Ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GMEZ CABRERA.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos

laborales intent el ciudadano ALONSO GARCA DVILA, representado judicialmente
por el abogado Jess Mara Avendao, contra la sociedad mercantil INVERSIONES
24836, C.A. (explotadora del comercio denominado Restaurant Steak House de Lee
Hamilton), representada judicialmente por la abogada Mara Valdivieso; el Juzgado
Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas, conociendo en alzada, dict sentencia, en fecha 10 de octubre del ao 2011,
mediante la cual declar sin lugar los recursos de apelacin interpuestos tanto por la
parte actora como por la demandada y parcialmente con lugar la accin incoada,
confirmando el fallo impugnado.
En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de
la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas profiri aclaratoria de la
sentencia dictada el 10 de octubre del mismo ao.
Contra el fallo del Tribunal Superior, tanto la parte demandada como la
actora anunciaron recurso de casacin, los cuales fueron admitidos, por lo que se
orden la remisin del expediente a este mximo Tribunal.
Fueron consignados escritos de formalizacin por la parte demandante (03
de noviembre de 2011) y por la accionada (4 de noviembre de 2011); as como escritos
de impugnacin.

Recibido el expediente en esta Sala de Casacin Social, se dio cuenta del

asunto en fecha 15 de noviembre del ao 2011 y se design Ponente al Magistrado Dr.
Luis Eduardo Franceschi.
En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesin de sus cargos los
Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y
Carmen Esther Gmez Cabrera, los cuales fueron convocados por la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la
falta absoluta en virtud de la culminacin del perodo constitucional de doce (12) aos
de los Magistrados Omar Alfredo Mora Daz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena
Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artculo 47
de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N 1701 de fecha
seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Mximo
Tribunal.
Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciacin
de esta Sala de Casacin Social, fij el 1 de abril de 2014 para la celebracin de la
audiencia oral correspondiente al recurso de casacin. Posteriormente se acord
diferir la referida audiencia para el 08 de mayo del mismo ao.
El 29 de abril del ao 2014, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la
facultad conferida en el artculo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de
Justicia reasign la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. Carmen Esther
Gmez Cabrera, quien suscribe el presente fallo.
Mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciacin el 05 de mayo de
2014, se difiri nuevamente la audiencia para el da 05 de junio del mismo ao.
En fecha 05 de junio de 2014, volvi a diferirse la celebracin de la
audiencia oral del recurso de casacin para el da 15 de julio del mismo ao.
Fijados el da y la hora para la realizacin de la audiencia oral y pblica,
comparecieron las partes demandante y accionada, ambas recurrentes, quienes
expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciacin con el cumplimiento de las formalidades legales,

pasa esta Sala de Casacin Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 05 de
junio del ao 2014, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carcter la suscribe,
previa las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
La Sala por regla general, cuando formalizan ambas partes, procede al
anlisis de los escritos atendiendo al orden cronolgico en el que fueron consignados
en el expediente; no obstante, en este caso, por razones metodolgicas altera el orden
en el que fueron consignados los escritos de formalizacin y procede a resolver, en
primer lugar, el presentado por la demandada.
RECURSO DE CASACIN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA
-I-

Por razones metodolgicas, esta Sala altera el orden en el que fueron

redactadas las denuncias en el escrito de formalizacin y procede a analizar la
segunda de las planteadas.
Con fundamento en los artculos 168, numeral 1, 159 y 160 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artculos 243, ordinal 5, y 12
del Cdigo de Procedimiento Civil se denuncia que la recurrida incurri en el vicio de
incongruencia negativa.
Aduce el formalizante:
(). De acuerdo con el ordinal 1 del artculo 168 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, en fundamento del artculo 159 y 160 ejusdem y en
concordancia con el artculo 243 ordinal 5 del Cdigo de Procedimiento Civil
y artculo 12 ejusdem por remisin del artculo 11 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo se denuncia que la recurrida incurri en el vicio de
Incongruencia Negativa y tal denuncia se fundamenta en lo siguiente: En la
demanda el actor bajo el ttulo de "salario histrico" alega para los aos de
1.997 (sic), 98, 99, 2.000 (sic), 2.001 (sic), 2.002 (sic), 2.003 (sic), 2.004
(sic), 2.005 (sic) y hasta el 30 de Abril de 2.006 (sic) un monto de salario, un
salario integral e indic el monto que le corresponda por los 5 das de la
prestacin de antigedad. En la contestacin de la demanda mi

