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ADRIAN SGARBI
1. Funcionamento .................................................................................
2. Aceitao..........................................................................................
3. Estabilidade ......................................................................................
VI. Obngatoriedade jurdica,obrigatoriedade moral e obngatorieda-
de poltica do direito........................................................................
1. Conexojustificativa, conexo identificadora, conexo axiolgica ..
CAPTULO I
GLOSS~O
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O DIREITO
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................
Como ser visto neste Captulo, o vocbulo Direito se presta a usos
muito distintos. Desses usos, poucos possuem o mesmo sentido, embora
certa ideia convergente possa ser observada em algumas de suas utilizaes.
Fala-se, por exemplo, em o direito do tribunal, no direito explicado pelo
professon>,no direito defendido pelos advogados.'
Um dos aspectos importantes dessa possvel ideia convergente a de
haver um devido, algo que possa ser cobrado, exigido, pleiteado,
invocado. Diz-se, por essa razo, que o vocbulo Direito identifica aquilo
que promove a organizao social, uma diviso de papis sociais e de
expectativas baseadas em determinadas referncias, que servem de critrio
para se dizer o que meu e o que se entende ser o seu. Nesse sentido,
o direito opera como instrumento de controle, de dominao e, enfim, de
deciso.
Note-se, desde logo, que no h como separar essa referncia de organizao - ao menos contemporaneamente - de certo aparato institucionalm.
Porque as instituiesno apenas so partes relevantes daorganizao social,
mas tambm do prprio mundo jurdico considerando que elas desempenham
funes. Funes as quais procura-se assegurar em centros distintos de
produo, <julgamentoe execuode um ente chamado Estado. No
entanto, pesquisas tm alertado a existncia de organizaes sociais sem
Estado, considerando que elas, de certa maneira, so to operativas quanto as
que possuem esta estrutura de organizao poltica especializada, possibili. . .
n ccomunidade.
ia
. .
...... a n d a a ~ ~ ~ ~ v i u em
Algumas vezes o vocbulo "Direito" ser utilizado com letra maiscula; em outras, com
letra minscula. Por conveno, quando utilizo com maiscula. i.e., quando escrevo "Direito"
estou me referindo ao conceito. Em minscula aparecer em todos os outros casos.
I - O DIREITO
ADRiAN SGARBI
1. A delimitao do significado
Uma das muitas possibilidades de se descrever a sociedade humana
destacando a existncia de regras de convvio que ultrapassam o mero instinto.
Temos horrio para trabalhar, para nos alimentarmos em determinados intervalos, seguimos mais ou menos fortemente preceitos de crena, tradies,
tarefas inmeras e afazeres sancionados, dispomos de jogos para diverso etc.
Desse espectro muito amplo de regras no-instintivas o objeto propriamente da ateno deste manual so as normas jurdicas. Alis, exatamente
por servirem de contenes ao nosso agir, e por promoverem comportamentos
relativos a relaes humanas, que as normas jurdicas so afirmadas como
essenciais ou indispensveis ao convvio humano. Assim no de se estranhar
que na fala dos professores, e nas obras destinadas a fornecer conhecjmentas ...
de introduo ao estudo do direito, a expresso latina Ubi societas, ibi jus
(Onde est a sociedade est o direito) seja formulao habitual. Pense-se aqui
no executivo da FedEx Chuck Noland, representado por Tom Hanks, do filme
Nufrago (2000).2Para um indivduo que vive s, qual seria a utilidade das
leis penais, das leis tributrias, do seguro social, da regulao dos contratos?
No entanto, outros dois aspectos parecem merecer igualmente ateno
daqueles que se iniciam nos estudos jurdicos. O primeiro deles diz respeito
noo - ou s noes - que com o termo ou vocbulo Direito se pretende
expressar; o segundo, relativo ideia de normatividade jurdica. Isso, a
par daquela normatividade muito geral que abrange todas as referncias
de determinao de dever, sejam estas determinaes originadas da moral,
tica, religio, moda ou outra referncia instituidora de deveres qualquer.
Cuidemos, assim, do primeiro ponto, neste momento, deixando, O segundo,
para prximo item.
2. O problema
...
