reglas comunes. Por otra, al menos directamente, cumplen distintas funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir
acciones, respectivamente); adems, si bien existe en ambas la inactividad (del acreedor y del dueo), en la adquisitiva hay otro
elemento muy influyente: la actividad del poseedor, que explota
la cosa mantenindola incorporada al proceso econmico. En la
direccin de la distincin se aconseja que la adquisitiva sea reglamentada entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. Cdigos del siglo XX,
europeos (como el alemn, el suizo, el italiano) y latinoamericanos (como el boliviano, el peruano, el paraguayo, el brasileo),
la tratan separadamente; el CC. de Quebec las trata en conjunto.567 Pero la contigidad (una junto a la otra, generalmente al
El CC. holands las trata cercanamente. En el Libro III (Derecho patrimonial en general). Ttulo 4 (De la adquisicin y prdida de los bienes),
secc. 3a (De la adquisicin y prdida por prescripcin), trata de la adquisitiva
(arts. 99 a 106); y en el Ttulo 11 regula la extintiva (arts. 296 a 326).
Es cierto que, desde el punto de vista econmico, existe el comn efecto
de una alteracin patrimonial correlativa (aumenta o, al menos, se fortifica
el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se debilita, el del dueo o
acreedor). Pero la diferencia jurdica es perceptible; en la adquisitiva el prescribiente ingresa una cosa, en la extintiva no, slo se libera de un pasivo; adems, la posesin, fundamental en la adquisitiva, no se presenta en la extintiva.
Pero la disputa persiste; luego de una sntesis histrica dando cuenta del curso
de la discordia (incluyendo las opciones de Domat y Pothier), con la actitud de
autores con posterioridad al Cdigo (francs), entre los cuales la influencia de
Aubry y Rau en favor de la distincin fue decisiva, se ha insistido en la unidad.
Desde luego, se destaca que ambas (adquisitiva y extintiva) consolidan una situacin de hecho, consecuencia de una apariencia; y se propone que la unidad tcnica existe, con base en la adquisicin; la prescripcin es siempre, y principalmente, un fenmeno adquisitivo, con un correlativo efecto extintivo; el poseedor,
de un bien o de un derecho, deviene en propietario y desposee, simultneamente, al propietario anterior de la efectividad de su derecho debido a la extincin
de la accin que sanciona este ltimo; en la prescripcin liberatoria de derechos
reales el propietario de la cosa gravada usucape el derecho del tercero con el
que la cosa est gravada y provoca su extincin por consolidacin; en la prescripcin liberatoria de derechos personales el deudor usucape el crdito, y se
r,li7

EDITOR1A1

JURIDICA

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

final de un Cdigo) o separacin (respectivamente en los libros

de derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo ms importante; existiendo elementos comunes y distintos, de lo que se
trata es del grado en que las normas los reflejan. Suele ocurrir
que en un tratamiento separado los textos repiten reglas o acuden a la remisin (as, por ej., en las materias de suspensin e
interrupcin); la decisin preferible es la de extender el tratamiento unificado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas
diferenciadas al mnimo indispensable (all donde inevitablemente se justifica); aparte de la repeticin o remisin, que ciertamente
as son evitadas, de este modo disminuyen las posibilidades de incoherencias y conflictos que, no teniendo que producirse necesariamente, la experiencia ha demostrado que se producen en las
legislaciones que las tratan separadamente.568
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los
autores nacionales tienen dado como explicacin el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para
concluir la obra codificadora (a lo que suele agregarse la circunstancia de haberse seguido el modelo francs).
No obstante que siempre se termina imponiendo, su justificacin nunca ha sido completamente pacfica. Ha sido repudiada por
extingue por confusin; la extincin no se produce tanto por el mecanismo de
la prescripcin sino como un efecto secundario de la adquisicin, que est en la
base de toda prescripcin; las as llamadas prescripciones adquisitiva y extintiva
no son ms que dos manifestaciones de un mismo mecanismo, y esa unidad debe
conducir a una unidad de rgimen, que permite sobrellevar mejor las dificultades y obtener mejores soluciones que la concepcin dual; as, la posesin es la
clave de las condiciones de la prescripcin en tanto que la propiedad es la clave
de sus efectos (Zenati, Frdric y Fournier, Stphanie: "Essai d'une thorie unitaire de la prescription", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, ND 2, Pars, 1996,
pp. 339 y sgts.). Como puede observarse, el cuadro tiene lgica, slo que la admisin de este planteamiento nos impone aceptar una posesin (de los crditos) bastante ficticia, bien alejada de la actividad que se supone en todo poseedor. V. tambin Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Tensiones entre usucapin y
prescripcin extintiva", Edit. Dykinson, Madrid, 1998.
De ese modo es como se ha procedido -con algunas diferencias sistemticas entre ellos- en los proyectos argentinos de Cdigo de Derecho Privado unificado (de 1987, arts. 3899 y sgts., y de 1998, arts. 1831 para la adquisitiva
y 2475 y sgts. para las reglas comunes y la extintiva). Nuestras conocidas reglas comunes (que se vern pronto) en esos proyectos se extienden, por ej.,
a las materias de suspensin e interrupcin.
568

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

consideraciones morales y, especficamente, en cuanto refrenda (la

adquisitiva) las usurpaciones y (la extntva) la indebida liberacin
de compromisos contrados, sobre todo con prestaciones previamente recibidas. Desde luego, debe repararse en que, tocante a reservas morales, estn dirigidas a la institucin, porque en las
situaciones concretas los involucrados estn advertidos de su vigencia (con la presuncin de conocimiento de la ley) de modo que
unos han podido tomar las precauciones y otros aducen lo que el
ordenamiento les ofrece, con lo cual en los sujetos especficos el
reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Por otra parte,
en su funcionamiento prctico frecuentemente no se presenta
como flagrante usurpacin o desaprensiva escapada al cumplimiento, sino como dirimidora de dudas ante discrepancias fundadas en
elementos contrapuestos (contratos controvertibles, autorizaciones
o pagos insuficientemente demostrados, etc.). Positivamente, su universal implantacin descansa en fundamentos de diversa naturaleza,
que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos.
Los pimeros giran en torno a la calificacin de la conducta de
los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en
el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que conducen a presumir un abandono o renuncia tcita, y a una sancin por esa actitud.569 Pero tener por abandono o renuncia la
falta de ejercicio de un derecho es una generalizacin excesiva;
si as se presume (legalmente), entonces una prueba en contrario permitira excluir la prescripcin, lo que no parece estar en
el nimo de quienes postulan este gnero de fundamentos; y si
la presuncin es de Derecho, ya implicara reconocer la debilidad de la explicacin y admitir que puede haber fundamentos
ms convincentes de otra naturaleza (objetivos). Tambin se aprecia la debilidad de estos fundamentos si se recuerdan los plazos
breves de prescripcin (adquisitiva o extintiva), en los que los supuestos abandono o renuncia resultan explicaciones artificiosas.
En diversas hiptesis la pretendida negligencia tambin fracasa
como explicacin satisfactoria. Desde luego, hay una incoherencia cuando se sanciona a un negligente que no reclama por su
derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva) con un poseedor que (de mala f e ) sabe que la cosa es ajena o (en la extintiva) persiste en incumplir. Por otra parte, se dan situaciones en
569

As, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 32.

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

las que hay prescripcin sin negligencia (como cuando el dueo o acreedor est impedido de actuar, o en que la demanda fue
imperfectamente notificada) y negligencia sin prescripcin (si el
poseedor reconoce dominio ajeno o abandona la finca o el deudor reconoce la deuda).
Los segundos prescinden de las conductas de los sujetos y se
radican en la nocin de orden pblico. Hay un inters pblico,
socioeconmico y jurdico, en que se consoliden situaciones inciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del
trfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los recursos (bienes y servicios) y en la paz social. Tambin en beneficio
de la certeza es aducida una presuncin (de dominio en la adquisitiva, de pago en la extintiva) fundada en el transcurso del
tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya conveniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que,
con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyendo y extinguiendo; ms an, los sujetos tambin desaparecen y
los sucesores estarn en ms difcil situacin de defenderse adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que originaron la situacin controvertida; as, la prescripcin funciona como
un respaldo a una prueba que se ha tornado difcil o imposible
por la lejana de la situacin en la que debera incidir.670 En este
mismo sentido surge tambin la proteccin a la apariencia, en
cuanto (la comunidad) los terceros deben ser protegidos cuando actan de buena fe, findose de lo que observan, y la situacin ostensible (el poseedor que aparece como dueo, el deudor
que aparece liberado) es, precisamente, la que termina siendo
consolidada por la prescripcin; aqu - c o m o en la generalidad
de las situaciones en que acta este principio protector de la apariencia- se produce el notable resultado de que el Derecho termina adecundose a los hechos.571"572
En nuestro Derecho, por explicaciones del sistema de transferencia
de bienes, y especialmente del rgimen registral, como se ver al tratar la reivindicacin, la prescripcin tambin muestra su rol de respaldo probatorio.
571 Entre nosotros, destacan los fundamentos objedvos, por ej. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 11 y sgts.; Abeliuk, Ren, ob. cit.,
t. II, N 1220, p. 996.
572 Este y otros temas doctrinarios, como los orgenes en Roma, con el
surgimiento sucesivo de la usucapi y la praescriptio, han sido bastante tratados; pueden verse, por ej-, en Giorgi, Jorge: Teora de las obligaciones en elDere570

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EDITORIAL

JURIDICA

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SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas explicaciones indiscriminadamente, segn la situacin de que se
trate, aunque parecen predominar las llamadas objetivas (y deben ser empleadas con cuidado porque en ocasiones pueden
entrar en conflicto) ,573
197 bis. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional.
Al relacionar la prescripcin con el derecho de propiedad, puecho moderno, trad. de la 7a edic. italiana por la Rev. Gral. de Legisl. y Jurisprudencia, Edil. Reus, Madrid, 1913, t. VIII, pp. 320 y sgts.; Castn Tobeas.Jos,
ob. cit., t. II, vol. I, pp. 344 y sgts. Para la distincin de justificaciones, entre
nosotros v. Domnguez guila, Ramn: La prescripcin extintiva, Edit. Jurdica
de Chile, Santiago, 2004, pp. 30 y sgts.
Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripcin adquisitiva
ha ido viendo reducida su importancia; en los muebles, por obra de la regla
-por dems antigua- de que "en materia de muebles la posesin equivale a
ttulo" (a la que al menos aludiremos ms adelante, al tratar la accin reivindicatora) en las legislaciones (principalmente de Europa occidental) en donde reina; y en los inmuebles, por obra de los Registros inmobiliarios, cada
vez ms perfeccionados. Con todo, debe tenerse presente que por su parte
esos factores se presentan asimismo limitadamente: la regla, en muchas legislaciones (entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es acogida frecuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y en cuanto a los
Registros, son muchos los que -como antes se ha advertido- an distan bastante de lograr las aspiraciones de seguridad cifradas en ellos.
573 V., por ej., en direccin subjetiva, RDJ., t. 27, p. 240; t. 60, secc. 2a,
p. 130; t. 94, secc. 2a, p. 47 (junto a fundamentos objetivos). En sentido ms
bien objetivo, RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 106; t. 86, secc. 3a, p. 55; t. 88, secc. 3a,
p. 38; t. 94, secc. 2a, p. 47.
El legislador al estatuirla y el intrprete al pretender atribuir fundamento, tendrn cuidado en la coherencia; as, por ej., un plazo breve es ms difcil que se compadezca con un fundamento en la negligencia del titular o con
la presuncin de pago (generalmente se explican por razones muy particulares) ; por otra parte, en la extintiva, los plazos breves aparecen ms propicios
para la extincin de algunas acciones cuando al titular le quedan otras, en
tanto que los extensos incitan a una prdida ms integral; en la adquisitiva,
en cambio, la longitud del plazo generalmente se vincula a las calidades de
la posesin y del poseedor. Pero en general, puede apreciarse que el plazo,
que pareciera ser una pura exigencia formal y estar entregado al solo arbitrio del legislador, es decisivo para la respetabilidad de los fundamentos; plazos excesivamente extensos la desvirtan y excesivamente breves la pueden
convertir en tropela (en nuestro DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos se
ha llegado a acercar peligrosamente a esta impropiedad).
V. tambin Muoz Lpez, Silvia: Estudio crtico de la jurisprudencia, Titulo
42, Prrafo Io del Libro TV del Cdigo Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1957.
EDITORI-M

[URID1CA

DECHUF

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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de llegar a plantearse un conflicto, en cuanto la primera afecta a

la segunda; se pierde el dominio de la cosa corporal o del crdito, aunque con la diferencia de que en la adquisitiva el dominio
es adquirido por otro (que es precisamente por lo que el anterior lo pierde), lo que no acontece en la liberatoria; por otra parte, en la extintiva estrictamente lo perdido es la accin, el derecho
permanece (sin la accin de cobro), pero sta es una constatacin
slo terica (la carencia de la eficacia que significa la accin, en
la prctica equivale a la prdida). Consagrada en el texto, en estado inminente constituye una amenaza de privacin y, cuando se
cumplen las exigencias, la privacin se consuma. El conflicto se
agudiza teniendo presente, sobre todo entre nosotros, la proteccin constitucional de que disfruta la propiedad (debiendo destacarse para estos efectos los ya tratados textos del art. 19 N 24
de la Constitucin, que consigna la expropiacin como nico
modo de privacin del dominio, y del N 26, que impide a las leyes afectar en su esencia los derechos que la Constitucin garantiza) . Y la dificultad se intensifica cuando al regular la prescripcin
el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de aplicacin, especialmente a travs de una excesiva abreviacin del plazo (decisin que se ha venido denunciando respecto del DL. 2.695
sobre saneamiento de ttulos).
El problema fue advertido en la Comisin de Estudios (sesin 148), pero no se defini solucin, y enfrentados aquellos
textos protectores con la indiscutible necesidad de la prescripcin, el tratamiento constitucional aparece inconcluso.
En definitiva, la confrontacin es ms bien formal, sobre todo
si se tiene en cuenta la justificacin de la prescripcin. La Constitucin impide la pura y simple privacin (a cuya gestacin el
titular no ha contribuido y, sobre todo, sin considerar incertidumbres de titularidad), y la prescripcin es aplicada en situacin
distinta; aqu (a veces con la contribucin de un titular, que
abandona el ejercicio de su derecho) se est en presencia de una
situacin de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o
de existencia (del crdito, en la extintiva) que el inters social
-al que la Constitucin tambin atiende- requiere dirimir.574 En
Para la vocacin de perpetuidad de los derechos (reales y personales) y
la actitud del legislador de ponerle lmites por consideraciones sociales, Lamarche, Thierry, ob. CL (aludida en la perpetuidad del dominio, supra, N 59).
574

395

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

cuanto a la aplicacin extremadamente expedita y, especficamente, en la abreviacin desmedida del plazo, no es ms que
una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente
privacin del derecho con el ropaje de la institucin, que corresponder resolver al tribunal (incluyndose aqu a los mecanismos de control de la constitucionalidad) con elementos de
juicio como los que aqu se han expuesto; por cierto, el elemento
nuevo ah ser la calificacin de la mesura de la norma legal
(cun desproporcionada es la abreviacin del plazo como para
concluir que se trata de una verdadera privacin) (por ej., as
como por un lado en la actualidad extender el plazo de prescripcin adquisitiva a cientos de aos puede equivaler a excluirla
de su vigencia prctica, por otro, abreviarlo a meses o das puede equivaler en la realidad a una efectiva privacin; lo que se
dice de la dictacin de leyes que fijan plazos, se relaciona con
el tema de los pactos entre particulares sobre plazos de prescripcin, que son tratados en la prescripcin extintiva).575
198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripcin. Tres reglas son bien conocidas con esa denominacin por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva.
199. a) Debe ser alegada (art. 2493). Se trata de un beneficio
que, por tanto, es renunciable (actitud que pudiere adoptarse
particularmente aqu, donde el beneficio suele ser agobiado con
insidias sobre su licitud, aunque esta esperanza envuelva una doEl problema se ha presentado respecto del plazo de un ao de prescripcin adquisitiva para bienes races dispuesto en el DL.. 2695, sobre saneamiento de la pequea propiedad raz; al parecer, se trata precisamente de
una norma de esas de dudosa mesura y, por eso, se ha acudido al tribunal,
mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En ocasiones
la Corte Suprema lo ha estimado aceptable (v. jurisprudencia en saneamiento de ttulos, supra, N 143).
Por lo dicho (en el cuerpo) las expresiones de un fallo, cuando manifiesta que el legislador es libre para establecer el trmino necesario de la prescripcin y la fecha inicial en que ste comienza a correr, deben ser
comprendidas slo como el enunciado de un principio general y merecen
matizarse (RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N 235, p. 116).
Por otra parte, se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden alterar los plazos de prescripcin establecidos en textos legales (F. del M. N 357.
p. 498).
575

EDITORJAI

JURIDICA

OI

(lllll

396

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

sis de ingenuidad); por otra parte, es necesario que se hagan

constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto
la configuran. Queda as justificada la exigencia de su alegacin
y, por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio.576
Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce,
se tiene entendido que dicha alegacin no podra plantearse sino
en un "juicio", y seguido contra legtimo contradictor, que en
la prescripcin adquisitiva sera el dueo contra quien se prescribe (y en la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe).
Entre nosotros hay situaciones excepcionales (que no se refieren a la adquisicin del dominio) en que el juez debe declararla
de oficio (como las de la prescripcin de la accin penal y de la
prescripcin de la pena, conforme a los arts. 93 y sgts. del CP.; y de
la prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, segn el art.
442 del CPC.). Pero se ha discutido el carcter de prescripcin o
de caducidad que revisten esas situaciones (sobre todo la ltima).
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias interrogantes.
Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una manifestacin de voluntad inequvoca en tal sentido.577 No basta una vaga referencia; debe alegarse en trminos
concretos;578 aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se
deduce claramente de los argumentos de los planteamientos del
prescribiente.579 En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el inicio de la
posesin, que determina el inicio del plazo, definicin necesaria
para saber si est cumplido) 580
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de
evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla (que
aqu se ver respecto de la adquisitiva).581

As, por ej., RDJ., t. 87, secc. 51, p. 49.

En doctrina extranjera se ha discutido la justificacin de esta necesidad
de alegarla.
577 Giorgi,Jorge, ob. cit., t. VIII, p. 487; GT. de 1924, 1" sem., p. 297, sent.
N 72.
578 RDJ., t. 4, p. 355.
579 RDJ., t. 22, p. 699.
580 RDJ., t. 27, p. 546.
Para la forma de alegar la prescripcin extintiva puede verse Domnguez guila, Ramn, ob. cit., pp. 59 y sgts.
576

397

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L F

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es

necesario obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del
dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin
opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente. Como el art.
310 del CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio,
se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por su naturaleza, vinculada indisolublemente al dominio y, en la prctica, a una disputa
sobre l, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sera
posible si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier
estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que
si es demandado, al contestar deber alegarla - c o m o accinmediante una reconvencin.582
Tambin se ha sostenido que puede alegarse tanto en forma de accin como de excepcin, advirtiendo que la accin y
la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia
la que declarar cul merece la garanta legal. Y se ha llegado a
objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado
reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la
excepcin.583
Y se ha postulado que tratndose de la prescripcin adquisitiva del dominio, no existe la accin de prescripcin, porque sta
es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente pue582 V. Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en
RDJ., t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts.; Domnguez Benavente, Ramn: "Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 62, p. 473; Spottke, Carlos: La accin de prescripcin, Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1955.
583 As Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin",
en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 61, Concepcin, 1947, pp. 295 y
sgts. V. tambin Veloso, Hctor: "La prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin enjuicio?", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 65, pp. 347 y sgts. Sintetiza estas alternativas, con nfasis en que
la prescripcin es el fundamento de la adquisicin y no requiere ser propuesta
como accin o excepcin, sin perjuicio de que puede pedirse una formal declaracin, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742.

rnnoRiM JURIDICA OECHIIF

398

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de hacer es, sosteniendo que es dueo, ejercer una accin que

derive de su dominio (como la reivindicatora), mencionando
la prescripcin como causa de pedir; se dir dueo porque adquiri el dominio por prescripcin (debiendo entonces probar
dicha prescripcin). Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, excepcin que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC., texto que no distingue entre prescripcin
adquisitiva y extintiva. Slo existe, pues, la excepcin de pres - 584

cnpcion.&84
Estimamos que la solucin emerge de la afirmacin de que
la prescripcin (adquisitiva) es slo un modo de adquirir el dominio; as, no procede postular ni una accin ni una excepcin de prescripcin (como no hay accin ni excepcin de
tradicin, de ocupacin, etc.; son modos de adquirir); la base
sustantiva es el dominio, que ha sido adquirido por este modo.
Cualquiera sea su posicin procesal, la afirmacin del invocante
ser que es dueo; y la prescripcin el modo como adquiri
el dominio (debiendo probar los elementos que constituyen
la prescripcin): a) Puede ser demandante. Por ej., demanda
interponiendo accin reivindicatora o intenta una accin declarativa de dominio (contra alguien a quien tenga por legtimo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no
aparece bien definida y pretende consolidarla (como si tratndose de un inmueble carece de inscripcin); b) Puede ser
demandado. Por ej., se le demanda de accin reivindicatora;
contestar diciendo que el dueo es l (ah est su excepcin),
y que el dominio lo adquiri por prescripcin (este planteamiento debe tenerse presente ms adelante, cuando se trate
la sentencia en que se reconoce la prescripcin y se formula
una observacin respecto de su inscripcin si se trata de un
inmueble, en infra, N 213, especialmente la nota al final). Lo
que s parece necesario es que la invocacin se efecte al inicio del debate: en la demanda o en la contestacin, segn el
caso, para evitar la sorpresa al adversario, que pudiere quedar
en la indefensin, y para el acopio y escrutinio de la prueba

584 As Mndez, Hctor, ob. cit., pp. 54 y sgts.; tambin, del mismo autor:
"De la alegacin de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 101 y
sgts.

399

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L F

SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

respectiva (de los elementos que configuran la prescripcin),

en la etapa procesal correspondiente. 385
La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin.586 Tambin se ha resuelto que puede ser alegada como
accin o excepcin.587 Se ha admitido asimismo la excepcin de
585 En esta direccin, aunque sin plena coincidencia, Diez-Picazo, Luis,
ob. cit., t. III, p. 742 (citando a Gentile); asimismo, sin completa coincidencia, y en trminos escuetos e incisivos, Vergara Varas, Pedro: "Despejando una
falacia: no es efecdvo que la alegacin de prescripcin adquisitiva de un derecho real deba hacerse valer siempre por va de reconvencin", en Rev. Actualidad Jurdica, Univ. del Desarrollo, N 6, Santiago, 2002, pp. 327 y sgts.
El a nuestro juicio- equvoco entre nosotros pudiere explicarse por una
indebida comprensin de la exigencia de la alegacin. Que la regla imponga
alegarla, debe entenderse en primer lugar como un repudio a la declaracin
de oficio; por lo mismo, cuando se dispone que debe alegarse, eso implica
que debe ser "invocada". Pero, al parecer, con la orden de alegacin la doctrina nacional, seguida pronto por la jurisprudencia, parece haberse sentido
empujada a la dramtica disyuntiva de encuadrarse en la accin o en la excepcin, y no tiene por qu entenderse as; lo pedido slo es invocarla, sin
exigirse que la invocacin tenga que ingresar a alguna de esas herramientas
procesales y, lo que es ms importante, no se justifica, conforme a lo expresado en el cuerpo. De ah que en la doctrina extranjera esta querella frecuentemente no aparece, no obstante que la necesidad de alegacin es principio
bastante universal. En el mismo sentido, los Cdigos del siglo XX se dedican
a exigir la invocacin, impidiendo la declaracin de oficio; pero (en la adquisitiva) no imponen que deba alegarse como accin o excepcin.
La consecuencia prctica es que, entre nosotros, si slo se invoca, sin expresarse que se interpone la accin de prescripcin adquisitiva, o se invoca
expresndose que se opone la excepcin de prescripcin adquisitiva, con la
solucin prevaleciente se negar la declaracin de prescripcin, por mucho
que el invocante haya posedo la cosa por muchos aos, ms all de los plazos exigidos (como se ha procedido en algunos de los fallos que luego sern
citados). Si abandonamos esa exigencia formal, invocada clara y oportunamente y probados los supuestos, tendra que acogerse, sea que se agregue que
se interpone una accin, una excepcin o nada se diga a ese respecto. En
este sentido puede recordarse que en la poca del Derecho romano en que
la praesariptio no confera el dominio y se conceba como un medio de contencin ante la reivindicatora, equivala a una excepcin.
586 RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; L 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336;
t. 68, secc. 2% p. 52; t. 82, secc. 2% p. 67; t. 84, secc. 2a. p. 119; Gaceta Jurdica
N94, p. 115; N 119, p. 41; Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N" 31-32,
p. 2667; N 100, p. 277; N 140, p. 192; F. del M. N 484, p. 42; La Semana
jurdica N 235 (mayo), 2005.
587 RDJ., t. 16, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418.

EDITORIAl

IURIDICA

DECHILF

400

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

prescripcin, sin resolver si es o no posible alegarla como accin588 (se ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripcin adquisitiva;
debi solicitarlo en su demanda; y, al mismo tiempo, se concluy que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se
trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio
slo se refiere a la extintiva) .589
Se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor,
interesado en enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la prescripcin que favorece a su deudor (un fallo la ha rechazado).590
200. b) No puede renunciarse anticipadamente (art. 2494). Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse (adems,
es principio el que a nadie se le pueden incorporar derechos
sin su voluntad). El precepto mismo indica que la renuncia puede ser expresa o tcita.
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un inters
general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12); de permitirse, se aade, al celebrarse actos y
contratos frecuentemente se intentara obtener de la contraparte
la renuncia, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo

RDJ., t. 42, p 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403.

t. 49, secc. 2a, p. 100.
590 Con voto disidente, RDJ., t. 35, p. 424.
Desde mucho tiempo, la posibilidad est bien admitida. As, arts. 2225
del CC. francs, 2939 del CC. italiano; con reformas en los textos procesales,
tambin el Derecho colombiano (v. Hinestrosa, Fernando: Tratado de las obligaciones, Edit. Univ. Extemado de Colombia, Bogot, 2002, t. I, p. 820). Generalmente se admite aunque ya hubiere renunciado. Si los textos simplemente lo permiten, basta citarlos y no hace falta mayor preocupacin por la va
que puede emplearse; si no hay textos y se pretende actuar, podra postularse que la invocacin por el interesado adopta la forma del ejercicio oblicuo
(llamada accin oblicua o subrogatoria, entre nosotros con la interrogante
de si es admisible con aplicacin general); despus de la renuncia, tendra
que dejarse sin efecto ese acto unilateral mediante la pauliana, con lo que
queda expedito el camino para aquel ejercicio indirecto.
5SS

589 RDJ.,

401

ennoRiAi JURIDICA m c m t r

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

(es regla de adopcin muy generalizada en los Cdigos Civiles,

antiguos y recientes).
Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su
inc. 2o, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que
opere, no puede renunciarse. Pero en prescripcin adquisitiva
la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin. Atendido el texto, antes de iniciarse (que en esta prescripcin equivale a antes de comenzar a poseer) no podra renunciarse; pero
en la prescripcin adquisitiva esta eventual renuncia es poco concebible, porque es contradictorio imaginar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripcin,
para pretender luego poseerla, tenerla con nimo de dueo; con
esa actitud estara declarando que no la va a poseer. Y por otra
parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se est poseyendo, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del
lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr
reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra, N 188). As, tenida generalmente
la irrenunciabilidad anticipada como una regla comn, en la
prescripcin adquisitiva resulta muy poco consistente. Podra
tener aplicacin en situaciones inusuales -que podran calificarse
de rebuscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mueble en
comodato por seis meses; estipulan que B renuncia a la prescripcin; transcurren doce aos y B no restituye; A demanda restitucin; B opone la prescripcin adquisitiva fundado en el art.
2510 regla 3a (sosteniendo que prevalece sobre el art. 730); A
aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad del pacto, en virtud del art. 2494.
En suma, lo que con la regla queda repudiado es el pacto
en que se estipule la renuncia, el cual, como ha quedado dicho,
es muy poco factible en la prescripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto,591 con lo que sera inexistente
Carece de objeto porque en el acto de renuncia anticipada (que est
prohibido) el objeto consistira en un hecho; y cuando el objeto consiste en
un hecho debe ser moralmente posible (adems de comerciable y fsicamente posible); y es moralmente imposible el prohibido por las leyes (art. 1461).
As, al faltar el requisito de su "posibilidad moral", el objeto no se configura;
no hay objeto.
591

iniTOKiAl

I U R I D I C A ni C H I I I

402

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

o, al menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461 inc.

final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin, esta
vez slo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto pero
ilcito, con los arts. 1466 parte final, y 1682.
El texto dispone un concepto de renuncia tcita (inc. 2o).592
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para
que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del
derecho de que se trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer, segn antes
se ha dicho, en este punto es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra
importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios) por cuanto si ciertos bienes (por ej.,
inmuebles) pueden ser enhenados por el representante slo previas ciertas formalidades, podra estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida
a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.593"594

592 V., al respecto, RDJ., t. 77, secc. 2a, p. 28; en el fallo se declara que la
renuncia es efectuada por mera liberalidad (calificacin que parece dudosa)
o moralidad. Ante la pretensin de que las tratauvas para arribar a una transaccin constituiran una renuncia tcita de la prescripcin, ah tambin se
resolvi que no, decisin que compartimos.
595 Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido cuando ya est cumplida). La calificacin debe ser relacionada con la alegacin. La
interrogante bsica parece estar en la determinacin del momento en que se
consuma la adquisicin. Es cierto que la prescripcin debe ser alegada, pero,
una vez alegada, la adquisicin se produce slo ahora, o se retrotrae al tiempo de cumplirse las exigencias (ltimo da del plazo)? Es decisivo porque si se
produce slo con y desde la alegacin, la renuncia (que, por cierto, se habr
efectuado sin alegarla) ser un simple acto abdicativo, por el cual el poseedor
se abstiene de aprovecharse de la prescripcin y as el derecho no lleg a incorporarse al patrimonio del renunciante; y la conclusin siguiente es que esa
renuncia no constituye enajenacin (por lo mismo, no se generan efectos tributarios aplicables a las enajenaciones, no constituye donacin, y si versa sobre
una usucapin de inmueble, ninguna actuacin se requiere en el Registro). Si
la primera opcin se cambia, se cambiarn las conclusiones. Para el debate no
debe olvidarse el arL 2495, que por cierto constituye entre nosotros un argumento a favor de la segunda tesis, pero que no parece decisivo, porque se refiere al especfico punto del poder que se requiere para la renuncia, con
particular importancia en administradores de patrimonios ajenos. De todos
modos, nos parece que la adquisicin se produce al cumplirse el plazo, con los

403

EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHILF

SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

201. c) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497).
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco), en
materia de prescripcin.596
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin
rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio (conforme a la expresin en uso) ganado por el
prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin.596 Pero s existe el beneficio de la "suspensin"
matices que se mencionarn ms adelante, al tratar la adquisicin del dominio
por prescripcin y el rol de la sentencia (infra, Nm 212 y 213).
Por eso es que estimamos que para la renuncia basta que se haya cumplido el plazo; precisamente, se puede renunciar desde que se ha cumplido
el plazo y no es necesario que se haya dictado sentencia; ms an, dictada ya
no es posible la renuncia. Incluso, como tiene que alegarse, puede sostenerse que es posible slo hasta que se alegue (ah el conflicto se complica con la
forma de alegarla y con la eventual revocabilidad de la renuncia; al menos
en principio, parece ser irrevocable). Estimando que la adquisicin se produce al cumplirse el plazo, concluye que para la renuncia no es necesaria la
sentencia. Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 185.
A propsito de este ltimo texto, est discutido si los representantes legales pueden renunciar la prescripcin que favorece a sus representados. Entre nosotros, tratndose de la adquisitiva, con el art. 2495 puede concluirse
que hay que remitirse a las normas que rigen la respectiva enajenacin (eso
significa examinar las normas dispuestas para la enajenacin de bienes, muebles o inmuebles, por parte del guardador, padre, etc.) Y, como se sabe, las
exigencias son mayores cuando se trata de enajenar inmuebles.
W4 Ms antecedentes en Contreras, Luis: "De la renuncia de la prescripcin", en RDJ., t. 43. Primera Parte, pp. 86 y sgts.

W5 Algunas provenan incluso del Derecho romano, concretamente de textos justinianeos.

Pero la alteracin de la igualdad, para impedir que el Fisco pueda invocar la prescripcin adquisitiva, no carece de fundamento, sobre todo en aquellas situaciones en las que la incertidumbre -en cuya existencia la prescripcin
encuentra uno de sus principales fundamentos- es atribuible al propio Estado (v. en este sentido Segura, Francisco: "Puede el Fisco alegar la prescripcin adquisitiva?", en Rev. de Derecho de la Univ. Catlica de la Stma.
Concepcin N 8, Concepcin, 2000, pp. 121 y sgts.).
596 La expresin "accin rescisoria del dominio" ha sido la ms frecuentemente usada, pero estimamos que debiera llamarse "accin rescisoria de la
declaracin de prescripcin".

IDIIORIAL

JURIDICA

ni CHIIC

404

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de la prescripcin a favor de ciertas personas, como ya lo insina

el propio art. 2497 al final (y que se tratar ms adelante).597-598
202. Algunas caractersticas. Se destacarn algunas de la prescripcin adquisitiva, varias de las cuales son ms bien derivadas
de la posesin, de la que se origina.
I o . Predomina la calificacin de un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el
prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente (pero tambin se ha sostenido que es derivativo) . 5 "
597 La prescripcin extintiva no es tratada aqu; pero ai menos dejamos constancia de que la aplicacin de esa prescripcin en el mbito del
Derecho pblico, con el debate sobre la vigencia all de las normas del
Cdigo Civil, ha conferido algn protagonismo a la regla. Se ha resuelto
su amplia aplicacin (as, por ej., RDJ., t. 40, p. 48; t. 88, secc. 2a, p. 69).
Pero luego, con la configuracin de una teora general de la nulidad de
Derecho pblico, que incluye la proposicin de su imprescriptibilidad, ha
corrido diversa suerte. Tal como se relata en los estudios especializados,
de Derecho administrativo y de responsabilidad del Estado, en ocasiones
se ha resuelto la imprescriptibilidad de tal nulidad (por ej., RDJ., t. 94,
p. 126; t. 96, secc. 5a, p. 69; t. 97, secc. 5a, p. 83); en otras se ha concluido
que las consecuencias patrimoniales de esa nulidad son prescriptibles (por
ej., Gaceta Jurdica N 253, N 1, p. 94; Gaceta Jurdica N 266, N 1, p. 89);
en otras que la accin de responsabilidad por falta de servicio es asimismo prescriptible, conforme a las reglas del Cdigo Civil (por ej., Gaceta
Jurdica N 263, N 5, p. 29; y para las multas administrativas se han dispensado decisiones divergentes (as, RDJ-, t. 97, secc. 7a, p. 173, y t. 97,
secc. 7a, p. 175).
598 En todo caso, en cuanto atribuye una caracterstica (igualdad) al estatuto legal de la institucin de la prescripcin, considerando que -al igual
que todas las llamadas reglas comunes- esta regla no tiene otra jerarqua
que la de norma legal, no poda pretender duradero respeto y debe ser comprendida ms bien -como se dijo- en su inicial funcin de alejar antiguos
privilegios; porque en el desenvolvimiento legislativo ya se cuenta con un
amplio y variado elenco de reglas diferenciadas, y no exclusivamente en el
sector de los plazos.
599 Por el carcter originario pueden citarse, por ej., Hernndez Gil,
Antonio, La posesin, cit., p. 408; Rotondi, Mario: Instituciones de Derecho
Privado, trad. de F. Villavicencio, Madrid, 1953, p. 275; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 327; Lalaguna, Enrique, ob. cit., pp. 383 y sgts.,
especialmente p. 394. Es clara la explicacin de este ltimo autor cuando manifiesta que en las adquisiciones derivativas hay un nexo causal entre transmisin y adquisicin; en cambio, en la usucapin la adquisicin
se produce "sin que entre el titular legtimo y el adquirente se establez-

405

MITOKIAT

JURIDICA

DE

cun

SECUNDA PARTE: l-A PROPIEDAD Y LA POSESIN

2. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. No ser frecuente la adquisicin de los dems derechos reales (que son ms estrechos que el d o m i n i o ) por
prescripcin porque lo habitual ser que si un sujeto entra a
poseer una cosa, la posea c o m o integral dueo de ella y no
con un nimo de adquirirla parcialmente o de adquirir slo
alguno de los atributos del dominio. Pero es factible (como
se ir viendo) en hiptesis de derechos reales constituidos por
quien no es dueo o constituidos imperfectamente (v. tambin infra, N 211).
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin derechos personales, la interrogante depende en gran medida de
otra: si hay posesin sobre esta clase de derechos. Ya se ha dicho que es punto discutido (v. supra, N 162). Esa controversia es bsica porque si se rechaza la posesin de derechos
personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicacin de
derechos personales, como se dir en su oportunidad). Si se
admite la posesin de esos derechos, la conclusin normal ser
la de que pueden ganarse por prescripcin (lo expresamos as
porque tambin podra postularse que aunque se admita su
posesin, no pueden ganarse por prescripcin, siendo entonces una de las situaciones de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn).
En el CC. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de

ca una relacin jurdica" (p. 394). En contra, por ej., Mazeaud, Henri,
Lon y Jean, ob. cit., parte II, vol. IV: "la usucapin constituye un modo
derivativo de adquisicin y no un modo originario", p. 223. En Ripert,
Georges, y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 154, no es mencionada en
los modos originarios, sino en los de la siguiente categora, que no califican de modos derivativos, sino como los que "suponen la extincin previa (con o sin indemnizacin) del derecho que exista sobre el bien
adquirido" (p. 154).
FDITORIAI

JURIDICA

DE

CHIIF

406

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por
prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente
la prescripcin de los derechos personales (que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir
a los personales) .600
Esta es ocasin de tener en cuenta una importante regla del
Cdigo, conforme a la cual "toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales, por lo cual se mencionar nuevamente
al tratar la accin reivindicatora (v. infra, N 268). Pues bien, si
se estima que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripcin, entonces esa regla se est entendiendo como reducida slo a los derechos y acciones reales; en cambio, si se admite la prescripcin adquisitiva de ellos, se le est considerando
aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.
3o. Suele decirse que es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de su aplicacin a la herencia. Pero estimamos que aqu, una vez ms, la decisin est impuesta por
la aplicacin de la posesin, y en su oportunidad (supra,
N 161) dijimos que es concebible la posesin de universalidades de hecho. Por tanto, aqu concluimos que la prescripcin
es un modo de adquirir cosas singulares y universalidades de
hecho; y tambin la herencia (con sus normas especiales, que
se vern pronto).

Un fallo ha negado la prescripcin de derechos personales (aunque

con conclusin objetable) (F. de) M. N 394, p. 445).
Ante la prescripcin adquisitiva de lo pagado indebidamente se ha presentado una situacin interesante respecto del dinero. Un sujeto pag una
suma de dinero; luego, estimando que el pago fue indebido, demand restitucin; el demandado (receptor del pago) aleg la prescripcin adquisitiva.
En trminos muy realistas (que compartimos) se resolvi que para admitir la
prescripcin adquisitiva del dinero sera necesario probar que lo posedo fue,
precisamente, el dinero recibido, lo que implicara que ese dinero hubiere
entrado en arcas del pagado con seales especiales que permitieran individualizarlo (Gaceta Jurdica N 99, p. 48).
600

407

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito601 y por acto entre vivos.

203. Elementos. De la propia definicin (art. 2492) puede ya observarse que fundamentalmente consiste en posesin durante
cierto tiempo. Entonces, los elementos son: a) posesin y b) plazo. Puede verse que en definitiva el elemento constituyente es
la posesin (posesin durante cierto lapso).
A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia,
el que se trate de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata
ms bien de un supuesto para que la prescripcin opere.
Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin.
La duda surge si se pretende tener sta c o m o regla absoluta;
es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por
prescripcin?
En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?,
cosa poseble que no pueda ganarse por prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo. Y una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
La interrogante surgir con especial intensidad cuando, guardando silencio sobre la posibilidad de ser poseda, una norma
disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad ha
sido vista en varias situaciones. Por ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepante de Belmar, citada; supra, N 173), que tendra aplicacin
especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de
inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido poseerse sin
inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin
inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505.602 Asimismo en

601 Aunque tambin podra sostenerse que, por su naturaleza, es ajena a

la distincin entre actos gratuitos y onerosos; en todo caso, no es a ttulo oneroso.
En este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, EdiL Universitaria, Santiago, 1959, p. 67. Se dispuso por sentencia un usufructo sobre un
inmueble, como forma de pagar una pensin alimenticia. Terminado el derecho de alimentos, la alimentara pretendi que haba adquirido el usufructo por prescripcin (por haber posedo el derecho por ocho aos). La

F I >11 O R I A l

JURIDICA

D E C H I U

408

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882,
pero bien podra concluirse que s pueden poseerse.603 En los
derechos personales, como se ha visto, es discutible si pueden
poseerse (prevaleciendo la negativa) y, supuesto que pueden
poseerse, todava podra sostenerse que no pueden adquirirse
por prescripcin (supra, N 202).
204. Prescripcin entre comuneros. Se trata de un problema.
Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda
llegar a convertirse en dueo exclusivo mediante la prescripcin
adquisitiva.

pretensin fue rechazada sobre la base de que el derecho de alimentos tiene

el carcter de ser modificable y estar sujeto a terminacin, si varan las circunstancias; por otra parte, es personalsimo y, por tanto, incomerciable y, por
lo mismo, no susceptible de ser adquirido por prescripcin; y esos caracteres
se comunican al usufructo que se constituye como forma de ejecutar aquel
derecho. Si se admitiera -se dijo- la adquisin por prescripcin, aquellas precariedad y temporalidad se desvirtuaran (RDJ., t. 98, secc. I a , pp. 101 y sgts.).
El fundamento puede ser suficiente para el caso, pero es inquietante si
la peticin se formula respecto de derechos que se adquieren por otra fuente, caso en el cual no estar presente el argumento del carcter alimenticio. Desde luego, el planteamiento no es aceptable; de admitirse, cada vez
que se constituya un derecho temporal, surgir el riesgo de que el adquirente convierta su derecho en perpetuo mediante la prescripcin. La respuesta se encuentra en la naturaleza de la posesin que conduce a la
usucapin, considerando que por la prescripcin se adquieren derechos ajenos. La posesin que conduce a la usucapin es aqulla sin derecho; el que
tiene el derecho generalmente lo posee (posesin con derecho), pero esa
posesin no ha de conducir a la prescripcin, porque no se puede adquirir
lo propio; es el que posee sin tener el derecho (lo tiene como propio sin
ser propio) el que avanza hacia la prescripcin. As, si un usufructuario por
ocho aos pretende adquirirlo por prescripcin al da siguiente de cumplirse
ese plazo, llevar slo un da de posesin computable para prescribir. Ahora slo falta aadir que si se computara el lapso en el que posey teniendo
el derecho, se dara la inaceptable situacin de que el nudo propietario no
podra interrumpir.