representada convino en forma expresa y clara en todos los salarios

alegados por el demandante, en su salario integral y el monto de la
antigedad todo correspondiente desde el ao 1.997 (sic) hasta el da 30 de
Abril de 2.006 (sic). Es decir, esos salarios, ese monto de antigedad que
comprende el perodo antes indicado no estn en contradiccin, estn fuera
de la controversia en razn de que lo pretendido por el demandante en ese
lapso fue convenido por la parte demandada.
Al iniciar la parte motiva del fallo la recurrida expone: "Los hechos
controvertidos son los siguientes: "Del Salario". Tal afirmacin no es correcta,
no existe una controversia sobre el salario del actor durante toda la vigencia
de la relacin laboral, ya que el salario desde 1.997 (sic) al 30 de Abril de
2.006 (sic) fue convenido por la demandada. De igual forma la recurrida
incurre en el vicio de incongruencia negativa al referirse a la prestacin de
antigedad desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-2-2.010 (sic). En la
parte motiva que se refiere a la antigedad la recurrida indica:
"Se ordena la designacin de un experto a los fines de establecer el monto
total, el cual ser designado por el Juez de SME (sic) de este Circuito cuyos
honorarios sern sufragados por la parte demandada". Cuando la recurrida
ordena la designacin del experto para cuantificar la antigedad hace tal
designacin en una forma general, es decir dicha experticia equivale a todo
el tiempo de la relacin laboral desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 122.2.010 (sic) y ello indica que la recurrida no tom en cuenta el
convenimiento que hizo la demandada con respecto de la antigedad que
comprende el perodo desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 30 de Abril de
2.006 (sic). De igual forma incurri en dicho vicio al referirse a los intereses
sobre prestaciones sociales. Los intereses sobre prestaciones sociales que
comprenden octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic), no fueron
controvertidos, de modo que, fueron admitidos por mi representada.
La recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al no emitir ningn
pronunciamiento sobre el convenimiento del salario, del salario integral, de la
prestacin de antigedad y de los intereses que comprenden el lapso de
Octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic). Tal omisin de
pronunciamiento sobre estos conceptos constituye la violacin del requisito
de congruencia a que se refiere el ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil que obliga al Juez a dictar sentencia expresa, positiva y
precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y las defensas opuestas,
de igual forma se viola el artculo 12 ejusdem que indica que el Juez debe de
atenerse a lo alegado y probado en los autos. De modo que, la recurrida
traslada a un experto un punto no controvertido y que por el contrario est
convenido en la contestacin. Ahora bien la orden de experticia sin tomar en
cuenta lo convenido, constituye un dao econmico para mi representada y
ello en razn de que la recurrida ordena la experticia con cargo a la
demandada, de modo que, y all est la lesin no es el mismo costo hacer

una experticia desde 1.997 (sic) al 12-02-2.010 (sic) en lugar de hacer una
experticia del 30-04-2.006 (sic) al 12-02-2.010 (sic).
Para decidir respecto a lo alegado en esta segunda denuncia de la
formalizacin, se aprecia lo siguiente:
Acusa el formalizante que la sentencia recurrida seala el salario como
hecho controvertido, ordenando, adems, mediante experticia complementaria del fallo
establecer el monto total adeudado por antigedad y los intereses de mora, con tal
pronunciamiento el juzgador de alzada ignora que la demandada admiti el salario
alegado por el demandante desde 1997 hasta el 30 de abril de 2006 y a su decir,
convino en lo adeudado respecto a la prestacin por antigedad e intereses sobre
dicho concepto del mencionado perodo. Es decir, que el sentenciador no tom en
consideracin ni se pronunci sobre la referida admisin y convenimiento.
Respecto al vicio acusado, esta Sala en sentencia N 223 de fecha 4 de julio
del ao 2000, seal:
La congruencia, tal como lo seala el Cdigo de Procedimiento Civil, se
refiere a una decisin acorde con los alegatos que presenten las partes en el
proceso. As, el Juez tiene el deber de pronunciarse slo sobre lo alegado y
sobre todo lo probado ().
En la misma direccin, el maestro Humberto Cuenca, en su obra Curso de
Casacin Civil, explica que la incongruencia es:
(...) un error de concordancia lgica y jurdica entre la pretensin y la
sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir sta que sea dictada
con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones opuestas. (Obra
citada; pgina 129).
En cuanto a los salarios, en el libelo de la demanda se indica de forma
pormenorizada, el salario anual que devengaba el trabajador, desde el 27 de mayo de
1996 hasta febrero de 2010, expresndose, respecto a algunos aos, un monto fijo,
que a decir del accionante, comprenda tanto la parte fija como la variable (compuesta
por el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas) y respecto a otros aos,
una porcin fija que se alega como la que debi haberse percibido y otra variable.
Tambin se va indicando el salario integral ao a ao y el monto que se va reclamando
por mes por concepto de antigedad.