O Vocfibulo Direito - da mesma forriia que o vocbulo manga possui certo campo de significao. Por campo de significaoentende-se
Cast Away (20" Century Fox & Dreamworks Pictures).
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A segunda a causada por fatores gramaticais (chamada de arnbiguidade sinttica). Aqui, o equvoco tanto pode ser causado por forma
gramatical como por estrutura da sentena. Portanto:
a) Equvocos por forma gramatical encontram-se notadamente nas
ambiguidades geradas por prefixos e sufixos homnimos. Esse o caso do
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I - O DIREITO
ADRIAN SGARBI
de ndole normativo-jur'di~a.'~Alis, este um dos pontos de grande relevncia para a teoria e filosofia do direito. De todo modo, o que est a importar
agora que viver em sociedade : 1) estar em ambiente regulado; 2) de
ao em relao a algum (em interao); e, ademais, importante
compreender 3) que nem todas as regras a que estamos submetidos so, como
adiantamos, jurdicas.
Por ao social, afirmou Weber, deve-se entender um agir que seja
referido - segundo o seu sentido, intencionado pelo agente ou dos agentes
- ao comportamento de outros indivduos, e orientado no seu curso com
base nisto. Cmcial, aqui, a referncia a intencionado. A esse respeito, o
prprio Weber fornece uma tipologia formal da ao social, nestes termo^:'^
a) Ao social com respeito a fins: esta determinada pelo clculo
racional que coloca fins e organiza os meios necessrios para realiz-los;
b) Ao social com respeito a valores: a ao humana determinada pela
crena consciente num valor considerado importante (tico, esttico, religioso
ou qualquer que seja sua interpretao), independentemente do xito desse
valor na realidade;
c) Aes de modo afetivo: aquela determinada por estados sentimentais
atuais;
..................
d) Aes tradicionais: aquela determinada por um costume ou um hbito
arraigado.
Enfim, por ainterao social deve-se entender o processo segundo OU
atravs do qual duas ou mais pessoas, entre elas, agem em sequncia, reagindo
s aes realizadas.
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Portanto, pode dar-se o caso de uma conduta ser obrigatria para determinada religio, o ser tambm para determinado padro tico, mas contar apenas
com uma permisso jurdica ou, mesmo proibio jurdica. Aqui, alis, v-se
revelado outro aspecto importante para a teoria do direito e no menos para
a filosofia do direito: a relao entre direito, moral e poltica, da qual ns nos
ocuparemos no momento apropriad0.2~No momento importa reafirmar que o
direito, como instrumento para a realizao de objetivos sociais especficos,
produto da criao humana e forma de manifestao de poder.21Da que
ter um direito possuir um diferencial coletivo, algo que destaca aquele que
o possui em relao aos demais.
Entretanto, mesmo sendo esta afirmao bsica, quando ela contrastada
com a descrio dos fenmenos de natureza fsica, os quais seguem o princpio da causa e do efeito, como, por exemplo, a queda de uma ma, ela
no soa to slida. Isso porque, j se pretendeu ser, a natureza, a origem do
direito, de modo que haveria um direito por natureza ou
Em que pesem consideraes que sero feitas mais frente, ao que tudo
indica, as discusses sobre a origem natural do direito ou sua razo de ser tm
sido, nos dias atuais, fortemente equacionadas pela noo de necessidades
mriimas do homem. Com isso, aquilo que se estima ser natural nada mais
expressa do que aquilo que se exige como um mnimo normativo para a existncia humana ser possvel e aceitvel. E claro que, sendo assim, a discusso
passa a ser que mnimo existencial este, por um lado, e, por outro, como
viabilizar este mnimo existencial. Dessa forma, a vulnerabilidade humana
que nos deixa a merc de violncias fsicas (at o mais forte precisa dormir),
a necessidade de nos alimentarmos, de termos abrigo etc. so rotineira e reiteradamente objetos de apreciao e defesa terica e prtica.
A propsito, dois autores, de filiao terica bem marcada, traduzem em
suas consideraes esses aspectos.
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Captulo W,
A avaliao tico-poltica do direito, item VI.
MARMOR,
201 1: 60-83.
Captulo Vii, A avaliao tico-poltica do direito, item 11.
HART,1994: 185-212.