603 As parece desprenderse en Arellano, Juan: De la constitucin, posesin y

prescripcin de las servidumbres, Santiago, 1949, p. 83.

409

EDITORIAL

JURIDICA ot CIni r

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

La controversia es antigua y la insuficiencia de nuestros textos la mantiene vigente tambin entre nosotros.
Se ha negado la prescripcin entre comuneros, principalmente con estos fundamentos: la imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317), la cual puede "siempre" pedirse;
la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee
toda la cosa; antecedentes histricos, ya que en algunos proyectos se permita expresamente la posibilidad, que en definitiva
no permaneci; el principio que fluye del art. 730 es contrario
a la prescripcin entre comuneros.604 En contra, se ha sostenido que es posible: el art. 1317 permite pedir la particin siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin;
sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que
un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de
actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio
que fluye del art. 2510 regla 3a; y se debe proteger al comunero
que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn, mientras los otros se han desentendido de ella. Suele aadirse que
ese "cambio de actitud" puede ser demostrado por hechos inequvocos que lo demuestren (punto que se reduce a un problema de prueba) .605
Se ha concebido una alternativa intermedia: es rechazada en
principio (como regla general); pero es admisible con un cambio en el ttulo; no sera suficiente un cambio de actitud (o de
sola voluntad, en orden a decidir que desde cierto instante, desconociendo el derecho de los dems, se erige en exclusivo); sera necesario un antecedente objetivo justificante, que explique
esa nueva actitud de considerarse desde ahora nico dueo, que
justifique su posesin exclusiva (sera el caso de un comunero
que vende como nico dueo; el adquirente adquirir slo la
cuota del enajenante, pasando a ser comunero - e n el dominiocon los dems, pero comienza su posesin exclusiva respecto de
toda la cosa y adquirir por prescripcin las cuotas de los otros;

604 As, Silva Bascun, Marcos: La particin de bienes, EdiL Jurdica de Chile,
Santiago, 1948, p. 35.
605 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, p. 516; t. VIII, p. 57, con antecedentes histricos de doctrina y sobre los proyectos. V. tambin Botacci, Carlos: La prescripcin entre comuneros, Univ. de Chile, Santiago, 1942.

r m r o k i M

JURIDICA DFC.HUF

410

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

o el del comunero que compra las cuotas de los otros a quien

no era efectivo mandatario de ellos) -606
La jurisprudencia nacional con frecuencia ha negado lugar
a la prescripcin entre comuneros (pero hay fallos que la han
admitido; y de su examen se desprende que habitualmente se
trata de situaciones, con un ttulo que justifica posesin exclusiva)607 (de aceptarse, sobre todo si se admite sin un cambio en el
ttulo, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria, ya que lo ms probable es que el comunero estar de mala
fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
205. a) Posesin. Como se ha tratado autnomamente, rige lo
que ya se ha dicho. Adems, el Cdigo dispone ciertas reglas posesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la que destina a los llamados actos de
"mera facultad" y de "mera tolerancia" (art. 2499). En ciertos
606 As,

Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 230, con examen de

las distintas opiniones; Verdugo, Julio, ob. cit., p. 72. Puede verse tambin Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Cdigo
Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1965, pp. 53 y sgts.
Alguna doctrina extranjera puede verse en Messineo, Francesco, ob. cit.,
t. III, p. 559, quien la admite, aunque sin que quede claro en qu trminos;
Diez-Picazo, Luis, ob. ciL, t. III, p. 77, tambin con matiz: luego de consignar
que en Espaa parece predominar la posicin contraria a la prescripcin, la
admite cuando se produce un ttulo justificante del cambio de actitud del coposeedor, y aade que, aun sin ese ttulo, sera posible siempre que el cambio
a una posesin exclusiva sobre toda la cosa sea manifestada por signos inequvocos frente a los dems coposeedores, "es decir (por) actos obstativos o impeditivos del derecho de los coposeedores". Ambos autores agregan la posibilidad
-de difcil ocurrencia prctica, reconoce el primero- de que un extrao gane
por prescripcin una cuota de una copropiedad (para el efecto, el segundo
propone la situacin del que compra una cuota a quien no es dueo).
De varios de los planteamientos consignados, que aqu se han slo resumido (sobre todo del ltimo), parece subyacer una aprehensin con componente tico: se observa la constante de evitar la actitud subrepticia del
coposeedor que, aprovechando una posicin ventajosa de estar gobernando
el objeto (que los otros estiman aceptable atendida su calidad), se erija simplemente en dueo y al final sorprenda a sus compaeros (de ah la conveniente insistencia en que, si cambia de actitud, lo haga notar, lo manifieste, y
asilos dems tendrn la oportunidad de actuar como lo estimen).
607 Fallos pueden verse en el Repert. de L. y j . Chilenas, t. XII, arts. pertinentes; tambin RDJ., t. 23, pp. 354, 471; t. 26, pp. 130, 555; t. 28, p. 546,
t. 37, secc. 2a, p. 27; t. 38, p. 1; t. 84, p. 93; mismo tomo, secc. 2a, p. 94.
411

FDI

TOKIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SECUNDA PARTE: l-A PROPIEDAD Y LA POSESIN

casos puede resultar dudosa la calificacin de un acto como de

mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de examinarse en el contexto de la situacin, considerando las conductas del dueo y
de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
206. b) Plazo. Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse
durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de
la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate (pronto se indicar ese tiempo). Por cierto, la regla es que el plazo se cuenta desde que se comenz a poseer608 (sin peijuicio de la agregacin de
posesiones; v. supra, N 178). Tambin deben tenerse presentes aqu
las normas sobre cmputo de los plazos (arts. 48 y sgts.).609
207. Interrupcin de la prescripcin. Es la prdida del tiempo
corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes que el lapso para
prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts.
2502 y sgts.).
a) Interrupcin natural (art. 2502). Es de esta clase si el hecho interruptor, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn dispuestas las situaciones y sus efectos.
La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles inscritos; una vez ms aqu la
solucin es decidida por la posicin que se adopte respecto del
valor de la inscripcin como smbolo de posesin.610
V., al respecto, RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N 235, p. 116.
Se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden alterar los plazos de prescripcin establecidos en textos legales (F. del M. N 357, p. 498).
Por otra parte, la extensin va a depender de la naturaleza de los objetos usucapibles y de las acciones que sern extinguidas. V. adems lo dicho sobre
plazos en supra, N 197, final.
wo Conforme al texto, la interrupcin se produce desde que se hace imposible el ejercicio de actos posesorios (con prescindencia del conocimiento de
los sujetos, usucapiente y dueo). Pero, por otra parte, esa imposibilidad de
ejercicio debe evaluarse considerando el prudente grado de flexibilidad con
que se conciben los elementos de la posesin; las prdidas transitorias de uno
de ellos no terminan de inmediato con la posesin (no podr pretenderse que
608

609

FDITORIAI

JURIDICA

DE C H I I F

412

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

La segunda: debe relacionarse con la recuperacin de la posesin (art. 731 y ttulo de las acciones posesorias). Y para resolver si en un caso d e t e r m i n a d o se est ante esta clase de
interrupcin, tratndose de inmuebles, el tema se relaciona con
las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los
preceptos pertinentes.
b) Interrupcin civil (art. 2503). Est definida y significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Los tribunales han ido precisando algunas caractersticas. Se
trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el
efecto de interrumpir una pura gestin no contenciosa o extrajudicial.611 Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido.612 Si los
demandados son varios, deber notificarse a todos.613 Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente.614 La idea ms persistente en estas decisiones parece ser
la de que la interrupcin implica una actitud del dueo, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente
para el mantenimiento de su derecho.615
Por otra parte, podr notarse una diferencia terminolgica
entre dos conceptos de interrupcin civil. Mientras el art. 2518,
regulando la prescripcin extintiva, declara que la interrupcin
el poseedor est siempre, ininterrumpidamente durante su vida, ejecutando acto
posesorio tras acto posesorio; esto, que es vlido para el animus (pinsese en el
sueo), lo es especialmente para el corpus; lo importante es el mantenimiento
del seoro. De ah que, en el ejemplo, no baste con que la heredad est inundada: debe estarlo permanentemente; estrictamente, la imposibilidad de ejercicio de actos posesorios se padece desde que la inundacin se produce, vaya a
ser permanente o no (la calificacin de inundacin est determinada por la
magnitud del ingreso del agua, pero la de permanencia no; sta lo est por la
durabilidad de su presencia); pero se entiende que si la inundacin es transitoria, aquella imposibilidad es de las tolerables; se mantiene el animus y en esas
condiciones el fenmeno no alcanza a derrumbar el seoro.

RDJ., t. 36, p. 225.

RDJ., t. 43, p . 2.
613 RDJ., t. 31, secc. 2a, p. 33.
6H RDJ., t. 1, p. 283; F. del M. N 258, p. 102.
615 V., por ej., F. del M. N 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4a, p. 219. Estos
fallos lo entienden as en ambas prescripciones, aunque se refieren directamente a la extintiva.
6,1

612

413

EDITORIAL

J U R I D I C A DE CHILF

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

civil es una "demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva,

expresa que la interrupcin civil es un "recurso". Pero puede
adverarse que el texto contina sobre el supuesto de que se trata igualmente de una demanda; as se ha resuelto.616 Pero se ha
sostenido que aunque se entienda como demanda, este trmino debe comprenderse en un sentido ms amplio que el tcnico procesal, que incluye cualquier p e t i c i n , solicitud o
reclamacin (judicial), para lo cual se destaca que el Cdigo
emplea el trmino "todo" recurso judicial, equivalente a "cualquier" recurso.6'7
Aqu surge una discrepancia (comn a ambas prescripciones) sobre la poca en que debe notificarse. Para que la interrupcin produzca efectos es claro que la demanda debe ser
notificada; la duda es si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo o, adems, es necesario notificarla dentro de l.618 La segunda solucin se funda en
que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez notificadas; y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin; puede aadirse tambin que
lo que queda interrumpida efectivamente es la posesin, la cual
con la sola presentacin de la demanda no es an agredida. La
primera se apoya en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial", si se trata de la extintiva, segn el
art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se
haya "intentado" el recurso judicial. A esos argumentos puede
agregarse otro de efecto prctico: si se exige que tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que
quiere interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le es-

RDJ., t. 83, p. 42.

As Aiessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 34, con argumento que extrae del art. 2329 que emplea el mismo trmino {"todo", al que
se le atribuye el significado de "cualquier") y con cita de un fallo de RDJ.,
t. 52, p. 185.
6IB En doctrina y jurisprudencia extranjeras el punto ha sido bastante discutido; para un panorama en Derecho espaol v. Diez-Picazo, Luis, ob. cit.,
t. III, pp. 726 y sgts. En los Cdigos del siglo XX las normas generalmente
permiten la discusin. Por eso es notable la regla del CC. de Quebec, conforme a la cual la demanda presentada antes de cumplirse el plazo interrumpe,
siempre que se notifique dentro de los 60 das siguientes al cumplimiento
del plazo (arL 2892).
6,s

617

CDIIOKIAI

IURIDICA

DCCHIII

414

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tara restando plazo; ms an, a algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un
tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difcil ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro
cuyo demandado es de muy fcil notificacin (a lo que puede
agregarse la posibilidad de que el demandado despliegue maniobras para evadir o postergar la notificacin); esa desigualdad
no es aceptable y se evita con esta alternativa.619 Pero sobre estos argumentos especficos, el conflicto puede dirimirse en base
a unas apreciaciones institucionales. Por una parte, es til tener
presente una distincin entre los efectos substantivos y procesales de la demanda. Substantivamente, constituye la protesta ante
el tribunal por custodiar el derecho; procesalmente, inicia el juicio respectivo; con la notificacin queda trabado el juicio y cobra eficacia el acto interruptivo, pero que ya qued configurado
al presentarse la demanda. Esta distincin fortalece la conclusin de que basta que la demanda sea presentada dentro del plazo, aunque la notificacin se practique despus. Por otra parte,
se trata de calificar como recepticio o no recepticio el acto interruptivo; en prescripcin adquisitiva, el efecto interruptivo asignado a la demanda se funda en la actitud, exigible al dueo de
la cosa poseda por otro que, saliendo de su inactividad (por desidia, abandono o aceptacin que otro explote la cosa), demuestre su inters en mantener su derecho bajo consecuencia de
perderlo; pues bien, esa actitud se ha manifestado al acudir al
tribunal con su protesta; pedir el conocimiento del poseedor es
aadir una exigencia que, desde luego, nuestros textos no piden (en todo caso, no con claridad); as, preferimos estimarla
no recepticia.
La jurisprudencia nacional (sin entrar en estas ltimas consideraciones) no ha sido uniforme, aunque parece prevalecer la
primera alternativa.620
En definitiva, a! exigirse la notificacin el acto interruptivo, de ser un
acto del titular del derecho (propietario), pasa a convertirse en una actividad compuesta: el acto del titular ms el de la administracin de justicia (que
ordena el traslado al notificado ms la prctica de la notificacin por el ministro de fe).
620 Por la primera solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. I a , p. 118; t. 48, secc.
a
2 , p. 13; t. 55, p. 17; t. 88, p. 102. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130.
619

415

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

Finalmente, ntese que el Cdigo restringi la interrupcin a las mencionadas situaciones (natural de dos clases, y
civil), pero debe agregarse una que es imposible de excluir,
con cualquier nombre que se le asigne, que ha de producir
efectos semejantes (de prdida del tiempo transcurrido): la del
reconocimiento de dominio ajeno por parte del poseedor; se
trata de la actitud que siempre podr l adoptar, de dejar de
poseer (reconociendo el dominio en otro o, simplemente,
abandonando la cosa). Es cierto s que, a diferencia de las situaciones calificadas de interruptivas, aqu hay voluntad del
poseedor; por otra parte, adoptando esa actitud ya no hay propiamente una "interrupcin" (que implica la posibilidad de
reanudacin), sino la extincin de un proceso en curso (v.,
adems, supra, N 183).621'622
Efectos. Tal como ha quedado dicho en el concepto, por la
interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502 N 1 (art. 2502). Se
recuerda una vez ms que en la situacin del art. 2502 N 2 puede tener aplicacin el art. 731.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que
en ciertas situaciones, aun cuando se actu judicialmente, no
queda interrumpida la prescripcin (art. 2503) ,623
62) Si, por arrepentimiento u otra circunstancia, volviera a poseer, se tratara del todo de una nueva posesin.
Tambin preferimos calificarlo de acto no recepticio. Si para usucapir hay
que poseer, la interrupcin se produce desde que se deja de poseer, lo que acontece con la sola decisin del poseedor, con prescindencia del conocimiento del
dueo.
622 En una actitud amplia de calificacin de no recepticio de los actos interruptivos, sin peijuicio de normas, v. Alabaldejo, Manuel: "Si la reclamacin
extrajudicial interrumpe la prescripcin desde que se hace o cuando la recibe el prescribiente", en Rev. de Derecho Privado (julio-agosto), Madrid, 1996.
pp. 523 y sgts.; el estudio est dirigido especialmente a la prescripcin extintiva, pero aborda tambin situaciones de usucapin.
623 La jurisprudencia ha debido resolver diversas situaciones especficas a propsito de las alternativas procesales en las cuales la interrupcin no se produce;
especialmente tratndose de lo que ha de entenderse por sentencia absolutoria.
Por ej., no hay sentencia absolutoria por la circunstancia de declararse la incompetencia del tribunal (F. del M. N 258, p. 102); el rechazo de la peticin de nombramiento de partidor constituye sentencia absolutoria {RDJ., L 16, p. 372); si la
demanda ejecutiva fue rechazada, se ha obtenido sentencia absolutoria aunque
se conceda reserva de derechos al ejecutante (RDJ., L 26, p. 130).

H.ITOKHI

J U R I D I C A ni T H I I I

416

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Debe considerarse tambin la especial regla del art. 2504

para los comuneros.624
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay
duda de que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria; la ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art.
2506, y la misma norma del art. 2510, llevan a esa conclusin;
pero, por sobre todas esas consideraciones normativas, no hay
razn para restringirla a la prescripcin ordinaria; ms an, con
referencia a la interrupcin civil sera absurdo impedir que el
eventual peijudicado con la prescripcin (dueo o acreedor)
acte para mantener su derecho.
Por ldmo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms propiamente que interrupcin de la prescripcin,
la que queda interrumpida es la posesin (as al menos en la
natural).625
208. Distincin. Con base en las caractersticas de la posesin,
se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente un plazo de
posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin
irregular (art. 2506) .626
La comprensin y alcance de esta regla ha sido discutida. Se la ha considerado dirigida especialmente a las acciones entre comuneros (por ej., RDJ.,
t. 63, secc. 2\ p. 104); en este sentido el precepto debe ser relacionado con
aquel otro, del art. 2503 inc. 2o; armonizndolos, podemos concluir que el
art. 2503 se dedica a impedir que los terceros se aprovechen del beneficio de
la interrupcin, en tanto que el 2504 regula la situacin al interior de la comunidad. Por otra parte, tambin se lo ha estimado aplicable a la situacin
en que los varios comuneros son los poseedores, que estn prescribiendo, y
se acta contra uno de ellos (que parece ser la situacin en que la norma
mejor se justifica, aunque no se acomode exactamente al tenor) (RDJ., t. 11,
p. 350). La regla evoca, por cierto, la proposicin del mandato tcito y recproco entre los comuneros, a la que se ha aludido al tratar la comunidad.
62s Para los varios problemas y particularidades que ofrecen los preceptos mencionados v. Gallegos, Luis: Interrupcin de la prescripcin adquisitiva, Univ.
de Chile, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit. V. tambin Morales Moreno,
Antonio, ob. cit., pp. 298 y sgts.
626 En los Cdigos del siglo XX se observa una tendencia a prohibir, expresamente, la modificacin (no slo la ampliacin) de los plazos de prescripcin y,
aun, la modificacin del estatuto de la prescripcin en su integridad.
624

417

E D I T O R I A L JURIDICA ot CIni r

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

209. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria. Exige posesin regular

durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes
races (arts. 2507 y 2508) (la ley 16.952, de Io de octubre de 1968,
derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno).
Suspensin de la prescripcin. Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentran en determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para
ganarles una cosa por prescripcin.
En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin,
en trminos tales que, cesando la causa, se inicia o contina corriendo, sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de
la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales, que podran actuar
en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo
favor opera y los efectos que produce (art. 2509).
Conviene formular algunas puntualizaciones:
a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria
(arts. 2509 y 2511).
b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.627
d) Puede verse que lo ms probable es que estos sujetos tengan representante legal; no importa; aun as, para mayor seguridad (por si el representante no es suficientemente diligente
en interrumpir la prescripcin) el texto opta por suspender el
cmputo del plazo.
e) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona la herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con lo
que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para esa calificacin. V. el
art. 2346, que las distingue).

Aunque la situacin es muy excepcional, puede verse que quedan excluidos del beneficio de la suspensin los disipadores interdictos que carecen de curador, lo que no parece justo. Sera preferible reemplazar la actual
enumeracin por una frmula ms breve y comprensiva: los incapaces.
627

tnitorial j u r i d i c a dechiie

418

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

f) Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensin a
su favor (N 2), porque ella no administra sus llamados "bienes
propios" (sus bienes, as como los sociales, son administrados por
el marido).
La suspensin entre cnyuges (art. 2509 inc. final). Varias explicaciones han conducido a disponer la suspensin de la prescripcin entre cnyuges (es n o r m a generalizada en las
codificaciones civiles): mantener la armona en el matrimonio,
el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que dene sobre los bienes de la mujer, evitar que se
celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, velar por el adecuado funcionamiento de la
sociedad conyugal.
Polmica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si
esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o
tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el
precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo en que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, y se enrienden no slo las "enumeradas" (con
nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) la suspensin es
un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se refiere la ley
a que la suspensin rige en la ordinaria y en la extraordinaria,
sino a que regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que
se estaba recin refiriendo en el inciso anterior.628 En cambio,
se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin,
ordinaria o extraordinaria, teniendo presente que: a) las razones para la suspensin se presentan en ambas situaciones;
b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida a
que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin;
ye) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin
628

As, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, p. 378.

419

EDITORIAL

JURIDICA O

CHILE

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

"enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los N os 1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece muy vigorosa la razn de fondo de la suspensin
entre los cnyuges: la comunidad de vida que implica la unin
matrimonial, fundamento que vale para toda clase de prescripcin. Por estas consideraciones, la ltima alternativa parece ser
la mayormente seguida.629
Por su carcter excepcional, el precepto que menciona las
personas a cuyo favor se suspende la prescripcin es taxativo.680
210. 2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria. Basta para ella
la posesin irregular y se exige posesin por diez aos (arts. 2510
y 2511) (el lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi
a quince por ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por ley 16.952).
Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges).
Aqu interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utilidad de las posesiones viciosas (v. supra, N 173). Tambin debe
recordarse (ya se dijo) que conforme al texto, posesin irregular
es aquella a la que falta uno o ms de los requisitos de la regular
(art. 708), pero (tambin se advirti) esta regla no puede extremarse, pues faltando cierto requisito (la tradicin cuando se invoca ttulo traslaticio), menos que posesin irregular puede
ocurrir que simplemente no haya posesin (v. supra, N 171).
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510
N 3, referida ya en otra ocasin (v. supra, N 182). La doctrina y
los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable en el sentido de que el simple lapso no la muda en posesin;
y no obstante que el precepto citado pareciera anunciar una excepcin en el art. 2510 regla 3a puede observarse que no lo es
propiamente, pues para llegar a calificar al sujeto de poseedor se
exige que concurran otras (dos) circunstancias (ah precisadas),
adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del princi-

V. GT. de 1896, sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en

definitiva.
630 V. Misene, Salvador: Suspensin de la prescripcin adquisitiva, Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1953.
629

FDJTORIAI

J U R I D I C A ni

CHUE

420

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

pi de que el mero tenedor nunca podra transformarse en poseedor (art. 730 inc. I o , primera parte); conforme a la regla 3a,
con los requisitos que enuncia s puede convertirse en poseedor.631
El texto ha sido objeto de diversas interpretaciones (a continuacin
se consignar una reciente).
Respecto de la tolerancia a la ausencia de ttulo (N 1) se ha propuesto que
el precepto no debe entenderse literalmente; para poseer siempre se requerira
de ttulo y cuando el texto admite su ausencia, debe entenderse que se refiere a
uno real; no se requiere -se ha dicho- ttulo real, pero al menos debe existir
una apariencia de titulo (Vial del Ro, Vctor, ob. ciL, p. 190). El punto es discutible (en doctrina extranjera frecuentemente se destaca que en la extraordinaria
se prescinde del ttulo, fundamental en la ordinaria; as, por ej., Diez-Picazo, Luis,
ob. ciL, L III, pp. 740 y 743). Para el debate slo advertimos que conviene tener
presente que en el rgimen del Cdigo (y conforme al art. 703) la ocupacin es
calificada de ttulo y, siendo el ttulo la justificacin de por qu el poseedor se
tiene por dueo, admitir a la ocupacin como ttulo (poseo porque ocupo) es
bastante cercano a no exigir ttulo y, en esa direccin, se revela una actitud del
codificador que facilita la conclusin de que sera concebible una posesin (irregular) sin titulo; en la misma direccin debe ser recordado el art. 708, cuando
dispone que posesin irregular es aquella a la que falta "uno o ms" de los requisitos de la regular. En cuanto a la regla 3% cuando se permite que el que entr
en contacto con la cosa mediante un ttulo de mera tenencia pueda terminar
prescribiendo (lo que implica que en algn momento pas a ser poseedor), se
postula que el cambio slo puede producirse con el requisito indispensable de
un titulo (lo que en el proponente es explicable porque, como se ha venido percibiendo -segn l-, para poseer es siempre indispensable un ttulo); y los nicos titulos que en una situacin como sta (de iniciarse como mero tenedor)
pueden fundar el cambio a la posesin, son la sucesin por causa de muerte
(como ttulo putativo) y la tradicin (efectuada por quien no es dueo). Con
estas explicaciones -concluye el autor el texto mantiene armona con el arL 716,
conforme al cual el simple lapso no muda a la mera tenencia en posesin (y no
existe la tal excepcin que la parte final de este ltimo precepto parece sugerir)
(el mismo autor recin citado, ob. cit., pp. 198 y sgts.). De estas observaciones el
punto que permanece, y que ya antes hemos comentado, es el de si es posible
poseer sin ttulo (lo que el autor citado repudia). De ser posible, aqu podra
presentarse la ocasin; el que comenz como mero tenedor, sin probar que obtuvo ttulo, podra pretender que cambi de actitud, demostrada por la prueba
de las circunstancias que el texto exige, y podra terminar prescribiendo; as entendido el texto, estara en armona con el 716 en su prevencin final, pero estara en contradiccin con el art. 730 y se presentara el dilema de la prevalencia;
con la exigencia de un ttulo, se entra en friccin con la prevencin final del arL
716, pero quedara armnico con el art. 730.
6S1

El art. 2510 emplea un mtodo notable; primero, francamente, dice que

en la prescripcin extraordinaria "no se requiere ttulo alguno"; y luego, en
la fe, donde igualmente pudo decir "no se requiere fe alguna", opt por la
frmula ficticia; exige buena fe, pero la presume de Derecho.
421

FDI TOKIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

211. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales. Para otros

derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que es posible ganar por prescripcin (art. 2498 inc. 2 o ), se aplican las reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como
se dir al tratar pronto algunos derechos reales, la situacin es
factible cuando el constituyente no es el dueo.632 Tratndose
del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debe
tenerse en cuenta que tambin puede ganarse por prescripcin
de cinco aos (arts. 704 y 1269) (relacionada con este punto se
ver pronto, adems, la llamada usucapin liberatoria).
Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay un extremo que es til referir aqu por su
vinculacin con el destacable art. 2517. La prescripcin que es
posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Regulando
la accin de peticin de herencia, son los trminos del art. 1269
-cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos- los que
han conducido a algunos intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin
nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora. Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de
modo que la accin protectora pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin
de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se
extingue por su no uso o no ejercicio; slo se extingue cuando
alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva, resultando aplicado as el art. 2517. La doctrina nacional
es ampliamente predominante en este sentido.633 Esta concluHa sido admitida en la hipoteca (F. del M. N 378, p. 208); pero ms
tarde fue exceptuada, con dudoso fundamento (F. del M. N 394, p. 445).
6,1 Desde Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XVI, N 1996, con referencia a nota
de Bello al Proyecto indito. Tambin la jurisprudencia, aunque sin mayor
anlisis: RDJ., t. 33, p. 406; t. 49, p. 335; t. 63, p. 366; t. 84, secc. 2\ p.119;
Gaceta Jurdica N 120, N 3, p. 66. En contra, RDJ., t. 33, pp. 406 y sgts.
Pero tras haberse consolidado ampliamente esta solucin, se ha vuelto a
insistir en que se tratara de una prescripcin extintiva; sin peijuicio de que
otro pueda ganarla por prescripcin adquisitiva -se ha dicho- se extingue por
el no ejercicio, teniendo en cuenta la expresin del art. 1269 ("expira") y la
circunstancia de que en nuestros textos el derecho real de herencia es claramente distinto del derecho real de dominio (por lo que, se insina, no tiene
por qu someterse a sus reglas, especialmente a la perpetuidad) (Vergara,
Ren: "Naturaleza jurdica de la prescripcin de la accin de peticin de he632

FDirokiM J U R I D I C A

DLCHIIF

422

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

sin importa diversas consecuencias prcticas; as, al tratarse de

prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y
discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para temas
como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer enjuicio, etc.
212. La adquisicin del dominio por la prescripcin. Gomo se
ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales).
Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adquisicin del dominio que, como se ir viendo, seran tiles. Pero
en la doctrina se observa un predominio en las dos siguientes
afirmaciones.
El dominio es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el
plazo (se ha llegado a emplear el adverbio "automticamente",
lo que significa, al menos entre nosotros, a la medianoche del
ltimo da del plazo); as - c o m o se dir pronto-, la sentencia
que la declara slo aparece como requisito de eficacia.

rencia". Comentario a una sentencia, en Rev. de Derecho Univ. Catlica de

la Stma. Concepcin N 12, Concepcin, 2004, p. 327). La sentencia comentada, de la que el autor discrepa, es de la Corte de Concepcin, de Io de junio de 2004, la cual, siguiendo la opinin dominante, resolvi que se trata
de una prescripcin adquisitiva. Como puede verse, tanto en el estudio recin citado como en el fallo, no se formula distincin entre el derecho y la
accin; la prescriptibilidad es abordada considerndolos en conjunto. Lo destacamos porque ms adelante, al tratar el punto de la posibilidad de extincin de la accin reivindicatora por prescripcin extintiva, formularemos la
distincin.
Ante los trminos de la propuesta, tratndose del punto especfico de la
perpetuidad conviene tener presente que, efectivamente, reconocida esa caracterstica (en principio) en el dominio, es fcilmente constatable que no
se mantiene con firmeza en los otros derechos reales de goce.
En doctrina extranjera la solucin es variada; para el Derecho francs,
Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. 4, N 331: el derecho de herencia
no es concebido como derecho real; y se discute si la accin es real o personal con las respectivas consecuencias; en Italia, Messineo, Francesco, ob. cit.,
L VII, N 207, p. 449: la accin de peticin de herencia es imprescriptible en
prescripcin extintiva por la cualidad del llamamiento, que no procede sino
a favor de uno, del heredero efectivo (sin peijuicio de la usucapin de bienes singulares, que atena el rigor del principio); en Espaa no hay regla, y
admitindose que es discutible parece predominar que s prescribe en extintiva: Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. VI, vol. I, pp. 434 y sgts.
423

EDI I O R I Ai

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

No obstante algunas objeciones, predomina la conclusin de

que la adquisicin opera retroactivamente, al da en que se inici
(se dice) la prescripcin o (nos parece mejor dicho) la posesin.
Se han ofrecido varios fundamentos a esta retroactividad, como
la presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor
tenindolo por dueo, etc.634 Entre nosotros esa retroactividad
no est expresada, pero hay un precepto que armoniza ostensiblemente con ella (el art. 1736).635 Esta retroactividad origina
varias consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueo de los
frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de
mala fe (el art. 907 es aplicable slo al poseedor vencido); que-

654 V., al respecto, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 369, con
cita de autores franceses e italianos; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 323
y sgts.; Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit.. Parte II, vol. IV, p. 222; DiezPicazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742. Este ltimo autor se ocupa de una mayor
precisin: se tiene establecido (tambin entre nosotros, como ya se ha dicho
en las reglas comunes) que debe ser invocada (alegada); pero eso no significa que el prescribiente adquiere slo a partir del momento en que la invoca,
ni que tiene una facultad o derecho potestativo para consumar la adquisicin
al invocarla; la adquisicin es automtica, pero esa adquisicin queda, "por
decirlo de algn modo", a disposicin del adquirente, que puede invocarla o
no; y, entonces, desde que se cumple el plazo, el derecho queda en el adquirente en una "interinidad" que se resolver ms tarde; o quedar para el usucapiente si invoca la prescripcin, o para el primitivo titular si aquel no la
invoca o renuncia a la prescripcin ganada (en el fondo podemos decir al
dominio "interinamente" ganado).
Entre nosotros, admite la retroactividad, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit,
t. VIII (XVII), p. 32; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 50; y la
adquisicin al cumplirse el plazo, por ej., Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 185.
635 Precisamente esta regla es un ejemplo demostrativo de que la retroactividad puede provocar consecuencias de dudosa bondad. Puede acontecer
que, en soltera, alguien comienza a poseer y luego de pocos das se casa; durante los varios aos de posesin ambos cnyuges disfrutan, conservan, custodian el objeto y padecen los inconvenientes que suele implicar la afirmacin
dominical; pues al final, cumplido el plazo, el objeto pasa a pertenecer -como
bien propio, no social al cnyuge que das antes del matrimonio comenz a
poseerlo. Pero estamos conscientes de que la supresin de la retroactividad
traera consecuencias inconvenientes de alcance ms extendido; entonces, lo
aconsejable es que situaciones como la recin propuesta sean reparadas por
el arbitrio legislativo (o la jurisprudencia en lo posible) mediante excepciones u otros remedios.

innroKiAL J U R I D I C A DECHHI

424

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dan firmes los gravmenes o cargas que haya constituido en ese

tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya
constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s,
es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y
terceros, por cuanto el tercero exigira entrar en contacto con
la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueo cesar, antes que contrate con
terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior
propietario puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva
en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del
dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los preceptos de los arts. 2517 y 1815) (el tema de la prescripcin de
la accin reivindicatora, relacionado con ste, se tratar ms
adelante; infra, N 268).
212 bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria). Es conocido el principio "cuanta posesin, tanta prescripcin" (tantum
praescriptum, quantum possessum); la extensin de los efectos de
la prescripcin est determinada no por los derechos del anterior dueo (del que el prescribiente no es sucesor) sino por lo
que l posey. Con esta base (ya en Roma, y actualmente con el
apoyo de textos en algunos ordenamientos) 636 se ha planteado
que la prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de
las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Se le concibe con diversos mtodos.
Al poseerse la cosa -se ha sostenido- se posean asimismo esos
derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena;
aqu se extinguieron por confundirse con el dominio en un solo
636 V., por ej., el art. 945 del CC. alemn; los arts. 1569 y 1574 del CC.
portugus (para las servidumbres). Ante el silencio mantenido para los inmuebles (que se ha interpretado como favorable al eliminarse del Proyecto
un texto que la exclua) y una norma slo evocadora -el art. 1153-, pero que
no puede entenderse que la consagra, en la doctrina italiana parece no aceptarse que el Cdigo la contemple, segn se deduce de las lecturas que luego
sern citadas.

425

EDITORIAL

JURIDICA DE CHILF

SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

titular. O bien: al poseerse la cosa, se le posey como libre (de cargas) por lo que en esos mismos trminos se termina adquirindosela. A tal efecto suelen llamarlo "usucapin liberatoria",
expresin que estimamos preferible reemplazar por la de "efecto liberatorio de la usucapin". Siendo frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por diversos
factores: el contenido del ttulo (que la torna difcil en la ordinaria), la publicidad que ostenten los gravmenes de los que se
pretende quedar libre; la posibilidad (cuan posible es) de poseer la cosa con prescindencia de los gravmenes.637 La situacin
es concebible cuando un tercero posee la cosa (es ms controvertible cuando pretende aducirla el dueo para el especfico
propsito de liberarla del derecho real limitado). 658
Con aquellas prevenciones, que habrn de examinarse en el
caso concreto, no se ve obstculo para aplicarla entre nosotros.
Nuestro (controvertido) DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una regla (el art. 16)
que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de
Se trata de gravmenes constituidos antes del inicio de la posesin;
los constituidos por el anterior dueo o por un tercero despus de iniciada
la posesin, como ya se dijo, resultarn constituidos en cosa ajena debido a
la retroactividad; por este mismo carcter, los constituidos por el poseedor se
mantienen.
Como otro factor adverso suele sealarse un carcter derivativo del modo
de adquirir prescripcin adquisitiva; de tener ese carcter, ciertamente lo sera; pero, como se ha dicho, en la doctrina predomina la calificacin de modo
originario.
638 En doctrina italiana y espaola aparece bastante difundida; v., por ej.,
Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 325; Biondi, Biondo: Las servidumbres,
trad. de Gonzlez Porras, Edit. Comares, Granada, 2002, pp. 899 y sgts., y la
ilustrativa nota del traductor, en pp. 912 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit.,
t. II, vol. I, p. 367; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 743; Ossorio Serrano,
Juan: "La usucapin liberatoria", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 1982,
pp. 339 y sgts., con antecedentes histricos y examen de su estructura y naturaleza -la califica de verdadera prescripcin adquisitiva- y revisin de los diversos derechos reales a los que podra aplicarse. En Francia no siempre es
muy considerada (por ej., en Mazeaud, Henr, Lon y Jean, ob. cit., Parte II,
vol. IV, no es mencionada; antes bien, all se postula que el poseedor adquiere el derecho tal como exista, afirmndose y aqu aparece la explicacinclara y escuetamente que "la usucapin constituye un modo derivativo de adquisicin, y no un modo originario", p. 223) (ya se dijo, supra, N 202, que
est discutido el carcter originario o derivativo de la usucapin, y que predomina la conclusin de que es un modo originario).
EDITORIAi

J U R I D I C A DE

CHIlE

426

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que

dicho texto dispone.
213. La sentencia. Conforme a lo dicho recin (supra, N 212)
una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por prescripcin. Y as, extrajudicialmente podra el prescribiente ser
tenido por dueo sin necesidad de un fallo. Pero en la prctica le ser necesario, porque sin ella su dominio le ser fcilmente controvertible. De ah que los textos suponen que se dictar una sentencia, la que, si se refiere a inmuebles, debe
inscribirse para que produzca efectos contra terceros. Entonces, si el dominio es controvertido o si el prescribiente quiere
desde luego preparar su reconocimiento, surge la necesidad
de la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho que (por diversas
justificaciones) es regla universal (tambin entre nosotros) la
de que debe ser alegada (o debe invocarse como modo de adquirir el dominio cuya declaracin se persigue); y para obtener la declaracin no slo basta alegarla, sino hay que probar
la concurrencia de sus elementos (atribucin de carga que es
fcil de demostrar conforme a cualquiera de los varios criterios que se han formulado para distribuir el peso de la prueba). As se llega a la secuencia: ha de alegarse, debern probarse los supuestos y se obtendr la sentencia.
As queda explicada la afirmacin, generalizadamente compartida, de que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva (o que declara el dominio fundado en ella, segn se dir)
constituye requisito de eficacia de la prescripcin (con su inscripcin si se trata de inmuebles, conforme a lo dispuesto en
el art. 2513). Habiendo operado el modo y, por tanto, habindose producido ya la adquisicin, los efectos se producen desde entonces al punto que si se celebran actos de dueo antes
del fallo, esos actos jurdicamente son vlidos y eficaces; pero
si esa validez y eficacia son controvertidas (ms bien ser controvertida la calidad de dueo), esos actos y el dominio habrn
de ser respetados siempre que, formulada la objecin, un fallo posterior declare el dominio mediante la prescripcin; por
lo dems, con la retroactividad ya referida se mantendrn incluso los actos celebrados antes de cumplirse el plazo, desde
el inicio de la posesin.
Pero aqu conviene observar una expresin. Generalmente
se manifiesta que deber existir "una sentencia que declare la
427

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

prescripcin" (y as lo expresa el citado 2513). La frmula es

objetable (sobre todo conforme a lo que dijimos en cuanto a la
alegacin). Las sentencias generalmente declaran "derechos"; y
la prescripcin no es un derecho, es un modo de adquirir uno
(ntese, por ej., lo extrao que resulta expresar que "una sentencia declare la ocupacin" o "declare una sucesin por causa
de muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente declara no es
la prescripcin, es el dominio, adquirido por prescripcin (es
cierto que all el fallo, dando por probados los elementos, declarar que ha operado la prescripcin, pero substantivamente
lo declarado es el derecho de dominio, adquirido por ese
modo); y que fue adquirido all, al cumplirse el plazo, y con retroactividad al inicio de la posesin. En este sentido es claro el
art. 689, que se refiere precisamente a la sentencia que reconozca "el dominio" como adquirido por prescripcin.
Si se refiere a inmuebles (o derechos reales constituidos en
ellos), la sentencia (como se ha dicho en otra ocasin) debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del CC. y 52 N 1 del Reg.) (el "debe"
inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia contra terceros) .6:w Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no constituye tradicin; est dispuesta ( c o m o publicidad) para la
oponibilidad a terceros, y sirve, simultneamente, para obtener
los beneficios de la posesin inscrita y mantener la historia de
la propiedad inmueble.640
En el Registro respectivo; en el de propiedad, si se trata de la prescripcin adquisitiva del dominio. El art. 32 del Reg, dispone que en el de propiedad se inscriben las "traslaciones" del dominio y, aunque en cieno sentido puede
ser discutible, se tiene entendido que la adquisicin por prescripcin es adquisicin originaria; siendo originaria, la conclusin ms natural es que no hay
"traslacin" (pero tambin podra sostenerse que, siendo originaria la adquisicin, hay, sin embargo, traslacin en el sentido de que se trata de un dominio
trasladado, pero con prescindencia de la voluntad del anterior titular). Sea como
fuere, y aunque no aparezca expresado en el Reg., como el Registro es de "propiedad" y lo que se adquiere por la prescripcin es el dominio (no nos estamos refiriendo a la adquisicin por prescripcin de otros derechos reales, en
los que, ciertamente, la sentencia tendr que inscribirse en el segundo Registro), y por exclusin, es claro que se inscribe en el Registro de propiedad.
640 Aqu procede observar el alcance del art. 2513: a) Si el prescribiente es
demandante (sostiene que es dueo y que lo es por prescripcin) y carece de inscripcin (sea que reivindique, que haya interpuesto una accin declarativa de
dominio, etc.), puede pedir que se ordene la inscripcin; decimos que "puede
pedir" la inscripcin porque entre los litigantes basta el fallo, y, para que sea opoi i M i m i u

J U R I D I C A n i cun

428

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

214. Prescripcin contra ttulo inscrito. El tema est regulado

en el art. 2505. En contra de quien tiene inscrito a su nombre
un predio se puede prescribir, pero el prescribiente debe tambin l tener inscripcin a nombre suyo.641 La circunstancia de
que sea posible que, estando inscrito el predio a nombre de alguien, otro (el prescribiente) logre tambin inscribir el mismo
predio es - c o m o ya se ha dicho- manifestacin de imperfecciones del Registro (v. supra, N 139 bis, inscripciones paralelas).
El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos
ya referidos al tratar la posesin.
El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del
prescribiente est vinculado al del anterior poseedor inscrito. Este
punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita
y en que se coment lo que se ha de entender por "competente
inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto est relacionado con los arts. 728 y 730; v. supra, N 194).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a
toda prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue exanible a terceros debe inscribirse; de este modo, si no inscribe, todo lo que le ocurre
es que si en el futuro acciona tras otro beneficio, u otro lo demanda, nuevamente tendr que combatir, aduciendo y probando la prescripcin. Pero si tiene inscripcin (es poseedor inscrito), la inscripcin del fllo presenta dificultad (sobre
todo ante el arL 728; podra el fallo ordenar que se cancele la anterior y se practique una nueva, que ser a nombre del mismo titular, el prescribiente; y aun
podra sostenerse que el fallo es inscribible sin perjuicio de la inscripcin existente; no infringe el 728 porque no se est cancelando la inscripcin anterior, y
se tratara slo de una "inscripcin complementaria", referida al modo de la adquisicin, la prescripcin); b) Si el prescribiente es demandado (sostiene que es
dueo y que lo es por prescripcin) y carece de inscripcin (el predio est inscrito a nombre del actor), en su contestacin (o, s se prefiere, en su reconvencin)
puede pedir al juez que ordene cancelar la inscripcin del demandante y se ordene inscribir la sentencia que lo declara dueo por prescripcin, con lo que
quedar el predio a nombre suyo (para la explicacin de que "puede" pedir vale
aqu lo dicho en la situacin anterior). Pero si tiene inscripcin a su nombre (es
poseedor inscrito), respecto del dominio nada necesita pedir a ese respecto y,
como en la situacin anterior, la inscripcin presenta dificultad (y vale tambin
lo dicho en torno al art. 728 en la situacin anterior).