Referente a lo anterior, en la contestacin de la demanda se admiti que en

la conformacin del salario existe una parte fija y otra con elementos de naturaleza
variable, conformada por el porcentaje sobre el consumo y las propinas; asimismo
seala la accionada que conviene en los salarios fijos (que incluyen la parte fija y la
variable) alegados por el accionante en el libelo desde 1996 hasta el 30 de abril del ao
2006. No obstante no admite expresamente los salarios integrales alegados ni los
montos reclamados por antigedad.
Es decir, que de los aspectos sealados en la denuncia, lo admitido
expresamente por la accionada se limita a los salarios (representados por una cantidad
fija que incluye la parte fija y los elementos salariales variables) alegados por el
demandante como percibidos desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de
2006; No habindose convenido nada respecto a lo que se alega adeudado por
prestacin de antigedad ni a los salarios integrales aducidos.
No obstante los hechos admitidos por la parte demandada, en la sentencia
recurrida se estableci lo siguiente:
Ahora bien, establecido como fuere la conformacin del salario mixto, se
ordena la designacin de un experto quien deber establecer tanto la parte
bsica fija como la parte variable. A los efectos de establecer la parte
variable, en cuanto al porcentaje del 10% del consumo, se ordena que el
experto deber calcular dicho porcentaje, tomando en consideracin, que al
demandante le correspondan 2 puntos sobre 10% del consumo
correspondiente al Bar, no obstante ello, del 10% sobre el consumo que le
corresponda al saln, le era transferido, 3 puntos al bar, monto ste que se
incrementa al 10% sobre el consumo del bar y ese resultado final se divide
entre el numero (sic) de puntos del Bar, obteniendo un valor y puntaje final, y
se le asigna al actor 2 puntos.
De la cita precedente del fallo recurrido, se observa que en el mismo se
orden calcular mediante experticia complementaria del fallo, el salario devengado por
el trabajador, tanto la parte fija como la derivada del porcentaje de 10% sobre el
consumo. Esta orden de clculo es dada por el sentenciador de alzada sin exclusin
de lapso alguno, lo que obliga a entender que se trata de toda la relacin laboral, y a
concluir que no tom en consideracin que la parte accionada admiti los salarios
alegados por el demandante desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril del ao

2006, razn por la cual deform los lmites de la controversia, al dejar de resolver sobre
todo lo alegado y solo sobre lo probado.
Como consecuencia de lo expuesto se declara la procedencia de la
denuncia analizada por adolecer la sentencia recurrida del vicio de incongruencia, lo
que acarrea la resolucin con lugar del recurso de casacin anunciado por la
demandada.
As las cosas resulta inoficioso para la Sala pronunciarse sobre las
restantes denuncias contenidas en la formalizacin del recurso de casacin de la parte
demandada, as como la planteada en el escrito consignado por el demandante.
La Sala de conformidad con lo previsto en el artculo 175 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a resolver, con base en las
siguientes consideraciones:

SENTENCIA DE MRITO
El presente juicio se inici por demanda por cobro de prestaciones sociales
y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano ALONSO GARCA DVILA
contra la sociedad mercantil INVERSIONES 24836, C.A.
En el libelo, se alega que el ciudadano Alonso Garca Dvila comenz a
prestar servicios a la empresa Inversiones 24836, C.A. el 27 de mayo de 1996,
desempeando el cargo de Barman; que su jornada de trabajo era de lunes a domingo,
con descanso los das jueves, en un horario rotativo mixto de 10:30 a.m. a 3:00 p.m. y
a 2:00 a.m.; que labor hasta el 12 de febrero de 2010, acumulando una antigedad
de 13 aos, 8 meses y 16 das. Aduce que siempre deveng su salario semanalmente,
que ste era mixto, pues estaba conformado por una porcin fija y otra con elementos
de naturaleza variable, como el porcentaje sobre el consumo y las propinas, que a
stos la empresa les daba un puntaje, correspondindole a l 2 puntos diarios tanto por
las ventas del saln como del bar, que se divida lo percibido por estos dos conceptos
en el da entre el nmero de trabajadores que estuviesen prestando servicios para ese
momento, para as asignarle el valor en bolvares a cada punto; seala que el monto
percibido por l por concepto de porcentaje de consumo y propinas durante la ltima