6,1 V., al respecto, F. del M. N 487, p. 931; Gaceta Jurdica N 137, p. 109.
Tambin RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 84 (aqu se resolvi que aunque se trate de la
resolucin administrativa en el proceso de saneamiento, se necesita su inscripcin para que se pueda prescribir).

429

EDITORIAL

JURIDICA DE C H I L F

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIN

minada al tratar la adquisicin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta
que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la
prescripcin extraordinaria y, a la inversa, si para adquirir posesin
de inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que
el precepto es aplicable a toda clase de prescripcin.
Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material (v. supra, N os 193, 194 y 195).
Una vez ms se hace presente que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy
difcil lograr prescripcin contra un ttulo inscrito sin ostentar inscripcin. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones
perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones ("de papel") que
no exhiben un antecedente de posesin material (v. supra, N 195).
Y recurdese que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL,
2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (v. supra, N 143).642*643
642 V.

tambin RDJ., t. 79, secc. 2\ p. 37.

Aunque las posiciones fundamentales ya fueron planteadas hace tiempo,
con la difundida profusin de argumentaciones, la discordia no slo no ha
sido definitivamente dirimida sino, adems, no ha cesado del todo de agitarse. As, en tiempos ms recientes puede verse, por ej., a favor de la inscripcin, Celis, Rubn: "Prescripcin adquisitiva de bienes races con ttulo
inscrito", en Rev. Derecho Mayor, Edics. Univ. Mayor (octubre), Santiago, 2002,
vol. 1, pp. 145 y sgts. (con cita de fallos); en buena medida en contra, Troncoso, Gonzalo: Prescripcin contra ttulo inscrito, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1989, pp. 84 y sgts. (con cita de fallos y referencia al DL. 2695); dentro
de las posiciones intermedias, se ha propuesto que (restringiendo su alcance) el art. 2505 se aplica (y es entonces indispensable la inscripcin) slo cuando se invoca ttulo traslaticio (o, como dice el autor, cuando se invoca el
"ttulo" tradicin); y que (extendiendo su alcance) en esa situacin es aplicable (no obstante el tenor literal) aunque el inmueble no est inscrito (Vial
del Ro, Vctor, ob. cit., p. 189) (sobre su calificacin de la tradicin como
"ttulo" ya formulamos comentario, en supra, N 166, nota).
643 Adems de las obras ya citadas, puede verse Pugliese, Giovanni: Laprescnzione adquisitiva, 41 edic., Tormo, 1921; Diez-Picazo, Luis: La prescripcin en el Cdigo Civil, Edic Bosch, Barcelona, 1964; Marcolin de Andomo, Marta: Prescripcin
adquisitiva, Edit. Zeus, Rosario, 1974; v., adems, las obras sobre posesin.
EDITORIAL J U R I D I C A Dt C HILE

430

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PRRAFO VI
TTULOS DE DOMINIO

215. Nocin general. Cuando se pretende adquirir una cosa de

manos de otro o que se constituya por l un derecho real, resulta necesario examinar sus derechos (si es o no dueo del objeto) , siguiendo el principio de que nadie puede traspasar ms
derechos que los que tiene.
Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la concurrencia de dos actos, el ttulo y el modo, unido a la escasa legalidad del rgimen registral, en que la inscripcin no prueba
dominio, son factores que contribuyen a la necesidad de tal examen e inciden en que la tarea frecuentemente no sea simple.
Al tener el tema una intensa aplicacin en la transferencia
de inmuebles, la prctica profesional ha desarrollado bastante
algunos aspectos de este captulo. En otro sentido, se trata de
una consecuencia de lo que hasta aqu se ha expuesto.
Se ha dicho en otra ocasin que la expresin "ttulo" tiene
una doble acepcin: antecedente jurdico que justifica un derecho y documento en que ese antecedente consta (v. supra,
N 103). En esta materia se emplea en ambos sentidos; cuando
se requieren los "ttulos" de un bien, se alude a los documentos
respectivos, pero presentados stos, se examina all no slo el
aspecto instrumental o formal, sino tambin la juridicidad del
acto del que dan cuenta. Por otra parte, en el lenguaje jurdico
habitual de esta materia, en el trmino "ttulo" se incluye no slo
el acto que recibe tcnicamente ese nombre, sino tambin lo
que en Derecho se denomina modo (as, al exigirse los ttulos
de tal inmueble, se est pidiendo tanto la exhibicin de la escritura de compra como la constancia de la inscripcin conservatoria correspondiente).
Con las observaciones formuladas, y para el solo efecto de
este prrafo, pueden entenderse por ttulos de dominio los antecedentes jurdicos que justifican o fundan el derecho de dominio que tiene una persona sobre determinado objeto.
Para saber en qu consisten y continuar en el anlisis formal, es menester distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
La distincin es necesaria principalmente porque mientras los
actos sobre muebles son consensales, respecto de inmuebles
son generalmente solemnes (as, por ej., ocurre con la compra431

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

venta, la permuta, la donacin); y por las distintas formas de efectuar la tradicin (la de los muebles por alguna de las formas indicadas en el art. 684, y la de los inmuebles por inscripcin
conservatoria).
216. a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser, por
regla general consensales los actos sobre bienes muebles, documentalmente o no existen o consisten en instrumentos privados (un instrumento privado firmado por los contratantes,
a veces con testigos, en que se escritura el contrato, por ej.,
la compraventa; u otros instrumentos que pueden constituir
principio de prueba escrita del contrato, como boletas, facturas). Debe recordarse que en cuanto a la tradicin, las varias formas en que puede efectuarse (segn el art. 684), no
exigen constancia documental. Si se adquiere por sucesin
por causa de muerte, puede haber constancia en un testamento o en un inventario.
Respecto de los vehculos motorizados (terrestres) es aplicable lo dicho; ya se ha consignado en otra ocasin que en cuanto a la transferencia de dominio su situacin es la de los muebles
(v. supra, N 148). Es claro que si se ha cumplido con las exigencias tributarias y municipales, se dispondr a lo menos de
instrumento privado firmado ante notario y de inscripcin en
el Registro de vehculos motorizados.
Esta falta de instrumentos origina dificultades, sobre todo
teniendo presentes las limitaciones de prueba para los actos que
no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.); en la prctica, entre
otras situaciones, esas dificultades se aprecian en los embargos
de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen al deudor (para interponer terceras: de dominio, de posesin).
217. b) Ttulos de dominio sobre inmuebles. Desde un punto
de vista documental, generalmente consisten en instrumentos
pblicos. Como los actos correspondientes constan en matrices que constituyen los protocolos y registros, que permanecen en las oficinas respectivas, para el examen lo que circulan
son copias, autorizadas o simples, de aqullas (por ej., copia
de la escritura pblica de compraventa y copia de la inscripcin en el Registro).
Cules son los instrumentos que constituyen los ttulos de un
inmueble, depender tambin del modo por el cual se le ha adHMI..KIM

JURIDICA

DECHIU

432

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

quirido. Si se ha adquirido por tradicin, estarn constituidos por

copias de la escritura pblica del contrato (compraventa, permuta, donacin) y copia de la inscripcin. Si ha operado la sucesin
por causa de muerte, estarn constituidos por una copia del testamento, si la sucesin fue testada; copia de la resolucin que concedi la posesin efectiva, y copia de las inscripciones exigidas por
el art. 688. Si se adquiri por prescripcin, existir una copia de
la sentencia que la acoge y de su inscripcin en el Registro. En la
cadena de transferencias pueden surgir antecedentes que justifiquen la presencia de otros instrumentos; por ej., si hay sociedades o personas jurdicas no lucrativas, SLIS instrumentos de
constitucin y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los
instrumentos relativos al rgimen econmico matrimonial; si hay
actuaciones por representantes, voluntarios o legales, los instrumentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de guardas, etc.).
Es usual tambin que se requieran certificados de dominio
vigente, de hipotecas y gravmenes y de interdicciones y prohibiciones de enajenar, expedidos por el respectivo Conservador
(v. supra, N 127 c.; tngase presente tambin lo dispuesto en
el art. 439 del COT.).
218. El estudio de ttulos. Es el anlisis de los antecedentes jurdicos que se han mencionado, para determinar si estn o no ajustados a Derecho.
Para estimarlos o no conformes, habr que estarse al modo
por el que se adquiri, a la clase de acto o ttulo que caus el
modo y al estado de las partes que intervinieron. Y en cuanto
averiguacin, habitualmente el examen tiende a detectar causales de nulidad, inoponibilidad o resolucin (esto ltimo debido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a
comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias.
El examen aborda los aspectos formales de los respectivos
instrumentos y los substantivos del acto de que se trata. Retrospectivamente, se efecta teniendo en cuenta el ms largo plazo
de prescripcin, que en nuestro rgimen patrimonial aparece
como el antecedente ms seguro.
El resultado del estudio de los ttulos puede consignarse en
un Informe. El contenido del informe depende de las exigencias
y del criterio del informante. Usualmente se inicia con una seccin expositiva en que se describen los antecedentes, luego se
433

EDITORIAI

J U R I D I C A ni < iinf

SECUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

formulan observaciones, si es del caso, y se termina con una

conclusin, en que se denen o no por aprobados, agregndose,
si procede, alguna sugerencia (para el saneamiento de ttulos,
v. supra, N 143).6*Mi45

644 Conviene tener presente que proceder al estudio de ttulos antes de

emprender un negocio es una de las actitudes en las que se concreta el comportamiento diligente en el trfico de cosas. Ante adquisiciones provenientes de quien no tiene el derecho o lo tiene debilitado o con imperfecciones,
en la regulacin del intercambio de cosas -y es la firme tendencia actual- se
confiere proteccin al adquirente oneroso que de buena fe se fa en lo que
con mediana diligencia observa (en la direccin de la proteccin a la apariencia); o -simplemente- se confiere proteccin a un adquirente cuando est
de buena fe (como acontece con nuestros arts. 1490 y 1491, este ltimo al
menos en su espritu) y los efectos podemos aplicarlos tambin al diligente
(negando proteccin al de mala fe y, por equiparacin, al negligente). Entonces, para ese objetivo, el estudio de ttulos acometido con razonable profundidad- es una actividad con la que se demuestra esa diligencia y, por tanto,
con la que se conquista la proteccin.
645 Para ms antecedentes, v. Urrutia Honorato, Hernn: Prontuario para
el estudio de ttulos de dominio de inmuebles, Edit. Zamorano y Capern, Santiago, 1940; Guzmn Cruzat, Ismael: Manual prctico de estudio de ttulos, Edit. Nascimento, Santiago, 1942; Tapia Arqueros, Hugo: "Algunas observaciones sobre
los informes de ttulos", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 60, pp. 171
y sgts. Del mismo autor: "El estudio de los titulos de dominio de los inmuebles", en la misma Revista, N 112, pp. 175 y sgts.; Troncoso Larronde, Hernn: "Algunos problemas que se presentan en el estudio de ttulos de
dominio", en Rev. de Derecho U. de Concepcin, N 189, Concepcin, 1991,
pp. 65 y sgts.; Vidal Domnguez, Ignacio: El estudio de los ttulos de dominio, Edit.
La Ley, Santiago, 1994; Feli Segovia, Juan: Manual de estudio de ttulos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000.

EDITOKIAI J U R I D I C A D f C H t l I

434

T E R C E R A

PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

C A P T U L O

GENERALIDADES

219. Relacin con el dominio. Al examinar las clasificaciones de

los bienes, en un acpite especial se trat la nocin de derecho
real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia (supra, N os 16 y 17).
Estudiado ya el ms completo de los derechos reales (el
dominio), corresponde referirse a algunos menos completos,
limitados en relacin a aqul. Se tratarn la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitacin, las servidumbres. Es el orden que emplea el Cdigo (arts. 732 y sgts.;
siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real
de herencia queda entregado al captulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los
contratos).
Las diferentes concepciones del dominio (v. supra, N 52)
provocan consecuencias (especialmente una tcnica) al enfrentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposicin ( n o c i n que ha sido calificada de clsica), se
entiende que los dems derechos reales no son ms que fracciones que surgen como desmembraciones de aqul; por tanto, se "transfieren" (por tradicin) a otra persona. En cambio, si se concibe c o m o un poder o seoro (el mximo)
nico, monoltico, sin que puedan precisarse ntimos fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no emanan
como desmembraciones del dominio, ni existan, configurados, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de
l (sin perjuicio de que luego de constituidos se puedan -al437

EDITORIAL

IUR1DICA

DE CHILE

TERCERA PARTE DERECHOS REALES LIMITADOS

gunos- transferir) (la nocin ensambla con la llamada "elasticidad", a la que tambin se ha hecho referencia) .646
En los arts. 698 y 1337 regla 6a el Cdigo condene normas
que suponen ms bien el primer criterio (que se confirma tambin en la seccin pertinente del Mensaje); 647 en cambio, el Reglamento del Registro Conservatorio supone la idea contraria
cuando distingue entre la tradicin de un derecho real (ya consSe aade que si se tratare de un desprendimiento de facultades, al terminar el derecho real limitado se tendra que restituir el derecho, y mediante una verdadera tradicin, al propietario; en cambio, los ordenamientos no
disponen tal mecanismo; simplemente el derecho real limitado "se extingue"
y el dominio, por su caracterstica de elasticidad, instantneamente se expande recuperando su plenitud original.
Pero tambin se ha postulado que concebir el dominio como un derecho
(monoltico) y no como una suma de facultades no impide descomponer en l
un haz de facultades para componer con ellas un derecho de contenido menor,
lo que deriva de la cualidad de complejo que se predica del dominio (el cual, a
su vez, quedar como una de las categoras de dominio imperfecto). En este sentido se ha agregado que "nada se avanza con expresar que el derecho real sobre
cosa ajena es una limitacin al dominio, y menos que ste se encuentra comprimido por aqul, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus
al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se
vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular
del ius in re aliena" (Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 8).
Con todo, nos parece ms propio distinguir entre constitucin y transferencia. En este sentido, resulta muy influyente la situacin de la servidumbre y
de la prenda e hipoteca; en la primera, la postura del desprendimiento y, por
tanto, de considerar transferencia a lo que estimamos constitucin, implicara
que, por ej., en la de trnsito, el dueo del predio sirviente no podra l transitar, lo que no es aceptable; en las segundas, la nocin de desprendimiento de
atributo, concebible en otros como el usufructo, se torna aqu bastante artificioso, teniendo incluso que buscarse explicacin para admitir que existe en el
seno del dominio sin una obligacin accesoria (v. Guzmn Brito, Alejandro,
Las cosas incorporales..., cit., p. 175. Frente a textos del Cdigo -como los que
luego sern citados- que dan a entender que hay transferencia -y, por tanto,
tradicin- en la originara constitucin de derechos reales por acto convencional entre vivos, y a las expresiones del Mensaje que tambin luego sern citadas- en la misma direccin, el autor simplemente se rebela y los califica de
errores. Aade que, tratndose de inmuebles, la inscripcin que de esos actos
constitutivos se practica -cuando es exigida- cumple una funcin constitutiva,
mientras que cumple una funcin traslaticia -tradicin- cuando se practica en
virtud de un acto en el cual circula el derecho real ya creado).
647 "La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin". Desde luego, no es procedente la tradicin en la transmisin.
646

EDITOIJ U

IURIDICA

DE C H I I I

438

GENERALIDADES

tituido) y la constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (art. 52 N os 1 y 2, respectivamente).

En cuanto a denominaciones, estn influidas por las aludidas concepciones. Se utilizan las expresiones, ms o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al
dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Aqu se emplea esta ltima (haciendo presente que la propiedad fiduciaria, que se tratar en esta parte, no constituye un
derecho real especial; se considera una modalidad del dominio,
un dominio especialmente limitado, y resoluble)648 (la clasificacin de los derechos reales limitados, en derechos de goce y de
garanta, ya fue referida; supra, N 17a).
219 bis. El titulo y su importancia. Ya se ha dicho que en la adquisicin de derechos reales el elemento ttulo es materia que
se examina en otro captulo (obligaciones y contratos). Pero aqu
conviene formular una referencia porque en la prctica jurdica, cuando se constituyen derechos reales limitados, suele desatenderse o, al menos, no se le presta la cuidadosa atencin que
se le dedica cuando se trata de la adquisicin del dominio propiamente (y con esa actitud en ocasiones se incurre en defectos
que podran conducir a la nulidad).
Para estos efectos, es til tener presentes dos premisas (que
aqu ya han sido tratadas): a) que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad ttulo
y modo; b) que, entre nosotros, los derechos (reales y personales) son cosas (incorporales).
Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se
ocupan principalmente de los efectos (derechos y obligaciones)
y modos de extinguirse; en cuanto al ttulo, a lo ms es aludido
para imponer la forma precisa de constituirse. Pero su naturaleza debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto
acto gratuito u oneroso (con las importantes consecuencias que
se derivan de esa clasificacin). Frecuentemente se constituye
un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto
entre vivos, y nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya
prestacin consiste en conferir al adquirente el respectivo dere648 V. Barassi, Lodovico: / diritti reali limitati, in particoUire VusuJrutto e le ser-

vit, Edit. Dott. A. Giuffr, Milano, 1947.

439

EDITORIAL

IUR1DICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

cho real, recibir o no alguna prestacin en contrapartida. Debe

advertirse que el usufructuario, el usuario, el dueo del predio
dominante, adquieren "cosas" (incorporales). Pues bien, si al
adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces estn recibiendo esas cosas gratuitamente, lo ms probable que en donacin;
y si esas cosas tienen un valor superior al mnimo exento de la
insinuacin, esa donacin debe ser insinuada bajo consecuencia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deber pagarse el impuesto
a las donaciones). Tratndose del fideicomiso, la situacin es ms
evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el dominio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a
cambio, estar recibiendo la cosa en donacin); y lo mismo acontece con el fideicomisario si se cumple la condicin (se volver
sobre el punto al tratar cada derecho real limitado).

H-UTORIM

JURIDICA DTCIIHF

440

C A P T U L O

I I

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

"Se llama propiedad fiduciaria la que

est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin" (art. 733 inc. I o )
Est regulada en el Tt. VIII del Libro II (arts. 732 a 763).
Se gest en el Derecho romano, principalmente para sortear
impedimentos de los que padecan algunas categoras de ciudadanos en la adquisicin y goce de ciertos derechos. En la Edad Media es utilizado, principalmente en la sucesin mortis causa, para la
conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de instrumentos
que organizaban el rgimen feudal. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin, impidiendo
que sus caractersticas entraben la denominada libre circulacin de
la riqueza. Acogiendo el Cdigo chileno esa orientacin (como ya
se ha dicho a propsito de otras materias), en el Mensaje es precisamente mencionado a propsito de ese principio, que es traducido en disposiciones especficas de su regulacin (entre ellas, las de
los arts. 739, 745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspiracin la institucin es mantenida, y suele ocuparse, con la eficacia limitada que permite gobernar el destino de una fortuna (o
cierto bien) al menos en una primera transferencia o transmisin
(en una generacin, si se despliega entre parientes).649
220. D e f i n i c i n y o r i g e n .

Genricamente, la vinculacin es una restriccin de libertad^ en derechos reales, consiste en la restriccin de la titularidad o de la funcin de una
cosa. Quedan as formadas las dos categoras. Las vinculaciones de titularidad
(que podemos llamar subjetivas) consisten en la restriccin del dominio de la
cosa que queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de determinadas
441

mrroRiAL

JURIDICA

DI O N I T

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

221. Constitucin del fideicomiso. La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad especfica depende del origen
de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la
solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. I o ). Adems,
todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse (aris.
735, del CC. y 52 N 2 del Reg.; pronto se dir en qu Registro). Pero el rol de la inscripcin est discutido.
Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque
el modo de adquisicin es all la sucesin por causa de muerte.
Pero entonces, para algunos autores650 la inscripcin es en este
caractersticas (histricamente las ms frecuentes han sido el sexo y la primo
genitura, pero tambin se ha incluido la esdrpe familiar y podran incluirse otros
(factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y se han aplicado habitualmente asociadas a la transmisin hereditaria. Las vinculaciones de fundn
(que podemos llamar objetivas) consisten en la restriccin de la funcin de la
cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios posibles en ella (las justificaciones, econmicas, de conservacin de las fortunas; polticas, y de otra naturaleza, no sern tratadas aqu). Han sido las de titularidad las que han
protagonizado la historia de la vinculacin, que -como es fcil percatarse- influye poderosamente en la vida econmica de una nacin; tiene un intenso desarrollo en la Edad Media, al punto que constituye uno de los elementos que
caracterizan la poca. Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre circulacin de los bienes (consagrado en los Cdigos del siglo XIX, entre ellos
en el nuestro, desde el Mensaje a los textos) casi han desaparecido. Pero el concepto sobrevive, con distintos objetivos. As, en las restricciones de adquisicin
de bienes en zonas fronterizas a favor de los nacionales (que permanecen en
algunos pases); en el fideicomiso, como se ver, en el que, prohibidos los sucesivos y alternativos, an en manos del primer adquirente (fiduciario) importa una restriccin; en la adquisicin de ciertos bienes denominados medios de
produccin, en los Estados de economa socializada, que quedan en poder del
Estado, sin que puedan acceder a ellos los particulares; y en los Estados de economa libre, tanto en la reserva de ciertos bienes estratgicos o por otras caractersticas, que asimismo se mantienen en dominio del Estado, como en los
bienes nacionales de uso pblico, que pertenecen a la nacin toda (v. tambin
lo dicho al tratar los bienes pblicos, en supra, NM 47 y sgts.).
Ms antecedentes histricos, incluyendo el antiguo Derecho hispano hasta
los primeros tiempos de la Independencia nacional, en Claro Solar, Luis, ob.
cit., t. IV, N"* 908 y sgts., pp. 11 y sgts.; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob.
cit., t. II, pp. 88 y sgts.
6:50

p. 95.

Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. CL, t. II,

FDiroKiAL

1URIDICA

otcmn

442

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso; para otros,651

tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante,
terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol
de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Se ha sostenido que es el nico rol;652 en contra, que es, adems, segunda solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se
efecte.653 En trminos prcticos, esta ltima posicin implica
afirmar que no se podra exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble
de que se trata, mientras no se inscriba; sin la inscripcin el fideicomiso no estara constituido (no habra fideicomiso). 654
En todo caso, conviene precisar la situacin registral: la propiedad fiduciaria (el inmueble fiduciario) debe inscribirse (a nombre
del propietario fiduciario) en el Registro de Propiedad (arts. 686 y
735 del CC., y arts. 32 inc. Io y 52 N 2 del Reg.); la condicin (de
la cual pende la restitucin) puede inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes (arts. 32 inc. 2o y 53 N 1 del Reg.).655
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida. Se ha rechazado, sostenindose

651 Claro

Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.

ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 26.
655 Asi, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 95.
654 En el primer sentido, RDJ., t. 24, p. 455.
655 Al inscribirse el inmueble a nombre del propietario fiduciario, en la
inscripcin naturalmente quedar constancia de la condicin, de la circunstancia de que el predio pasar al fideicomisario si se cumple la condicin (que
ser mencionada). En todo caso, el fideicomisario se preocupar de que as
conste; si no constare, estrictamente el fideicomiso no est inscrito, porque
el fideicomiso es la transferencia con la eventual resdtucin condicional. Si
se decide inscribir la condicin, por cierto el ttulo ser el mismo, slo que
en esta inscripcin la redaccin de la inscripcin ser algo distinta, dirigida
especialmente a la condicin, que de cumplirse habr de conducir a la transferencia del predio al fideicomisario. Si no hay condicin expresa y se estima
que hay fideicomiso con base en la tcita (que el fideicomisario est vivo al
fallecer el fiduciario), se torna discutible la procedencia de esta facultativa
inscripcin.
652 Por

443

E D I T O R I A L JUR1 DICA D E C H I 1 E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

que no es concebible que alguien posea un bien determinado

con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se menciona en el art. 7S5.656 Pero se
ha estimado posible, con fundamento principalmente en los arts.
2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente -se agrega-, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria
por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad,
que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el fideicomiso (de pasarla a otro si se cumple una condicin), y en
esas condiciones es poseda (por ej., si se ha constituido sobre
una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.).657
222. Elementos. Son tres:
10. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
2o. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario;
3o. Una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario fiduciario al fideicomisario.
223. 1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma
fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que permite
constituirlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institucin, s, obliga a excluir los bienes consumibles; podran incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella (v. la ley 4.827 sobre comisiones de
confianza de los bancos, incorporada a la Ley General de Bancos).
224. 2o. Concurrencia de tres personas.
I. Constituyente. Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicin.
11. Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la
condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo
gratuito u oneroso (lo que ha de tenerse presente porque puede
configurarse una donacin, la que necesita ser insinuada y por la
656 As, Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 96.
657 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.

HILLOKKL

JURIDICA

DECHIII

444

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

que debe pagarse el respectivo impuesto; v. supra, N 219 bis).

Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios
(art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo o en forma
de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan
nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts.
742, 74S y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos,
debe tenerse presente el art. 745 (v. tambin el art. 10).
Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el art. 74S.658
Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado),
se producen las consecuencias que siguen:
a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue
si el constituyente ha nombrado substituto (s), la propiedad fiduciaria pasa a ste (os). Si no ha designado substituto (s), debe
examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista
las reglas del derecho de acrecer (arts. 1147 y sgts.).
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno de los fiduciarios designados), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si
ha fallecido, quedarn en tal calidad sus herederos (art. 748)
(ntese que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o
sus herederos, sea que no haya sido designado o que habiendo
sido designado, despus falte).
Por acto entre vivos la situacin es de difcil ocurrencia. Pronto se ver
que est discutido si puede omitirse la designacin de fideicomisario; una de
las soluciones propuestas es que se aplique por analoga esta regla del art.
748; es decir, que ser fideicomisario el mismo constituyente o sus herederos. Si as fuere, habra s que rechazar la posibilidad de que se omita la designacin de ambos, fiduciario y fideicomisario, porque entonces la
constitucin se convertira en un acto unilateral y, ms an, prcticamente
inconcebible: mi predio para...? Ysi se cumple tal condicin, pasar a ...?
La falta de designacin de uno es ms factible. Podr omitirse el fiduciario: si se cumple tal condicin, mi predio ser para X (quien concurrir al
acto constitutivo o, al menos, tendra que aceptar en algn momento). Sin
perjuicio de lo discutible de la solucin, es tambin factible la omisin del
fideicomisario: mi predio para Pedro, quien deber restituirlo (o cuyo derecho se resolver) si se cumple tal condicin (y entonces el predio pasara al
constituyente o sus herederos, segn una alternativa de solucin, como se ver
pronto) (y Pedro tendr que concurrir o aceptar despus).
658

445

LDITORIAI

JURIDICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

b) Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con et
gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.659
III. Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de
ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es un
acreedor condicional, bajo condicin que para l es suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de
constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista
(art. 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende
en el fideicomiso (art. 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los
propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o se espera que
existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultneo (art. 742)
o en forma de substitutos (art. 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el art. 745 (v. tambin el art. 10; tal como se anuncia en el Menszye, en el art. 745 se han prohibido los fideicomisos
sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza) ,660
No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso;661 pero
podra aplicarse, por analoga, el art. 748 (siendo probable que
se configure la causal de extincin del art. 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse
la condicin o despus de cumplida:
a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado
sustituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario. Si no hay substituto, el propietario fiduciaLa distincin de que falte antes o despus de que se le defiera est
dirigida a la constitucin por causa de muerte, en la que puede faltar cuando est designado en el testamento, pero antes de fallecer el testador o falta
despus del fallecimiento.
660 Esta regla junto a la del art. 769, que prohibe los usufructos sucesivos
y alternativos, frecuentemente menospreciadas, forman parte de las bases fundamentales del rgimen econmico liberal; considerando la naturaleza humana (a menudo impulsada a seguir gobernando su fortuna ms all de sus
das), su derogacin conducira pronto a un regreso de estructuras conocidas en el medioevo europeo.
661 Corte de Ap. de Santiago, 15 de abril de 1943.
659

tDIlOIHW

JURIDICA D I C H I I I

446

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

rio se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el fideicomisario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele decirse, la mera expectativa es intransmisible). Los arts. 743 y 744
dan normas para el caso de que haya substitutos nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno Derecho, tcnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse
la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la cosa
dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero conviene abordar la situacin para destacar que con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el
dominio de la cosa; en base al fideicomiso que exista puede exigir su entrega en tradicin.662 En efecto, el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo que requiere del
modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su ttulo y su derecho, y puede exigir la tradicin; con sta adquirir el dominio de manos del propietario
fiduciario; el ttulo es el acto constitutivo, unido a la constancia
de que la condicin se cumpli; si el fiduciario no consiente en
la tradicin,663 tendr que acudirse al tribunal; si se trata de un
inmueble, la tradicin deber efectuarse mediante inscripcin.664
Con lo expuesto, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa,
transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran
el dominio.
As se ha resuelto: Corte de Concepcin, sent. de 22 de enero de 2003.
Concurriendo con el adquirente al Registro o suscribiendo una escritura pblica, manifestando su voluntad de tradir.
664 Habitualmente se discurre sobre el (tcito) supuesto de que se cuenta
con la voluntad del fideicomisario (por eso simplemente se relata que con el
cumplimiento de la condicin nace su derecho a que la cosa le sea entregada
en tradicin). Pero como nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, conviene expresar que se requiere que consienta; si no compareci al acto constitutivo, debe manifestar su voluntad aceptando (la situacin es equivalente a una
estipulacin a favor de otro). Entonces, si al cumplirse la condicin no ha manifestado (expresa o tcitamente) su voluntad, se estara en presencia de un
derecho sin sujeto (situacin controvertida en la teora general del derecho subjetivo); aceptando, ingresa a su patrimonio el derecho a exigir la tradicin, derecho que luego puede ejercer exigindola efectivamente (ante el tribunal). Si
directamente la exige, por cierto, tcitamente ha aceptado.
Si rehusa (repudia) antes o despus de cumplirse la condicin, habr faltado uno de los sujetos de la institucin, por tanto, estimamos que no hay fideico662

668

447

EDITORIAL

JUR1 DICA

DE C H I 1 E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

225. 3 o . Una condicin. Es otro elemento esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (arts. 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario
restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad
fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto (y que
lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr de tener necesariamente fin).
Recordando la distincin entre "condicin suspensiva" y
"condicin resolutoria" (distincin que no agrupa dos categoras de condiciones sino slo se refiere a los efectos de una condicin para los distintos sujetos a los que relaciona la obligacin
condicional), la condicin impuesta en el fideicomiso produce
un efecto resolutorio para el propietario fiduciario y uno suspensivo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso
mientras la condicin penda.
El art. 738 dispone que a la condicin que siempre supone
(de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin),
miso (sin peijuicio de lo dicho sobre sustitucin y acrecimiento) (la situacin es
distinta de aquella en que simplemente no se design fideicomisario; aqu fue
designado, pero l rechaz, la expectativa o el derecho segn el caso).
Por otra parte, conviene detenerse en la naturaleza -gratuita u onerosadel ttulo, por las consecuencias prcticas que se derivan y que, finalmente,
son las que en varios temas se derivan de la celebracin de un acto como gratuito u oneroso. Para este efecto, esta institucin nuevamente nos evoca a la
estipulacin a favor de otro, en cuanto no se trata de un acto con substantividad propia, sino es ms bien un mecanismo tcnico de traspaso de bienes,
aqu con el elemento de la eventualidad (por la condicin que se incluye).
Su examen deja, pues, pendiente la descripcin y calificacin de aquella aludida substancia del acto, que adopta la fisonoma de un fideicomiso. En suma,
se trata de un traspaso condicionado de un bien, por un acto que debe ser
descrito y calificado. Y estimamos que esas descripcin y calificacin han de
efectuarse en base a las prestaciones que asumen los intervinientes. Si por
acto entre vivos el constituyente transfiri la cosa al fiduciario y ste, por su
parte, ninguna prestacin contrajo para con el constituyente, entonces lo ms
probable es que se configur una donacin (que si es de valor superior al
mnimo dispuesto en las normas de la donacin, debe ser insinuada, bajo consecuencia de nulidad absoluta; y debe pagarse el impuesto correspondiente);
si contrajo una contraprestacin, entonces se configurar una vehta, una permuta, etc. Situacin semejante se produce cuando, cumplida la condicin, el
fiduciario transfiere la cosa al fideicomisario (as, al tiempo de la constitucin del fideicomiso conviene tener presentes estas observaciones, para evitar posibles objeciones posteriores) (v. supra, N 219 bis).
tnnoKiu JURIDICA nt< mu

448

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior). 665
Tiempo en que debe cumplirse la condicin. El art. 739 (modificado por la ley 16.952) soporta como mximo cinco aos que
la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se
ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la
citada ley el plazo era de quince aos; entonces, se estimaba que
era de general aplicacin para tener por caducada toda condicin, cualquiera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya
no se entiende as, tanto por la historia de la ley como porque
en otras materias se establece un plazo distinto) .666
Aqu puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de
prevalecer el art. 739 por ser una disposicin especial. El mismo
precepto contiene una excepcin. A propsito de ella, recurdese que la muerte (del fiduciario en este caso) es un plazo, cierto
e indeterminado; pero como se exige, segn se ha dicho, que a
la poca de la restitucin (en este caso al morir el fiduciario) exista
el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
226. Efectos del fideicomiso.
A) Derechos y obligaciones del fiduciario. La afirmacin bsica
es que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le
conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754).
- Por esto es que el propietario fiduciario puede:
I o . Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen
de eventual restitucin; salvo las situaciones que detalla el art. 751.
2o. Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre
u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el art. 757,
bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone.
665 Deben tenerse presentes las reglas de las obligaciones condicionales y
de las asignaciones testamentarias condicionales (con sus respectivas aplicaciones subsidiarias). Por lo mismo, debe tenerse en cuenta la regla del art.
1478, en cuanto declara nula la obligacin que depende de una condicin
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
666 V. Tapia Arqueros, Hugo: "La Ley N 16.952, sobre reduccin de los
plazos de prescripcin", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 159, pp. 43
y sgts.

449

FDITORIAL

JURIDICA DE CHILE

TERCERA PARTE DERECHOS REALES LIMITADOS

3. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo,

como lo dispone el art. 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve {art
44). Como propietario que es, est premunido de la accin reivindicatora (art. 893); y el objeto es inembargable en esa situacin (arts. 1618 N 8 del CC. y 445 N 1 4 del CPC.). Se ha
resuelto que los frutos s son embargables.667
4o. Gozar de los frutos, como que es dueo (adems, arts.
754, 781 y 790).
Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que
el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se
le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(art. 754). Con esto:
I o . Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que
debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art.
775 lo establece para el usufructuario); es til tambin para apreciar el cumplimiento de su obligacin de restituir. Pero puede
observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el
inventario lo sea (v. art. 1251). Tambin puede verse obligado a
rendir caucin (arts. 755 y 761).
2 o . Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla si se cumple la condicin, respondiendo en dicha conservacin, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo consigna varias reglas sobre el abono
de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (arts. 754, 756,
759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas que tendrn aplicacin si
llega a producirse el evento de la restitucin.668 Tiene tambin
derecho de retencin (arts. 754 y 800).
3o. Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para
el fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (art. 733),
obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la
tradicin.
Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que
hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas: el art. 749
GT. de 1941, 1" sem., sent. N 73.
Sobre la posibilidad de llevarse las mejoras necesarias, v. Claro Solar.
Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 91 y sgts.
667

668

EDITORIAL

JURIDICA

D C M I 1 E

450

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

se refiere al llamado "tenedor fiduciario", que est obligado a

restituir tambin los frutos;669 el art. 760 inc. Io permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el inc. 2o hace referencia al que se ha denominado
"fideicomiso de residuo".
B) Derechos y obligaciones del fideicomisario
- Con la constitucin del fideicomiso el fideicomisario adquiere la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que
se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce con la
constitucin de la propiedad fiduciaria (art. 761). Consecuencia de ello son las prerrogativas que la ley le confiere:
I o . Puede solicitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492).
Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin
(art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa
del fideicomisario no puede ser embargada.670
2o. Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (por
ej., venderla, por el art. 1813).671
3o. Puede pedir al fiduciario indemnizacin por los peijuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758).
4o. Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho
a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fideicomiso.
Cumplida la condicin, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste
a la cosa y que, segn disposiciones que antes se mencionaron,
son reembolsables.672 Para el pago de deudas debe tenerse en
cuenta tambin el art. 1372.

669 Se ha denunciado un error. El texto hace referencia a la situacin en

que la condicin pueda "faltar"; no puede faltar; la cosa pasar al fideicomisario siempre que la condicin se cumple; entonces, se quiere referir a la situacin de la condicin negava, la cual se cumple cuando el acontecimiento
falta, es decir, cuando el hecho que no debe acaecer, efectivamente no acaece (llega a ser cierto que no acaecer) (as, Rozas Vial, Fernando: "Algunas
consideraciones sobre la propiedad fiduciaria", en Boletn de Investigaciones,
Univ. Catlica de Chile, N> 44-45, Santiago, 1979-1980, pp. 36 y sgts.).
670 GT. de 1889, t. I, sent. N 2.003.
671 GT. de 1918, 1er sem., sent. N 16. Pero bien puede estimarse que ah
lo vendido no es la expectativa, sino la cosa que se espera que exista.
672 Para la actualizacin del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco,
Mauricio: Las obligaciones restitutorias del Cdigo Civil y la inflacin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979.

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EDITORIAL

JUR1 DICA

DE CHI1E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

227. Extincin. Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn mencionadas en el art. 763. Adems, las leyes
de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin
de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin sobre el valor de la indemnizacin que
se paga al expropiado (as, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de
1978, art. 20).67^674

673 Puede observarse que nuestro fideicomiso se presenta como un traspaso de un bien a dos propietarios sucesivos, con la eventualidad de la condicin (slo a dos, evitando as las inconvenientes vinculaciones). En estos
trminos no presta gran utilidad y, salvo en situaciones de especial pretensin del constituyente, no cobra gran aplicacin, aunque debe reconocerse
que en la historia de nuestro sistema tiene alcurnia y -nos parece- un permanente atractivo tcnico. Estas observaciones estn francamente dirigidas
a encontrarnos con el llamado "trust" o "fideicomiso anglosajn", bien distinto (aunque igualmente con el componente fiduciario o de confianza).
Consiste en la transferencia de un bien por parte de su titular (settlor) a otro
(trustee), quedando afecto a un beneficio o finalidad, a favor de un tercero
(benejiciary). El beneficiario puede ser una o varias personas, determinada(s)
o determinable(s) y aun puede ser una finalidad general o inters pblico
(con la sola limitacin de la licitud). Creado el trust, lo que queda del constituyente es fundamentalmente "la idea directriz" que impuso; los bienes (el
objeto) quedan en dominio del trustee pero con la afectacin del destino o
beneficio impreso, que se va inmediatamente realizando. Son muchos los
pormenores en su funcionamiento que lo presentan como complejo, pero
con gran versatilidad y una importante aplicacin prctica; por otra parte,
en su elaboracin han influido destacadamente las dos jurisdicciones del
sistema anglosajn, el "common law" y la "equity" (que se observa, por ej.,
en una especie de doble dominio, para el trustee y el beneficiario) al punto
que puede mencionarse como ejemplo de la confluencia de ambas. Puede
verse que nuestra institucin no confiere medios para desarrollar una afectacin del objeto en manos del fiduciario en beneficio del fideicomisario,
que mientras pende la condicin slo espera; tampoco proporciona instrumentos al segundo para que el primero mantenga y conserve apropiadamente el objeto (salvo unas medidas conservativas de dudosa eficacia); no se trata
aqu de una administracin de bienes cuyo provecho sea recibido simultneamente por el beneficiario (como ocurre con el trust) que permita realizar as la finalidad de una afectacin que, por cierto, satisface objetivos que
algunos propietarios pueden perseguir, introduciendo paralelamente dinamismo a la economa. En el trust se aprecia una conjuncin de la idea directriz, la gestin del fiduciario (trustee) y las facultades del beneficiario para
obtener el provecho que se ha pretendido en su favor, convergencia que,
flexiblemente organizada, resulta til y adaptable (se trata de una especie

IDJTORIM

j u r i d i c a DtCHIlt

452

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

de dual ownership (o de propiedad desdoblada) en la que uno dene el poder de administracin y el otro el beneficio del disfrute; uno es propietario
en administracin y el otro en disfrute. Aunque formalmente el trustee es el
titular del bien, sus acreedores no pueden satisfacerse sobre ese bien). Es
cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que se ordene la reserva de frutos para el fideicomisario, quedando el primer adquirente (ahora
"tenedor fiduciario") con las facultades de un curador de bienes; pero estas facultades son reducidas como para explotar apropiadamente el bien con
una eficiente gestin, y no se produce en l una separacin de patrimonios,
todo lo cual obstaculiza la realizacin de una instruccin directora impuesta por el constituyente; adems, se trata de reserva y no de inmediata y permanente (o peridica) entrega de los frutos. Ante estas diferencias (que no
deben entenderse como reproche o defectos de nuestro fideicomiso) parece explicarse la proposicin de algunos autores latinoamericanos (ms que
europeos, que estn por la alternativa de la adecuacin de instituciones existentes) de, manteniendo el fideicomiso, simplemente introducir legalmente otra institucin (v., como experiencia en nuestro mbito, las normas sobre
comisiones de confianza de los bancos). Ms antecedentes: en Derecho ingls y norteamericano la materia conforma toda una disciplina (trusts), tratada independientemente (a veces junto al Derecho sucesorio), y las obras
especializadas son muchas; v., por ej., Penner, J. E.: The Law of Trusts, Oxford
University Press, Core Text Series, Oxford, 2004. Una sntesis suele aparecer en los textos sobre propiedad (por ej., Lawson, F. H. and Rudden, Bernard, ob. cit., pp. 169 y sgts.; Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon, ob.
cit., pp. 254 y sgts.). Para una exposicin por autores del civil law, puede
verse Malaguti, Maria Chiara: "El trust", en Atlas de Derecho privado comparado, F. Galgano, coordinador, trad. de Fernndez y Verdera, Edit. Fundac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 326 y sgts., con referencia a
la Convencin de La Haya sobre reconocimiento del trust en civil law; v= tambin "Principios europeos de Derecho de Trusts", trad. de Cristina Gonzlez, en Schulze, Reiner y Zimmermann, Reinhard (recop.): Textos bsicos de
Derecho Privado europeo. Recopilacin, presentac. espaola por Esther Arroyo
y Amayuelas, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 523 y sgts.; y entre nosotros, Fuenzalida Puelma, Sergio: El trust o fideicomiso angloamericano y sus adaptaciones latinoamericanas, Prensas de la Escuela de Derecho de Valparaso,
Valparaso, 1963, con una didctica descripcin e ilustrativos antecedentes
de Derecho latinoamericano sobre la materia, incluyendo algunos proyectos legislativos en nuestro medio; Fueyo, Fernando: "Fideicomiso anglosajn
y su aplicacin en la legislacin chilena", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 118, pp. 3 y sgts.
674 Ms antecedentes pueden verse en Molina Pasquel, Roberto: Los derechos del fideicomisario, Edit. Jus. Mxico, 1946; Navarro Martorell, Mariano: La
propiedad fiduciaria, Edit. Bosch, Barcelona, 1950; Ballesteros, Manuel Egidio:
"Los censos y fideicomisos. Su importancia en la legislacin. Conveniencia de
mantenerlos o suprimirlos", en RDJ., t. V., Primera Parte, pp. 269 y sgts.; Retamal, Humberto: Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, Univ. Catlica de
Chile, Santiago, 1953.

453

tnnoRiAt JURIDICA DFCIIII

C A P T U L O

III

EL USUFRUCTO

228. La concesin del uso y goce; definicin y textos. Son valias

las posibilidades de que el dueo confiera a otro las facultades de
uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias. Una
destacada caracterstica (la creacin de derecho real) conduce a
distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro slo
genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato). 6 "
Est regulado en el Tt. IX del Libro II (arts. 764 a 810); lo
define el art. 764.676
229. Caractersticas. Pueden sealarse las siguientes principales:
I o . Es un derecho real. Est enumerado en el art. 577, y le da
contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular

675 El trmino usufructo proviene de la unin de los substantivos usus,

que a su vez proviene de utor (que refiere la acdtud de servirse de una cosa
como instrumento para lograr una satisfaccin) y fructus (que importa una
accin relacionada con fruor o frango, que significa partir una cosa con los
dientes, como forma primitiva de encontrar en una cosa una causa de satisfaccin). Unidos, conducen a designar el beneficio o utilidad integral, directa o indirecta, que se obtiene de una cosa. As, Venezian, Giacomo: Usufructo,
uso y habitacin, trad. por la Rev. de Derecho Privado; anotada por J. Gastan.
Libr. Gral. de Victoriano Surez, Madrid, 1928, t. I, p. 1.
676 La definicin presenta dos diferencias con la del art. 578 del CC. francs: mientras el CC. francs se dirige a la conservacin de la substancia, el
CC. chileno (siguiendo al Proyecto de Garca Goyena) a la forma y substancia; y mientras el CC. francs le impone que goce como lo hara "el propietario mismo", el chileno omite esa referencia.

455

EDITORIAL

IUR1DICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

est premunido de la accin reivindicatora (art. 891) y -si recae sobre i n m u e b l e - de las posesorias que correspondan
(art. 916). Puede verse as la diferencia con el derecho personal de goce, que no puede reclamarse sino del correlativamente obligado (por ej., el que tiene el arrendatario).
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el
de dominio, que queda reducido a la facultad de disposicin
(art. 765). Y para el dueo (el nudo propietario) constituye un
gravamen677 (como acontece en la generalidad de los derechos
reales limitados, que provocan esta situacin correlativa).
A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un derecho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido y
no en asegurar el cumplimiento de una obligacin (como ocurre, por ej., con los derechos reales de prenda y de hipoteca).
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580).
2o. El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa
fructuaria; el usufructuario es, pLies, un mero tenedor de la cosa,
ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario
de su derecho de usufructo).
3o. Es temporal. Su duracin la fija generalmente un plazo;
puede ser tambin una condicin y, en todo caso dura, a lo ms,
por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804; luego
se volver sobre este punto; v. infra, N 235).
4". En estrecha relacin con la caracterstica anterior, es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773), aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.
5o. En principio, es divisible; examinada la utilidad que se
puede obtener de las cosas, se puede desprender que el provecho puede dividirse. Esa divisin puede concebirse referida a partes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin peijuicio de
la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o ms
sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea.

b"

Y ante tina pretensin ciertamente equivocada, ha debido declararse

que la circunstancia de constituir un gravamen no implica calificarlo de prohibicin o interdiccin (RDJ., t. 90, secc. 2*, p.7).
V. Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 14, con cita de otros en el mismo sentido.
t n n o i i M J U R I D I C A PE < nn i

456

EL USUFRUCTO

230. Elementos. Son los siguientes:

231. Io. Bien susceptible de usufructo. El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad
(como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie
o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales.
232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufructo, el Cdigo permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza de
la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado
cuasiusufructo, en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una
y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al
tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa
es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.679 En cambio,
se ha sostenido que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que (tal como fue concebido en
Roma) hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo
si es consumible.680 Esto ltimo parece lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras
con igual poder liberatorio; y es en las consumibles donde ello es
imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad
y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as).681

As, Rosende, Hugo, ob. cit., p. 191.

Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 135.
681 Anlisis doctrinarios pueden verse en Jordano Barea, Juan: "El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena", en Anuario de D. Civil,
1.1, Madrid, 1948, pp. 984 y sgts.
Es interesante tambin la confrontacin de los principios y reglas del usufructo con el funcionamiento de algunas formas de depsitos dinerarios acumulados y administrados por expertos, como los denominados entre nosotros
fondos mutuos; al respecto, puede verse de Martnez de Bedoya, Covadonga:
"Estudio terico y prctico del usufructo de participaciones de fondos de inversin acumulativos", en Anuario de D. Civil, Madrid, 2002, pp. 659 y sgts.
679

680 Alessandri,

457

RNNORHL

JURIDICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Diferencias entre el usufructo y el citasiiisufhicto. Las principales son:

a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de
mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno) mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio (el
cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe) (art 789).
b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin el nudo propietario puede ejercer la accin real de dominio (reivindicatora, si el que era usufructuario retuviere la cosa
considerndose ahora dueo, poseyese) para obtener la cosa
dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto
que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por
tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para
exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia bsica consignada al
comienzo aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera
al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto gnero; en principio, el gnero no perece y, por tanto, habr al alcance una
especie para restituir.682
233. Cuasiusufructo y mutuo. Las semejanzas en materias substanciales son evidentes entre estas dos instituciones y pueden fcilmente constatarse. Ttulos traslaticios de dominio ambos, confieren el
dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de
restituir otro tanto de igual calidad y del mismo gnero. En teora
se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su
origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo; el mutuo es
un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye
por acto entre vivos, es consensual; la caucin y el inventario son
exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo; las causales de
extincin son tambin diferentes (pero puede notarse que estas diferencias no logran configurar una distincin substancial).
234. 2o. Concurrencia de tres sujetos.
a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo (ms
precisiones sobre el carcter de este constituyente se vern pronto, al examinar la constitucin del usufructo).
Salvo ciertos gneros en los que hay muy pocas especies; como en algunos "en peligro de extincin".
682

fOHORIAL

J U R I D I C A DEC m u

458

EL USUFRUCTO

b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa

fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real.
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms
personas que la adquieren en comn; y puede haber dos o ms
usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento).
En esta ltima situacin los usufructuarios han de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra, N 224 y nota).683
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la
683 Si hay dos o ms simultneos se configura el llamado cousufructo. Presenta varias particularidades e interrogantes; por ej., en la determinacin de
las cuotas si nada se dispone en el ttulo (habr de presumirse iguales); en la
caucin (debe otorgarse una sola?, o cada uno debe otorgar su caucin conforme al valor de su cuota?, o cada uno debe otorgar su caucin conforme
al valor de toda la cosa?); en el acrecimiento (que nuestro Cdigo contempla, procede slo cuando dos o ms son usufructuarios del todo, producindose las cuotas porque las partes las hace el concurso (que parece lo
procedente)?, o procede tambin aunque en el ttulo cada uno haya sido
llamado a una cuota?).
En estas y otras dificultades parece conveniente tener presentes algunas
premisas como las siguientes. En el cuidado y conservacin de la forma y substancia debe considerarse no slo el inters del nudo propietario sino tambin el de los dems usufructuarios; al tiempo de extinguirse el derecho de
cada usufructuario (por muerte, renuncia, etc.) surge una tensin entre dos
extremos: la fuerza expansiva de los derechos de los dems (en la que influyen los trminos de su llamamiento, cuotativo o totalizador) y la elasticidad
de) dominio (del nudo propietario) que tiende a absorber automticamente
la vacancia que se produce en los derechos reales limitados; entre los varios
usufructuarios se produce una comunidad del derecho de usufructo, por lo
que deben tenerse en cuenta tambin, con las debidas adaptaciones, las normas que regulan la comunidad (a propsito de lo cual la doctrina ha llegado
a plantearse la posibilidad de que uno de los usufructuarios pueda disponer
de la accin de particin) (para algunos de estos y otros temas puede verse
Reverte Navarro, Antonio: "Pluralidad de titulares en el usufructo", en Rev.
de D. Privado (diciembre), Madrid, 1979, pp. 1115 y sgts.).

459

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE- DERECHOS REALES LIMITADOS

adquisicin del derecho por un usufructuario, que al cabo de un

tiempo lo traspasa a otro; al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita.
El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se
producen si de hecho se constituyen (v. tambin el art. 10).
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, justamente debido a que si bien
los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin
esos atributos para el otro.
235. 3 o . El plazo. La disposicin bsica que consagra este elemento es el art. 770: "El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario" (inc. I o ).
Sin embargo, aparece cierta confusin cuando luego el Cdigo
permite que se establezca una condicin de cuyo evento depender la extincin del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han
de entenderse as:
a) El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario; si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen
efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario.
b) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse
a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario.
c) Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella,
y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario.
Asimismo, se puede agregar una condicin al plazo que se
establezca (por ej., el usufructo se extinguir al cabo de diez aos
o antes si ocurre tal evento). En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin.
De otra parte, el art. 768 impide la suspensin condicional
del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que, pendiente la condicin, podra usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse,
etc. (en su inc 2o la disposicin se relaciona con los arts. 1072 y
1082, en la sucesin por causa de muerte).
El usufructo a una corporacin o fundacin no podr pasar
de treinta aos (art. 770 inc. final).
innoRiAi J U R I D I C A u n

460

EL USUFRUCTO

236. Constitucin del usufructo. El art. 766 seala varias fuentes. Habitualmente se agrupan los N os 2 y 3 de esa enumeracin
y se agrega la sentencia, no contemplada all, con lo que puede
concluirse que se constituye por:
I o . ley;
2o. voluntad del propietario;
3o. prescripcin;
4o. sentencia judicial.
I o . Por ley. A este origen se refiere el art. 810. A estos derechos
se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de esta institucin (estos "derechos legales de goce",
del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de
su mujer, son examinados en el estudio del Derecho de familia).
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los
bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho
de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de
este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condicin).
2o. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto
entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someter a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria.
Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles,
es necesario instrumento pblico inscrito (art. 767) .684
Eso es en cuanto a la forma. Pero, en la substancia, no debe olvidarse
que se est celebrando la constitucin o transferencia de un bien (incorporal), el derecho de usufructo; y esa constitucin o transferencia ser gratuita
u onerosa; si es gratuita, lo ms probable es que se configure una donacin
(que, al superar el valor establecido, deber insinuarse, y si el usufructo versa
sobre un inmueble, con el art. 580 se concluir que se trata de una donacin
de cosa inmueble, con lo cual se requiere escritura pblica conforme al art.
1400), y si es onerosa, lo ms probable es que se configurar una compraventa (de modo que si el usufructo versa sobre un inmueble, con el art. 580 es
compraventa de inmueble, la cual requiere escritura pblica conforme al art.
1801). Sea como fuere, si se quiere evitar reproche o, al menos, duda, en el
posterior examen de los ttulos, en lugar de silenciar el punto de la contraprestacin por el usufructo, habr de adoptarse decisin sobre la gratuidad
u onerosidad del negocio, consignando en el acto constitutivo lo que corresponda y cumplindose las exigencias respectivas (v. supra, N 219 bis).
684

461

ED1TORIAI

JURIDICA

DE C I I I I F

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

El rol de la inscripcin ha sido discutido. Se ha sostenido que

cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en contra, que slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo
con el solo otorgamiento del instrumento pblico (agregndose
que ni siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripcin).685
La decisin tiene importancia, pues si se entiende perfeccionado
el usufructo con el solo instrumento pblico, habr nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y, concretamente, el derecho a que se le efecte
la tradicin del derecho real; si se entiende que la inscripcin es
solemnidad del acto, no tendra tal derecho, pues justamente con
la inscripcin recin estara perfeccionado el ttulo; en la prctica, la discusin puede suscitarse cuando la inscripcin no se ha
efectuado o la efectuada es nula, y hay dificultad (entre otras, la
negativa del tradente) para practicarla o enmendarla.686
As, RDJ., t. 48, p. 354; t. 51, p. 605.
Esa "dificultad" puede consistir en la negadva del constituyente (o de
sus herederos) a concurrir a pedir la inscripcin. El punto se aclara recordando un antecedente y agregando un supuesto. El antecedente es que como
en la situacin presente la inscripcin es -en una concepcin que hemos venido sometiendo a crtica- la forma de efectuar la tradicin del derecho real
de usufructo sobre el inmueble, para este acto de tradicin se requiere de la
voluntad no slo del adquirente sino tambin del tradente (constituyente).
El supuesto es que en el ttulo constitutivo no se incorpor la clusula por la
cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir la inscripcin y
el constituyente decide negarse a concurrir al Registro a manifestar su voluntad de efectuar la tradicin-inscripcin, o, habindose incorporado la clusula, ms tarde el tradente se retracta, o habiendo fallecido o cado en
incapacidad, sus herederos o representante se niegan a concurrir al Registro. Entonces, si se sostiene que, debido a la redaccin del texto (el art. 767),
la inscripcin desempea el doble rol de tradicin del derecho real y solemnidad del acto constitutivo, como al faltar la inscripcin el acto o ttulo no
estara perfeccionado, no habra nacido todava para el adquirente, usufructuario, el derecho a exigir que esa tradicin se efecte. Ante este panorama,
suele agregarse el comentario de que entonces, con esa tesis del doble rol de
la inscripcin, no obstante haberse suscrito por ambas partes el acto constitutivo el adquirente (usufructuario) queda en posicin bastante desprotegida. Por nuestra parte, preferimos abstenernos de tal conjetura porque es
posible que, debido a trminos de la negociacin, algn fundamento puede
aducir el constituyente o sus herederos para retractarse o negarse a concurrir al Registro; slo las particularidades del caso, la integridad de los hechos,
pueden definir la real imagen fctica de cada contendor en estrados.
685

6m'

EDITOR! u J U R I D I C A D E l MU t

462

EL USUFRUCTO

Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Se recordar (supra, N 219, nota) que, rechazndose la idea de transferencia por desprendimiento de facultades, se insiste en que al
crearse el derecho real se est en presencia de una "constitucin", en este caso, del usufructo (no de su transferencia, que
tiene lugar cuando despus de constituido el usufructuario lo
traslada a otro). Por tanto, aqu no hay tradicin. Versando el
usufructo sobre un inmueble, la norma exige inscripcin; esta
inscripcin es exigida en funcin constitutiva, no en funcin traslaticia (tradicin) (se admite que el Cdigo supone tradicin y
el Mensaje lo dice directamente, pero es considerado error; en
cambio, el Reg, del Registro distingue entre constitucin y tradicin en el art. 52 N os 1 y 2) .687
En todo caso, la inscripcin debe efectuarse en el Registro
de hipotecas y gravmenes del Conservador de donde est ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52 N 2 del Reg.). Adems de la inscripcin, deber ponerse el predio a disposicin
del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede utilizarse aqu lo dispuesto en el art 702 inc. final, aunque est dispuesto directamente como presuncin de tradicin).
Si se trata de la "constitucin" de usufructo sobre mueble,
como se dijo, no hay tradicin; pero deber entregarse materialmente la cosa, o dejarla a disposicin del usufructuario, para
que l pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede utilizarse la regla del 702 inc. final, aunque est destinada directamente a una presuncin de tradicin).
Si se mantiene la nocin de tradicin (en esta creacin del
derecho real), cuando versa sobre cosa mueble tendr que efectuarse entregando la cosa fructuaria (entrega que debido al ttulo se entender que es para efectuar la tradicin del derecho de
usufructo), cobrando aplicacin tambin el art. 702 inc. final.
Si se trata de una transferencia del usufructo ya constituido,
es necesario previamente dar cuenta de que, como se dir pronto, est discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o slo
el ejercicio del derecho (emolumento del usufructo) (infra,
N 238). Supuesto que lo transferido es efectivamente el dere-

687 En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,

p. 175,

463

RNINIKIAL

JURIDICA

DE CHILE

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

cho real de usufructo, aqu s, indudablemente, hay tradicin.

Si se trata de un inmueble, se efecta por inscripcin. Pero adems de la inscripcin, por cierto, deber entregarse materialmente el predio o ponerlo a disposicin del adquirente (cobrando
aplicacin tambin el citado 702 inc. nal). Si se trata de un
mueble, se aplica lo dicho anteriormente.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria la inscripcin (del usufructo), tanto
porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos (arts.
767 del Cdigo y 52 N 2 del Reg.) como porque en esta situacin el derecho real de usufructo se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. Pero habr constancia de l
en el Registro porque el testamento en que est contenido habr
de inscribirse (art. 688 N l ) ; adems, al inscribirse el inmueble
(la nuda propiedad) a nombre del nudo propietario (heredero
o legatario), en esa inscripcin quedar constancia de la limitacin usufructo- a la que el inmueble est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferentes. As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el
usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va
directa) o, por ltimo, dispersar los derechos concediendo a un
sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo
de una cosa sin designacin de nudo propietario, la nuda propiedad corresponder a los herederos del testador (se ha resuelto que es posible la simple venta de la nuda propiedad;688 siendo
as, hay que concluir que el vendedor queda como usufructuario sin ms requisitos).
3o. Por prescripcin. Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N 4) no ser muy frecuente, ya que lo usual
es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en situaciones en que se ejercita el derecho con un ttulo
de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el derecho propiamente; por ej., cuando se constituye el usufructo
sobre cosa ajena, se entreg la cosa fructuaria para el ejercicio
688

RDJ., t. 76, secc. 2a, p. 203.

LDITORIAL

JURIDICA

DE CHII F

464

EL USUFRUCTO

del derecho y, desde entonces, el usufructuario comenz a poseer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era
el dueo (en la concepcin del derecho real limitado como desmembramiento del dominio, en que aun al constituirse por primera vez- se concibe que hay tradicin del derecho real, se dir:
al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, dejar al adquirente en
posesin del respectivo derecho de usufructo); as, poseyendo
el derecho por el lapso exigido, se terminar ganndolo por
prescripcin (podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo) .689
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio
(art. 2512).
4o. Por sentencia judicial. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337 N 6, en la particin de bienes, pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con
el legtimo consentimiento de los interesados", lo que ms bien
nos lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes,
que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms
precisa es la situacin contenida en la ley 14.908 (llamada de
Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias): "El
juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante,
quien no podr- enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del
Por otra parte, la nuda propiedad puede tambin ser adquirida por
prescripcin; en nuestros textos no hay impedimento. La duda pudiere surgir por la dificultad que tendra el poseedor para efectuar actos posesorios
(ya que la cosa es tenida por el usufructuario); pero son muchas las hiptesis en que es posible, aparte de la diversidad de formas en que es posible
tener una cosa con nimo de dueo aunque otro la detente usufructundola. En suma, y en lugar de concebirse al poseedor de la nuda propiedad
como tenindose por un mero titular de una facultad de disponer (que ya
es algo), debe vrsele tenindose por dueo con facultades para aprovecharse de todas las utilidades y servicios de la cosa, salvo aquellos que temporalmente corresponden al usufructuario (v., en este sentido, argumentando y
hacindose cargo de algunas objeciones, De la Cuesta Senz,Jos: "La usucapin de la nuda propiedad", en Anuario de Derecho Civil, t. 40, Madrid,
1987, pp. 727 y sgts.) (para la pretensin de adquirir un usufructo por prescripcin considerando la posesin que se ejercit mientras se tena el usufructo adquirido por otro modo, v. N 203 final, nota).
689

465

EDITORIAL

JURIDICA

DECHJLE

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir

de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de
enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Conservador de Bienes Races" (art. 9 o inc. 2 o ) (puede verse tambin el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al
juez constituir usufructo, uso o habitacin como forma de conferir indemnizacin compensatoria) .69,w>91

Antes de la reforma de que fue objeto, este texto se refera a la inscripcin de la prohibicin que el juez dictaba junto con la constitucin del
usufructo; entonces, se resolvi que la inscripcin exigida era la de la prohibicin, dndose a entender que la del usufructo no era exigida (RDJ., t. 66,
secc. 2\ p. 30). No haba duda de que el precepto aluda a la inscripcin de
la prohibicin; pero no haba razn para concluir que ella estuviera excluyendo a la del usufructo. Pareca ms natural entender que se agregaba a sta
(si se ha constituido sobre inmueble). Ahora ha quedado precisado.
Adoptada la concepcin de "tradicin del derecho real", se propondr
que en nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos la transferencia de cualquier derecho real (o personal) requiere de un ttulo y de
un modo (entonces, su alteracin requiere norma que para cierta situacin
lo disponga). Si versa sobre inmuebles, el ttulo ha de constar por instrumento
pblico (art. 767) y la tradicin se efecta por inscripcin (arts. 767, 686). En
la situacin presente el ttulo era (y es) el instrumento pblico sentencia y la
tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems, por el precepto
citado de la ley de alimentos, deber inscribirse la prohibicin de enajenar
el inmueble (ntese que conforme al texto actual, constuido por el juez el
usufructo -que si versa sobre inmueble deber inscribirse para quedar constituido el derecho real- es la ley la que dispone que la cosa fructuaria queda
con prohibicin; por tanto, ella existir aunque el juez no la consigne -no la
repita- en la sentencia, y ser oponible aunque no se inscriba). Pero debe
recordarse una vez ms el planteamiento que distingue entre la constitucin
y la transferencia del derecho ya constituido, para adecuar aqu los trminos;
conforme a l, tratndose de una constitucin del usufructo no hay tradicin,
pero si versa sobre inmueble, por norma debe inscribirse, inscripcin que es
pedida en funcin constitutiva, no traslaticia.
691 V., a este respecto, Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie. N 39, p. 27.
En la prctica ha solido producirse conflicto en usufructos constituidos
por el juez para alimentos, sobre bienes hipotecados o embargados. Se ha
resuelto que tal usufructo es inoponible al acreedor hipotecario (Gaceta Jurdica N 79, p. 19); y que si el bien entregado en usufructo est embargado,
hay objeto ilcito en esa constitucin del usufructo (porque, conforme al art.
1464, estando embargado el bien no poda ser enajenado, entendiendo la voz
enajenacin en sentido amplio) (Gaceta Jurdica N 79, p. 19).
690

IDI IORIAL

JURIDICA

DI <

Mil I

466

EL USUFRUCTO

237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- para el usufructuario (los ms importantes y de mayor
contenido) y para el nudo propietario.
238. a) Derechos del usufructuario.
I o . Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785).
2o. Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere
los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781
y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ej., puede darla en arriendo; adems, arts. 793 y 794 y tambin arts. 644 y sgts.).
Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los
frutos (es decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788).
Para la extensin de estas atribuciones ser determinante el
acto constitutivo (como lo seala el art. 791); las reglas del Cdigo son slo supletorias (adems, la extensin de ese derecho
se vincula, correlativamente, con la obligacin de conservar la
forma y substancia, que se ver pronto).
Los dos derechos enunciados en los nmeros anteriores son
los que configuran bsicamente la institucin. Pero el usufructuario tiene todava otros.
3o. Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777); es sta
la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores (para cuando un banco administra bienes gravados con usufructo, v. el art. 58 de la Ley General de Bancos).
4o. Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).
5o. Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo
(art. 793).
Esta facultad ha motivado una discusin en orden al objeto
preciso del arriendo o cesin (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es
posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio (que ha sido
llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido
es el derecho, el cesionario quedar como nuevo usufructuario;
pasa a ocupar la posicin jurdica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las mismas restricciones y extincin (si se concluye que lo
transferido es el derecho, y se trata de un inmueble, el cesionario puede, por ej., hipotecarlo -conforme al art. 2418-, lo que
467

HUTCMIAL

JURIDICA

I X C M U

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

no podra hacer si lo cedido es slo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo; en esta ltima posibilidad sera
el cedente quien conservara el derecho, pudiendo l, aun despus de la cesin, hipotecarlo) (con el inc. 2 o del art. 793, que
luego de la cesin mantiene directamente responsable al cedente, y lo dispuesto en el inc. 2 o del art. 794, entre nosotros
un fallo antiguo resolvi que lo cedido son slo los frutos;692
por otra parte, se ha resuelto que la entrega del usufructo en
arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufructuario, y por tanto no opera la consolidacin). 693
Se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de
cederlo o arrendarlo (art. 793); qu ha de entenderse cuando
la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que
la ley hara suya (art. 1464 N 2; adems, arts. 1466 y 1682),694
con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
RDJ., t. 37, p. 177.
Admitiendo que es discutible, los argumentos no son convincentes. La
circunstancia de mantener la responsabilidad del cedente ante el nudo propietario puede explicarse por proteccin al dueo que ha de aceptar a un
cesionario que l no eligi, debido a la norma que permite la cesin (y que
l no repudi pudiendo); en todo caso, la consignacin de esa responsabilidad es compatible con la transferencia del derecho; y la regla del art. 794
permite tambin distinta utilizacin en el debate. Un examen detenido de la
controversia, con antecedentes histricos, opiniones de doctrina, textos de
Cdigos (al parecer mayoritariamente inclinados a admitir la transferencia),
especial referencia al art. 480 y otros preceptos del Cdigo espaol, semejantes a los nuestros, y opinin favorable a la transferencia del derecho, puede
verse en Marn Garca de Leonardo, Teresa: "Notas sobre el derecho de disfrute del usufructuario", en Anuario de Derecho Civil, t. 42, Madrid, 1989,
pp. 813 y sgts., especialmente pp. 858 y sgts.
MS RDJ., t. 68, p. 393.
Por otra parte, ha debido resolverse que, extinguido el usufructo por renuncia del usufructuario, el dueo de la cosa no est obligado a respetar al
arrendatario del usufructo (F. del M. N 455, p. 2004); es evidente; salvo limitadas excepciones, la regla es que el arriendo termina por extincin del derecho del arrendador (extinguido el derecho del causante, se extingue el
derecho del causahabiente).
894 As, Vicua Surez, Luis, ob. cit., p. 203; Alessandri Besa, Arturo, ob.
cit., pp. 173 y sgts.
f D I 7 O I 1*1 J U R I D I C A D t C H M C

468

EL USUFRUCTO

6. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente,
pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la
accin reivindicatora (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de
las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Inchiso, se ha resuelto
que puede entablar la accin de precario (del art. 2195), y aun
contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de
usufructo.695
Es embargable, caracterstica que se traduce, en la realidad,
en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466).
239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y
despus de su extincin.
I o . Obligaciones previas al ejercicio del usufructo. Fundamentalmente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir
caucin. Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien
quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775).
Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC.)
y no se exige tratndose de los llamados usufructos legales; en
el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solamente inventario simple.
Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin, se ha discutido la posibilidad de
que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de confeccionar inventario. Predomina la
opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad,
con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a la que
se refiere el art. 1407; si se configura un usufructo con las caractersticas que esa norma seala, el inventario sera un requisito del
ttulo mismo y no podra evitarse (v. tambin art 379)696 (para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).
En cuanto a la caucin, la ley no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto,
RDJ., t. 80, p. 36.
Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 189 y sgts.
Se ha resuelto que se puede eximir del inventario, RDJ., t. 97, p. 217.
fi95

Bqs V.

469

EDITORIAL JURIDICA DE CHII H

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

por lo que quedar entregada a las particularidades del caso

(art. 46). Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo
propietario, regulndola el juez en desacuerdo. Puede ser liberado de la caucin (art. 775 inc. 22) y la ley establece esta liberacin en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775
inc. 3o, en los usufructos legales, en la ley 14.908, en la Ley General de Bancos).
Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se producen si
no se cumple con estas exigencias (en su inc. 5 o , la ltima disposicin hace referencia a la llamada "caucin juratoria").
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario no forman
parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino
que son posteriores y slo previas a la entrada del usufructuario
en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las
obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en
cuenta las limitaciones a que queda sometido el usufructuario;
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792)
y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de stas (como por
ej., las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar
los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el art. 792 es especial en relacin con el art. 1962).
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al
momento de la delacin de su derecho de usufructo (art. 774).
2o. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo:
a) Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma
y substancia (art. 764).
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substantia).697
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las caractersticas que

697 La expresin, incorporada en la definicin de usufructo dispuesta por

las Institutos de Justiniano (siguiendo a Paulo), ha sido objeto de diversas interpretaciones a travs de la historia (varias pueden verse en Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. IV, N 986, p. 134, nota 16).

miToniAi J U R I D I C A o i c i t i n

470

EL USUFRUCTO

pueden incidir en su apreciacin.698 Ms que posiciones adoptadas,

conviene observar caracteres que, segn el caso concreto, pueden
resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura fsica, su aspecto externo, su funcin o destino. Este ltimo ha sido
siempre justificadamente destacado.699 El trmino substancia de la
cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad como a
la "substancia jurdica", que es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cierta destinacin; en este sentido, cuando el Cdigo agrega "forma"
no aade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemente para constituir la cosa (se trata de una "forma substancial").700
El destino de una cosa depende, en primer trmino, de su naturaleza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo ms frecuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir
que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno definido impuesto por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el
ttulo, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bien conDesde luego, en los textos en que -como el nuestro- se emplea la expresin "forma y substancia" se ha controvertido el significado en base a los
trminos. As, por ej., se ha postulado que se hace referencia a dos conceptos distintos aunque funcionen correlativamente. Se ha entendido que la substancia se refiere al valor de la cosa, en su potencial como en su rendimiento
normal; as, un aumento de la productividad normal a costa de su potencial
(futuro) constituye una agresin a su substancia; entonces, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, en un sentido objetivo, no contingente, sino el que corresponde a la cosa segn la creencia social y la relacin de
uso, socialmente consagrada. Y la forma, a caracteres extrnsecos de la cosa,
que la hacen apta para cierta finalidad, a lo que la cosa sirve; en todo caso,
en la doctrina presenta discrepancia en cuanto a su consideracin subjetiva
(conforme a designios del propietario), u objetiva, es decir, al destino "socialmente reconocido y estimado" (para ms antecedentes, v. Marn Garca
de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 819 y sgts.).
699 Con el texto del Cdigo francs (el art. 578, que se dirige -como se
dijo- a la conservacin slo de la substancia) y el examen de las nociones de
fruto, uso y bien consumible, se ha sostenido que esta obligacin se refiere
defmidamente al destino de la cosa; y as se genera una nocin unitaria del
usufructo, que acoge en su seno el usufructo de crditos, de patentes y hasta
el cuasiusufructo; entonces, el usufructo viene a ser el derecho de gozar del
conjunto de utilidades del bien gravado, con cargo al usufructuario de conservar su destinacin (Dockes, Emmanuel: "Essai sur la notion d'usufruit", en
Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 3, Paris, 1995, pp. 479 y sgts.).
700 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, pp. 144 y 145, con cita de Garca Goyena.
698

471

RNINIKIAL

JURIDICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

trovertido. Comparamos la preferencia -al parecer dominantede partir del principio de que debe ser mantenido el destino impuesto por el dueo, pero admitiendo excepcionalmente la modificacin o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovechamiento de la cosa, atendidas las circunstancias imperantes,
objetivamente consideradas.701 Por otra parte, la admisin de un
cambio de destino est vinculada tambin a la especificidad; es ms
fcil admitir un cambio de un destino a otro semejante (de un huerto frutal a otro) que a uno muy diferente; las posibilidades de retornar al primitivo destino sern asimismo influyentes.702
El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre estar presente; y se justifica una mencin separada para derivar de l dos advertencias: 1) que en l debe considerarse el
potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y
2) que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en alDebe notarse que nuestros textos no imponen el deber de gozar "como
el propietario mismo"; debe gozar como un buen padre de familia, lo que si bien
no est expresado, se desprende de la responsabilidad que dene; esta circunstancia confiere ms posibilidades de admitir un cambio de destino; incluso, aunque el texto dijere "como el propietario mismo", el cambio (justificado, razonable)
no quedara excluido porque si el propietario tena impreso uno al da de iniciarse el usufructo, nada asegura que no habra introducido l un cambio conminado o aun aconsejado por nuevas circunstancias. Compartimos la conclusin
de que puede efectuar construcciones, que sean necesarias o tiles para el goce
de la cosa, siempre que pueda restituir la cosa como la recibi si el dueo no las
acepta (Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, p. 314; v. all el ejemplo de la via daada, que viene a ilustrar el principio que hemos formulado en el texto).
702 En el Derecho francs la controversia es antigua, con ilustres intervinientes. Vindose oposicin, se ha dicho que mientras Domat, conformndose a las costumbres, conceba el cambio, Pothier, fiel a postulados romanos,
lo rehusaba (con antecedentes, histricos y de doctrina actual, en Marn Garca de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 822 y sgts.). Pero don Luis Claro Solar
estima que no hay gran discrepancia (ob. cit., t. IV, p. 311). En definitiva, al
menos en aquella poca, la discusin se promova por el concepto de cambio; se admitia la mejora pero se rechazaba el cambio; y, estrictamente, la mejora es cambio; pero debe entenderse que es posible la mejora, dentro de la
integral forma y substancia; en todo caso, el debate ha continuado extendindose. V. tambin Dockes, Emmanuel, ob. cit., p. 506 (concluye que siendo el
nudo propietario el guardin del destino de la cosa y pudiendo oponerse,
por tanto, al cambio de destino, ese poder no es ilimitado; no puede oponerse si la oposicin provoca la destruccin de la cosa o la supresin de utilidades para el usufructuario, y as, esa limitacin permite atenuar el riesgo de
inmovilismo inherente al usufructo).
701

EDUORLU

I U R I D I C A DECHiir

472

EL USUFRUCTO

gunos caracteres -aun importantes- de la cosa; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual desuno del objeto significar desde luego o pronto una prdida
cierta de su aprovechamiento o utilizacin.
En lugar de optar entre los diversos caracteres sealados parece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que
en cada caso depender de la cosa y del ttulo, cul o cules sern los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de
respetar, con la constante genrica de que es deber del usufructuario mantener la identidad fundamental de la cosa.703
Para juzgar la conducta del usufructuario habr de considerarse tambin las posibilidades que ha tenido de consultar al
nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue
su ttulo, el tiempo que le resta en su derecho.
Finalmente, en la decisin de casos debe asumirse que este
deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una tensin entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufructuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitucin.
En los Cdigos del siglo XX sigue predominando la actitud
de abstenerse de introducir precisiones.704
El Cdigo chileno contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger aquel sentido flexible en la comprensin de la obligacin, adaptndola al caso. En especial, lo demuestran los arts.
764 ("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en un ser"), 784,
787 ("segn su naturaleza y destino"). 705
Esta obligacin del usufructuario tiene tambin un contrapunto en el
nudo propietario, en orden a respetar l la forma y substancia de la cosa, que
puede manifestarse en diversas circunstancias; una ocasin en la que puede
presentarse es aquella en que los nudos propietarios son dos o ms comuneros y deciden partir la comunidad; no se ve inconveniente en que procedan
a la divisin, pero sin que las consecuencias materiales de esa particin lleguen a alterar la forma y substancia de la cosa, peijudicando el ejercicio del
derecho del usufructuario.
704 Salvo algunos que confieren direccin, acotando que esta obligacin
implica conservar el "destino econmico", lo que importa bastante pronunciamiento; v., en este sentido, por ej., los Cdigos alemn (arts. 1036, 1037,
1041); italiano (art. 981); paraguayo (art. 2247); brasileo (art. 1399).
705 Aparte de las obras citadas, ms antecedentes pueden verse en Venezian,
Giacomo, ob. cit. t. II, pp. 307 y sgts.; Villavicencio, Francisco: "Salva rerum substaniia en el usufructo", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1951, pp. 189 y sgts.; Garca Valdecasas, Alfonso: "La idea de substancia en el Cdigo Civil", en Rev. de D.
Privado, Madrid, 1951, pp. 881 y sgts.
70S

473

i nnoRiAL J U R I D I C A n> CHILI

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).

c) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado
al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de
la culpa leve (arts. 787, 802, 44) ,706
3 o . Obligaciones una vez extinguido el usufructo. Normalmente
es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo propietario puede interponer la accin contemplada en el art. 915
si no se le restituye espontneamente.
Se recuerda tambin que si se trata de un cuasiusufructo, lo
que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su
valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario
la eleccin.
Y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal
de retencin sobre la cosa fructuaria (art. 800).
240. c) Derechos del nudo propietario
I o . Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante
particularidad del nudo propietario es que su derecho de dominio est despojado, temporalmente, de los atributos de uso y
goce, en poder del usufructuario. Pero como dueo de la cosa,
puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitirla (art. 773), por cierto siempre respetndose el usufructo (derecho real). Como dueo, el nudo propietario est premunido
tambin de la respectiva accin real, protectora de su derecho,
la reivindicatora (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo (si se
le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser as, puede intentarse, como se dijo, la del
art. 915 o, aun, la innominada de dominio, segn se dir al tratar las acciones protectoras).
Nuestro Cdigo no contiene una regla equivalente al art. 520 del CC.
espaol, que permite al nudo propietario pedir que se le entregue la cosa
pagando al usufructuario el producto lquido (deducidos los gastos y un premio de administracin) si el mal uso de la cosa por el usufructuario le infiere considerable peijuicio; sobre ese tema, pero con apreciaciones sobre la
conducta y responsabilidad del usufructuario que pueden ser tiles ante nuestros textos, v. Catal Ros, Rosa: El abuso del usufructuario: anlisis del art. 520
del Cdigo Civil, Edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995.
706

i nj 11 iriai J U R I D I C A [ H t H M t

474

EL USUFRUCTO

2. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la

restitucin de la cosa fructuaria (art. 781).
3o. Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).
4o. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797).
5o. Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado
en usufructo (art. 786).
6o. En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo (art. 809).
7o. Tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa fructuaria.
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de
accin reivindicatora (u otra, segn la calificacin que pueda
atribuirse al renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de
las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario
tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el
usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa
fructuaria. Se dice -discutiblemente que esta accin personal
presenta para el nudo propietario la ventaja de que mientras en
la accin reivindicatora debe probar su dominio, en aqulla slo
le sera necesario exhibir el acto constitutivo.
241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de
expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797
y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art. 801; se ha
discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a
efectuar esas expensas extraordinarias mayores) .707"70a Para el pago
de deudas debe tenerse en cuenta tambin los arts. 1368 a 1371.
242. Extincin. El usufructo se extingue:
I o . Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin
establecidos. Al tratar de los elementos del usufructo, entre los
que est el plazo, se refirieron las particularidades de este punto; slo recurdese que cualquiera que sea el plazo o condicin
no puede continuar despus de la muerte del usufructuario
(tambin dicen relacin con esta causal los arts. 804 y 805).
707 V.

Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 343.

Para la actualizacin del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco,
Mauricio, ob. cit.
709

475

RNINIKIAL

JURIDICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

2. Por muerte del usufructuario (art. 806).

3 o . Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de
manos de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que
- c o m o se d i j o - si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste; as, entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente
que ya exista al constituirse el usufructo (como lo ilustra el
ejemplo que ofrece el precepto).
4o. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad
(art. 806). El Cdigo suele emplear esta expresin en un sentdo amplio, equivalente a toda reunin de los derechos (nuda
propiedad y usufructo) en un solo sujeto (as, por ej., en los arts.
765 y 771). Pero aqu la emplea ms restringidamente; aqu se
est refiriendo a la ms especfica situacin en la que el usufructo
se extingue por la reunin de los atributos en el usufructuario;
es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad plena (en que - e n expresiones del Prof. Claro Solar- el derecho
del usufructuario se robustece o completa) (por ej., el usufructuario compra la cosa o hereda al nudo propietario). Slo en
cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usufructo ya no hay ms; en otro sentido, el derecho se mantiene,
pero se ha transformado (producindose -se ha dicho- una metamorfosis) desarrollndose, llegando a la integridad del dominio con los dems caracteres de ste. Este sentido queda
demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renuncia del usufructuario (aqu tambin se renen en un solo sujeto todos los atributos - e n sentido a m p l i o , tambin hay
consolidacin, pero esta vez en el nudo propietario; en sentido estricto no hay consolidacin, de ah que se mencion separadamente). 709
5 o . Por prescripcin (art. 806). Esta forma de extincin ha
dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin (al
tratar la constitucin del usufructo se dijo que poda originarse
por prescripcin) y, entonces, para el primer usufructuario se
habr extinguido por la prescripcin adquisitiva del tercero (art.
2517). Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por pres709

V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1204, pp. 380 y sgts.

mirih'im I U R I D I C A di < mu

476

EL USUFRUCTO

cripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo (acudiendo al denominado efecto liberatorio de la usucapin, que ya se
mencion). Pero el problema consiste en decidir si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a
consolidar con la nuda propiedad (el Cdigo francs lo permite expresamente; art. 617 N 4 ) . Entre nosotros hay discrepancia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitacin
al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita aparece como
intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; adems, si se tratara slo de adquisitiva, bastara el art. 2517.710 Pero
se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin
por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517, aunque
debe notarse que el adverbio no est contenido en la regla; adems, el texto se est refiriendo a la accin, no al derecho); por
otra parte, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele
la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo
no ejercicio.711
6o. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N 3 del Reg.).
7o. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art.
807); el art. 808 soluciona la situacin especial de la heredad
que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica
el art. 653).
8o. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el art. 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos, a la que antes se ha hecho referencia
(ley 14.908), su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare (para tal
efecto habr que tener en cuenta las normas del derecho de
alimentos).