semana fue de BsF. 1.012,00; indica que el promedio de la porcin variable del salario
semanal del ltimo ao fue de BsF. 819,34, debiendo adaptarse la parte fija al
equivalente del salario mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional para ese momento. En
relacin al salario devengado, el actor seala un salario histrico de:

Para la fecha del 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 1998, Bs.

90.000,00 (hoy BsF. 90,00) al mes, diario Bs. 3.000 (hoy BsF. 3,00), el cual fue
convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable y un salario
integral diario de Bs. 4.208,33 (hoy BsF. 4,21), incluyendo la alcuota de bono
vacacional (a razn de 7 das), la alcuota de utilidades y el bono nocturno.
Para la fecha del 1 de mayo de 1998 hasta el 30 de abril de 1999, Bs.
195.000,00 (hoy BsF. 195,00) lo que equivaldra a Bs. 3.500,00 diarios (hoy BsF.
3,50), el cual fue convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable,
con un salario integral diario de Bs. 4.919,43, en el cual se incluye la alcuota de
bono vacacional (calculada a razn de 8 das), la alcuota de utilidades
(calculada a razn de 30 das) y el bono nocturno.
Para la fecha del 1 de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2000; el
salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs.
180.000,00 (BsF. 180,00) equivalentes a Bs. 6.000,00 diarios (hoy BsF. 6,00) con
un salario integral diario de Bs. 8.450,00, (hoy BsF. 8,45), en el cual se incluye la
alcuota de bono vacacional (a razn de 9 das), la alcuota de utilidades
(calculada a razn de 30 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2000 hasta el 30 de abril de 2001, el salario
convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 240.000,00 (BsF.
240,00), equivalentes a Bs. 8.000,00 diarios (BsF. 8,00), con un salario integral
diario de Bs. 11.288,88 (BsF. 11,29), en el cual se incluyen las alcuotas de bono
vacacional (calculada a razn de 10 das) y de utilidades (calculada a razn de
30 das), as como el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2001 hasta 30 de abril de 2002, el salario
convenido por las partes, incluyendo la parte variable fue de Bs. 300.000,00
(BsF.300,00) equivalentes a Bs. 10.000,00 diarios (BsF. 10,00), con un salario
integral diario de Bs. 14.677,77 (BsF. 14,68), en el cual se incluye la alcuota de
bono vacacional (calculada a razn de 11 das), la alcuota de utilidades
(calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, el salario
convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 390.000,00 (Bs.

390,00) equivalentes a Bs. 13.000,00 diarios (BsF. 13,00), con un salario integral
diario de Bs. 18.705,55 (BsF. 18,70), en el que se incluye la alcuota de bono
vacacional (calculada a razn de 12 das), la alcuota de utilidades (calculada a
razn de 38 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2003 hasta el 30 de abril de 2004, el salario
impuesto por el patrono fue de Bs. 450.000,00 (BsF. 450,00) equivalentes a Bs.
15.000,00 diarios (BsF. 15,00), con un salario integral diario de Bs. 21.624,99
(BsF. 21,62), que incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 13
das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, el salario
impuesto por el patrono fue de Bs. 540.000,00 (Bs.F.540,00) equivalentes a
Bs.18.000,00 diarios (BsF.18,00), con un salario diario integral de Bs. 26.000,00
(BsF.26,00) que incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 14
das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2005 hasta el 30 de abril de 2006, el salario
impuesto por el patrono fue de Bs. 630.000,00 (Bs.F. 630,00) equivalentes a
Bs.21.000,00 (BsF. 21,00) diarios, un salario integral diario de Bs. 30.508,33
(BsF. 30,51), que incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 15
das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, el salario
bsico establecido como mnimo fue en dos fases Bs. 465.750,00 (BsF. 465,75)
equivalentes a Bs.15.525,00 (BsF. 15,52) diarios, a partir del 1 de mayo de
2006 y de Bs.512.325,00 equivalentes a Bs. 17.077,50 (Bs.F.17,08) diarios a
partir del 01 de septiembre de 2006, mientras que el salario variable de
porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.17.938.000,00 anual, lo cual
equivale a Bs.49.280,21 (Bs.F.49,28) diarios, con un total de salario normal de
Bs.65.352,00 (Bs.F.65,35) diarios y de Bs.66.357,71 (Bs.F.66,36) diarios,
respectivamente en ambas fases. Con un salario integral diario de Bs.95.123,46
(Bs.F.95,12) en la primera fase y un salario integral diario de Bs.96.587,31
(Bs.F.96,59) en la segunda fase incluyendo la alcuota de bono vacacional (16
das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno,
respectivamente en ambas fases.
Para el 1 de mayo de 2007 el salario bsico establecido como mnimo
fue Bs.614.790,00 (Bs.F.614,79) equivalentes a Bs.20.493,00 (Bs.F.20,49)
diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue
de Bs.23.927.000,00 (Bs.F.23.927,00) anual, lo que equivale a un salario normal