As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, pp. 406 y sgts.; Abeliuk, Ren, ob.
cit., t. II, N 1244, p. 1013.
7,1 As, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 169.
710

477

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I I H

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin,

mencionada en la extincin del fideicomiso.
243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones la jurisprudencia ha debido dirimir controversias sobre la calificacin de
un acto como fideicomiso o usufructo.712 Sin perjuicio de que
es posible constituir una misma cosa en usufructo a favor de
una persona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736).713

V. Repert. de L. y J. CC., art. 733.

vis p o r 5 ej testador dispone: "Sea mi fundo para Pedro, y al morir Pedro, sea para Juan". Luego muere el testador; ms tarde muere Juan y ms
tarde muere Pedro. Los herederos de Juan dirn que el fundo es de ellos;
calificarn la asignacin testamentaria como un usufructo; dirn que el constituyente es el testador, que el usufructuario era Pedro, que el nudo propietario era Juan o sus herederos y que el plazo era toda la vida de Pedro;
entonces, al morir Juan, ellos, como sus herederos, deban esperar a que muriera Pedro; ahora, al morir Pedro se extingui el usufructo, pasando ellos a
constituirse en propietarios plenos, por lo que se les debe a ellos restituir la
cosa fructuaria. Los herederos de Pedro dirn que el fundo es de ellos; calificarn la asignacin testamentaria como un fideicomiso; dirn que el constituyente es el testador, que el propietario fiduciario era Pedro o sus herederos,
que el fideicomisario era Juan y que la condicin era la tcita, consistente en
que a la poca de la restitucin, la muerte de Pedro, estuviera vivo Juan (el
fideicomisario); que la condicin fall porque Juan muri antes que Pedro,
por lo cual al morir Juan termin el fideicomiso y qued Pedro como propietario absoluto; y ahora, al morir Pedro, ellos, siendo sus herederos, simplemente han heredado el fundo. El juez tendr que decidir y el problema
es de calificacin; tendra que calificarlo de usufructo o fideicomiso, procediendo en consecuencia. Pero entretanto aparecen los herederos del testador sosteniendo que el fundo es de ellos; dirn que ste es el caso en que se
aplica el art. 736 y que el causante constituy en el fundo un usufructo a favor de una persona y un fideicomiso a favor de otra; que el usufructuario era
Pedro y el fideicomisario era Juan; dirn que el plazo del usufructo es la vida
de Pedro y que la condicin del fideicomiso es la tcita, que Juan sobreviviere a Pedro; que los herederos de Juan ya nada tienen porque la condicin
para que Juan tuviere el fundo fall y los herederos de Pedro ya nada tienen
porque el usufructo termin; pero entonces se les preguntar quin es el nudo
propietario del usufructuario y quin es el propietario fiduciario del fideicomisario, a lo cual los herederos del testador responden que precisamente ellos
lo son (cuando en las respectivas instituciones esos sujetos no son mencionados, lo es el constituyente o sus herederos); as pues -agregan- cuando muri Juan y, por tanto, fall la condicin, se extingui el fideicomiso y el
propietario fiduciario, o sus herederos, ellos en este caso, se convirtieron en
propietarios absolutos, pero todava tenan que seguir respetando el usufruc7,2

miroKAL J U R I D I C A OM MILI

478

EL USUFRUCTO

El art. 738 y las reglas de los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts.
tambin deben tenerse en cuenta.714

to de Pedro, que segua vivo, y ahora, al morir Pedro, se extingui su usufructo, con lo cual el nudo propietario o sus herederos, ellos en este caso,
quedan como propietarios plenos.
En definitiva, interpretando y calificando la asignacin testamentaria, el
juez tendra que decidir, ahora ya no entre dos, sino entre tres alternativas.

Adems de las obras ya citadas puede verse Proudhon, Pierre Joseph:

Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, Dijon, Chez Vctor
Lagier; Pars, Chez Videcoq, 1836; Barbero, Domenico: L'usufrutto e diritti affini,
Edit. A. Giuffr, Milano, 1952; Pugliese, Giovan ni: Usufrutto, uso e abitazione,
Edit. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1956; Latour Brotons,
Juan: Estudio del usufructo, Edit. Fdco. Domnech, Madrid, 1956; Martnez Zurita, Luis: Del usufructo, uso y habitacin, Edit. Gersa, Barcelona, 1962; Monti
Forno, Enrique: Del usufructo, Univ. de Chile, Impr. y Encuad. Bardi, Santiago, 1928.
7,4

479

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

C A P T U L O

IV

EL USO O HABITACIN

244. Advertencia. La reglamentacin constituye el Tt. X del Libro II (arts. 811 a 819). La denominacin del ttulo anuncia dos
derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a
dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre
una casa toma el nombre de derecho de habitacin; la definicin lo deja establecido.
"El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin" (art. 811).
Es notable que en la definicin no se incluye expresamente
la facultad de "uso"; pero es evidente que no slo est incluida,
sino que es la fundamental (por el nombre, su historia y tambin un texto, el art. 818). Por otra parte, conforme a los preceptos, tambin se incluyen los frutos, slo que de una parte
limitada de los que la cosa produce: para sus necesidades personales y con moderacin (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819).
245. Sntesis. Las normas ms importantes pueden sintetizarse as:
1) Es un derecho real (arts. 577 y 811).
2) Es personalsimo (art. 819); en l, pues, no puede haber
tradicin (hay una impropiedad en el art. 686, inc. 2o cuando
alude a su tradicin; debe entenderse la constitucin), pero puede ganarse por prescripcin (art. 2498).
3) Es inembargable (arts. 2466 y 1618 N 9 del CC. y 455
N 15 del CPC.).
481

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H 1 U

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

4) Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art

812), con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen
judicial, la ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin.715
5) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de
caucin e inventario (art. 813).
6) Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales
que comprenden las de la respectiva familia (art. 815),716 pero,
en definitiva, la extensin del derecho se determina, en primer
lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814).
7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la
moderacin y cuidado de un buen padre de familia (art. 818).7,7

715 V.

G. T. de 1903,1.1, sent. 1.473, p. 1553.

Disposicin que siempre es destacada porque es la que en el Cdigo,
si bien no define familia, al menos menciona a las personas que comprende.
717 Para mayores antecedentes pueden verse las obras de Barbero, Martnez Zurita, Proudhon y Venezian, citadas a propsito del usufructo.
716

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482

C A P T U L O

LAS SERVIDUMBRES

246. Concepto. Es otro derecho real limitado, enumerado en el

art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una
limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las calificaciones de servidumbre
activa y pasiva.
El Tt. XI del Libro II (arts. 820 a 888) est dedicado a la
materia, pero, adems, son muchos los textos legales que tratan
de servidumbres especiales (por ej., C. de A., C. de M.).
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo" (art. 820) ,718
La expresin "servidumbre predial, o simplemente servidumbre", dene una explicacin histrica; en cierta poca del Derecho romano se agruparon algunos derechos reales en dos
categoras llamadas servidumbres, siendo "servidumbres personales" algunos derechos que se establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y "servidumbres
prediales" las establecidas en beneficio de determinado predio.
Recogiendo principios de la Revolucin, el Cdigo francs elimin la denominacin "servidumbres personales" que, aunque
slo de nombre, evocaba ideas que la Revolucin abola (y se

La definicin -desde el punto de vista pasivo- con la expresin gravamen, tiene dilatada tradicin; y se advierte que no dice mucho (v. Biondi,
Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 114 y sgts., con crtica, y nota del traductor
para el Derecho espaol).
718

483

EDIroRiAL

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DE C H I U

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

fue optando por referirse a aquellos derechos simplemente por

sus denominaciones especficas).719
247. Elementos. Los elementos fundamentales de toda servidumbre (y que se desprenden de la propia definicin legal) son:
a) Dos predios de distinto dueo. En doctrina se ha discutido la
posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos
al suelo y sobre pertenencias. Parece prevalecer la nocin de
"fundo", en el sentido de suelo, como central de la institucin;
as, se concluye en la imposibilidad de constituir servidumbre
sobre objetos adheridos o pertenencias considerados autnomamente (aisladamente); aunque pueden resultar directamente
beneficiados o gravados en cuanto forman parte del "fundo" que
es el dominante o sirviente.720 Entre nosotros, con base en nuestras categoras de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de
inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios.
Se ha resuelto que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin de inmuebles por adherencia o por destino;721
en contra, que slo es posible constituir servidumbre respecto

719 En algunos ordenamientos se ha desarrollado tambin una categora

llamada "servidumbres personales irregulares" (o "servidumbres irregulares")
que consisten en un derecho de aprovechamiento de alguna utilidad especfica de una cosa, limitada por la descripcin de la utilidad o por la superficie
del predio a la que se circunscribe, como la de pastos, de lea, de caza, de
balcn, palco o butaca (de una casa o sala de espectculo, para ciertas ocasiones). En trminos autnomos (con generacin de derecho real) no parecen aceptables en nuestro Derecho por aquel planteamiento -generalmente
aceptado y ya relatado al comienzo de este estudio de que entre nosotros
no hay ms derechos reales que los que la ley ha diseado. As, tendran que
convenirse como contratos para obtener slo derechos personales o, al menos algunas, podran tal vez acomodarse a la estructura de un usufructo o un
uso (pueden verse comentarios -con diferencias de textos positivos italianos
y espaoles- en las notas del traductor al espaol de la obra de Biondi, Blondo, Las servidumbres, cit., p. 195).
730 Al tratar las clasificaciones de los bienes se dijo que las legislaciones
ms recientes no siguen nuestra sistemtica de inmuebles por naturaleza, adherencia y destinacin (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 166 y sgts.
y 185; con base en textos del Cdigo italiano el autor distingue entre plantaciones y construcciones, negando la posibilidad para las primeras y admitindola para las segundas; v. especialmente p. 166, con cita de un comentado
fallo de 1954, publicado en el "Foro Padano").
721 RDJ-, t. 26, p. 273; t. 29, p. 605.

tnnoRjAi

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DECHIU

484

LAS SERVIDUMBRES

de los primeros, pues la expresin est definida en el art. 568,

que llama predios a las casas y heredades.722"723
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin porque - c o m o se ha dicho- no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.724
b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominacin de predio
sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la
utilidad han de ser, pues, para el predio (no para el dueo del
predio).
722 RDJ.,

t. 27, secc. 2a, p. 1.

ejercicio de la servidumbre generalmente recae sobre una seccin
determinada del predio (la senda, la faja exacta ocupada por el ducto, etc.);
pero la servidumbre grava todo el predio. Con textos positivos diversos la doctrina ha discutido si es posible gravar una seccin ms restringida y, aun, la
exacta zona donde se ejerce (sin tener que subdividir en los ttulos). Aunque
en la prctica lo perceptible y preocupante para los titulares es la zona exacta del ejercicio, la reduccin presenta importancia: el resto del predio quedara libre; por lo mismo, si, por ej., el ejercicio actual se obstaculiza, un
traslado sera posible slo dentro de la seccin gravada (v. algunas observaciones en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 169 y sgts. y los comentarios del traductor, en pp. 210 y sgts.). Estimamos que entre nosotros no hay
obstculo legal para precisar como fundo gravado una seccin de un predio
(entendiendo por predio el descrito en la inscripcin registral), y la conclusin de si es el predio (como est en la inscripcin) o un sector el gravado
con la servidumbre, emerger del acto constitutivo; podr haber, pues, un problema de interpretacin; a falta de determinacin, lo gravado es todo el predio (debe tenerse presente que la subdivisin predial, con sus exigencias, est
referida a la formacin de nuevos predios para ser transferidos en dominio;
por otra parte, si se conviene sobre un sector de un predio, al inscribir -voluntariamente- la servidumbre, en la inscripcin tendr que describirse la seccin del predio que estar gravada, convenientemente con la ayuda de un
plano, con los datos de la inscripcin del predio a que la seccin pertenece).
724 El principio "nemini res sua servil" (que por cierto se relaciona con el modo
de constitucin del buen padre de familia) fue formulado en Roma para las servidumbres dada la importancia que tena entonces la institucin, unido a la escasa actitud de enunciar principios generales, pero en realidad se aplicaba a todos
los derechos reales en cosa ajena y, an ms, a toda relacin jurdica; de ah la
vigencia del modo general de extincin de relaciones jurdicas que es la confusin (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, ciL, pp. 213 y sgts., que matiza el principio en situaciones excepcionales; y la interesante nota del traductor, con cita de
doctrina y jurisprudencia sobre la llamada servidumbre de propietario).
V. tambin RDJ., t. 43, p. 513. Ha debido resolverse que quien tiene que
constituirla es el dueo, de modo que no puede demandarse para tal efecto
al arrendatario (RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 45).
723 El

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TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Puede observarse que no obstante la insistencia en la idea de

predialidad de la servidumbre, que hace girar toda su estructura
en base a la udlidad y carga de los predios de que se trata, en
definitiva la relacin jurdica se produce entre sujetos, precisamente entre los propietarios, y si bien en ciertos casos, como veremos,
la voluntad de alguno de ellos puede resultar poco relevante, en
ltimo trmino, estando los bienes al servicio de las personas, en
ellos va a redundar el beneficio o pesar el gravamen.
En cuanto a los dueos, hay situaciones - c o m o en la servidumbre de trnsito- en que el dueo del predio sirviente recibe la indemnizacin correspondiente, lo cual puede llegar a
eliminar para l la idea de carga (pero ese carcter se mantiene
en cuanto el predio permanece siempre gravado).
Desde otro punto de vista, el gravamen puede consistir en
un tolerar (los actos del dueo del predio dominante), o en un
no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en ambos. Pero no en hacer algo que implicara una carga a la persona
del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la
servidumbre.725
248. Caractersticas. La naturaleza de la institucin obliga a sealar, separadamente, caractersticas desde el punto de vista de
uno y de otro predio:
1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derecho que es
su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en dicha carga.
2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre
acva:
a) Es un derecho real (art. 577).
b) Es un derecho inmueble (art. 580).
c) Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de
la predialidad de la servidumbre. Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no est tomada aqu en la acepcin emAh estaramos en presencia de los llamados "derechos reales infadendd ', en los cuales, adems de tolerar, el dueo es obligado positivamente a
ejecutar una prestacin (para ellos, v. supra, N 17. A).
723

FDIIOKIM

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DECHILL

486

LAS SERVIDUMBRES

pleada para las obligaciones (contenida en el art. 1442); no tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obligacin principal; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recae (art. 825) y tambin en el sentido de complementaria (en cuanto complementa la dotacin del
predio dominante). De ah que, a diferencia de lo que ocurre
en otros derechos reales (como el usufructo o el uso), el sujeto
tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de
ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser
cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la
propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.).726
d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste
mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la
necesidad o justificacin del gravamen; pero puede extinguirse
por el no uso (art. 885 N 5). Esta perpetuidad tiene tambin
un sentido de exigencia; el inters que satisface ha de ser permanente, debe tratarse de una utilidad que el predio sirviente
pueda constantemente prestar (aunque en los hechos no la preste efectivamente siempre, que es punto del ejercicio) (as, no
constituye base de servidumbre una utilidad que por su naturaleza sea espordica, provisional o temporal). En estos trminos,
la antiguamente llamada perpetuidad es hoy preferiblemente
denominada permanencia, y debe entenderse referida a la utilidad.727 Adems, no hay impedimento para que se establezca por
las partes con duracin limitada (art. 885 N 2 ) .
e) Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente,
por partes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad
726 Y no es admitida la servidumbre de servidumbre ("servitus servitutes esse

nonpotest"), que ha sido calificado de absurdo jurdico (en una destacada sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 4 de febrero de 1930).
727 La servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades permanentes del predio; no ha sido concebida para necesidades ocasionales o
pasajeras de los fundos (que ms bien hacen referencia a la persona, no al
predio; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 369 y sgts.). Aunque suele
advertirse que en el Derecho moderno -con controversias sobre el sentido
de textos antiguos- esta "causa perpetua" est discutida como requisito (v. el
citado Biondi, y Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. II, p. 104).
487

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TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

de propietarios); esta caracterstica explica las normas contenidas en los arts. 826, 827 y 886.728
249. Clasificacin. Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravmenes lo que ha originado otras tantas clases de
servidumbres que, para mayor claridad, desde antiguo se han
agrupado en base a diferentes factores:
1) Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).
2) Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes
(art. 824). A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil
consistencia, pues depende slo de ciertas circunstancias materiales ms o menos accidentales. De ah que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueducto);
hay s otras que siempre sern aparentes, como ocurre con las que
consisten en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, importa para las posibilidades que ha de tener el dueo de un predio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que
podran conducir a su adquisicin por prescripcin (como se ver),
3) Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La
continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser
apreciada de manera objetiva y universal, en relacin a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado
pueda observarse. As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera apto
para el paso del fluido, aun cuando realmente ste sea transportado tan slo espordicamente.729 Cuando el texto dispone que
es la que se ejerce "o se puede ejercer", se reitera la objetividad,
con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto
adopte el ejercicio (as, si en una servidumbre de acueducto se
aade una llave -al comienzo o al final del ducto- con la que se
necesitar de un hecho del hombre para permitir o impedir el
curso del fluido, persiste como continua porque "se puede ejer728 La servidumbre no nace ni puede subsistir si no es entera; nace entera
y se extingue entera; la idea de fraccionamiento atenta en contra de su estructura; distinto es el fraccionamiento del ejercicio de la servidumbre, que es posible (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 318 y sgts. y nota del traductor).
729 V., sobre estas clasificaciones, Claro Solar, Luis: "Ligeras observaciones sobre la continuidad y apariencia en las servidumbres", en RDJ., L II, Primera Parte, pp. 187 y sgts.

rniTOKiAi J U R I D I C A o t e inri

488

LAS SERVIDUMBRES

cer" sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejercer sin necesidad de la llave).730
4) Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas
(art. 823).
Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidumbre determinada puede ser calificada ante todas (as, una servidumbre de trnsito convenida entre dos propietarios y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente,
discontinua y positiva).
250. Ejercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los
derechos del dueo del predio dominante, las obligaciones del dueo del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen; si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las
normas que da la ley, y si es voluntaria, al contrato o a su forma de
poseerla (art. 884).731 En todo caso, deben considerarse las reglas
que seala el Cdigo en los arts. 828, 829 y 830. Esta ltima disposicin, y otras (como, por ejemplo, el art. 833), se encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento
viter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda
molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente:
debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la servidumbre. Pero en cuanto no perturban, puede ejecutarlos porque sigue siendo dueo.732
251. De las diversas clases de servidumbres segn su origen.
Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las
normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidumSe ha resuelto que una servidumbre de aireacin o ventilacin, mediante un ducto que est a la vista atravesando el predio sirviente, es continua y aparente (F. del M. N 249, p. 222).
731 Una aplicacin puede verse en RDJ., t. 80, secc. 5a, p. 145.
Conviene observar la distincin entre los derechos y obligaciones (el gravamen, en qu consiste la servidumbre) (art. 884) y el modo de ejercicio (una
circunstancia o manera especfica de ejercitar el gravamen) (v. por ej., los arts.
830 inc. 2o y 888). V. al respecto Barrientes, Javier: Comentarios de Jurisprudencia, Rev. Chilena de Derecho Privado N 5, pp. 193 y sgts.
732 As, F. del M. N 268, p. 34.
730

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mnoRiAL

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TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

bre, siguiendo antiguos precedentes el Cdigo emple esta clasificacin para precisar algunas disposiciones.
252. 1) Servidumbres naturales (art. 833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la denominada
de "libre descenso o escurrimiento de las aguas"; proviniendo
de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo (arts. 831 y 833). 7,3
253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 a 879). Son las impuestas por la ley (art. 831). El art. 839 las subclasifica en servidumbres relativas al uso pblico o a la utilidad de los particulares.
a) Servidumbres de utilidad pblica. El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, la del uso de riberas para
menesteres de navegacin o flote, y se remite en su regulacin al
C. de A El mismo texto agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya regulacin se remite, asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas (pueden citarse, por ej., las contempladas
en la ley sobre organizacin y atribuciones de las Municipalidades).
En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual
no debieran ser llamadas servidumbres; segn la situacin de que
se trate constituyen restricciones734 o privaciones del dominio, por
utilidad pblica; y de esa calificacin depende su indemnizabilidad
(conforme a lo dispuesto en la Constitucin, art. 19 N 24, incs. 2o
y 3o; v. lo dicho en supra, N 57 bis). Se regulan generalmente en
textos orgnicos de una institucin o servicio pblico y los principios de stos alcanzan tambin a su reglamentacin. Con el progreso material, tanto urbano como rural, especialmente a travs del
desarrollo industrial y del transporte, paralelo al incremento de la
actividad del Estado, el nmero e importancia de estas servidumbres ha aumentado enormemente (su estudio particular corresponde a otras disciplinas, como el Derecho administrativo).
b) Servidumbres de utilidad privada. Como se desprende de su
nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta
una (directa) utilidad al particular propietario del predio dominante. Tambin se determinan por las ordenanzas de polica
7"

Una aplicacin puede verse en F. del M. N 256, p. 7.

Incluso as se ha resuelto, para insistir que, por tanto, el dueo del
sirviente mantiene su dominio (RDJ., t. 85, secc. 5a, p. 10).
734

EDITORIAL JURIDICA

DECHIU

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LAS SERVIDUMBRES

rural (art. 841), limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. El texto se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que
debe entenderse como reminiscencia histrica cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero esa expresin no es
suficiente para deducir una eliminacin de servidumbres legales urbanas (por lo dems, aunque as se desprendiere, leyes especiales siempre podran establecerlas); incluso algunas de las
reguladas por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanstico ha trado consigo un incremento de estas servidumbres
(como se hizo notar respecto de las de utilidad pblica).
Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada suelen mencionarse las contenidas en el Cdigo de Aguas; las del DFL.
4, de 1962, denominado Ley General de Servicios Elctricos; las del
Cdigo Aeronutico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Conviene observar que en la mayora de estos casos, como en otros, se
trata de cuerpos legislativos que si bien tratan de gravmenes sobre un predio particular a favor de otro particular (muchas veces
para poder ste ejercitar una concesin del Estado), regulan actividades que por su importancia para la comunidad -transporte,
electricidad, navegacin area, etc.- tienen el carcter de servicio
pblico, con lo cual podra discutirse el carcter privado de las servidumbres all establecidas735 (por las prevenciones anteriores, los
cuerpos legales aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en
ellos, son tambin estudiados por otras disciplinas y, en todo caso,
735 Decimos que la calificacin resulta "discutible" porque depende del criterio empleado para calificarla; desde luego, puede haber varios; si se emplea
el de la utilidad o beneficio, surge una distincin conforme a la inmediatez de
tal beneficio; considerando el beneficio inmediato y directo, el resultado es uno,
en tanto que si se atiende a un beneficio un grado ms remoto (mediato) puede concluirse en otra calificacin. As, en esas servidumbres integradas a actividades o servicios pblicos, en trminos inmediatos el beneficiado es un
particular (suele decirse, un privado), con lo que la servidumbre se calificar
"de utilidad privada"; en el otro plano, la solucin puede cambiar. Al menos
en el rgimen del Cdigo, la decisin parece estar determinada por el inmediatamente beneficiado. Con ese supuesto, son de utilidad privada. Como una
de las consecuencias, para la indemnizabilidad no importa si el gravamen constituye restriccin al dominio o privacin de atributo esencial (que s importa
en la situacin anteriormente vista en el cuerpo); siempre debe pagarse la correspondiente indemnizacin al propietario del predio (sirviente) gravado.

491

EDITORIAL

JURIDICA

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TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

escapan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres legales de utilidad pblica, segn se seal).
Como se dijo, el Cdigo reglamenta las servidumbres (legales de utilidad privada) de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista. El Cdigo les dedica normas
bastante especficas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se
vienen transmitiendo desde el Derecho romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de A.).
Debe advertirse que la circunstancia de que sean calificadas
de servidumbres "legales" significa que, cumplidos los supuestos
en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun
contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que
operen de pleno Derecho (por el solo ministerio de la ley). Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. As, si se pretende
que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre
de trnsito, se tendr que concurrir al tribunal para que constate
que existen esos supuestos, para que a falta de acuerdo fije las
caractersticas del sendero, determine la indemnizacin (que habr de ser previamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso se ha resuelto que posteriormente el j u e z puede, fundadamente,
introducir reformas (y es as aun en la situacin del art. 850, en
la cual la novedad es que no hay indemnizacin).736"737
F. del M. N 277, p. 554.
En cuanto a la llamada indemnizacin (as es denominada en nuestro
art. 848) es tratada en los arts. 847 y sgts. Los textos dejan diversas precisiones pendientes (actitud tambin frecuente en ordenamientos extranjeros).
En primer lugar, los arts. 847 y 849 aluden al "valor del terreno". Parece
claro que no se trata exactamente del ntegro y exclusivo valor del terreno
desuado exactamente a la servidumbre (suponiendo que hay una); no el
ntegro porque esa zona se mantiene en el dominio del sirviente (como que
l tambin puede usar, por ej., el sendero); y tampoco habra que restringirse al exclusivo valor de la porcin ocupada porque con la servidumbre el valor del fundo en su totalidad puede sufrir una merma de valor ms o menos
notable (sobre todo teniendo en cuenta que, como se ha dicho, el principio
es que lo gravado es todo el fundo); la primera circunstancia conduce a una
disminucin y la segunda a un aumento, a partir del valor de cambio de la
exacta zona dedicada a la servidumbre (si hay una).
Por otra parte, el art. 847 concibe otro peijuicio adems del valor del
terreno.
Estas observaciones conducen a la interrogante sobre la naturaleza jurdica de esta "indemnizacin". Est discutida. Se ha debatido entre una contra7M

TOITOKIU

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492

LAS SERVIDUMBRES

b.l. Demarcacin. Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de
la lnea imaginaria (si no hay acuerdo ser trazada por el juez),
prestacin por la constitucin de una servidumbre o, como lo indica el trmino, una indemnizacin por el dao experimentado por el predio. Por cierto,
de cada alternativa se derivan distintas consecuencias; se ve desde luego que
en la primera aparece una relacin sinalagmtica entre servidumbre e indemnizacin (pudiendo surgir entonces la excepcin de contrato no cumplido),
en tanto que en la segunda se presentan independientes, con relacin de subordinacin. Preferimos esta ltima solucin; la indemnizacin no llega a tener
la jerarqua como para conformar una interdependencia con la servidumbre;
es postenor a ella y queda garantizada en cuanto es necesaria para entrar al
ejercicio del derecho (ya existente). As, independientes como son, tal como
lo advierte Biondi, la indemnizacin puede extinguirse sin que se afecte la servidumbre y viceversa; asimismo, si el mdo sirviente es enajenado, el adquirente no puede pretender la indemnizacin; la situacin anloga parece ms
discutible: si el fundo dominante es enajenado, podr el adquirente ejercer la
servidumbre cuando an no se le ha pagado la indemnizacin al dueo del
sirviente? Si fuere posible, entonces el pago de la indemnizacin no estara bien
garantizado (en contra de la interdependencia, y sosteniendo varias de las consecuencias mencionadas, Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 1353 y sgts.,
argumentando con las situaciones de contrato y sentencia y discrepando de
Branca, sobre todo en la situacin en que el dueo del dominante persiste en
no pagar, en la que Biondi concluye en que la servidumbre se mantiene, no
cae, quedando al dueo del sirviente las acciones de cobro conforme al Derecho comn). Por otra parte, esta concepcin de la indemnizacin, reparadora
del dao e independiente del acto constituti%'o, si no decide al menos fortalece la conclusin de que en la adquisicin no onerosa de la servidumbre (como
en la adquisicin por prescripcin), la indemnizacin persistira.
En otro sentido, hay que admitir que considerada la indemnizacin como
tal (valor por el dao causado), resulta ms difcil representarse la posibilidad
que contempla nuestro art. 1801, que concibe la compraventa de servidumbre.
Por ltimo, es objetable la regla del art. 849, parte final, cuando dispone
que para exonerarse de la servidumbre el dueo del sirviente ha de restituir lo
que se le hubiere pagado por el valor del terreno (dando a entender que debe
restituir el todo); puede ocurrir que el dominante haya disfrutado de la servidumbre durante mucho tiempo, en cuyo evento lo propio es proceder a un
clculo que considere ese tiempo para determinar cunto debe restituirse.
757 En la prctica suelen aparecer servidumbres de oleoducto, acueducto,
etc., que se han constituido "sobre todo un fundo" sin ser descrita la zona o
franja precisa por donde transcurrir; ms tarde el predio sirviente es loteado
(se construyen viviendas), y as cada sitio termina soportando "servidumbre de
oleoducto". Aunque no parece conveniente constituirla sin precisin de zona
para el ejercicio, se entiende que lo gravado es "el fundo" y no una parte de l
(v., por ej., Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 771, con antecedentes his.
493

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que

indiquen el curso de la lnea.738
En un pas con un sistema registral como el nuestro, que no
exige la confeccin de planos de los predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad inmobiliaria) ni se inspecciona previamente por funcionario estatal
la coincidencia de los ttulos con la realidad del suelo, esta operacin de demarcacin adquiere destacada importancia y, por
cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que parecen disminuir a medida que se va imponiendo la subdivisin predial planificada).
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa calificacin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por
la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.739
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real
aparte (distinto de los enumerados en el art. 577). Aunque s es
posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que
puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el
propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y tal accin real nace
del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2 o , parte final). 740
En el aspecto pasivo, la demarcacin constituye un deber jurdico, derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con
el vecino a la precisin de los lmites de los objetos de su respectivo dominio.
toncos); pero debe recordarse que la extrema incomodidad a la que podra
conducir esa conclusin es mitigada por el (ya aludido aqu) comportamiento
"civUerpor el que la servidumbre debe ejercerse con mesura y buena fe, evitando perjuicios innecesarios. Tambin en muchos casos la dificultad puede sortearse concluyendo que al construirse el ducto ya se precis la zona o franja
por donde corre; adems, recurdese que se puede ganar y perder por prescripcin no slo la servidumbre misma sino un particular modo de ejercerla
(art. 888 del CC. En todo caso, en las subdivisiones, sobre todo en las intensas
para grupos de viviendas, esta situacin puede pasar inadvertida; y agrega otra
complejidad en los estudios de ttulos).

As, RDJ., L 86, secc. 2", p. 21.

739-7W R D j t. 52, p. 36.
738

EDI T O R I A L

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DE

CHILI

494

LAS SERVIDUMBRES

La demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los

vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo por escrito, para efectos probatorios;
an ms, es preferible consignarlo en escritura pblica complementada con un plano o croquis (protocolizado), que ser
subinscrita al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda
incorporado a los ttulos, y con la constancia en el Registro quedarn advertidos los futuros adquirentes. Si ellos adquieren el
predio, lo adquieren con esos lmites (el solo instrumento privado basta, pero es ms fcilmente impugnable y carece de fecha cierta respecto de terceros) .741
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la
iniciativa, acudiendo al tribunal; ejercitar, entonces, la accin
de demarcacin. Incluso, es concebible que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes, pero, no logrando acuerdo, decidan
acudir al tribunal para que l los fije (no se ve inconveniente
para que se presenten conjuntamente).
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o
cerco, no parece ser obstculo para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro742 (pero
la accin podra ser desechada si se demuestra por el demandado que la existente proviene del comn acuerdo de los que a la
sazn eran los vecinos) ,743
En otro sentido, la peticin de demarcar procede sea que el
conflicto se deba a la realidad o a los ttulos; es decir, tanto por
discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscuridad de los ttulos en cuanto a la descripcin de los deslindes.
Ntese que esta accin tiene por objeto pedir al juez que demarque, pero no recuperar terreno posedo por otro, aunque,
en el proceso, cada parte allegar antecedentes para demostrar
que la lnea debe ser trazada por donde a l le interesa.

RDJ., t. 20, p. 226.

RDJ., L 32, p. 183; t. 47, p. 491; t. 86, secc. 2% p. 21; F. del M. N 451,
p. 1129.
743 RDJ., t. 8, p. 277; t. 47, p. 491; t. 58, p. 207; t. 87, p. 7; F. del M. N 374,
p. 869.
741

742

495

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CHILE

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Se llega as a una conjetura de frecuente ocurrencia en la prctica: suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o
la reivindicatora. Ocurre especialmente cuando el sector de deslinde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pretende alterar un estado de hecho, existente por largo tiempo. Por
cierto, cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la cosa poseda por otro, la segunda. Pero
en la prctica, frecuentemente la lnea que se trace implicar alterar la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces
surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o
se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno. En la decisin se tendrn en cuenta, en primer trmino, las caractersticas del caso. Y considerando varios
fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras:
a) De los planteamientos del actor debe intentarse detectar
si el principal fin perseguido es la restitucin de un sector de
terreno o la fijacin de la lnea de deslinde.744
b) Nos parece lo ms razonable (y as se ha resuelto): si la
zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos
posesorios materiales, ostensibles) por ninguno de los contendores, procede la demarcacin; por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por otro (el vecino), y se pretende la
restitucin, lo procedente es la reivindicatora.745
En todo caso, puede entablarse la accin de demarcacin
como subsidiaria de la reivindicatora.746
Por otra parte, en el examen del conflicto aparecern como
elementos fundamentales de la decisin: la revisin de los ttulos de cada uno de los vecinos y la observacin de la zona conflictiva, en sus caractersticas, accidentes geogrficos y obras
artificiales y su antigedad. Por este ltimo factor, el informe de
peritos y la inspeccin personal del juez constituirn medios probatorios de particular utilidad.747
GT. de 1913, N 1.088, p. 3148; RDJ., t. 32, p. 183; i. 61, p. 414.
RDJ., t. 32, p. 183; t. 43, p. 535; t. 84, secc. 2*, p. 132; t. 98, secc. 2',
p. 46; Corte de Concepcin, 27 de junio de 1977; Gaceta Jurdica N 119, p. 51;
Corte Suprema, sent. de 26 de agosto de 2004 (La Semana Jurdica N 206, p. 7);
en trminos muy claros, Corte Suprema, en La Semana Jurdica N 219 (enero), 2005, p. 5 y N 225 (marzo), 2005, p. 5. V. tambin Prats Albentosa, Lorenzo: "Deslinde y reivindicacin". Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
746 RDJ., t. 21, p. 595. Salvo dificultad de procedimiento
747 RDJ., t. 41, p. 23.
744
745

tDITORLAJL J U R I D I C A D E C H I l i

496

LAS SERVIDUMBRES

La demarcacin propiamente tal se efectuar en el terreno

mediante hitos o mojones (en los trminos que indican los arts.
842 y 843).
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece evidente, pero se expresa para advertir que si los predios estn separados por un ro, lago,
camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede (con
todo, no es fcil descartar la posibilidad respecto de un camino pblico; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco).
Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueo. Y como no se est
discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del
art. 700, de modo que basta probar que se es poseedor.748
El art. 842 concede la accin a "todo propietario". Siguiendo
doctrina extranjera, entre nosotros se ha concluido que tambin
puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo, uso). En todo caso,
terminado el derecho real, si el dueo se considera peijudicado,
parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque
podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real).
Con esto, si demanda de demarcacin slo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio
tambin al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero un
fallo ha resuelto que la accin la tiene el dueo.749
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de
demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (con los arts. 2305, 2078 y 2132,750 el fallo
parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre
los comuneros un mandato tcito y recproco, que permitira a
cualquiera pedir la demarcacin como acto administrativo o de
conservacin). Aplicando este postulado puede surgir el siguiente debate: cuando ms tarde el vecino pretenda que otro comunero cumpla tambin la sentencia respetando la demarcacin
definida por el juez, ste podra defenderse sosteniendo que l
no fue parte en el litigio y las sentencias tienen efectos relativos (art. 3o del CC.); entonces se replicar que el fallo le afec-

748

GT. de 1922, l s e m N 196, p. 777; de 1923, N 100; RDJ., t. 4, p. 103.

F. del M. N 468, p. 1990.

750 RDJ., t. 52, p. 36.
549

497

(IMTORIAL

JURIDICA

c IHLL

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

ta (y -se dir- afecta a todos los comuneros) por la existencia

del mandato tcito y recproco contenido en los textos citados;
y entonces se vislumbra el peligro siempre presente en las concepciones de mandato tcito y recproco: un comunero podra
coludirse con el vecino y peijudicar a los otros.
Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados. De modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para
que el fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la demanda751 (por cierto, esta decisin no es coherente con la relatada al tratar el sujeto activo).
Se tiene entendido tambin que no obstante los trminos
que se empleen (demandante y demandado) la accin de demarcacin es de las llamadas dobles: ambas partes estn en una
misma posicin procesal ante el juez; no exactamente la de uno
como demandante y el otro como demandado. 752
Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola.758 Una caracterstica destacable (y fcilmente explicable) es la imprescriptibilidad de esta accin. Como
emana del dominio (y no es una verdadera servidumbre), se tiene mientras exista la calidad de dueo del bien.754 Por cierto,
eso no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y cumple el plazo de prescripcin, gane el dominio de esa
zona; entonces, siempre se podr pedir demarcacin, pero ser
la lnea la que, si el juez declara esa prescripcin, habr de modificarse conforme a la nueva situacin.755
En todo caso, no se extingue por el no uso (art. 2499).756
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin, no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por
iguales partes.757
GT. de 1878, N 2.923, p. 1220.
RDJ., t. 45, p. 535; t. 53, p. 246; t. 58, p. 207; t. 61, p. 414.
753 RDJ., t. 52, p. 36.
754 As, RDJ., t. 86, secc. 2', p. 21.
755 V. RDJ.,t.81,p. 97.
756 RDJ., t. 8, p. 1; t. 43, p. 535.
747 Incluso se ha resuelto que aunque en general el peritaje debe ser costeado por quien lo solicita, como ste forma parte de los gastos de la demarcacin entre los vecinos, a lo que ambos estn obligados y que a ambos
beneficiar, aunque sea solicitado por uno debe ser costeado por los dos (F.
del M. N 350, p. 960).
751

752

EDI TORIAL

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LAS SERVIDUMBRES

Provenga de comn acuerdo o de sentencia del juez la demarcacin queda definitiva, de m o d o que los sucesores de los
predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar
lugar a responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y sgts. del
CC. y 462 del CP.). Sin peijuicio de la posibilidad de intentar
acciones posesorias.
b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario
de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes.
Al igual que la demarcacin, emana del dominio y, por lo
mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible (correspondiendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es, pues, una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.758
El CC. establece las reglas para proceder a la operacin y sobre el dominio de los cierros (arts. 844 a 846).
b.3. Trnsito. El dueo de un predio destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de
otro(s) predio(s), tiene derecho para exigir paso a su travs
en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, previo pago de la justa indemnizacin (art. 847).759
La regulan los arts. 847 a 850. El procedimiento es el sumario (conforme al art. 680 N 2 y sgts. del CPC.). Y para la correcta comprensin del art. 848 del CC. (que da a entender que
son los peritos quienes resuelven sobre el monto de la indemnizacin y el ejercicio de la servidumbre) debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 410 del CPC.: el juez resuelve en el
procedimiento que corresponda (el sumario), slo que dentro
de ste debe tener lugar el informe de peritos.
GT. de 1912, N 175; RDJ., t. 27, p. 142; t. 50, p. 452. Se ha resuelto
que establecido que un muro es divisorio, se presume que est ubicado en
el deslinde; quien sostenga que transcurre por un lugar disdnto del que corresponde al deslinde debe probarlo (RDJ., t. 86, secc. 2a, p. 21).
759 Se ha resuelto que la circunstancia de que la madre del demandante
tenga un predio a travs del cual el actor puede transitar hacia la va pblica,
no obsta a su derecho de constituir servidumbre sobre el predio del demandado (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 133).
758

499

EDITORIAL

JURIDICA

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TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

sta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas categoras, puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente (aunque generalmente es de la primera clase).
Por cierto, corresponde al juez (como ya se dijo) determinar la direccin y las caractersticas de la senda que constituir
la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el
auxilio de expertos si es necesario. Asimismo -y esta situacin
puede ser conflictiva- , l tendr que resolver cul es el acceso
a la va pblica que puede estimarse como pertinente cuando
hay dos o ms predios que se interponen y que, por lo mismo,
se presentan como potenciales sirvientes. En estas discordias tendr que orientarse por el objetivo de lograr la mayor eficiencia
posible para el dominante con el menor peijuicio posible para
el sirviente.7150"761

7rt"

As se ha resuelto, y estas circunstancias han sido calificadas como cuestiones de hecho (RDJ., t. 43, p. 17; t. 87, secc. 2a, p. 83).
Habiendo dos o ms potenciales predios sirvientes en equiparadas condiciones, y consciente el demandante que es el juez quien decide cul ser
el predio que finalmente deber soportar la servidumbre, el actor puede
tener la duda: con quin comenzar, a quin demandar en primer lugar; el problema es procesal (y en Derecho procesal se ha controvertido
la posibilidad de "demandados subsidiarios"; v., al respecto, Calvo Castro,
Gonzalo: "Demandados subsidiarios", en Rev. de Derecho Univ. Catlica
de Valparaso, Valparaso, 1980, IV, pp. 337 y sgts., con cita de algunas sentencias, destacadamente la de la Corte Suprema de 29 de agosto de 1979,
que admite la posibilidad).
761 Introduciendo alguna claridad en cuanto a los derechos que cada
uno tiene en la faja de terreno objeto de la servidumbre, se ha resuelto
que, por una parte, el dueo del predio sirviente slo puede transitar, y
construir las obras necesarias para el ejercicio, pero no otras porque el
dueo del sirviente mantiene su dominio sobre la faja; y, por otra, como
el dueo del sirviente mantiene all su dominio, puede hacer valer todos
los poderes de dueo con la sola salvedad de no entrabar o tomar incmodo el ejercicio de la servidumbre (F. del M. N 268, p. 34). Compartimos esta comprensin; y es importante insistir en que el dueo de la faja
sigue siendo el dueo del predio sirviente, porque la expresin del Cdigo ("valor del terreno") posibilita una conjetura distinta (como ya se dijo
en una nota anterior).
Tambin se ha decidido que es procedente un cambio del trazado si
se justifica por circunstancias climticas que impiden el ejercicio de la servidumbre durante ciertas pocas del ao (F. del M. N 277, p. 554).
En otro sentido, esta servidumbre puede provocar un agudo conflicto con el derecho de propiedad, que posibilita vivo debate: si procede consE D I R O R AL

JURIDICA

DECHIIE

500

LAS SERVIDUMBRES

Si no se renen las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo
entre los dueos de los predios (por ej., si el predio tiene acceso a la va pblica, pero es en algn sentido inconveniente). 762
254. 3) Servidumbres voluntarias. El art. 880 dispone la norma
general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen a
la autonoma de la voluntad para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden
constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas legales cuando no se cumplen, para imponerse en ese carcter,
todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Es claro que para

utuir forzadamente la servidumbre -que, como legal que es, se justifica

por la necesidad de permitir el adecuado aprovechamiento del inmueble
que carece de acceso a la va pblica- cuando, al imponerla, el dueo del
predio sirviente quedar no slo limitado en su dominio (lo cual es consecuencia natural de la servidumbre) sino privado de uno, varios o todos
los atributos esenciales del dominio (sobre todo su predio). Prefiriendo
al dominio del eventual sirviente, en un fallo se opt por rechazar la constitucin de la servidumbre porque al imponerla el dueo del sirviente quedara impedido de dedicarlo al uso que le tiene asignado (RDJ., t. 87, secc.
2", p. 83). Por cierto, elementos de hecho que parecen importantes para
la decisin (en sta y en otras situaciones) son los de si al constituirse la
servidumbre el potencial sirviente quedara impedido de todo aprovechamiento de su predio o slo del que actualmente lo obtiene, y las posibilidades de aprovechamiento que sin la servidumbre tiene el potencial predio
dominante.

A propsito de la regla del art. 849 surge la interrogante de si procedera o no constituir forzadamente la servidumbre si antes de constituirla el
potencial beneficiado ya ha adquirido otro predio que le permite acceder al
camino pblico. El espritu del art. 849 conduce a la negativa. Para la situacin debe tenerse presente tambin el art. 881.
Por otra parte, ha debido resolverse que si el predio que pretende la
servidumbre tiene acceso al camino pblico, slo que por la nueva va lo
tendra ms cmodo y ms breve, no procede imponerla (Gaceta Jurdica
N 97, p. 17). Pero tambin se ha concluido que si por razones topogrficas ese acceso es impracticable o irrogara gastos excesivos y desproporcionados con relacin al valor del predio y del terreno necesario para la
servidumbre, el inmueble debe considerarse como destituido de acceso a
762

501

EDITORIAL

JURIDICA

DE C U J I E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institucin.763
255. Constitucin. Estas servidumbres pueden constituirse por
ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la forma
llamada "destinacin del padre de familia".
a) Por ttulo. Cuando la ley hace referencia a la constitucin
por ttulo (arts. 882, 883, 884), debe entenderse el trmino en
el sentido de acto jurdico que da origen a la servidumbre (no
en su sentido de instrumento material).
C o m o se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase
es el ttulo justamente la fuente ms importante; la de mayor
aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento;
puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882 inc. I o ) .
la va pblica para los efectos de imponer servidumbre {RDJ., t. 87, secc.
2', p. 36).

V. RDJ., t. 66, secc. 2a, p. 87; F. del M. N 249, p. 222.

La genrica restriccin a la amplia libertad inicial que el texto dispone, deja una frontera difusa, que actualmente desemboca en el principio
de la libre circulacin de la riqueza y en textos constitucionales, como la
libertad de trabyo. Se vincula al primero porque por esta va de imposicin
generalizada de gravmenes reales se podra conducir a las trabas que el
principio postula evitar; y a los segundos en cuanto ciertas servidumbres (especialmente negativas) pueden implicar restricciones a la libertad de trabajo y al desarrollo de actividades econmicas, consagradas en la Constitucin con particular energa. As, situaciones de inters prctico como la siguiente, quedan en dudosa procedencia. En loteos para viviendas
(especialmente de agrado) y en Reglamento de copropiedad inmobiliaria
(y aqu se introduce un elemento nuevo favorable), persiguindose la tranquilidad de los habitantes del sector, suelen celebrarse acuerdos en los que
un grupo de titulares (vecinos) se imponen obligaciones de no hacer respecto de sus predios (no instalar ciertos negocios, etc.); y, por cierto, la ventaja a la que aspiran es a configurar un derecho real (para que la sucesin
en la titularidad mantenga la respetabilidad de la carga) (en su tiempo, el
prof. Claro Solar las estimaba admisibles como servidumbres voluntarias;
Claro Solar, Lus, ob. cit., t. IV, N!1 1314 y 1315, pp. 24 y 25; tambin N* 1612
y 1613, pp. 293 y sgts.; actualmente una solucin abstracta parece ms dbil; el caso habr de ser examinado confrontando el texto del Cdigo con
los aludidos preceptos de la Constitucin).
763

EDI TORIAL

JURIDICA

DE

CHILI

502

LAS SERVIDUMBRES

En cuanto a las formas del acto, se ha entendido que la regla general es que no est sometido a solemnidades especiales; 764 pero examinando el acto especfico por el que se constituye, la aplicacin de aquella pretendida regla general puede
resultar discutible. As, si se constituye por acto entre vivos a
ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura
pblica (art. 1801); si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiera llegar a configurarse una donacin, en cuyo
caso debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas inmuebles (v. supra, N os 16 al 20); ahora bien,
segn el art. 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica;765 en fin, si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo pLiede ser suplido por un reconocimiento expreso
del dueo del predio sirviente (art. 883).766
Tradicin del derecho real de servidumbre. Concibiendo la constitucin del derecho real como un "desprendimiento" de facultades del dominio, en el art. 698 el Cdigo se refiere a la "tradicin" del derecho de servidumbre, disponiendo -como forma
excepcional- que se efecte por escritura pblica, que puede ser
la misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la escritura en que se acuerda la servidumbre se incorporar una esti-

764 As, Arellano, Juan, ob. cit., p. 55. En el mismo sentido, GT. de 1942,
sent. N 45, p. 239.
765 Y por lo general deber insinuarse, porque habitualmente el valor de
la "cosa" (incorporal, llamada derecho de servidumbre) donada superar el
valor que dispone el art. 1401; v. tambin supra, N 219 bis.
766 Se ha resuelto que este reconocimiento viene a importar una verdadera
constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio (RDJ., L 13, p. 394; L 87, secc. 2a, p. 36). Pero por otra parte, ms tarde, tratndose del ttulo de constitucin, se ha concluido que en el
ttulo lo importante es que revele la voluntad del constituyente y la denominacin (de la servidumbre) que le corresponde; y especificaciones del modo de ejercerla que no se consignen pueden ser suplidas por la interpretacin y la aplicacin
de normas comunes; el elemento esencial es la voluntad, no el modo de ejercerla, que es elemento de la naturaleza (en la especie no se seal la extensin ni la
direccin del camino) (RDJ., L 89, secc. 2a, p. 51; L 90, secc. 2a, p. 41).
El reconocimiento expreso no requiere de forma especial, pero en su prueba queda sometido a las limitaciones de la prueba testimonial (arts. 1708 y sgts.).

503

EDITORIAL

JURIDICA

DECHILL

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

pulacin destinada a efectuar esa llamada tradicin, con las declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuente con esa forma (aunque refirindose a la "constitucin"), el Reg, del Registro incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que
pueden (y no que deben) inscribirse (art. 52 N 2).767
Para la concepcin que distingue entre constitucin del derecho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un tercer adquirente una vez constituido (en que s hay tradicin), el
art. 698 incurre en una impropiedad; simplemente la servidumbre se "constituye" por escritura pblica (si -mediante reforma
legal se exigiere inscripcin, esa inscripcin sera otra exigencia para constituirla, no tradicin).
Y cualquiera sea la concepcin que se adopte, despus de
constituida ya no habr tradicin; no hay enzyenacin autnoma; se transfiere junto a los predios, como accesoria de ellos.
En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidumbre (o, en los trminos del art. 698, efectuada su "tradicin") debe
permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse,
con la debida adaptacin, al art. 702).
La ley 6.977 (de 16 de julio de 1941) prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes
Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano
aprobado por la autoridad competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
Es evidente la conveniencia de exigir la inscripcin para la
constitucin de la servidumbre. Al no quedar la constancia centralizada en el Registro (del lugar en que est ubicado el predio sirviente), los terceros potenciales adquirentes pueden
ignorar la existencia de la servidumbre; as, pueden encontrar-

767 Se ha resuelto que no es necesaria la inscripcin, incluso a propsito

de servidumbres elctricas (RDJ., t. 81, secc. 2", p. 112).
Desde otro punto de vista, esta forma de efectuar la tradicin importa una
notoria aproximacin al (si no una especfica vigencia del) sistema del efecto
real del contrato, y, con la denominacin de tradicin "instrumental" (percharan) tiene antiguos precedentes (orientales) (v. al respecto Gonzlez y Martnez, Jernimo: "La tradicin de fincas en el instrumento pblico", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N 189. Madrid, 1944, pp. 81 y sgts., con el relato histrico y el examen del art. 1462 del CC. espaol, que la emplea en las ventas
por escritura pblica).

OIIORIAI

J U R I D I C A r>f

CIMR

504

LAS SERVIDUMBRES

se con la perjudicial sorpresa de que el inmueble que adquirieron est gravado con una servidumbre no obstante haber sido
diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por cierto, debe procede rse a la reforma) ,768
b) Por sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no contemplan situaciones de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que stas son declarativas y no atributivas de
derechos; por otra parte, en tal situacin no podra calificarse
de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el sentenciador. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin
de bienes (art. 1337, regla 5).
c) Por prescripcin. Slo pueden adquirirse por prescripcin
las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun
el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce
inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el
Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de
la imposibilidad de prescripcin se tiene en consideracin que
tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las
constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499) ,769 y tra-

En los trminos actuales, en que se est concibiendo una "tradicin"

de la servidumbre (como que el derecho real fuere "transferido" por el dueo del sirviente al dueo del dominante), tendra que disponerse que la tradicin de la servidumbre se efectuar por inscripcin; si la situacin se concibe
como una "constitucin"(como un acto constitutivo), simplemente tendra que
disponerse que la constitucin requiere que el titulo se inscriba; en todo caso,
pasara a ser un ttulo que "debe" inscribirse.
,69 Mediante recursos de proteccin se han ido resolviendo casos pertenecientes a una situacin frecuente en el medio rural: se trata de personas
que, de hecho, transitan por un predio ajeno para acceder desde los suyos a
la va pblica (teniendo a veces acceso por sus respectivos predios, aunque
ms difcil), llegando incluso a formarse un sendero y hasta con una puerta
o alambrada movediza a orillas del camino pblico; y un da (despus de mucho tiempo de tolerancia) el dueo del predio afectado lo impide, clausurando la entrada, en uno o ambos extremos de la senda. En una primera
poca, protegindose el dominio, prevaleci la decisin de r e c h a z a r el recurso, porque el recurrente no exhiba antecedentes justificantes de un derecho
para transitar (recurdese que por ser discontinua, la servidumbre de trnsi768

505

rniTORiAi

JURIDICA

DI < HILE

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

tndose de las inaparentes, se explica en la falta de posesin pblica (que sorprendera al propietario; como los actos de ejercicio no son ostensibles, no habra tenido la oportunidad de
impedirlos).
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art.
882). El art. 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres
como una situacin de excepcin a las normas generales que
esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se
distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con
cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
Debe considerarse tambin la aplicacin de la prescripcin al
modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo).770
d) Por destinacin del padre de familia. Esta forma de constituir
servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose
la servidumbre posteriormente y de pleno Derecho al enajenarse
uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno
que mantiene un gravamen en una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividido.
Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios
contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se
constituye el gravamen, pero como la institucin exige que los
predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al producirse la diferencia de propietarios, y mientras ello no ocurre,
el establecimiento del gravamen permanecer como un simple
acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre
de familia que administra su propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso
de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se renen en
to no puede adquirirse por prescripcin); pero posteriormente, sobre la base
del repudio a la autotutela y alteracin del llamado statu quo, ha ido prevaleciendo la acogida (v., por ej., RDJ., t. 82, secc. 5*, p. 274; F. del M. N 334,
p. 580, con voto disidente; N 431, p. 718; N 450, p. 919; N 451, p. 1183).

770 V. una aplicacin de la regla, para la servidumbre de acueducto, con

la advertencia de que no se distingue entre clases de servidumbre, en F. del
M. N" 462, p. 574.

I Di

I -\L J U R I D I C A DECIIMF

506

LAS SERVIDUMBRES

un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen,

ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferencia de dueos. La servidumbre reaparece,
constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser continuo
y aparente (art. 881 ).771
Adems, conviene observar que el art. 883 inc. 2o no reconoce expresamente esta forma de constitucin como una especial,
sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al ttulo, como
tambin puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente772 (la ley 6.977, que tambin contempla
expresamente esta forma de constitucin respecto de la servidumbre de alcantarillado, dispone que si alguien establece un servicio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en
todo caso debe otorgar escritura pblica en que conste la instalacin, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan
los predios a ser de distintos dueos, subsiste el servicio ahora
como servidumbre-, a menos que se estipule lo contrario, tambin por escritura inscrita).773
Una aplicacin, en F. del M. N 249, p. 222; se trat de una servidumbre de aireacin y ventilacin entre dos locales en un edificio en copropiedad inmobiliaria, que estableci como servicio el dueo de ambos y que luego
enajen a distintas personas; se concluy que no importa que el servicio verse sobre una "propiedad horizontal" (as llamada entonces) porque sus normas en este punto no se oponen con las del Derecho comn, y que, afectando
slo a dos propietarios, tampoco importa que no se haya consignado en el
Reglamento de copropiedad ni en los planos del edificio.
77 Ya en el Cdigo francs se dispone que la destinacin "vaut titre" (art.
692) (segn Biondi, el Cdigo francs, decidido a admitir esta forma de constitucin, se vio inducido a imponer la equivalencia ante la poca aceptacin
que tena en el Derecho consuetudinario esa constitucin por destino, exigindose siempre ttulo; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 652). Ahora
bien, si vale como ttulo, puede surgir la duda acerca de la necesidad del modo
(tradicin); la generalidad de la doctrina no lo contempla; simplemente se
entiende que la servidumbre surge por el solo ministerio de la ley, en el momento del cambio de dominio (aparte del rechazo -como se ha dicho- a la
posibilidad de una tradicin en estas situaciones, al concebirse slo una "constitucin"; v. supra, N"5 52 y 219).
773 Ms antecedentes en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 649 y
sgts. con datos histricos (en los cuales el origen romano aparece muy leve)
771

507

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

256. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios. Para

determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que
se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se
us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (art.
884; tambin debe tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 888).
257. Extincin. En principio, por constituir servicios de predio
a predio, son - c o m o se d i j o - perpetuas. Sin embargo, hay factores que pueden producir su extincin. Estn consignados en
los arts. 885 (que incluye la prescripcin extintiva), 886 y 887
del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en la extincin del fideicomiso. 74

y crtica por resultados inconvenientes a que podra conducir; Claro Solar,

Luis: "La destinacin del padre de familia como ttulo de la servidumbre voluntaria", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 63 y sgts.

774 Ms antecedentes, adems de las obras ya citadas, en De Juglart, Michel: Obligation rette el servitude en droit priv franfais, Imprimerie Fredou et
Manville Bordeaux, 1936; Pardessus, Jean-Marie: Traite des servitudes ou servtces fonciers, 8a edic., Edit. G. Thorel Libraire, Pars, 1838; Messineo, Francesco: Le servit, Ed. A. GiufFr, Milano, 1949; Gonzlez-Alegre, Manuel: Manual
de servidumbres, 2a edic., Edit. Nauta, Barcelona, 1962; Grosso, Giuseppe y Deiana, Giommaria: Le servit prediali, 3a edic., Edit. Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Tormo, 1963; Arechederra, Luis: Propiedad y constitucin de servidumbres. Edit. Dykinson. Madrid, 1993; Varas, Eduardo: De las servidumbres. Univ.
de Chile, Santiago, 1925; Jorquera, Manuel: De las servidumbres, Univ. de Chile, Santiago, 1937; Grisar, Alfredo: De las servidumbres legales de demarcacin, cerramiento, medianera, luz y vista, Univ. de Chile, Santiago, 1948; Baldrich,
Carmen: De las servidumbres en general en materia civil, Univ. de Concepcin,
Concepcin, 1955.

TDITUKIU

JURIDICA

Di < lllll

508

C U A R T A

P A R T E

ACCIONES PROTECTORAS

C A P T U L O

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN

258. Advertencia. El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurdico contiene variados instrumentos de los
que el titular dispone para la preservacin de su derecho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislacin. Los ms importantes se mencionan a continuacin.
259. A) Medidas generales de proteccin al dominio, a) Quizs
la primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene,
implantada en la generalidad de las legislaciones, pero que consagra una atribucin ms bien natural, es la denominada Ultima
defensa, que cubre, como se sabe, no slo a la persona, sino tambin a los bienes. Esta personal proteccin queda establecida en
forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos,
ante una agresin injusta y no provocada, cumplindose otros requisitos que establece la ley penal (art. 10 N 4 del CP.).
b) Constituye tambin proteccin la garanta constitucional de
inviolabilidad de la propiedad privada, asimismo contenida generalmente en las cartas fundamentales. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente
declara que esa propiedad es inviolable. Por una parte, se protege as al propietario de una eventual agresin legislativa y, por
otra, obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa proteccin, y a la autoridad administrativa que la mantenga en vigencia prctica. En la propia Constitucin se regula,
adems, en sus bases, la gran excepcin a esa inviolabilidad, cual
51 1

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L l

CL'ARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

es la expropiacin por causa de utilidad pblica; a esas bases deben someterse las leyes expropiatorias; all se intenta resguardar
tanto el inters general, que justifica la expropiacin, como los
derechos del particular que ha de ser privado de su dominio (en
nuestra C. Pol., art. 19 N 24; v. supra, N 57 bis).
Esa proclamacin general de inviolabilidad ha ganado en la
misma Constitucin una va de concreta eficacia en el recurso de
proteccin, que significa un acceso expedito a los tribunales, ante
ataques al derecho de propiedad (como a otros derechos de las
personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C.
Pol.). Y su utilidad ha quedado de manifiesto en la nutrida jurisprudencia que se ha ido acumulando, abonada por un criterio a m p l i o en su aplicacin (v. lo d i c h o sobre las cosas
incorporales, supra, N 14, y sobre la proteccin constitucional,
supra, N 57 bis).
c) Como otra de las medidas que concretan aquella inviolabilidad, y para lograr el orden social elemental, la legislacin
penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de proteccin al dominio (delitos de hurto, robo, usurpacin, etc.; arts.
432 y sgts. del CP.).
260. B) Proteccin en el Derecho privado. Dentro de la tcnica de
los derechos patrimoniales, se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales, que
se pueden denominar genricamente acciones protectoras.
La doctrina las ha clasificado:
a) Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen directamente.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin reivindicatora. En doctrina se agregan la accin
confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa
de propiedad del demandado;775 y la accin negatoria, con la que

"" Hay Cdigos que la mantienen limitada a la servidumbre, como el italiano (art. 1079), el boliviano (art. 1460; como fuente de este texto es citado
el art- 1079 del CC. italiano, recin mencionado, el cual en el epgrafe de su
texto no le asigna el nombre de accin confesoria).
E P I T O I U A I

JURIDICA DE CHILE 512

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN

se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado pretende (es decir,
que est libre de esa carga) o que esa carga tiene otra (inferior)
entidad que la que se pretende.776 El Cdigo no las menciona; la
confesoria puede entenderse incluida en el art. 891 (que consagra la reivindicacin de los dems derechos reales, como se dir)
(al tratar la reivindicatoria se vern otras, con base en nuestros
textos; infra, N 267; all, en la denominada declarativa de dominio, puede quedar incluida la negatoria). Otras de estas acciones
estn desuadas a prevenir un dao que se teme, evitando que
se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos
posesorios) de obra nueva y obra ruinosa, que aunque por su ubicacin aparecen en nuestros textos incluidas en las protectoras
de la posesin, se entiende que no tienen en realidad ese alcance. Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres, tambin son protectoras del dominio;
evitan conflictos respecto de la determinacin del objeto del dominio en los predios colindantes, sin peijuicio de solucionar otras
dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva asimismo a
la conservacin de la cosa777 (puede mencionarse tambin la tercera de dominio, arts. 518 y sgts. del CPC.).778
776 A lo que se puede aadir la peticin de que cese la perturbacin que
el demandado est provocando en virtud de aqulla, su pretensin. En sus
orgenes, directamente la negatoria pretende eliminar no cualquier pretensin o turbacin, sino una pretensin de derecho real y ms exactamente, de
una servidumbre (as, Castn, Jos, ob. cit., L II, vol. 1, p. 198); pero la tendencia actual es extenderla a la de derechos personales, pretensiones de tenencia, y aun inmisiones, sobre el concepto genrico de proteger la libertad
en el ejercicio de los derechos reales (v en ese sentido, Medina de Lemus,
Manuel, ob. cit., t. I, p. 354); as tambin en algunos Cdigos (principalmente del siglo XX); por ej., argentino (art. 2800), alemn (art. 1004), italiano
(art. 949), boliviano (art. 1455), paraguayo (art. 2441) (de estos textos, el concepto queda particularmente claro en los Cdigos italiano y boliviano). En
estos trminos, se le hace asumir una funcin equivalente a la denominada
"accin declarativa de dominio", que se ver ms adelante (v. infra, N 267).
V., adems, Calvo San Jos, M.: "La accin negatoria de servidumbres", en Rev.
de Derecho Privado (abril), Madrid, 2002, pp. 330 y sgts. A n t e c e d e n t e s histricos pueden verse en Coing, Helmut, ob. cit., 1.1, p. 378.
777 V. RDJ., t. 52, p. 36.
778 Con base en textos legales, en otros ordenamientos se ha desenvuelto
tambin la denominada "accin declarativa de dominio"; se tratar ms adelante (v. infra, N 267).

513

EDITORIAL

JURIDICA

D E CHILl

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

b) Un segundo grupo de acciones protegen el dominio en

forma slo indirecta, ya que estn normalmente destinadas a otros
objetivos; pertenecen a stas las acciones posesorias y la accin publiciana. En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a
proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo (lo cual ocurre generalmente, por lo que
se justifica - c o m o se ha dicho- la presuncin del art. 700) al protegerse la posesin se est protegiendo el dominio 779 (puede
mencionarse tambin la tercera de posesin, arts. 518 y sgts. del
CPC.; adems, v. infra, N 267, final).
261. C) Acciones personales. Por ltimo, si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de una relacin contractual,
tambin puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo contrato; as, si al terminar un contrato de
comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante
(dueo), como es su obligacin (art. 2180), ste puede ejercitar la accin personal correspondiente (derivada del contrato
de comodato) para lograr judicialmente la restitucin (situacin
similar puede producirse en el contrato de arrendamiento, etc.)
(y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del
contrato respectivo puede ser menos complicada para el peijudicado que la prueba del dominio, la cual, como veremos, es
necesaria para reivindicar; es posible que encuentre tambin por
esta va un procedimiento ms rpido).
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria (arts. 1687 y 1689); y si resuelto, acontece otro
tanto (arts. 1487,1490 y 1491; v. adems infra, N 267, final).780

Esa funcin protectora indirecta puede observarse claramente en fallos como los de RDJ., t. 77, p. 53; t. 89, secc. 5a, p. 189. En ellos se acogi el
recurso de proteccin al dominio, con la sola demostracin, por el recurrente, de que era l quien ejecutaba en el predio actos propios de poseedor.
780 Ms antecedentes de doctrina en Lete del Ro, Jos: Proteccin del derecho de propiedad, Edit. Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1979.
779

ED1TORJA.L J U R I D I C A D E C H I L E

514

CAP T U L O

II

ACCIN REIVINDICATORIA

262. Concepto. "La reivindicacin o accin de dominio es la

que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela^ art. 889).
Est regulada en el Tt. X I I del Libro II (arts. 889 a 915; hay
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras).
Es la gran accin protectora, con dilatada historia781 y universal presencia; sin embargo, al menos entre nosotros, y
como se ir viendo, su eficacia suele presentarse debilitada,
al punto que efectivos dueos intentan evitarla y llegan a emplearla con aprensin. Estas prevenciones son debidas, principalmente, a la regulacin de la posesin, a las caractersticas
del Registro, a la prueba del dominio y a la restriccin del
sujeto pasivo. En otro sentido - c o m o se ir percibiendo-, varios de los conflictos que se han descrito en los mbitos de la
posesin y de la prescripcin adquisitiva asumen aqu manifestaciones concretas y confluyendo a este escenario conocen
el desenlace.

La interesante evolucin histrica, notable ya dentro de la poca

romana, puede verse, por ej-, en Von Mayr, Robert: Historia del Derecho romano, trad. de W. Roces, Edit. Labor, Barcelona, 1926, t. I, pp. 184 y sgts.,
con referencias a su origen delictual y al rol de la mancipado; Iglesias, Juan:
Derecho romano. Historia e instituciones, 11a edic., Edit. Ariel, Barcelona, 1994,
pp. 269 y sgts.; Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado romano, cit., t. I,
pp. 465 y sgts.
781

515

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JURIDICA

DE C H I L E

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

263. Requisitos. De la definicin se desprende que para reivindicar es necesario:

a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada;
b) Que el reivindicante sea dueo de ella;
c) Que el reivindicante est privado de su posesin.
264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros
derechos reales. Reivindicacin de cuota.
Cosas reivindicables. Aunque entre nosotros -ya muy habituados
a la irrestricta proteccin al dominio- pueda parecer extrao, son
muchos los ordenamientos (inicialmente europeos, pero actualmente tambin latinoamericanos) que -siguiendo antiguas reglas
germnicas- niegan la reivindicatora para todo un gnero de cosas: los muebles, en determinadas circunstancias (generalmente adquiridos de buena fe de manos de quien apareca como dueo y
que los tena por un ttulo de mera tenencia emitido por el dueo; "en materia de bienes muebles la posesin equivale a titulo").
Es uno de los resultados de la lucha entre el derecho de dominio y
la seguridad del trfico fundado en la apariencia, que ellos en este
punto dirimen a favor de sta (los textos a veces niegan la reivindicacin, lo que equivale a la prdida del dominio del propietario, y
otras directamente declaran esta extincin) ,782

En los Cdigos europeos habitualmente se consagra la regla (de

origen germnico) de antigua elaboracin, segn la cual "en materia de
bienes muebles, la posesin equivale a ttulo" (al parecer originada en un
adagio aun anterior, "la mano guarda la mano", que impeda reivindicar,
y se impona, protegiendo el trfico, en las situaciones en que se entregaba a otro una cosa en mera tenencia, por ej. en comodato, y luego el receptor la enajenaba, sentencindose entonces que "la confianza ha de
buscarse all donde fue depositada"); con ella, salvo algunas importantes
excepciones, la generalidad de las cosas muebles no pueden ser reivindicadas contra terceros que las hayan adquirido de buena fe (pero sus exigencias y alcance son motivo de vivas discusiones en la doctrina y la
jurisprudencia de aquellos ordenamientos); desde luego, se excepcionan
las cosas perdidas, hurladas o robadas. All, su notable persistencia y, por
lo mismo, solidez, se percibe observando su consagracin en Cdigos antiguos y recientes (desde el CC. francs en su art. 2279 hasta el holands
que, siguiendo a su antecesor, la mantiene, aunque con nuevas enmiendas, art. 3-86). El CC. de la Federacin Rusa contiene un precepto al pa7H

IPJTOR1U J U R I D I C A OF C U I l f

516

ACCIN REIVINDICATORIA

El seor Bello - f i e l al precedente romano- impuso la otra

opcin. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles. Slo algunas (restringidas) excepciones
y condiciones han sido introducidas por el mismo redactor y por
textos posteriores, que en algo atenan el rigor del principio (y
que importan consideracin del adversario). En ciertas situaciones no es posible reivindicar (arts. 2303, 1739 inc. 4 o ); en otras
se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (art.
890, inc. 2 o ).
El ltimo precepto ha originado un conflicto con el art. 115
del CPP. cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.

recer incluso ms amplio, que acoge plenamente las proposiciones doctrinarias de proteccin a la apariencia (slo que adoptando la tcnica de
una irreivindicabilidad), y que merece ser transcrito (en trad. del estudio
que al final ser citado); tratando de la reivindicacin, el art. 302 dispone: "Si un bien fue adquirido a ttulo oneroso por una persona que no
tena derecho a enajenarlo, cosa que el adquirente no saba ni poda saber (adquirente de buena fe), entonces el propietario tiene derecho a reivindicar este bien del adquirente slo si el bien hubiera sido perdido por
el propietario o por la persona a la que el propietario haba entregado su
posesin, o hubiera sido sustrado de uno u otro, o, de cualquier forma,
hubiera salido de su posesin en contra de su voluntad. Si el bien fue adquirido a ttulo gratuito de una persona que no tena derecho a enajenarlo, el propietario puede reclamarlo en todo caso". Cfr. Prez Simen,
Maurici, ob. cit., pp. 981 y sgts.
Por cierto, constituye una substanciosa aplicacin del principio de "proteccin a la apariencia" en el Derecho civil, que implica preocupacin por la
seguridad del trfico (y un triunfo -en esta ocasin- sobre el principio romano de que "nadie da lo que no tiene", nemo dat... ; o, como se dijo, referido
originariamente a la herencia, "nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene", nemo plus iuris...). En estos trminos, viene a erigirse en una adversaria del derecho de dominio, conformndose as una disyuntiva que el
legislador debe dirimir y ante la cual frecuentemente adopta una solucin
de compromiso.
La regla ha llegado tambin a Cdigos latinoamericanos; es consagrada, por ej., en el CC. argentino (art. 2412); v. tambin los arts. 100 del
CC. boliviano, 948 del CC. peruano y 2415 del CC. paraguayo (ste con
ciertas restricciones, siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano
guarda la mano"; el texto est relacionado con el art. 2058 que, solucionando una reida querella en doctrina europea, declara que lo que acontece es que el poseedor adquiere el dominio; no se trata, entonces, de una
mera irreivindicabilidad); el art. 1268 del CC. brasileo, ms restringidamente, y regulando la tradicin, admite la transferencia sin ser dueo el
517

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el CPP. manda devolverla al dueo sin el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla, y que prima
este precepto por ser especial. En contra, se estima que no hay
contradiccin y que el CPP. slo seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC. otorga al adquirente (parece lo

tradente, excepcionalmente en cosas ofrecidas al pblico en mercado o

establecimiento comercial, en circunstancias tales que el adquirente de
buena fe, como cualquier persona, sea inducido a creerlo dueo. Para ms
antecedentes (resumidos, porque los estudios en Revistas son muchos): en
D. alemn, Enneccerus, Kipp y WolfF, ob. cit., t. III, vol. I o , pp. 124 y sgts.,
con extensa nota de los traductores al espaol; en D. francs, Mazeaud,
Henri, Len y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV, pp. 231 y sgts.; tambin Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, pp. 391 y sgts., con didctica evolucin; en D. espaol. Meln Infante, Carlos: "La posesin de los
bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale a ttulo", Edit. Bosch, Barcelona, 1957; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 664 y sgts.; en trminos
ms resumidos, Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 193 y sgts. Para
datos histricos, incluyendo antiguos Derechos germnicos locales, Coing,
Helmut, ob. cit., t. I, pp. 375 y sgts. El autor consigna interesante informacin acerca de la interrogante -incidente aqu pero que es de ms amplia cobertura, aplicable extendidamente por el principio de proteccin
a la apariencia- de si se trata de una mera irreivindicabilidad o de una
adquisicin del dominio: "Para los legistas del ius commune con estas reglas se trata de limitaciones a la rei vindicatio en el derecho local o territorial. Slo en el siglo XVIII se desarrolla la idea de que adquiere la propiedad aquel frente al cual no opera la rei vindicatio del dominus, es decir, la
idea de la adquisicin de la propiedad en virtud de la buena fe, como ocurre en el Derecho alemn actual. Parece que esta concepcin fue formulada por primera vez en el Derecho austraco en la elaboracin del Codex Theresianus" (p. 378).
En el common law la regla no penetr, triunfando el principio dominical
de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; sin embargo,
hay importantes excepciones (en el propietary estoppeL, cuando el propietario
ha contribuido a formar indicios de propiedad en el enajenante; y, en el mbito mercandl, en los instrumentos negociables y en la compraventa comercial, conforme a normas de la Sale of goods Act inglesa y del Uniform commercial
code norteamericano).
Para su falta de recepcin en el Derecho chileno y el intento en el proyecto de 1853, v. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1724, pp. 388 y sgts. V.
tambin Peailillo Arvalo, Daniel: Titularidad real y titularidad aparente, en
prensa, Concepcin, 2005.

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518

ACCIN REIVINDICATORIA

ms aceptable) ,783 Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2o y 3 o )

ha sido aplicado a establecimientos no mencionados, porque es
ejemplificativo y genrico 784 (tngase presente adems lo que se
ha dicho sobre negacin de la reivindicatora en ciertas destrucciones del ttulo traslaticio, para proteger el trfico; supra,
N05 104 bis y 144).
Singularidad. La cosa a reivindicarse ha de ser singular.
Como se ha dicho (supra, N o s 35 y sgts.), una de las clasificaciones de los bienes distingue entre universales y singulares
(tambin se dijo que esta clasificacin no est formulada en el
Cdigo, aunque algunos preceptos aluden a ella). El art. 889
destina la accin a las cosas singulares; ms an, a propsito
de la reivindicacin de cuota el art. 892 vuelve a emplear el
adjetivo. Entonces, literalmente, quedaran excluidas las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto.785
Pero estimamos que esa afirmacin debe ser matizada debido
a las universalidades de hecho; si se estima que ellas pueden
poseerse (v. supra, N 161), entonces lo propio es conferir accin reivindicatora al dueo; si se considera el texto (que exige singularidad) como obstculo infranqueable, entonces ha
de admitirse que el dueo entable una accin restitutoria en
base a su derecho de dominio (con el art. 582) (a la que pronto
se har referencia); de no ser as, el poseedor podra llegar a
ganar por prescripcin sin que el dueo pudiera interrumpir,
lo que es inaceptable (la otra alternativa es repudiar la posesin sobre universalidades de hecho, con lo que el peligro de
la prescripcin desaparece; pero aunque no exista ese peligro,
si alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de
todos modos debe admitirse una accin del dueo para recuperar el objeto de su dominio) (se volver sobre este punto en
infra, N 267). Pero (tal como se parecen entenderlo algunas
sentencias) la singularidad parece estar ms dirigida a excluir
a las universalidades jurdicas (por la dificultad posesoria) y,

Por la primera alternativa, GT. de 1937, 1er sem., p. 420; por la segunda hay numerosos fallos: RDJ., t. 51, secc. 4\ p. 172; t. 58, secc. 4a, pp. 259;
F. del M. N" 206, p. 319, con extenso voto disidente. Tambin RDJ., t. 51,
secc. 4\ p. 145.
** RDJ., t. 55, secc. 4a, p. 224; t. 62, p. 132.
785 RDJ., t. 26, p. 325; t. 86, secc. 2a, p. 51.
783

519

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

sobre todo, a la individualizacin de la cosa,786 de modo que,

no obstante el trmino empleado, no parece justificado excluir
a las universalidades de hecho (un rebao, una biblioteca), estando suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo
si es admitida su posesin). 787
El art. 891 anuncia una accin especial para una particular
universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin
de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.
Individualizacin. Como se dijo, la singularidad exigida debe
comprenderse particularmente en un significado de determinacin en sus contornos; la cosa ha de estar claramente individualizada. En el mismo sentido, el dominio (en el que el actor funda
su accin) recae sobre cosas determinadas (a lo que puede aadirse, en el mbito litigioso, que -si la accin tiene xito- slo
as puede ms tarde hacerse cumplir lo resuelto).
En los muebles, los definidos contornos fsicos que generalmente tienen facilitan la tarea (aunque puede presentarse
en lquidos, gases y otros fluidos; tambin en bienes inmateriales). En los inmuebles la determinacin suele presentar dificultades. Desde luego, aunque a veces la individualizacin
es bien posible, la falta de cuidado en la presentacin de los
hechos conduce al resultado adverso; el tribunal observa el
defecto, rechazando la demanda (con o sin la protesta del demandado). En cuanto a objetiva dificultad, es explicable principalmente por:
a) defectos de descripcin en los ttulos, posibilidad que, a
su vez, es facilitada por algunas inconvenientes caractersticas del
registro, que ya se han mencionado (sobre todo la ausencia de
un plano por cada predio) y por la forma sinuosa y caprichosa,
habitualmente muy distinta de todas las figuras geomtricas tpicas, que adoptan los predios, producto de la liberal formacin
de la propiedad territorial, que torna muy difcil su descripcin
en el lengusye escrito de los ttulos;

786 V.,

por ej., RDJ., t. 80, secc. 2a, p. 99.

Aunque sin mayor explicacin, en este sentido tambin Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 263. Tambin parece haberse entendido as en Derecho romano (v. Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado romanei, cit., 1.1, p. 467).
787

IDIIORIAL J U R I D I C A DE CHILE

520

ACCIN REIVINDICATORIA

b) la continuidad natural del suelo (la superficie aproximadamente esfrica del planeta es una, ininterrumpida) que impone que
la divisin en porciones para la propiedad privada se establezca en
la realidad slo mediante el artificio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de
determinacin, presenta especial dificultad (y, por lo mismo, en
ella el reivindicante debe tomar apropiada precaucin) cuando
lo reivindicado es una seccin de un predio (no nos referimos
a una cuota, que se ver pronto, sino a una parte fsica de un
predio); se trata de que -segn el actor- el demandado posee
slo una zona de su predio (esa zona o porcin est emplazada, a veces, en uno de los costados pero por dentro, por supuesto- del predio mayor, y otras completamente en su interior,
formando una "isla" dentro de l).
Puede notarse que cuando el poseedor no marca el permetro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta. Y se trata
de procurar coincidencia entre la descripcin (de la zona poseda) consignada en la demanda, y la zona que la prueba rendida deje como efectivamente poseda.
El ltimo grado de estas advertencias se refiere a la coincidencia integral, entre lo descrito en los ttulos y la realidad. Suele
acontecer (como se advirti escuetamente al tratar las caractersticas de nuestro Registro) que al conducir la descripcin documental -en escrituras e inscripciones- al predio, quede duda
sobre la identidad del inmueble; no queda claro si el predio que
se reivindica (y que se individualiza en la demanda, en base a
los ttulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad. Esta
posibilidad es ms factible en el medio rural y, dentro de este
mbito, en aquel supuesto en que se reivindica una parte de un
predio mayor (las explicaciones por las que se produce esta duda
son las mismas que se mencionaron al comienzo de este prrafo). Por cierto, si es al tribunal a quien le termina asistiendo una
duda como sa, lo ms probable es que el resultado ser adverso al demandante (v. adems lo dicho respecto de la extensin
material en supra, N 63 y nota; tambin supra, N 25).78S
Ciertamente, como se ha resuelto, corresponde al reivindicante la demostracin de que la cosa que reivindica es la misma que tiene el demandado bajo su posesin (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 99).
788

521

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DE C H I L E

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

La jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de

individualizar la cosa de que se trata. Aparte de la expresin "singular" empleada en el art. 889, los fundamentos jurdicos que
frecuentemente se aducen para la exigencia en los fallos, se relacionan con la circunstancia de que la reivindicatora emerge
del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa determinada; y con la constatacin de que slo as -estando individualizada la cosa- podr ms tarde ejecutarse el fallo que la
acoge.789 A este respecto, no como medio probatorio (que no
podra serlo), sino como manifestacin grfica de las expresiones descriptivas de la demanda, es recomendable (y a veces ser
imprescindible) acompaar un croquis que individualice el sector reivindicado (para las relaciones con la accin de demarcacin, v. supra, N 253).
Otros derechos reales. Pueden reivindicarse tambin los dems
derechos reales (art. 891); el Cdigo dispone que pueden reivindicarse como el dominio (la expresin "como el dominio"
demuestra una vez ms que el codificador identifica el derecho
de dominio con la cosa sobre la que recae, porque se notar que
hasta este precepto siempre se refera a la cosa; identificando
cosa con derecho y, en consecuencia, aludindolos indistintamente, ahora se refiere al derecho, al dominio). Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar, segn
las mismas reglas aqu tratadas, para cuando el que reivindica
es dueo de la cosa.790
Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente a los derechos reales (por ej., el usufructuario reivindicar su usufructo) para concederles accin reivindicatora, mas
nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso que sobre las
cosas incorporales -genricamente hay tambin una especie
de propiedad). Para estos efectos debe recordarse lo dicho respecto de la posesin sobre cosas incorporales (supra, N 162);
all se advirti que en la doctrina (extranjera, y nacional debi-

V., por ej., Rev. de Derecho U. de Concepcin N 144, p. 145; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.) N 32, p. 42; RDJ.,
t. 67, p. 398; t. 80, secc. 2*, p. 99; t. 85, p. 192.
790 V. GT. de 1903, t. I, p. 1553.
789

T O M IRJAL

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D K H I I I

522

ACCIN REIVINDICATORIA

do a nuestros textos) es ampliamente discutido si es concebible la posesin de cosas incorporales y, sobre todo, la de derechos personales. Pues bien, para resolver esta interrogante estimamos que aquel debate es decisivo; si se admite la posesin
de derechos personales, entonces debe admitirse la accin reivindicatora; porque podra presentarse la situacin del dueo de un crdito que se percata que otro lo est poseyendo, y
sera inaceptable que por una parte se permita que se le posea y por otra se impida que el dueo lo reivindique; si se permite que otro lo posea, entonces debe admitirse que el dueo
pueda reivindicarlo (as, el sujeto entra a poseer el crdito; por
lo mismo podra llegar a adquirirlo por prescripcin, que no
obstante ser discutible, segn se dijo en su oportunidad, parece ser la consecuencia normal; y entretanto el dueo puede
reivindicarlo).791
En todo caso, se ha resuelto que el ttulo o instrumento en
que consta un derecho personal es reivindicable.792
Reivindicacin de cuota. Por el art. 892, "se puede reivindicar
una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular"
a) La cuota ha de estar determinada. Expresada en fraccin o
porcentaje, debe consignarse en la demanda a cunto asciende.793
b) La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de ser singular. Tratndose de una cuota ( c o m o tercio o quinto) de un
bien que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay dificultad para aplicar el texto. Si la reivindicacin se estima
aplicable tambin a la universalidad de hecho -conforme a
lo dicho entonces ser admisible la reivindicacin de una
cuota de esa universalidad y de una cuota de cada cosa per-

791 Aunque debe admitirse que el antecedente histrico no es favorable.

Cuando el texto dispone que los dems derechos reales se reivindican como
el dominio, podra estimarse simplemente que nada se dijo respecto de los
derechos personales. Pero la direccin contraria (que se les quiso excluir de
la reivindicabilidad) se ve fortalecida, considerando que mientras en los Proyectos de 1853 e indito se consign la reivindicabilidad (genricamente) de
las cosas incorporales, finalmente esa expresin se sustituy por el texto actual (que entonces puede tenerse por restrictivo).
792 RDJ., t. 6, p. 160.
79S As, Rev. de Derecho U. de Concepcin N 119, p. 71; RDJ., t. 68, secc.
2', p. 52; F. del M. N 472, p. 45; N 497, p. 348.