de Bs.86.226,51 (Bs.F.86,23) diarios, con un salario integral diario de

Bs.125.746,98 (Bs.125,75) que incluye la alcuota de bono vacacional (17 das),
la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2009, el salario
bsico establecido como mnimo fue Bs.F.799,23 equivalentes a Bs.F.26,64
diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue
de Bs.F.28.284,00 anual, lo que equivale a un salario normal de Bs.F.104,34
diarios, con un salario integral diario de Bs.F.152,44, que incluye la alcuota de
bono vacacional (18 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40
das) y el bono nocturno.
Para el 1 de mayo de 2009 el salario bsico establecido como mnimo
fue en dos fases: la primera fase de BsF. 879,00 mensuales, equivalentes a BsF.
29,30 diarios, a partir del 01 de mayo de 2009 y de BsF. 959,00 al mes,
equivalentes a BsF. 31,96 diarios a partir del 01 de septiembre de 2009, mientras
que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de BsF. 117,04
diarios, lo cual equivale a un salario normal de BsF. 146,34, en la primera fase, y
de BsF. 149,00 diarios en la segunda fase, con un salario integral diario de
Bs.190,24 en la primera fase y un salario integral diario de Bs.F.193,70 en la
segunda fase, que incluyen alcuota de bono vacacional (19 das), la alcuota de
utilidades (calculada a razn de 45 das) y el bono nocturno, respectivamente en
ambas fases.
Para el da 12 de febrero de 2010, fecha de culminacin de la relacin
laboral, el salario normal diario devengado por el trabajador era la cantidad de
BsF. 188,11, con un salario integral diario de BsF. 222,06, que incluye la alcuota
de bono vacacional (20 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 45
das) y el bono nocturno.
En consecuencia reclama:

1. Prestacin por antigedad, 764 das de salario integral, contados desde la

entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997 (salario bsico, porcentaje
del 10% sobre el consumo, propinas, bono nocturno y alcuotas de bono vacacional y
utilidades).

2. Utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el ao

2010, equivalentes a 3,75 das de salario, conforme a lo dispuesto en el artculo 174 de
la Ley Orgnica del Trabajo.
3. Vacaciones y bono vacacional fraccionados, 18,66 das de salario y 13,33,
respectivamente, de conformidad con lo previsto en los artculos 154 y 217 de la Ley
Orgnica del Trabajo.
4. Domingos trabajados, 712 domingos, conforme a lo previsto en los
artculo 154 y 217 de la Ley Orgnica del Trabajo.
5. Diferencia salarial derivada de que la porcin fija del salario que
devengaba era inferior al salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir
del ao 2005, con fundamento en lo previsto en el artculo 173 de la Ley Orgnica del
Trabajo.
6. Diferencia de utilidades del ao 2009, 45 das.
La empresa Inversiones 24836, C.A. en el escrito de contestacin a la
demanda, admiti los siguientes hechos: la existencia de la relacin laboral, las fechas
de ingreso y terminacin de la misma, el cargo desempeado, el salario histrico
alegado por el demandante desde 1996 hasta el 30 de abril de 2006, que el da de
descanso semanal era el jueves, que la jornada era mixta al igual que el salario, porque
estaba compuesto por una porcin fija, que inclua tambin los elementos salariales
variables, a saber, el cobro del 10% sobre el consumo y las propinas, as como la forma
de terminacin de la relacin laboral por renuncia del trabajador.
Por otra parte, neg los siguientes hechos: que el demandante haya
laborado en un horario rotativo mixto de 10: 30 a.m. a 3:00 p.m. y a 2:00 a.m. y seal
que la jornada era de 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:30 p.m.
Neg la forma de distribucin del 10% sobre el consumo, alegada por el
demandante, aduciendo que dicho pago era recibido por el trabajador una vez
totalizado el monto cobrado por ese concepto en el bar, con el monto en bolvares
equivalente a 3 puntos del consumo del saln, los cuales eran pasados al bar a fin de

ser distribuidos entre todos los trabajadores del mismo, entre los que estaba el
accionante; a quien le corresponda recibir 2 puntos de dicho total.
Seal tambin, que desde el ao 1996 el demandante y la empresa
acordaron el pago de un monto de salario fijo que inclua la parte fija y la parte variable
y bajo esta condicin se mantuvo hasta el trmino la relacin laboral.
Asimismo, rechaz que el demandante hubiese devengado por concepto de
porcentaje de consumo y propina, la cantidad de Bs.17.938.000,00, en el ao 2006, la
cantidad de Bs.23.927.000,00 en el ao 2007, la cantidad de Bs.F.28.284,00 en el ao
2008, y la cantidad de Bs.F.42.606,00 desde el 14 de febrero del ao 2009 hasta el 12
de febrero del ao 2010; pues haban convenido un salario fijo diario que comprenda la
parte variable, que ascenda a Bs.25.000,00 y a Bs.28.000,00, en los dos primeros
aos citados, as como de Bs.F.40,00 desde el ao 2008 hasta el 12 de febrero del ao
2010. Igualmente, seal que el demandante obtiene errneamente el monto salarial
anual que alega haber percibido por concepto de propinas y porcentaje sobre los
consumos, pues coloca el valor absoluto de la propina, lo que no es correcto, ya que lo
que forma parte del salario normal es el valor que para el trabajador representa el
derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los
clientes.
Adicionalmente, neg adeudar monto alguno derivado de la diferencia
alegada, entre el salario fijo devengado por el trabajador y el salario mnimo decretado
por el Ejecutivo Nacional.
Tambin neg los salarios integrales alegados por el trabajador, as como
rechaz la forma de clculo empleada por ste, para establecer lo adeudado por
antigedad, sealando que el salario base de clculo para este concepto, debe ser el
integral del mes respectivo y no el promedio anual.
De igual manera, neg el monto reclamado por utilidades fraccionadas, as
como adeudar cantidad alguna por concepto de domingos trabajados.
Finalmente, aleg el pago de las utilidades correspondientes al ao 2009,
reclamadas por el accionante.

Ahora bien, la Sala de seguidas, procede a establecer los lmites en los que
qued planteada la controversia, constatando que de la lectura de los alegatos de
ambas partes se observa que constituyen hechos controvertidos, el horario de trabajo,
el modo de clculo para la distribucin del porcentaje sobre el consumo, el salario a
partir del 1 de mayo del 2006, la existencia de algn convenio en el que se pactara el
pago de un monto fijo, que incluyera los elementos salariales de naturaleza variable y
la procedencia de los conceptos reclamados.
En el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte accionada demostrar el horario,
el modo de clculo para la distribucin del porcentaje sobre el consumo, el salario a
partir del 1 de mayo de 2006 y la existencia de algn convenio en el que se hubiese
acordado la forma de pago de los mencionados elementos salariales variables.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al anlisis del
material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el
artculo 10 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y tomando en consideracin lo
dispuesto por el artculo 72 eiusdem.
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
Original de carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso Garca Dvila,
cursante al folio 13 de la primera pieza del expediente, dirigida a la empresa
demandada. A dicha documental no se le otorga valor probatorio por cuanto versa
sobre hechos no controvertidos como la fecha y la forma de terminacin de la relacin
laboral y el cargo desempeado por el mismo.
Copia fotosttica de reclamo efectuado por diversos ciudadanos, entre ellos
el accionante, cursante a los folios 14 y 15 de la pieza 1 del expediente y 2 al 7 del
cuaderno de recaudos N 1, ante la Inspectora del Trabajo del Este del rea
Metropolitana de Caracas, as como actuaciones sustanciadas ante la referida instancia
administrativa, correspondientes al expediente N 027-08-03-04184 (RC), relativas a la
realizacin de varias reuniones conciliatorias en las que no particip el trabajador,