523

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

CL'ARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

teneciente a esa universalidad. 794 Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica pertenece a
una universalidad jurdica ( c o m o cuando se reivindica el tercio de una cosa singular que forma parte de una herencia).
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la
naturaleza jurdica de la comunidad y, concretamente, al punto de si en la comunidad sobre cosa universal los derechos
de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno
de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que el comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera
postura, debe concederse la posibilidad de que el comunero
pueda reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad universal; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de
ser negativa. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos
senddos.795 El art. 1268, regulando la accin de peticin de
herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatora para perseguir un objeto de la herencia; pero no afirma que puede reivindicar una cuota del objeto. 6
Se ha planteado la duda de si un comunero puede, l solo,
reivindicar toda la cosa para todos los comuneros. Est discutido.

Porque, a diferencia de lo que ocurre en la universalidad jurdica, en

la de hecho parece no estar discutido que hay comunicacin entre la universalidad y las cosas singulares que la integran, de modo que, habiendo comunidad, la cuota en la cosa universal se comunica a cada cosa singular (y la
cuota del comunero -en la cosa universal- estar impresa en cada una de las
cosas singulares que la integran).
795 RDJ., t. 9, p. 134; t. 13, p. 444; t. 16, p. 365, cons. Io a 6o; t. 63, secc. 2\
p. 104. V. tambin t. 68, secc. 2*, p. 53, que condene, en nota al pie, una lista
de fallos. V. tambin un fallo en Gaceta Jurdica N 110, p. 22, que rechaza
una reivindicatora de cuota sobre cosa universal, aunque sin entrar a un anlisis profundo; con voto disidente. Con claro enfrentamiento del problema y
definida decisin -que compartimos- la reivindicacin fue admitida, sostenindose expresamente que la cuota en la cosa universal se comunica a cada
una de las especies que estn incluidas en ella, en RDJ., L 89, secc. 2*, p. 166.
796 Respecto al art. 1268, se ha resuelto que esa regla permite al heredero (y parece claro) reivindicar especies hereditarias singulares sin que sea necesario previamente que ejerza la accin de peticin de herencia; y, probando
su calidad de heredero, puede reivindicar sin que sea necesario que practique las inscripciones del art. 688 (GacetaJurdica N 121, p. 46).
794

EPITOIUAI

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ACCIN REIVINDICATORIA

La respuesta afirmativa tiene el siguiente fundamento: cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin a uno
de los socios, se entiende que entre los socios existe un mandato tcito y recproco para administrar (art. 2081); se aade que
al administrador corresponde cuidar de la conservacin del objeto social (art. 2078); por otra parte, corresponde al administrador -entre otras actividades- "interrumpir las prescripciones"
(la reivindicacin es un tpico modo de interrumpir la prescripcin en contra del poseedor) (art. 2132); y, finalmente, se dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn es
el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305).797
Para negar la posibilidad tambin hay fundamento. Desde luego, es bien discutible la aplicacin a la comunidad de la doctrina
del mandato tcito y recproco establecida para la sociedad (tal
como aqu ya se expuso al tratar la copropiedad, supra, N 67);
por otra parte, la aplicacin de ese mandato es especialmente reprobable para esta actuacin, de reivindicar, ya que esos textos se
refieren ms bien a la ejecucin de actos de administracin (como
los del art. 2132), en los que no parece apropiado incluir a esta
accin tan trascendental (la reivindicatora), que difcilmente puede considerarse una medida conservativa; por definicin (art.
889), slo compete al dueo, y en el art. 893 -en que se permite
reivindicar a diversas clases de propietarios- era la ocasin para
aclarar que puede tambin un comunero, pero, lejos de eso, siempre se parte del supuesto de dueo nico; lo natural es que cualquier comunero con iniciativa incite a todos a actuar, y si no lo
logra porque no puede conectarse con todos o porque otros no
quieren actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le permite el citado art. 892). Preferimos esta solucin. La jurisprudencia parece inclinarse en el mismo sentido.798"799
797 As,

RDJ., t. 84, secc. 2a, p. 110.

exige que concurran todos, en RDJ., t. 8, p. 294; t. 16, p. 301; t. 89,
secc. 2a, p. 166; Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989; v. tambin F. del M. N 458, p. 2762. En Gaceta Jurdica N 110, p. 23, un voto disidente rechaza la posibilidad, declarando que la accin reivindicatoria no es
una medida conservativa.
Para situaciones urgentes, el inc. 2o del art. 2078 admite la actuacin de
un comunero como agente oficioso (de la sociedad). Entonces, pudiere pretenderse que, aplicando esta regla a la comunidad, si falta escaso tiempo para
que el poseedor gane por prescripcin se estara en una urgencia. Pero ya se
trate de una agencia oficiosa, no de mandato tcito, debe comparecerse en esa
798 Se

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio. La accin publiciana. Puede ser propietario pleno o nudo,
absoluto o fiduciario (art. 893). Pero debe probar su dominio, pues
al reivindicar - p o r la propia definicin de la accin que entablareconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que le
est concediendo la presuncin de dominio (del art. 700) que, entonces, el reivindicante queda obligado a destruir.800 Por otra parte, su situacin es peligrosa porque, reconociendo al demandado
como poseedor, queda a merced de la posibilidad de que ste demuestre el cumplimiento del respectivo plazo de prescripcin. Es
distinto cuando se ejercitan otras acciones que tiene el dueo (que
luego se mencionarn). Por ej., la de precario (del art. 2195); la
tiene el dueo, pero como al ejercitarla no est reconociendo al
demandado como poseedor, no le est confiriendo la presuncin
posicin y cumplir con las dems exigencias de esta gestin. Pero, sobre todo,
debe notarse que el texto se refiere a la alteracin (de forma) de la cosa (comn), actividad bien distinta de la interposicin de una accin judicial.
No obstante que en la mayora de las situaciones concretas pudiere tratarse de una actuacin beneficiosa para los dems comuneros, admitir que
uno solo reivindique (toda la cosa para todos los comuneros) podra ser inconveniente, porque podra acontecer que alguno de los ausentes no acte
porque deliberadamente no desea litigar en contra del poseedor (a quien
debe, por ej., gratitud), y para l, entonces, el actor sera no un diligente compaero sino un inoportuno invasor de su cuota.
799 En cuanto a la peticin del reivindicante de cuota, se ha resuelto que
no puede pedir que se le restituya la cuota, porque ello es fsicamente imposible (atendida la naturaleza intelectual de la cosa -una cuota- podra agregarse); debe pedir que se declare que es coposeedor y que se ordene que,
por tanto, se le debe permitir el uso y goce de la cosa a prorrata de su cuota
(RDJ., L 89, secc. 2a, p. 166).
Tambin se ha resuelto que si al demandar el reivindicante no tena el dominio (porque slo haba subinscrito su cuota), su adquisicin posterior (durante el litigio logr inscribir) no mejora su situacin, porque es evidente- el
demandante ha de tener la accin al tiempo de la demanda; en su caso, los requisitos de la accin deben estar reunidos al tiempo de ejercerla; de otro modo
desorganiza injustificadamente la defensa que el demandado haba planteado en
su contestacin (as, Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989).

V., al respecto, F. del M. N 498, p. 824.

De ah el consejo que se imparta ya al reivindicador romano; primero
averiguar si para recuperar la cosa puede emplear una accin posesoria (que
slo requiere haber posedo).
800

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DE

CHILE

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ACCIN REIVINDICATORIA

de dominio (del art. 700), a la cual puede l (el actor) acudir, afirmando que al menos es poseedor y, sindolo, se le ha de tener por
dueo; tendr s que probar esa posesin que afirma tener; entonces, si se trata de un inmueble, le bastar con acreditar que tiene
ttulo inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos
posesorios para evitar que se le considere como una mera inscripcin de papel,801 a la que ya se ha hecho referencia).
En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida
al tiempo de la notificacin de la demanda; debe demostrar que
a ese tiempo es dueo, porque la accin la tiene el dueo, no el
que poda llegar a serlo (si hubiere conservado la posesin).
La situacin se altera cuando el que reivindica es el Fisco, por
el art. 590.802 Como por ese texto (por ley) el Fisco es propietario
de los inmuebles que carecen de otro dueo, si se mantuviere para
l la regla de que debe probar su dominio se le estara imponiendo la carga de la prueba de una negacin indeterminada -que el
inmueble no tiene otro dueo- y conforme a los principios de
Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prueba imposible, de modo que quien proponga la afirmacin contraria debe probarla (que alguien es el dueo); as, aquel a quien
el Fisco demanda de reivindicacin tendra que probar que l (o
un tercero distinto del Fisco) es el dueo.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatora: la prueba del dominio (para cuya referencia desde
antiguo se ha reservado la tenebrosa expresin probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo.
En la primera situacin, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo
derivativo, como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no
basta con probar que ese modo se configur a favor del que se
pretende dueo (si se trata de un mueble, que se le entreg con
nimo de transferrsele el dominio o, si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio
(recordando que "nadie da lo que no tiene", nemo dat quod non
81,1 Que muy probablemente sera reprobada para fundar reivindicatora
(v al respecto, RDJ., t. 68, p. 230).
802 RDJ., t. 27, p. 117.

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

habet).803 Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo,

la duda persiste. As, el retroceso en el examen debe llegar hasta una adquisicin por modo originario; generalmente ser la
prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria (y,
por cierto, debe haberse cumplido antes del da en que dej de
poseer). Y recurdese que puede servirse de la agregacin de
posesiones (supra, N 178).804
Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden
adquirir aqu sealada importancia. La ltima es admisible en
la medida en que se refiere a la prueba de hechos (de hechos
jurdicos que constituyan la adquisicin del dominio, o la posesin como base de la adquisicin por prescripcin), de modo
que no es aplicable la limitacin de los arts. 1708 y sgts.805
Tratndose de los inmuebles, el sistema registral, que tericamente tendra que conducir a facilitar la prueba de dominio y, por
tanto, fortalecer la proteccin al dueo, por los caracteres que adop805 Y, como se dijo, originariamente referido a la herencia, "nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene" (nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse haberet).
804 Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, pp. 394 y sgts. se extiende sobre el punto, distinguiendo tres situaciones: si slo el demandante presenta ttulos, si ambos los presentan y si ninguno los presenta. V. tambin Nez Lagos, Rafael:
Accin y excepcin en la reivindicacin de inmuebles, Edit. Reus, Madrid, 1953.
805 En el empleo de la prescripcin adquisitiva por parte del demandante puede presentarse una dificultad prctica. Se ha dicho que puesto en la situacin de
tener que probar su dominio, si el demandante exhibe ttulo derivativo, habr de
acudir a la prescripcin adquisitiva (para mayor seguridad, a la extraordinaria).
Pero entonces el demandado (o el juez) podra reprocharle que la prescripcin
debe ser alegada y, ms an, segn predomina, como accin, lo que importa tener que plantearlo en una demanda; pues bien, los reivindicantes habitualmente
no llegan a tanto, no alegan en su demanda la prescripcin; al demandar el actor
simplemente afirma que es dueo, relatando sus ttulos y dems antecedentes, y
disponindose a probar en la posterior etapa procesal destinada al efecto. Al no
alegarla en la demanda, por la ordenacin del procedimiento, despus ya ser tarde. La complicacin puede aumentar si el demandado, por su parte, s la aleg al
contestar mediante una reconvencin. Estimar que todo reivindicante a) demandar est tcitamente alegando la prescripcin, de modo que el juez puede declararla a su favor sin violacin de ley (como podra proponerse) no nos parece
fundado. En conclusin, si la adquisicin del actor ha sido derivativa y no puede
llegar en el retroceso a otro modo originario, parece conveniente que desde luego alegue formalmente la prescripcin adquisitiva en su demanda (aun a costa de
estimarse un signo de debilidad de los antecedentes que esgrime), si es que ha
posedo durante los plazos respectivos (considerando la agregacin de posesiones).

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IURID1CA

DEOIIIE

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ACCIN REIVINDICATORIA

t entre nosotros, no ha producido ese resultado (como ya ha podido apreciarse en el relato sobre su organizacin y funcionamiento). Como escueto resumen de lo manifestado all, dirigido ahora al
conflicto reivindicatoro, debe recordarse que la inscripcin no prueba dominio (slo posesin, y ni eso segn algunos); con frecuencia no hay coincidencia entre la descripcin del predio en el Registro y sus caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (reivindicante y demandado) presentan inscripcin a su respectivo
nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripciones paralelas y "de papel"), lo que -al menos aparentemente- deja
a la controversia con dos poseedores (inscritos); y (tal vez lo ms
sensible): cuando el reivindicante -en su afn de exhibir sus mayores y mejores antecedentes- acompaa inscripcin a su nombre,
se expone al congnito debate del valor de la inscripcin en cuanto smbolo de posesin, que permanece con resultado impredecible, y que aqu se traduce en una capital disyuntiva: si tiene posesin inscrita, entonces, no ser un dueo y poseedor cuya demanda, por tanto, debe ser rechazada? (v. supra, Nos 189 a 195 bis)
(sobre esta ltima situacin se volver pronto).
Pero el art. 894 (consagrando lo que en el Derecho romano se
denomin accin publiciana)so& permite interponer "la misma accin" al que, sin ser dueo, poseyendo regularmente estaba en vas
de ganar por prescripcin.fi07 Est bien discutido si para disponer
de la accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por
prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo
Antecedentes histricos pueden verse en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV,
1740 y sgts., pp. 401 y sgts.; Guzmn, Alejandro, Derecho privado romano,
cit., t. I, pp. 507 y sgts. Por sus textos, en varios pases europeos se mantiene
viva discusin sobre su subsistencia (v., al respecto, Castn Tobeas, Jos, ob.
cit., t. II, vol. I, pp. 202 y sgts).
607 El Cdigo dispone que la accin "es la misma". Esa expresin no puede entenderse tan literalmente porque este sujeto activo no tiene el dominio, como lo tiene el reivindicante; debe entenderse como la equivalente,
tratando s de mantener en cuanto sea posible esa equivalencia. Por eso (la
reivindicatoria procede contra el poseedor), y porque el texto aade expresamente que slo procede contra el poseedor (de peor derecho) es que no
procede contra un mero tenedor.
Especficamente, ha debido resolverse que es distinta de la reivindicatoria (RDJ., t. 84, secc. 2a, p. 110).
806

NOT

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vas de ganar por

prescripcin". No parece necesario el cumplimiento del plazo; si
ya est cumplido no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin, con lo que se podra reivindicar como
dueo; por lo dems, as lo denotan el texto y la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin romana,
que no exiga el cumplimiento del plazo.808
Debe entenderse que est concedida tambin al que ha perdido la posesin regular de un derecho real y se encontraba en
vas de ganarlo por prescripcin (la reivindicatora procede para
otros derechos reales; y esos derechos son, como se ha dicho, susceptibles de posesin)809 (se ha llegado a resolver que cuando el
reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto de que implcitamente el actor ha ejercido
accin publiciana).810^"
266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin (de la
posesin de la cosa). Como (segn afirma) es dueo, tiene derecho a poseerla; por eso la reivindica.
1,08 En estos trminos surge la interrogante de qu es lo protegido. Atendidas las exigencias, parece claro que es la posesin (con las calidades que
se mencionan). De ah que se haya estimado (como se dir ms adelante,
al tratar las acciones posesorias) que sta es una "accin ordinaria de posesin" (diferente a las acciones posesorias interdictales). V. Bustos Pueche,
Jos: "El objeto protegido en la accin publiciana", en Rev. de D. Privado
(mayo), Madrid, 1991, pp. 379 y sgts. Entre nosotros se ha llegado a decir
que es una accin "reivindicadora de posesin", pues ampara una situacin
de hecho anterior (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1743, p. 405).
809 En cuanto a los derechos personales, el punto bsico es la admisin o
rechazo de la posesin sobre derechos personales. En la medida en que es aceptada, en esa misma medida ha de admitirse para ellos la accin reivindicatora y
la accin publiciana (sta con su particular exigencia de ser posesin regular).
V., entonces, lo dicho sobre el tema en supra, N 162. En cuanto al derecho real
de herencia, la accin de que dispone el heredero es otra (la de peticin de herencia), no la reivindicatora; como aqu se trata de una accin (la publiciana)
que es una variante de la reivindicatora -sin peijuicio de otros argumentos, incluso histricos, que exceden este estudio- eso basta para concluir que el que es
privado de la posesin de una herencia no dispone de la publiciana.
810 GT. de 1885, N 566, p. 327; RDJ., t. 7, p. 248; t. 47, p. 169, cons. 6".
811 Ms antecedentes en Vergara, Jos: "Notas sobre la naturaleza de la accin
publiciana en el Derecho chileno", en RDJ., t 55, Primera Parte, p. 22; Vidal, Susana: La accin publiciana en el Derecha comparado. Edit Universitaria, Santiago, 1958.

I>I ( O R I A L

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ACCIN REIVINDICATORIA

En los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatora a un propietario que, teniendo inscrito a su
nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solucin
ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, ya tratado, y que plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin (con las dos grandes posiciones
que fueron expuestas; v. supra, N 195). Si se postula que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin,
no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin,
por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatora; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye
a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyen te (con este
predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de
precario del art. 2195 inc. 2o, y las acciones criminales). Con la
posicin opuesta, que atribuye importancia fundamental a la
posesin material, se sostendr que en tal situacin simplemente se ha perdido la posesin y procede, por tanto, la reivindicacin. En una actitud intermedia, se ha planteado que no
obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se lo ha privado de una parte integrante de la
posesin, su fase material, y que en tal caso procede reivindicar,
al no ser integralmente poseedor; hay fallos que as lo han resuelto812 (en estos trminos se protege el dominio sin desconsiderar el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendra
812 RDJ., t 52, p. 296; t 58, p. 23; Corte Suprema, en La semana jurdica N 225
(marzo), 2005, p. 6. En contra, Barrientos, Javien "Comentarios de jurisprudencia", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 4, Santiago, 2005, pp. 221 y sgts.,
especialmente pp. 223 y sgts. y 244 y sgts., con un panorama jurisprudencial. El
autor postula (con destacado apoyo en el art. 724) que "No es posible ejercitar la
accin reivindicatora en contra de un mero tenedor, porque sta slo procede
contra el actual poseedor" y que "No puede el dueo de un bien raz inscrito
reivindicarlo del que simplemente lo detenta". Compartiendo la afirmacin de
que no hay reivindicatora en contra del mero tenedor, el punto entonces es si
tratndose de un inmueble inscrito es posible poseerlo sin inscripcin (sobre el
supuesto de que el que lo detenta ni simplemente lo detenta porque sostiene tenerlo como dueo, ni lo posee a nombre de otro porque sostiene que el dueo
es l). En definitiva, el autor resuelve la interrogante con el art. 724; pero, como
se dijo al tratar la posesin de inmuebles, con el cuadro de preceptos, desde el
art 700 adelante, la discusin de fondo -que persiste- consiste en determinar si
en Chile, respecto de inmuebles (y la que sigue es slo una de las maneras de
plantearlo), la posesin contina siendo fundamentalmente la definida en el art.
700 o aqu es reemplazada plenamente por la inscripcin (v. supra N 195).

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CUARTA PARTE. ACCIONES PROTECTORAS

tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver

ms adelante; v. infra, N 282).
267. Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin innominada de dominio). Como ha quedado dicho, ha de dirigirse
contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tener especial
cuidado el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse
dudas acerca de la identidad de la persona que realmente est poseyendo (de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897).
Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece
una norma especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526 N 2. Mientras la accin para obtener la entrega
de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la
de indemnizar es divisible (v. tambin el art. 1354).813
Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la accin requiere de dos
advertencias (en las cuales -estando discutida la naturaleza de
la respectiva accin, como se ver- habra excepciones en cuanto
al sujeto pasivo si se las llegare a calificar de modalidades de la
accin reivindicatora):
a) Se puede dirigir la accin en contra del que dej de poseer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibi por
ella (art. 898); y del que posea de mala fe y por hecho o culpa
suya dej de poseer, para que restituya su valor (art. 900) .814 Ntese que en estas situaciones no se persigue la cosa sino un valor (en la primera lo recibido, en la segunda lo que vale); el art.
900 (que ha sido llamada "reivindicatora ficta") no lo dispone
expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. La
dificultad de la persecucin de la cosa puede presentarse tambin en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a
estos bienes, segn se ha resuelto.815 En los textos son llamadas
acciones "de dominio", pero considerando su objetivo, es muy
discutible su calificacin como de accin reivindicatora o, ge-

Se ha resuelto que si los poseedores son varios, la demanda debe dirigirse en contra de todos (RDJ., t. 67, p. 398).
8,4 Y se ha insistido en que se trata de acciones distintas (F. del M. N 328,
p. 16). Antecedentes histricos, en Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, pp. 413 y sgts.
813 RDJ., t 63, p. 340. Este fallo llama "reivindicatora ficta" a la del art. 898,
primera parte.
813

LDIIORIU

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CHILE

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ACCIN REIVINDICATORIA

nricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se tratara

slo de acciones personales.816
b) "Las reglas de este ttulo" se aplican tambin contra el que
poseyendo a nombre ajeno retenga la cosa indebidamente (art 915).
Ha surgido controversia en la calificacin de esta accin. Por
una parte se la ha estimado simplemente como la accin reivindicatora que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.817 En contra, se la ha considerado como una accin distinta,
como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la cual e
Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo
en la importante materia de las prestaciones mutuas.818 Hay fallos
que han restado importancia a los trminos y, en general, parecen
inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor.819
816 V. Altamirano, Jos: De la subrogacin real, Edit. Imprenta Cultura, Santiago, 1935, con el informe que le antecede; Vergara Bezanilla, Jos: "Sujetos pasivos de la accin reivindicatoria", en Gaceta Jurdica N 83, pp. 3 y sgts.; Barrientos,
Javier, Comentarios... (N 4), cit., pp. 226 y sgts., con cita de jurisprudencia, por
nuestra parte, as lo estimamos tambin.
917 As, Chacn, Jacinto: Exposicin razonada y estudio comparativo del Cdigo Civil Chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890, t. II, p. 546; Vera, Robustiano: Comentario del Cdigo Civil, Imp. Gutenberg, Santiago, 1894, t. III, p. 374; Vergara
Bezanilla, Jos: "Reivindicacin contra el poseedor a nombre ajeno o injusto detentador", en RDJ,, t. 86, Primera Parte, pp. 55 y sgts. Este autor precisa las exigencias para que proceda, sobre todo en el sujeto pasivo, con las cuales queda
confirmado que, presentes esta accin y la reivindicatoria, aun quedan situaciones no cubiertas y queda as demostrada la necesidad de una accin general, fundada en la sola circunstancia del dominio, como se dir pronto. Por otra parte,
en este estudio recin citado se puntualiza que en determinadas situaciones en
que el dueo ha entregado la tenencia de la cosa a otro, dispone de dos acciones, la personal emanada del contrato y la real restitutoria del art. 915, lo cual,
por cierto, tiene importancia para cuando pueda estimarse extinguida por prescripcin la accin personal (a los cinco aos); as se evita la situacin de que el
demandado (por ej., comodatario), oponiendo la prescripcin de la accin personal, se quede indefinidamente con la cosa, sin adquirirla por prescripcin, puesto que tiene un ttulo de mera tenencia (a menos que se admitiera la mutacin
de la mera tenencia en posesin...).
8.8 As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t IX, p. 458; Veloso, Alberto: La reivindicacin, Univ. de Chile, Santiago, 1947, p. 34. V. tambin Barrientos, Javier, Comentanos... (N 4), cit., pp. 232 y sgts., especialmente pp. 241 y sgts., con relato doctrinario
y jurisprudencial. Este autor, restringiendo el campo de aplicacin del 915 (para
ms adelante proponer como accin restitutoria general la del precario, del^ art
2195), la estima aplicable slo en contra de los que "poseen a nombre ajeno", referidos en el art. 721. V., tambin Comentarios... (N 5), cit pp. 219 y sgts.
8.9 As, RDJ., t. 56, p. 126. Pero aqu un voto disidente estuvo por rechazar la demanda precisamente porque se intent como reivindicatoria

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

Particular relevancia ofrece la precisin de su akance que,

por la importancia que ha llegado a tener, merece un examen
detenido.
Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg a otro la mera tenencia de una cosa, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y
que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega
a restituir. La tendra adems de la accin personal que surge
del respectivo contrato, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede
optar.820 El resultado, como se ve, es de una interpretacin bien
restrictiva. Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del
tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato). Y, en todo
caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un
comienzo detenta sin justificacin jurdica.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente
para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que
no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar
con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin
justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda,
"injustos detentadores" (esta parece ser la opinin, aunque no
terminante y claramente expresada, de varios antiguos comentaristas del Cdigo).
contra un mero tenedor y, segn l, no existe reivindicatora contra un tenedor; as tambin t. 86, secc. 2", p. 87. En RDJ., t. 93, secc. 2' p. 57, no se
vio inconveniente en acogerla como reivindicatora contra un mero tenedor (un arrendatario, cuyo arriendo fue conferido por un tercero); v. tambin F. del M. N 453, p. 1636.

y. Vergara Bezanilla,Jos, ob. cit., p. 59.

EDIfORIAJ

IUR1DICA

DtCHIL

534

ACCIN REIVINDICATORIA

La jurisprudencia ha aplicado la regla, con bastante amplitud a ambas categoras de tenedores. 821

Por otra parte, la expresin "poseyendo a nombre ajeno"

puede conducir a una restriccin de su campo (si se la entiende referida slo a representantes legales, mandatarios y aun a
otros que sin serlo actan como tales, conforme al art. 721).
El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria. En la prctica, resulta necesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las
exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley (reivindicatoras, posesorias, las emanadas de los
distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva accin
restitutoria, como arriendo, comodato, etc.). Y el propietario
puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada. As,
por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa en
las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en
posesin material, y posteriormente la promesa queda sin efecto; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no
es el propietario actual, etc. La reivindicatora no procede, porque no son poseedores; tampoco la posesoria, sea porque est
prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de
seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algn
contrato, porque fue otro el contratante que confiri la tenencia (no el dueo), o simplemente porque no ha habido contrato alguno.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el art. 2510 regla 3a, el cual
aunque es sabido que est en contradiccin con el art. 730, como
posibilidad es suficiente para inquietar al dueo actual (pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el art. 2510 en lugar del 730).
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre
formalmente una accin restitutoria genrica (que cubra esas

Por ej., GT. de 1921, 2o sem., p. 1089; RDJ., t. 7, p. 359; t. 52, p. 294;
t 56, p. 126; t. 89, p. 51. Tambin se ha admitido contra tenedores que tienen titulo (de mera tenencia), pero proveniente de un tercero, no del dueo (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 57).
821

535

FDITORJAL

JURIDICA

DE L M I O

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa integracin conviene desenvolver alguna de las existentes para que
cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa direccin el respectivo texto que la consagre. Una es la del art.
2195; en la prctica (y sin expresarse), con frecuencia se ha venido acudiendo a esta accin, que ha sido llamada accin de precario, aun cuando por su ubicacin y parquedad no parece
haberse creado con tan trascendental destino; el xito que ha
tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su tramitacin en juicio sumario (por el art. 680
del CPC.);822 con todo, por los requisitos que exige ante ciertas
situaciones, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos;
as, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, revocados, con plazo de duracin ya cumplido, emanados de persona
distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.823 Otra puede ser sta, del art. 915, que
suele llamarse contra el injusto detentador, en ese cometido es conveniente conferir al precepto un alcance extenso, como el de la
tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a
828 Aunque debe notarse que el art. 680 citado se refiere al "comodato precario" y cuando se acude al art. 2195 inc. final del CC. suele insistirse en la circunstancia de que el texto se refiere al "precario", a la tenencia precaria sin previo
contrato; no al comodato precario, que es una modalidad del contrato de comodato. As, la exgesis torna dudosa la aplicacin del procedimiento sumario.
823 Numerosos fallos pueden consultarse en el Repert. de L. y j . CC., art. 2195.
En fallo de la RDJ., t. 93, p. 159, la situacin fue calificada de cuasicontrato. V.
tambin F. del M. N 464, p. 995; N 476, p. 1058; aqu las tratativas preliminares,
que llegaron a avanzado estado (incluyendo el pago del precio), bastaron para
rechazar la accin de precario, estimndose que con ellas el demandado tena
suficiente "ttulo" para ocupar el predio cuya restitucin se pretenda.
Por otra parte, se ha llegado a conceder no slo al dueo, sino tambin
a titulares de otros derechos reales, como un usufructuario, sobre la base de
que son dueos del respectivo derecho real, para recuperar la tenencia de la
cosa sobre la que el derecho recae (as, F. del M. N 485, p. 312).
Con explicaciones histricas, y restringiendo el campo del art. 915 en base
a la expresin "poseyendo a nombre ajeno" (que se referira a representantes legales, mandatarios y aun a quienes sin serlo actan como tales, con el
art. 721), se ha manifestado preferencia por ella -la de precario-en esta genrica funcin; as, Barrientos, Javier, Comentarios... (N 4), cit., pp. 241 y sgts.;
tambin Comentarios... (N 5), cit., p. 223 (en que insiste que el art. 915 se
aplica slo a los que estn "poseyendo a nombre ajeno" y esos consttuyen
toda una categora, configurada en el art. 721).

EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

536

ACCIN REIVINDICATORIA

todo tenedor que a la poca de la demanda no p u e d a justificar

aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en
un derecho del reclamante que merezca ser tutelado.824 De este
modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su
dominio, con base (entre nosotros) en los arts. 19 N 24 de la C.
Pol. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin
fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirlo, si
se demuestran esos supuestos. Es la que podra llamarse "accin
innominada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos
puede fundarse una "accin declarativa de dominio", por la cual
se persigue la declaracin o constatacin de que el actor es dueo de un objeto, sin aadir una pretensin de ejecucin y sin que
sea necesario que el demandado est poseyendo (acallando a la
demandada que discute o se atribuye el dominio); y se le puede
agregar la peticin consecuencial del cese de cierta perturbacin
que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio proclamado por el agresor. Tiene utilidad en situaciones en las que
(transcurrido el breve plazo del recurso de proteccin) se trata
de cosas muebles, o en inmuebles en las que ha transcurrido el
plazo para la respectiva accin posesoria, y la perturbacin no llega
a constituir privacin de la posesin.825
267 bis. Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de reivindicacin, y que
dejaran la situacin en reido debate:
a) Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el dueo es cierto tercero);
824 V.,

a este respecto, De Buen, Demflo: Derecho civil comn, Edit. Reus,

edic., Madrid, 1936, vol. I, p. 238.
825 Ha sido admitida por el Tribunal Supremo espaol, con textos semejantes. As, por ej., en sentencias de 28 de febrero de 1962, con referencia a
otras; de 14 de marzo de 1989; de 14 de octubre de 1991. V. tambin la coleccin de fallos contenidos en Garca Gil, F.Javier: La proteccin del dominwy
de la posesin, Edit. Edisofer, Madrid, 1997. V., en el mismo sentido, Medina
de Lemus, Manuel, ob. cit., t I, p. 351. Sin perjuicio de la jactancia, entre
nosotros puede fundarse en la definicin del dominio (art. 582) y en la Constitucin (art. 19 N 24); v., al respecto, Mguez Nez, Rodrigo: Dos acciones
de dominio, Univ. Catlica de la Stma. Concepcin, Concepcin, 2001.
3l

537

EDITORIAL

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DE C H I L E

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

b) Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (entonces, el actor tendra que intentar probar que s lo es; aqu debe
recordarse el art 915, con el cual el actor puede ejercer esa accin en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindicatora, sin peijuicio de que puede ser usada como nica);826
c) Que l (el demandado) es el dueo. En esta situacin el
lidgio pasa a constituir un "juicio de dominio", en el que ambas
partes se disputan la propiedad del objeto.
268. Extincin por prescripcin. La caracterstica de la perpetuidad con que se concibe el dominio implica que no se extingue por el no uso ( p o r no ejercer el titular su derecho de
dominio) 827 (v. supra, N0* 59 y 65 bis). Pero aqu no se trata de
la prescripcin extintiva del dominio; se trata de la prescripcin extintiva de la accin protectora. Por cierto, extinguido
el dominio se extingue la proteccin; por eso es que si quien
priv de la posesin a otro logra usucapir, evidentemente junto con perder el dominio el primer titular, ve tambin extinguida su accin reivindicatora; as est dicho claramente en
nuestro art. 2517 (y no se trata de un supuesto efecto extintivo de la usucapin; simplemente ya no se tiene la accin porque ya no se tiene el derecho, el d o m i n i o ) ; de ah que el
desposedo queda conminado a reivindicar, antes que el otro
gane el dominio por prescripcin. Es concebible la extincin
por prescripcin extintiva de la accin sola, autnomamente?
Desde luego, parece evidente que mientras el dueo no sea
privado de la posesin no se extinga la accin, puesto que no
se est en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda
de si la accin es prescriptible extintivamente cuando el dueo es privado de su posesin (y an no logra el poseedor adquirir por usucapin); se trata, pues, de la prescripcin
extintiva de una accin por su falta de ejercicio.
En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio,
predomina la conclusin de que no se extingue en prescripcin

826 V., a este respecto, Rev. de Derecho U. de Concepcin N 114, p. 131;

N 121, p. 109.
827 Slo que las legislaciones que imponen la denominada Reforma agraria, como aconteci entre nosotros con la ley 16.640 (hoy derogada), suelen
disponer como causal de expropiacin el "abandono" de los predios.

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ACCIN REIVINDICATORIA

extintiva;828 en la misma direccin, varios Cdigos del siglo XX

han decidido disponerlo con regla expresa.829
Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la accin
ni delimitar la situacin conflictiva, se da por establecida la misma solucin, con base en el art. 2517. Admisible la duda, que
surge de aislar exactamente la situacin antes descrita, nos plegamos sin embargo a la opinin dominante, por el fundamento de la perpetuidad del dominio y para evitar que se configure
una extraa situacin de dominio irreivindicable; ms an, considerada la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir
la extincin de la accin equivaldra a admitir la prdida del dominio mismo por la prescripcin extintiva. Enfrentndonos a los
As, por ej., Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV,
p. 70; Alpa, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, p. 187; Diez-Picazo,
Luis: "Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva y la prescripdn extintiva de la accin reivindicatoria". En Libro-Homenaje al Prof. Roca,
Juan, Madrid, 1989, pp. 221 y sgts. Pero debe destacarse un substancioso estudio en el que, con textos del CC. espaol, opiniones de doctrina, algunos
antecedentes histricos (al parecer tambin minoritarios) y vigorosas sentencias del Tribunal Supremo -sealadamente la de 29 de abril de 1987- se postula la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria (como dice el autor
"autnomamente", es decir, aparte de la extincin ocurrente cuando otro adquiere el dominio por usucapin); en esas condiciones, sin tener que probar
su posesin, el demandado puede demostrar la extincin de la accin del demandante (si se ha cumplido el plazo de prescripcin extintiva de acciones);
se insiste (por el autor) en que esa posibilidad no contraviene la perpetuidad del dominio ni de la accin protectora; ella no se extingue por el simple
no uso, porque si nadie lo priva de la posesin, no comienza a correr plazo
alguno; el plazo de prescripcin extintiva slo comienza a correr desde que
es privado de la posesin, es decir, como es procedente, desde que puede ejercitar la accin (Albaladejo, Manuel: "La prescripcin de la accin reivindicatoria", en Anuario de Derecho Civil, t. 43, Madrid, 1990, pp. 25 y sgts.; se hace
cargo tambin del estado en que queda la cosa. V. tambin Lacruz Berdejo,
Jos, Elementos..., cit., t. I., p. 363; De Castro y Bravo, Federico: Temas de Derecho civil, Madrid, 1972, p. 154). De los trminos del debate puede desprenderse que en la conclusin influyen los requisitos que se impongan para la
accin reivindicatoria, los plazos coincidentes o no de la prescripcin extintiva y de la usucapin, y la decisin de si toda posesin conduce a usucapin o
es que hay posesiones que no tienen esa virtud, todo segn los textos del respectivo ordenamiento.
828

889 As, por ej., en los Cdigos italiano (art. 948), portugus (art. 1313),
argentino (art. 2150, aunque no la menciona el 4019), boliviano (art. 1454),
peruano (art. 927), paraguayo (art. 2407, que la extiende a todos los derechos reales).

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la prescripcin extintiva, el art. 2514 se refiere sin restricciones a las
"acciones y derechos yenos". Y-aljese la sospecha de una predileccin- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la accin se extinga por otro medio que el de la usucapin lograda por otro; pero puede entenderse que, precisamente, su sentido es que si del efecto del
transcurso del tiempo se trata, la accin se extingue "solamente" por la prescripcin adquisitiva830 (respecto de los dems derechos reales, en cuanto a la accin persecutoria, sola, la solucin
ha de ser la misma; pero, como se relat en su oportunidad, algunos se extinguen - e l derecho mismo y por tanto la accinpor prescripcin extintiva) ,831
n la materia de saneamiento de ttulos la ley ha impuesto
una excepcin (que viene a quedar entonces como otro argumento); la accin de dominio all conferida prescribe (en prescripcin extintiva) en un ao (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N 143).832
269. Algunas normas procesales. Como qued dicho al comienzo, por tratarse de una accin su funcionamiento implica una aplicacin simultnea de normas sustantivas, propias de ella y del
Es lo que parece entender la jurisprudencia nacional; as, por ej., GT.
de 1934, 2 o sem., N 133, p. 540; RDJ., t. 30, p. 206; t. 39, p. 1; t. 49, p. 205;
t. 90, p. 21. Pero lo que precisamente rechazan algunos de estos fallos es la
prdida del dominio por el no uso (y, por consecuencia, rechazan la prdida
de la accin por esa misma circunstancia); los de RDJ., ts. 30 y 49, estn referidos directamente a la accin reivindicatora.
831 Debe recordarse s que en la accin de peticin de herencia se dio
cuenta de una opinin minoritaria que ha postulado entre nosotros la extincin por prescripcin extintiva (supra, N 211, nota).
Radicado el problema -como fue acotado- en la accin reivindicatora,
es provocativo. Exhibe diversas facetas y permite variadas conexiones. Para
mayor examen conviene tener presentes algunas direcciones como stas: el
precedente histrico, con el rol que ha cumplido la accin en el Derecho subjetivo; la esencia del dominio y la influencia que en ella tiene su reivindicabilidad; la proteccin que se dispensa al dominio en el Derecho moderno, que
muestra la importancia comparativa que en el conjunto de instrumentos protectores presenta la accin reivindicatora; la diferencia entre el derecho real
y el derecho personal, que permite enjuiciar ante la organizacin social un
hipottico paralelismo entre derecho personal sin accin (con la contrapartida obligacin natural) y derecho real sin accin.
832 V., al respecto, RDJ., t. 97, p. 82; Gaceta jurdica N 259, N 2, p. 30.
830

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ACCIN REIVINDICATORIA

dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposiciones procedimentales. Respecto de estas lmas, algunas deben tenerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arts.
901, 902 y 903 (en relacin con los arts. 290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto debatido, se trata de un litigio de detenido conocimiento sometdo al denominado juicio ordinario, que en la prctica inhibe en
cierta medida su utilizacin. De ah que en ocasiones pueda resultar ms expedita la va de la accin personal, si se renen los
requisitos necesarios; principalmente, tal accin se puede encauzar en un procedimiento menos lato (como es la situacin del
precario el cual, en actitud discutible segn se dijo en una nota
anterior, es tramitado enjuicio sumario conforme al art. 680 del
CPC.; pero es claro que - c o m o se ha resuelto- si se discute el
dominio del bien de que se trata, el procedimiento indicado ser
ineludiblemente el ordinario).
Es ocasin de recordar la procedencia de la reivindicacin
en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la
retroactvidad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere
accin reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por el que ha operado la transferencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a
un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo, el primer enajenante podr reivindicar en contra de ese tercero (en una decisin de nuestro Cdigo que en
su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del trfico
y que, por eso, no ha sido seguida por la mayora de los Cdigos del siglo XX; v. supra, N 104 bis). Y no hay inconveniente
(con los beneficios de la economa procesal) para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida
en contra del cocontratante; por cierto, el xito de la reivindicacin depender de la suerte de la accin de nulidad833 (y -mantenindose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que
cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita
que, en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se est
intentando, a ms de la nulidad, una verdadera accin reivindi-

853 As, RDJ., t. 20, secc. 2a, p. 20. V. tambin art. 18 del CPC.; sin perjuicio de excepciones, en las que no proceder la reivindicatoria (y que no procede examinar aqu).

541

FCDITORIAL

JURIDICA

DL C H I L E

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

catoria).834 Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presente en este caso las restricciones respecto de terceros
de buena fe, segn los arts. 1490 y 1491).
Por ltimo, se ha resuelto que la reivindicatora es compatible con la accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin
jurdico. 835
270. Prestaciones mutuas. Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y
el poseedor, cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con detalle. Tienen
aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la accin de peticin de herencia (art.
1266) y la accin de nulidad (art. 1687; este precepto se remite
a las reglas generales, entendindose que son stas las de los
art. 904 y sgts.).836
Los arts. 904 y sgts. contienen estas reglas y pueden agruparse
as:
A. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante:
I o . Restitucin de la cosa (arts. 904 y 905);
2 o . Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art.
906);
3o. Restitucin de los frutos (arts. 907 y 913);
4 o . Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de
la cosa durante el juicio reivindicatoro (art. 904).
B. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido:
I o . Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin
de los frutos (art. 907);
2o. Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato
RDJ., t. 13, p. 218, especialmente p. 220.
No parece indispensable calificar a esa peticin de reivindicatora tcitamente entablada; con su base en el art. 1687, se trata simplemente de una accin restitutoria; de la restitucin que es consecuencia natural de la nulidad.
835 RDJ., t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.
Sobre el punto de cmo debe cumplirse la sentencia que acoge una demanda reivindicatora, v. Larenas, Alfredo: "Juicios reivindicatoros", en Rev.
de Derecho U. de Concepcin N" 16-17, pp. 1103 y sgts.
836 V. RDJ., t. 57, p. 367.
854

1 roKIVL

J U R I D I C A DFC C H I L F

542

ACCIN REIVINDICATORIA

o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen

tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de las que
la ley da tambin una nocin. En base a esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
- Mejoras necesarias (art. 908);
- Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).
Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere
al poseedor vencido un derecho de retencin (art. 914).
Se ha formulado tambin una sistematizacin distinta de estos conceptos, en base a las reglas del prrafo de las prestaciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797;837^s

Expensa
(gasto)

Obras
inmateriales
(ej.: defensa
de una finca)

necesanas

tiles

no necesanas

voluptuarias
ordinarias

Obras
materiales
o mejoras

necesanas

extraordinarias
tiles

no necesanas

voluptuarias

897 As,

Castelblanco, Mauricio, ob. cit., pp. 162 y sgts.