documentales que se desechan del controvertido por cuanto nada aportan a la

resolucin de lo pretendido.
Originales, copias fotostticas y al carbn de recibos de pago de utilidades
efectuados al actor por la demandada, cursantes a los folios 17 al 21 de la primera
pieza del expediente y 9 al 15 del cuaderno de recaudos N 1, correspondientes a los
aos 1997, 1998, 1999, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de las que
se observa el pago del referido concepto a razn de 30 das durante los aos 1997 al
1999, a razn de 38 das durante los aos 2002 al 2004, a razn de 40 das para los
aos 2005 al 2008 y 45 das en el ao 2009, documentales que quedaron reconocidas
en ausencia de impugnacin, y se valoran conforme al artculo 78 de la legislacin
adjetiva laboral.
Copias fotostticas y al carbn de recibos de pago de vacaciones y bonos
vacacionales otorgados y cancelados al actor, cursantes a los folios 18 y 19 de la
primera pieza del expediente, as como 10 y 11 del cuaderno de recaudos N 1,
correspondientes a los perodos 2000-2001 y 2001-2002, de los cuales se constata el
disfrute de 20 y 21 das de vacaciones, as como la cancelacin de 12 y 13 das por
bono vacacional, respectivamente, documentales que no fueron impugnadas por la
parte a quien se le oponen, razn por la cual se les otorga valor probatorio, de
conformidad con lo establecido en el artculo 68 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo.
Documentales que rielan a los folios 23 al 25 de la primera pieza del
expediente, las mismas fueron desconocidas e impugnadas por la parte a quien le
fueron opuestas; asimismo, la sala observa que carecen de autora, motivos por los
que son desechadas.
Copia fotosttica de pacto de tasacin de salarios, cursante al folio 8 del
cuaderno de recaudos N 1 y al folio 16 de la primera pieza del expediente, suscrito por
el ciudadano Jos Rodrgues Ferreira, en su carcter de Director Gerente de la
sociedad de comercio Inversiones 24836, C.A. y el ciudadano Alonso Garca Dvila, en
fecha 15 de junio de 2001, documental que al no ser impugnada se le otorga valor
probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, evidencindose que el trabajador se comprometi a prestar
servicios como Ayudante de Barman, en un horario rotativo mixto, cuya duracin est

prevista en el artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo, siendo su da de descanso el

jueves. Asimismo, se observa, que por la naturaleza variable de la remuneracin del
trabajador, las partes acordaron una tasacin de salario diario de diez mil bolvares sin
cntimos (Bs. 10.000,00) (actualmente BsF. 10,00), conformada por el monto de siete
mil quinientos sin cntimos (Bs. 7.500,00) (actuales BsF. 7,50), equivalente a 10%
sobre el consumo y salario bsico y por concepto de estimacin de propina, dos mil
quinientos bolvares sin cntimos (Bs. 2.500,00).
Copia al carbn de recibo de pago por prestacin del servicio del actor,
cursante al folio 15 del cuaderno de recaudos N 1, del que se observa el pago del
salario semanal, bono nocturno, das descanso y deducciones por concepto de seguro
social, paro forzoso y poltica habitacional, correspondiente al perodo 07 de febrero de
2010 al 13 de febrero del mismo ao y copia simple de recibo de pago de utilidades del
ao 2009; los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo, reflejndose el pago de lo siguiente:
Periodo de Pago

Conceptos

07-02-2010 al 13- Sueldo

02-2010
Da de descanso

TOTAL

Das

Monto

BsF. 113,28

BsF. 18,88

Domingo

BsF. 28,32

Bono nocturno

BsF. 9,12
BsF. 169,6

Copias al carbn de recibos de pago por prestacin del servicio del actor,
cursantes a los folios 17 al 28 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1. Los cuales
no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; observndose de
los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al ao 2005, los cuales
fueron admitidos, no obstante se aprecia dicha prueba respecto a que no le fueron
cancelados de forma adicional los das domingos laborados durante ese lapso, hecho
que s result controvertido.