Adems de las obras ya citadas, puede verse Butera, Antonio: La reivindicazione nel diritto ckle, commerciale e processuale, Soc. editrice Librara. Milano,
1911; San Martn Puente, Manuel: Estudio jurdico doctrinal sobre la reivindicacin,
Edit Reus, Madrid, 1924; Lagarmilla, Eugenio: De las acciones en materia civil,
Edit. Claudio Garca, 2a edic., Montevideo, 1930; Ziga, Eugenio: De la reivindicacin, Univ. de Chile, Impr. Comercial, Santiago, 1927; Gonzlez Enrquez,
Ernesto: Accin reivindicatoria, Edit. Ex-Talleres Grficos El Sur, Concepcin,
1929; Carmona, Ester: Las prestaciones mutuas ante la jurisprudencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1960; Yaver, Sergio: Excepciones y especialidades de la reivindicacin en el Derecho chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1961.
898

543

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

CAPTULO

III

ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria. Ya se

ha advertido que el fundamento de la proteccin posesoria (por
qu se protege la posesin) constituye una de las discusiones
doctrinarias bsicas sobre esta materia (v. supra, N 155). La interrogante resulta particularmente justificada al considerrsele
un hecho. El repudio a la violencia (con acento, ya en las relaciones privadas, ya en el orden pblico) y la apariencia de propiedad que reviste, aparecen entre las razones que generalmente
se aducen para justificar la proteccin. 839
El Cdigo regula estas acciones en los Tts. XIII y XIV del
Libro II (arts. 916 a 950); deben tenerse presentes tambin las
correspondientes normas procesales (arts. 549 y sgts. del CPC.;
aqu se tratarn slo aspectos substantivos; como otra proteccin
8S9 V., al respecto, las obras mencionadas en el captulo de la posesin.
Las explicaciones son muchas. Una sistematizacin, basada en la exposicin
de Ihering, las agrupa en aquellas que encuentran fundamento a la proteccin en la posesin misma y las que la encuentran en otras instituciones o
conceptos. Actualmente, la proteccin al orden constituido y la proteccin a
la apariencia, que un autor unifica en esta ltima, en cuanto protegida ella,
queda garantizado el primero, aparecen como explicaciones bien destacadas
(v.Jordano Barea,Juan, Una releccin..., cit., pp. 1043 y sgts.; Castn Tobeas,
Jos, ob. cit., t. II, vol. 1, pp. 585 y sgts.).
Para la historia de estas acciones, v. Iglesias, Juan, ob. cit., pp. 289 y sgts.;
Guzmn Brito, Alejandro: Derecho Privado romano, cit., t. I, pp. 510 y sgts.; Topasio, Aldo: Los bienes en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1981.
En cuanto a los textos, generalizadamente los Cdigos (como es de suponer) no se detienen a proporcionar explicacin de porqu confieren proteccin a la posesin; simplemente la protegen.
V. tambin RDJ., t. 62, p. 459; t. 64, p. 109.

545

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JURIDICA

DE CHILE

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

posesoria debe mencionarse la tercera de posesin, contemplada en el CPC-, arts. 518 y sgts.).
"Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos" (art. 916)-840
272. Algunas caractersticas.
a) Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580) (pronto se referir la crtica a esta restriccin).
b) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como hecho o derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni
de reales ni de personales. Generalmente se las califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier
persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (v. art. 927).
c) En el mbito procesal puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a
discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art.
563 del CPC.; v. tambin el art. 576 del mismo Cdigo). 841

A semejanza de lo que acontece en la definicin de la reivindicatora,

el Cdigo avanza directamente al objeto soslayando el complejo tema procesal de la naturaleza de la accin (con su notable evolucin doctrinaria). Abordndolo, y aadiendo substancia, se ha propuesto que "las acciones posesorias
son los medios de activar el rgano jurisdiccional a los fines de obtener la
proteccin del Estado, para mantener o recobrar una posesin que se ejerce
o se ha ejercido independientemente del derecho a poseer" (Musto, Nstor
Jorge, ob. cit., 1.1, p. 288).
841 Suele manifestarse que las sentencias que resuelven juicios posesorios
no producen cosa juzgada; no parece acertada la afirmacin. La circunstancia de que dejen a salvo las acciones ordinarias no influye en la conclusin
de la cosa juzgada, lo resuelto en el conflicto posesorio queda firme; ms tarde, lo discutido ser otra materia (accin de dominio, etc.).
Otra observacin se refiere al alcance provisional de estas sentencias. Esta
expresin merece ser explicada. Lo que acontece es que si bien el fallo posesorio resuelve con firmeza, como el dominio confiere el derecho a poseer, si
posteriormente el derrotado en el juicio posesorio obene en el conflicto dominical, es bien probable (y explicable) que el primer ganancioso deba restituir la cosa (decimos "es bien probable" porque, conforme a los hechos
debatidos, pudiere todava retener por algn otro ttulo).
840

EDITORIAL

JURIDICA

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ACCIONES POSESORIAS

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter

de accin posesoria est discutido (como luego se dir), quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928
del CC. y 564 del CPC.).
273. Requisitos. Deben cumplirse algunas exigencias.
273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la
naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como
a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha
de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos (contado en la forma que indica el art. 920); pero es posible tambin la agregacin de posesiones (conforme a los arts. 717, 920
y 2500). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la
posesin violenta. No se pide expresamente que deba ser pblica -con lo que se privara de proteccin a la clandestina y con
ello a toda posesin viciosa, pero se ha resuelto que s.842
Se ha resuelto tambin que la disposicin del art. 918 no se
aplica a las acciones posesorias especiales (que luego sern mencionadas) .843
Tocante al lapso de un ao, se tiene como tiempo suficiente
de estabilidad posesoria.
Las acciones posesorias en la coposesin. Si dos o ms personas
poseen en comn es claro que, concurriendo todas, pueden entablar accin posesoria en contra de un tercero. Es discutido si
uno solo (o algunos) podra ( n ) entablar la accin para proteger la cosa coposeda; se ha resuelto la afirmativa.844 El punto
est relacionado con la administracin de la comunidad.845
Si un comunero (coposeedor) puede entablar accin posesoria contra otro, es bastante discutido. Como pudo observarse al tratar la prescripcin entre comuneros (v. supra, N 204), la discordia
de fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en poseedor
RDJ., i. l , p . 446.
RDJ., t. 14, p. 142.
844 RDJ., t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 27, p. 1; en contra, t. 1,
secc. 2a, p. 582.
845 V. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 230 y 252.
Para la coposesin v. supra, N 71.
842
843

547

HH IURIAL JURIDICA DE CHILE

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

exclusivo; si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre comuneros y la interposicin de acciones posesorias entre ellos (as, los argumentos planteados al tratar el punto de la
prescripcin entre comuneros son aplicables al presente problema,
debidamente adaptados; aqu debe tenerse presente adems el art.
917; la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar
accin posesoria entre comuneros, como lo ha hecho en materia
de prescripcin;846 pero un fallo parece entender que es posible;847
y otro, negndola en general, deja a salvo la de restablecimiento,
aunque sta no era la discutida en la causa).848
Para los herederos del poseedor (y del sujeto pasivo de la
accin) hay tambin un precepto especial (art. 919; se recuerda que esta disposicin parece dar la idea de que la posesin se
transmite, acompaando al art. 2500 inc. 2 o ; v. supra, N 176).
274. 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria. Lo son
los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La proteccin a los inmuebles, observada en tantas otras
materias, se refleja tambin aqu. Como una especial justificacin de la restriccin de estas acciones a los inmuebles se suele
mencionar la facilidad de la prueba del dominio respecto de los
muebles, que deja expedita la va de la reivindicacin (explicacin que no parece convincente). Por cierto, se ha postulado la
conveniencia de extender estas acciones (reformando el Cdig o ) a los bienes muebles.849 Con todo, los Cdigos del siglo XX
adoptan actitudes diversas a este respecto.850
846 RDJ., t. 2, secc. 2a, p. 156; t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 11,
p. 243; t. 49, secc. 2a, p. 139.
847 RDJ., t. 26, p. 178.
848 Rev. de Derecho U. de Concepcin N 89, p. 381. V. tambin Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 237.
849 V. Daz, Absaln: La proteccin posesoria de los bienes muebles, Univ. de Chile, Santiago, 1939. No parece justificada la restriccin. En todo caso, no se
formula mayor reclamo para los derechos personales (aun inmuebles; al menos entre nosotros, es claro que no proceden).
850 Varios no contienen regla expresa, de donde podra deducirse una aplicacin indistinta; otros, como el boliviano (arts. 1461 y 1462), mantienen la
actitud del nuestro; en fin, otros, como el italiano (arts. 1168 y 1170), el peruano (arts. 920 y 921), el paraguayo (arts. 1944 y 1945), confieren la accin
para los muebles expresamente en determinadas situaciones. El CC. argentino, originariamente, tambin exclua a los muebles, pero se extendi a ellos
en virtud de la gran reforma de la ley 17.711 de 1968 (art. 2488).

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ACCIONES POSESORIAS

No habiendo duda en cuanto a los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza
tambin a los inmuebles por destinacin.851
En la proteccin a los derechos reales constituidos en inmuebles (art. 916) deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la
exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882) .852
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las
cosas que no pueden ganarse por prescripcin (art. 917). En otra
ocasin se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida ganar una cosa por prescripcin no implica automticamente que no pueda poseerse (v. supra, N 203, final).
Ahora, la sntesis es: un objeto puede ser poseble (porque ningn precepto lo excluye de la posesin), pero un texto expreso
puede impedir su adquisicin por prescripcin; y por esta ltima
circunstancia, con el art 917 no tendra proteccin posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no
pueden ganarse por prescripcin y ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria.853 Pero si
un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos de
parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la
correspondiente accin posesoria854 (el punto est relacionado
con la teora de los derechos reales administrativos).
Al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es mueble ni inmueble), se tiene entendido que no
proceden a su respecto las acciones posesorias, pero que esto
no obsta a que el heredero entable accin posesoria en contra
de quien efecta atentados en un inmueble hereditario deter-

RDJ., t. 9, p. 97; t. 42, p. 372.

Se ha pretendido accin posesoria para proteger un derecho de socio en
una cooperativa; por cierto, ha sido rechazada (Gaceta Jurdica N 127, p. 53).
852 V. una aplicacin, en Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del
Poder Judie.), N 12, p. 73.
853 RDJ., t. 26, p. 313; t. 36, p. 348; t. 40, secc. 2a, p. 56; en contra Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. IX, p. 494.
8=>4 RDJ., t. 28, p. 506; t. 35, secc. 2a, p. 51.
Por otra parte, se ha resuelto que hay proteccin posesoria (cumplidos
los requisitos comunes) aunque el acto de perturbacin (o privacin) provenga de la autoridad administrativa (RDJ., t. 70, p. 66; RDJ., t. 71, p. 147; F.
del M. N 178-179, p. 172).
851

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

minado, y que estaba poseyendo como heredero (el punto se

relaciona con las doctrinas sobre la comunicacin entre la cuota y los bienes en la comunidad sobre universalidad).
275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno. Tras exigirse un
ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. As, en el caso de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer accin
y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido por
su parte ese plazo; al cumplirse el ao, pierde la proteccin el
primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma dispuesta en el art. 920; por
ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art.
2524) .855 En caso de hechos reiterados de turbacin, si cada uno
configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada situacin. Si se trata de hechos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si ha de
contarse desde el ltimo o desde el primero de tales actos.856
276. Normas procesales. En sede procesal, estos juicios, "querellas" o "interdictos" posesorios, tienen diseada en los textos una
tramitacin rpida, para no frustrar su objetivo.

En doctrina est discutido si el plazo es efectivamente de prescripcin

o de caducidad. No obstante la literalidad, entre nosotros parece asimismo admisible la discusin. Al menos, en cuanto a la suspensin conforme a nuestros
textos, la solucin es la misma; en caducidad no se admite y, si se estima de
prescripcin, conforme a nuestro art. 2524 tampoco. Para ms antecedentes v.
AJbaladejo, Manuel: "El plazo de la accin para recobrar la posesin, es de
prescripcin o de caducidad?", en Rev. de D. Privado (julio-agosto), Madrid,
1990, pp. 551 y sgts.; tambin Puig Brutau, Jos: Caducidad, prescripcin extintiva
y usucapin, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, especialmente pp. 177 y sgts.
856 Por ej., el vecino introduce un animal a pastar al otro lado de la lnea
divisoria de su predio, por una hora aproximada cada da. Con antecedentes
de los Proyectos del Cdigo se ha sostenido que debe contarse desde el ltimo hecho (Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, N 1850, p. 512). En contra, se ha
propuesto que desde el primero (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 332).
Abordando, para esta materia, el problema visto en la interrupcin de la
prescripcin, varios fallos (antiguos) han resuelto que el plazo se cuenta "desde el acto (...) hasta el da de la presentacin de la querella y no el de la
notificacin de sta", Repert. de L. y j . , t. III, p. 389, jurispr. al art. 920.
855

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ACCIONES POSESORIAS

A este propsito, merece al menos una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "accin posesoria ordinaria" (consagrada en la antigua legislacin
espaola), por la cual se discuta el "derecho a la posesin", en
un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal accin sera til
sobre todo para quien ha visto prescrita la accin posesoria correspondiente (sumaria). Doctrina y jurisprudencia en Chile
parecen no reconocerla. 857 Una sentencia ha entendido que entre nosotros la accin ordinaria de posesin es la denominada
publiciana, del art. 894.858 Todava ms, se ha dudado sobre la
posibilidad de que las acciones posesorias reguladas en el Cdigo pudieren tramitarse en el procedimiento ordinario (el punto corresponde al Derecho procesal).
277. Prueba. Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha arrebatado o
turbado la posesin.
278. 1) Prueba de la posesin. Este punto bien puede tratarse
en el captulo de la posesin; varios preceptos, principalmente
relativos a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin,
inciden directamente en el tema de la prueba y, por lo mismo,
deben tenerse presente en esta ocasin (v. supra, N os 184 y sgts.).
Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el
ttulo de las acciones posesorias, la que induce frecuentemente
a tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los arts. 924
y 925 (respecto de los muebles, v. supra, N 196).
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de
esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de
un problema: cmo se prueba la posesin ele inmuebles. Mientras el
art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin, el art. 925 prescribe que la posesin
del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales norGT. de 1940, 2o sem., p. 547; tambin Rev. de Derecho U. de Concepcin
33-34, pp. 2820 y sgts. (con nota de los Profs. Avelino Len y David
Stitchkin). Antes haba sido aceptada, RDJ., t. 9, p. 524. Un relato histrico
puede verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 310 y sgts.
858 GT. de 1874, p. 1356. V. tambin Bustos Pueche, Jos, ob. cit., pp. 406
y sgts.
857

NM

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CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

mas, unidas a los conflictivos preceptos de la denominada posesin inscrita, han provocado otra de las controversias notables
en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Se ha sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de
la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales - d e ah que generalizadamente, incluso en los textos,
se identifica el derecho con la cosa-, debe probarse en la forma dispuesta en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916 mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos
reales). Con esta posicin muestran tambin su actitud de no
asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto.859
En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusin entre el derecho y la cosa con preceptos como los arts. 686 y 687,
en los que quedara claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes
mismos. Y se postula que el art. 924 se refiere a la prueba de los
derechos inscritos y el art. 925 a la prueba de los no inscritos
(es decir, a la de los que no estn incorporados en el rgimen
registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran esta solucin;
pero tras los textos se trata de quienes asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin. Ms bien por
la fuerza de las circunstancias esta posicin admite tambin la
prueba de hechos posesorios existiendo inscripcin, en determinados conflictos: en casos de inscripciones paralelas, cuando
los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin,
cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc.
Se ha propuesto todava otra solucin: que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos reales inscritos distintos del dominio, el art. 925 a la prueba de la posesin de
inmuebles no inscritos y ambos preceptos se aplican para la prueba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este
entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda alternativa (la doctrina y la nutrida jurisprudencia pueden
consultarse en las obras citadas al tratar la posesin y en el Repert.
859

V., al respecto, Alvarez Gonzlez, Humberto, ob. cit.

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ACCIONES POSESORIAS

de L. y j . , CC., arts. correspondientes;860 adems, recurdese el rechazo de las inscripciones "de papel"; v. supra, N 195, final).
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido
por un ttulo no traslaticio de dominio (como la accesin, y la
sucesin por causa de muerte que en cuanto ttulo posesorio es,
segn se ha dicho, de calificacin discutible) (supra, N 166).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que
se puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba se regira por el art. 925.861
Por otra parte, se ha resuelto que la aplicacin del art. 924
-en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar
la posesin de derechos inscritos- se limita a las situaciones en
que la inscripcin es exigida como modo de efectuar la tradicin, ya que en tales ocasiones la posesin se adquiere a travs
de la inscripcin (arts. 724, 728); y no se aplica a las situaciones
en que la inscripcin se practica voluntariamente (como ocurre con las servidumbres, en que la tradicin se efecta por escritura pblica, pero puede inscribirse el ttulo respectivo). La
conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiara.862
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin (supra,
N 49, final) respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en
virtud del art. 590: se ha resuelto que si bien al atribursele los
inmuebles que carecen de otro dueo est amparado en la prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien debe probar que el inmueble s tiene dueo), no hay disposicin que le
confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo
que, al entablar accin posesoria sobre ellos debe, como cualquier particular, probarla.863
860 V. tambin RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 89, p. 82; F. del M. N 202,
p. 176; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.), N 32,
p. 33; Gaceta Jurdica N 137, p. 109. Hay fallos (antiguos) que han optado
por la primera alternativa (GT. de 1881, pp. 703 y 1205; de 1882, p. 1695; de
1892, t i l , p. 651).
861V. Claro Vial, Jos, ob. cit, p. 246; Herrera Silva, Jorge, ob. cit., p. 83.
862 RDJ., t. 16, p. 320. V. tambin t. 52, p. 120.
863 RDJ., t 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder
Judie.), N 32, p. 33. En contra, RDJ., t. 4, p. 301; v. supra,
49, final y 190.

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DE CHILE

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

Para este tema deben tenerse presente tambin los arts. 719
y 731, en relacin con el 2502.
La prueba sobre todo el predio. Por ltimo, conviene formular una
observacin respecto de la prueba de la posesin sobre la totalidad del inmueble. Podr apreciarse que la discusin sobre el valor
jurdico de la posesin material entre nosotros est discutido debido a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro,
otros) de insuficiente claridad, pero conceptualmente la posesin
es, en la base, tenencia efectiva (material) con nimo de seor; por
lo mismo, en la prctica en el debate posesorio casi siempre se presenta con inters (con influencia en el resultado) la definicin de
quin es el que efectivamente posee. Pues bien, en los predios de
gran (y aun mediana) extensin, surge la dificultad de la prueba
de la posesin material sobre la totalidad del predio y frecuentemente esa prueba ser susceptible de la objecin de que sobre cierto
sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tribunal ha de concluir razonablemente. No se puede pretender que
el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la
superficie del predio; probados los hechos de seoro en distintos
sectores especficos, que en conjunto cubran el permetro, ha de
presumirse (en presuncin judicial) la posesin material sobre el
predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona
precisa est en posesin suya deber as probarlo).
279. 2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin. Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse
tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso.
Ms precisamente, debern probarse los hechos en que consisten (art. 551 del CPC.) y su fecha,864 para dejar claro as que se
interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los
comunes (algunas precisiones sobre la turbacin se vern luego, en la querella de amparo, y sobre la privacin de la posesin, en la de restitucin).
280. Diversas acciones posesorias. Como ha podido observarse,
el CC. distingue varias de estas acciones; el CPC. asigna denominacin al procedimiento de cada una, bsyo la expresin de
"querellas" o "interdictos" (art. 549); son las querellas de ampa** GT. de 1898, t. I, p. 220.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

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ACCIONES POSESORIAS

ro, de restitucin, de restablecimiento, denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales.
El CC. trata las tres primeras en el Tt. XIII como "acciones
posesorias" y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin
genrica de "acciones posesorias especiales".
281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar
la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en
ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). De tal concepto se
desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a
la turbacin o embarazo que, en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le
den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921; a aplicacin de este precepto ha dado lugar a dudas procesales)865
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es
todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe que,
sin despojar a otro de su posesin, supone disputar o controvertir el derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor866
(tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada,
los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta
de rboles, extraccin o ingreso de materiales, remocin de cercos, etc.). Queda dicho, entonces, que no toda agresin de hecho funda una accin posesoria; debe importar discutir la posesin
del agredido; una agresin que carezca de esa direccin (como
el lanzamiento de una piedra a una ventana) no la justifica aunque de hecho perturbe al poseedor (como al dueo, al mero
tenedor, incluso al husped); pero podr ser reprimida con otros
instrumentos (civiles y penales) ,867

865 V.,

al respecto, RDJ., t. 81, secc. 2", p. 132.

en RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136.
867 V., al respecto, RDJ., t. 78, secc. 2a, p- 136.
Tambin se ha admitido la querella de amparo en la situacin en que un
tercero (antiguo promitente comprador) se niega a abandonar el predio al
ser requerido por el nuevo dueo del inmueble (F. del M. N 236, p. 160).
Ntese que la exigencia de que sea disputada la posesin no significa que
ha de estarse a la sola afirmacin del demandado (el cual, para defenderse,
podra proponer que l no est disputando la posesin); sus actos o hechos
habrn de ser calificados objetivamente, de modo que si, as apreciados, efec866 As,

555

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JURIDICA

DE C H I L E

CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de

turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado
(art. 551 N 2 del CPC.) .868
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de Derecho.869
Ha dado lugar a numerosos litigios la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el
mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una accin posesoria de amparo; el que pretende inscribir perturba la posesin.870 Si logra inscribir, tambin
se ha aceptado querella de amparo.871 Se ha estimado irrelevante el lugar desde donde procede la turbacin;872 asimismo lo es
la existencia de dao efectivo. Conforme a algunos fallos, tratndose de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica es necesario examinar la naturaleza del acto de
autoridad, el mbito en que se desarrolla y las atribuciones que
se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la
posibilidad de entablar accin posesoria873 (luego se har referencia al carcter de turbacin o despojo que tiene el acto por
el que se priva de posesin material al poseedor inscrito).
282. La querella de restitucin. Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querelivamente importan disputar posesin, sern idneos para fundar la querella. Por lo mismo, las inmisiones por olores, ruidos u otras circunstancias perturbadoras del ambiente, en cuanto no constituyan disputa de posesin no
podran ser reprimidas por esta va (por cierto hay otras hoy variadas- que
ofrece el ordenamiento).

RDJ., t. 40, secc. 2a, p. 56.

RDJ., t. 39, p. 120; con voto disidente que limita la posibilidad de turbacin de Derecho slo a los casos en que hay posesin inscrita.
870 En Repert. de L. y J. CC., art. 921, se citan 40 fallos en este sentido;
tambin Jurisprudencia (Revista de la Asoc. de Empl. del Poder Judicial),
N32, p. 33. En contra, GT. de 1901, t. II, p. 1610; tambin se discrepa en
RDJ., t. 10, secc. 2a, pp. 1 y 63, y GT. de 1914, 2o sem., p. 1275.
871 RDJ-, t. 39, p. 89; en el caso se inscribi por minuta.
872 RDJ., t. 33, p. 28.
873 V., por ej., RDJ., t. 33, p. 12; t. 39, p. 163; t. 70, p. 66; F. del M. N M 178179, p. 172.
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liante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella

pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin
por los daos causados (art. 926, tambin con problemas procesales, como se dijo respecto de la querella de amparo; supra,
N 281). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (art. 927). La privacin puede ser total o parcial,
y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin. Se ha entendido que si privado de la posesin, luego el
poseedor puede entrar en ella libremente, se est en presencia
ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de
la accin reivindicatoria (v. supra, N 266), debe tambin ser recordada aqu. Como qued dicho en aquella ocasin, la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin.874
La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin
que se tenga de la inscripcin conservatoria (por lo que la doctrina y jurisprudencia mencionadas al tratar ese punto han de
tenerse presente aqu). Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin
(entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis
meses, como se ver pronto; a una accin de precario, por el
art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran
dominio y posesin; a la criminal de usurpacin; al recurso de
proteccin); en este extremo, slo habra turbacin si alguien
pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin
de posesin si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio).
Si se le tiene slo como garanta de posesin, la cual siempre es
tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin
duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo.875 Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los inmuebles inscritos la posesin material es un

874

As, Claro Solar, Lus, ob. cit., t. IX, p. 508. En contra, RDJ., t. 30,

p. 23.

875 As, por ej., GT. de 1924, 2o sem., p. 496; de 1946, 2o sem., p. 198; RDJ.,
t. 35, secc. 2% p. 70; F. del M. N 202, p. 176.

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elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando

del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.876
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de
posesin en un sector del inmueble y despojo en otro, pueden
plantearse simultneamente amparo y restitucin (art. 17 del
CPC.). 877 Y si no est claro si los hechos constituyen turbacin o
privacin de posesin, bien puede plantearse una en subsidio
de la otra (art. 17 del CPC.). 878 Tal sera la actitud que puede
adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
Por otra parte, se ha resuelto que, persiguiendo anlogo fin
jurdico, son compatibles las acciones reivindicatoria y posesoria de restitucin, teniendo presente que mientras para reivindicar no es necesario haber entrado en posesin, para tener la
posesoria de restitucin es preciso haber tenido la posesin que
se intenta recuperar (sin perjuicio de la necesidad de probar
dominio en la primera) .879
283. La querella de restablecimiento. Es la que se concede al que
ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia
de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).
Tambin denominada "querella de despojo violento", por
cierto tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por
s mismos.
La doctrina (nacional y extranjera) discute la naturaleza de
esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tamAs, por ej., RDJ., t. 27, p. 183; t. 52, p. 294; F. del M. N 202, p. 176;
procede amparo, tambin, Nueva Gaceta, vol. 1, N 4 (sept-oct.), 1978, pp. 14
y sg15877 As, RDJ., t 21, p. 6; Rev. de Derecho U. de Concepcin N 137, p. 87.
878 Se ha resuelto que la sola circunstancia de haberse celebrado una
compraventa de un bosque existente en el predio (al que se refiere la accin posesoria), no implica privacin o despojo de la posesin; ms bien se
trata de una turbacin, por la que procedera la querella de amparo (RDI
J
t. 90, secc. 2', p. 167).
8,9 RDJ., L 4, p. 147; t. 23, p. 642; t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.
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bin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564
del CPC., inducen a esta segunda calificacin).
No es necesario, como qued dicho, probar posesin; basta
acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca
de accin posesoria de amparo o restitucin; puede recurrir a
aqulla no obstante disponer tambin de stas (art. 564 del CPC.;
la redaccin del art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no
se aprecia fundamento para esa limitacin).880
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto
de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones
posesorias que correspondan.
Con el solo art. 928 del CC. se discuti la procedencia de la
querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda
que disip el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro
que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que
son inmuebles por destinacin.881
En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de
violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones
(sobre todo en el punto* de la fuerza emanada de la autoridad
administrativa) .882
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia
por mano propia, procede cuando la violencia se ejerce en contra de las personas o de las cosas, e incluso contra el dueo del
inmueble.883 Pero como los hechos de violencia son personales,
RDJ., t. 9, p. 191; t. 17, secc. 2a, p. 17.
RDJ., t. 3, p. 182; F. del M. N 249, p. 222.
882 Diversos fallos pueden verse en el Repertorio de Legislac. y Jurispr.,
cit., CC., jurispr. al art. 928, pp. 414 y sgts.
883 GT. de 1913, 1" sera., p. 998; F. del M. N 249, p. 222. Se trat de un acto
de violencia por el cual el querellado destruy el ducto (de ventilacin) por el
cual se ejerca la servidumbre, en la parte que transcurra por el inmueble de su
propiedad (del querellado); se pretendi que para la procedencia de la accin,
la violencia debe ejercerse en el predio del querellante; se resolvi que aun cuando as parece disponerlo el art. 928, procede extenderla a una situacin como
sta ya que con ese acto violento prcticamente se est privando al dominante de
la posibilidad de ejercer la servidumbre (F. del M. N 249, p. 222). En el texto citado no se divisa esa supuesta exigencia de ubicacin del hecho agresivo (por otra
parte, siendo el ducto una estructura continua, cualquiera sea el sector violentado, es simplemente el ducto el objeto de la agresin).
880
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no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento. Entre comuneros es igualmente aceptada.884
284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC.
Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan
"denuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin
popular en ciertas situaciones. Son destacables aqu los arts. 937
y 948, particularmente para la proteccin ambiental."85^86

RDJ., t. I, p. 582; Rev. de Derecho Univ. de Concepcin N" 89, p. 381;

en este fallo, como se dijo al ser mencionado en el tema de las acciones posesorias entre comuneros (supra, N 273), la querella de restablecimiento no
era el punto discutido.
985 V., a este respecto, Delgado Schneider, Vernica: "La proteccin del
medio ambiente a travs de las acciones populares del artculo 948 del Cdigo Civil de Andrs Bello: un estudio histrico-comparativo", en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago,
2005, t. I, pp. 907 y sgts.
886 Adems de las obras ya citadas, puede verse Raviart, Emile: Traite ihorique et pratique des actions possessoires e du bomage, Editions Techniques, Pars,
1948; Parra, Ramiro: Acciones posesorias, Edit. Univ. Central de Venezuela, Caracas, 1956; De los Mozos, Jos Luis: Tutela mterdictal de la posesin, Edit., Rev.
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Jimnez Larran, Femando: Comentarios de jurisprudencia: Los interdictos posesorios, Univ. de Concepcin, Edit. Escuela Tipogrfica Salesiana, Concepcin,
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591

NDICE

PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES
Captulo I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1.
1
2.
3.
3
4.
5.
5
5
6.
7.
8.
9.
10.
10

Referencia al plan
bis. Denominacin
Lmites
Funcin
bis. Relacin con la Economa
Cosa y bien
(Continuacin)
bis. La patrimonialidad del concepto de cosa
ter. La individualidad de la cosa
Los derechos como cosas
Cosa y objeto de derecho
Bien
Expansin de los conceptos
(Continuacin)
bis. Textos legales

11
11
11
12
12
14
14
16
16
16
16
17
18
19
19

Captulo II

g
^

=
Q

CLASIFICACIONES
11. Advertencia

21
21

\) Bienes corporales e incorporales

593

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

el
8

I
=

NDICE

12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.

Conceptos
(Continuacin)
Aplicacin
(Continuacin)
Bienes incorporales
A) Derechos reales
B) Derechos personales
Las acciones
Referencia a una clasificacin

21
22
26
31
31
31
37
37
37

21.
22.
23.
24.
25.
26.

2) Bienes muebles e inmuebles

Advertencia
Formulacin
Aplicacin
A) Bienes muebles
B) Bienes inmuebles
Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y rurales

38
38
38
39
40
40
44

3) Bienes medios de produccin y bienes de consumo

27. Conceptos

46
46

4) Bienes consumibles y no consumibles

28. Conceptos

48
48

5) Bienes fungibles y nofungibles

29. Conceptos
30. Consumibilidad y fungibilidad
31. Fungibilidad subjetiva

50
50
50
51

6) Bienes principales y accesorios

32. Conceptos
33. a) Partes integrantes
b) Pertenencias
c) Cosas accesorias en sentido estricto

52
52
53
53
53

7) Bienes divisibles e indivisibles

34. Conceptos

53
53

35.
36.
37.
38.
39.

8) Bienes singulares y universales

Conceptos
Las universalidades
Universalidades de hecho
Universalidades de Derecho
(Continuacin)

59
59

9) Bienes simples y compuestos

40. Conceptos

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

55
55
55
55
57
58

594

NDICE

10) Bienes presentes y futuros

41. Conceptos

gQ
gQ

11) Bienes comerciables e incomerciables

42. Conceptos

gj
g]

12) Bienes apropiables e inapropiables

43. Conceptos
44. 12.1) Bienes apropiados e inapropiados
45. 12.2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no
susceptibles de apropiacin por los particulares
46. (Continuacin)

g2
g2
63

13) Bienes privados y pblicos (o nacionales)

47. Nocin general
48. A) Bienes nacionales de uso pblico
49. B) Bienes
fiscales

65
65
65
70

63
64

SEGUNDA PARTE

LA PROPIEDAD Y LA POSESIN
Captulo I
LA PROPIEDAD. C O N C E P T O , E V O L U C I N Y CARACTERES
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.

Advertencia
Legislacin
Concepto
Evolucin
Evolucin; continuacin
Evolucin; estructura
Evolucin;
final
Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios
rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento
57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin; la proteccin; la funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural . . . .
57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial
y la edificacin
58. Las llamadas formas de propiedad
59. Caracteres
60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin (las
zonas fronterizas)
61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin
595

INITORIAL

JURIDICA

75
76
76
79
79
79
80
81

86
109
127
128
134
139

DE C H I I I

NDICE

62.
63.
64.
65.
65

Algunas clasificaciones
Extensin material. El subsuelo
Las relaciones de vecindad
La propiedad familiar
bis. La extincin del dominio

142
142
147
150
155

Captulo II
L A COPROPIEDAD
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
72

Descripcin general
(Continuacin)
Las dos concepciones
Clases de indivisin
La cuota
La coposesin
La copropiedad inmobiliaria
bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios) . .

161
162
162
168
174
175
176
180

Captulo III
LOS MODOS DE A D Q U I R I R EL D O M I N I O
PRRAFO I

Descripcin del sistema

73.
74.
75.
76.
77.

Conceptos y alternativas
Clasificaciones
Aplicacin
Se puede adquirir por un solo modo
La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir

187
194
196
196
196

PRRAFO II

La ocupacin
78.
79.
79
80.

Concepto
Elementos
bis. Campo de aplicacin
Reglas particulares

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

198
198
198
199
596

NDICE

PRRAFO III

La accesin
81. Concepto
82. A) Accesin de frutos
83. Frutos y productos
84. 1) Frutos naturales
85. 2) Frutos civiles
86. El dominio de los frutos
87. Reglas especiales
88. B) Accesin continua
89. 1) Accesin de inmueble a inmueble
90. 2) Accesin de mueble a mueble
91.3) Accesin de mueble a inmueble
92. Indemnizaciones

200
201
201
201
202
202
203
204
205
206
207
208

PRRAFO IV

La tradicin
I. Descripcin general
93.
94.
95.
96.

1)
2)
3)
4)

Concepto y textos
Caracteres
Aplicacin
Entrega y tradicin

208
209
210
212

II. Requisitos
97.
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
104
105.
106.

1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente

(Continuacin)
2) Consentimiento de ambas partes
Reglas sobre el error
Tradicin por representantes
La tradicin en las enajenaciones forzadas
3) Ttulo traslaticio de dominio
El ttulo debe ser vlido
bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del ttulo.
Tradicin causada o abstracta
El conflicto terico con la nocin de contrato real
4) Entrega

212
213
214
215
217
217
219
219
219
224
225

III. Efectos
107.
108.

a) El efecto normal de la tradicin

b) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos
597

EDITORIAL

JURIDICA

225
226
DE C H I L E

INDICE

109.
110.
111.
112.
113.

c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio

d) Otras particularidades
.
Retroacuvidad
Epoca para exigir la tradicin
Tradicin sujeta a modalidades

227
227
227
228
229

IV. Formas de efectuar la tradicin

114. Distincin
115. Referencia a la evolucin
116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles
117. 1) Tradicin real
118. 2) Tradicin ficta o simblica
119. Principio
119 bis. Prueba
120. Tradicin de muebles por anticipacin
121. Reserva legal de las formas
fictas
122. Valor comparativo
123. B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles
124. El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin registral)
125. (Continuacin)
126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes
Races
127. (Continuacin)
128. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse . .
128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma y solemnidad
129. Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse
130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin .
131. Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin.
Referencia a las minutas .
132. La anotacin en el Repertorio
133. Obligacin de inscribir y causales de negativa
133 bis. Plazo para inscribir
134. Inscripcin por avisos
135. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento . .
136. Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones
137. Contenido de la inscripcin
137 bis. Ausencia de menciones en el ttulo
138. Subinscripciones
139. Cancelaciones
139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad
de los inmuebles
139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta
140. Reinscripciones (fusin de inscripciones)
141. Consecuencias por defectos de la inscripcin
142. Reconstitucin de inscripciones
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252
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262
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273
276
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279
280
281
283
284
285

NDICE

143.
144.
145.
146.
147.
148.
149.
150.
151.
152.
152

Saneamiento de ttulos
Calificacin
Crtca y proyecto de reforma
Tradicin de derechos reales sobre inmuebles
Tradicin de cuotas
Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados
Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte . .
Sancin por infraccin
La inscripcin en la prescripcin
C) La tradicin del derecho real de herencia
bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en
relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado
153. D) Tradicin de los derechos personales
154. Tradicin de derechos litigiosos
154 bis. Sntesis de funciones

286
289
291
294
295
298
299
305
307
307
312
318
321
323

PARRAFO V

La posesin y la prescripcin
Seccin primera
La posesin
155. Apreciaciones generales
156. Definicin y elementos (estructura)
157. La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con
el dominio
158. Mera tenencia
159. Precedencia
160. Ventajas
161. Cosas susceptibles de posesin
162. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos
163. Clases de posesin
164. a) Posesin regular
165. 1) Justo ttulo
166. Subclasificacin
*
167. Ttulos injustos
168. 2) Buena fe
169. 3) Tradicin
170. Ventajas
171. B) Posesin irregular
172. Posesiones viciosas
173. Utilidad de la posesin viciosa
174. La mera tenencia
175. Algunas consecuencias jurdicas
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358
358
^
360

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NDICE

176.
177.
178.
179.
180.
181.
182.
183.

Transmisin de la posesin
Transferencia de la posesin
Agregacin de la posesin
Posesiones contiguas
La disolucin del ttulo
La interversin de la posesin
Mutacin de la mera tenencia en posesin
Mutacin de la posesin en mera tenencia

362
363
364
365
366
367
367
368

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

184.
185.
186.
187.
188.
189.

Observaciones generales
a) Capacidad para adquirir la posesin
b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro
Principio bsico
Bienes muebles
Bienes inmuebles

369
369
369
370
371
373

I. Inmuebles no inscritos
190.

A) Adquisicin

375

191.

B) Conservacin y prdida

378

II. Inmuebles inscritos

192.
193.
194.
195.
195
196.

Advertencia
A) Adquisicin
B) Conservacin y prdida
El fondo de la controversia
bis. (Continuacin)
Prueba

380
380
382
385
388
388

Seccin segunda
La prescripcin adquisitiva
197. Nocin general; sistemtica; justificacin
197 bis. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional . . .
198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripcin
199. a) Debe ser alegada
200. b) No puede renunciarse anticipadamente
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas
202. Algunas caractersticas
203. Elementos
204. Prescripcin entre comuneros
205. a) Posesin
206. b) Plazo
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412

NDICE

207. Interrupcin de la prescripcin

208. Distincin
209. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria
210. 2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria
211. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales
212. La adquisicin del dominio por la prescripcin
212 bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria)
213. La sentencia
214. Prescripcin contra ttulo inscrito

412
417
418
420
422
423
425
427
429

PRRAFO VI

Ttulos de dominio
215.
216.
217.
218.

Nocin general
a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles
b) Ttulos de dominio sobre inmuebles
El estudio de ttulos

431
432
432
433

TERCERA PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

Captulo I
GENERALIDADES
219.
219

Relacin con el dominio

bis. El ttulo y su importancia

437
439

Captulo II

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

220. Definicin y origen

221. Constitucin del
fideicomiso
222. Elementos
223. I o . Una cosa susceptible de darse en
fideicomiso
224. 2o. Concurrencia de tres personas
225. 3o. Una condicin
226. Efectos del
fideicomiso
227. Extincin
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t
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NDICE

Captulo III
EL USUFRUCTO
228.
229.
230.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
240.
241.
242.
243.

La concesin del uso y goce; definicin y textos

Caractersticas
Elementos
I o . Bien susceptible de usufructo
Usufructo y cuasiusufructo
Cuasiusufructo y mutuo
2o. Concurrencia de tres sujetos
3o. El plazo
Constitucin del usufructo
Efectos
a) Derechos del usufructuario
b) Obligaciones del usufructuario
c) Derechos del nudo propietario
d) Obligaciones del nudo propietario
Extincin
Usufructo y
fideicomiso

455
455
457
457
457
458
458
460
461
467
467
469
474
475
475
478

Captulo IV
EL USO O H A B I T A C I N
244.
245.

Advertencia
Sntesis

481
481

Captulo V
LAS SERVIDUMBRES
246.
247.
248.
249.
250.
251.
252.
253.
254.
255.
256.
257.

Concepto
Elementos
Caractersticas
Clasificacin
Ejercicio del derecho de servidumbre
De las diversas clases de servidumbre segn su origen
1) Servidumbres naturales
2) Servidumbres legales
3) Servidumbres voluntarias
Constitucin
Derechos y obligaciones de los dueos de los predios
Extincin

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502
508
508

NDICE

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS
Captulo I
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN
511
511
512
514

258. Advertencia
259. A) Medidas generales de proteccin al dominio
260. B) Proteccin en el Derecho privado
261. C) Acciones personales

Captulo II
A C C I N REIVINDICATORIA
262. Concepto
263. Requisitos
264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas
reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros derechos
reales. Reivindicacin de cuota
265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio.
La accin publiciana
266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin
267. Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin innominada de dominio)
267 bis. (Continuacin)
268. Extincin por prescripcin
269. Algunas normas procesales
270. Prestaciones mutuas

515
516
516
526
530
532
537
538
540
542

Captulo III
ACCIONES POSESORIAS
271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria
272. Algunas caractersticas
273. Requisitos
273. bis 1) Es necesario ser poseedor
274. 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria
275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno
276. Normas procesales
277. Prueba
278. 1) Prueba de la posesin
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NDICE

279.
280.
281.
282.
283.
284.

2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin

Diversas acciones posesorias
La querella de amparo
La querella de restitucin
La querella de restablecimiento
Otras

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Bibliografa

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