Originales y copias al carbn de recibos de pago por servicios prestados

como Ayudante de Barman, cursantes a los folios 30 al 34 y sus vueltos del cuaderno
de recaudos N 1, suscritos por el ciudadano Alonso Garca Dvila. Los cuales no
fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; observndose de
los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al perodo 01 de enero del
2006 al 30 de abril del mismo ao, los cuales fueron admitidos, no obstante se aprecia
dicha prueba, pues de ella se constata que no le fueron cancelados al accionante de
forma adicional los das domingos laborados.
Originales y copias al carbn de recibos de pago por servicios prestados por
el accionante, cursantes a los folios 34 al 75 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N
1, suscritos por el demandante, los que en virtud de no haber sido impugnados, se
tienen como documentos privados reconocidos, y se valoran conforme a lo dispuesto
en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, de los que se constata el
pago de salarios semanales, bonos nocturnos, das feriados o domingos, das de
descanso, con la deduccin que corresponde al Seguro Social, Seguro de Paro
Forzoso y Ley de Poltica Habitacional, desde el 30 de abril de 2006 hasta el 03 enero
de 2009, detallndose seguidamente las asignaciones que percibi:
Periodo de Pago

Sueldo

Bono
Nocturno

Da Feriado

Da de
Descanso

TOTAL

7 das
30-04-2006 al 0605-2006
07-05-2006 al 1305-2006
14-05-2006 al 2005-2006
21-05-2006 al 2705-2006
28-05-2006 al 0306-2006
04-06-2006 al 1006-2006
11-06-2006 al 1706-2006
18-06-2006 al 2406-2006
25-06-2006 al 01-

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

69.230,7

58.608,69

10.622,01

58.608,69

10.622,01

8.372,67

77.603,37
69.230,7

07-2006
15 das
02-07-2006 al 1307-2006

129.322,00

129.322,00

6 das
13-08-2006 al 1908-2006
20-08-2006 al 2608-2006
27-08-2006 al 0209-2006
03-09-2006 al 0909-2006
10-09-2006 al 1609-2006
17-09-2006 al 2309-2006
24-09-2006 al 3009-2006
01-10-2006 al 0710-2006
08-10-2006 al 1410-2006
15-10-2006 al 2110-2006
29-10-2006 al 0411-2006
05-11-2006 al 1102-2006
22-10-2006 al 2810-2006
26-11-2006 al 0212-2006
12-11-2006 al 1811-2006
19-11-2006 al 2511-2006
03-12-2006 al 0912-2006
10-12-2006 al 1612-2006
24-12-2006 al 3012-2006
14-01-2007 al 2001-2007

50.236,02

10.621,98

8.372,67

69.230,67

50.236,02

10.621,98

8.372,67

69.230,67

50.236,02

7.081,32

8.372,67

65.690,01

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

98.621,47

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

10.999,93

21-01-2007 al 2701-2007
31-12-2006 al 0601-2007
07-01-2007 al 1301-2007
11-02-2007 al 1702-2007
18-02-2007 al 2402-2007
28-01-2007 al 0302-2007
25-02-2007 al 0303-2007
04-03-2007 al 1003-2007
11-03-2007 al 1703-2007
18-03-2007 al 2403-2007
25-03-2007 al 3103-2007
01-04-2007 al 0704-2007
08-04-2007 al 1404-2007
15-04-2007 al 2104-2007
22-04-2007 al 2804-2007
29-04-2007 al 0505-2007
06-05-2007 al 1205-2007
13-05-2007 al 1905-2007
20-05-2007 al 2605-2007
27-05-2007 al 0206-2007
03-06-2007 al 0906-2007
10-06-2007 al 1606-2007
17-06-2007 al 23-

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

8.851,65

10.999,98

85.851,21

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

8.851,65

10.999,98

85.851,21

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

65.999,58

10.621,98

10.999,98

98.621,47

65.999,58

10.621,98

10.999,98

87.621,54

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

8.851,65

13.199,92

101.251,09

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

10.999,93

06-2007
24-06-2007 al 3006-2007
01-07-2007 al 0707-2007
08-07-2007 al 1407-2007
15-07-2007 al 2107-2007
22-07-2007 al 2807-2007
29-07-2007 al 0408-2007
05-08-2007 al 1108-2007
12-08-2007 al 1808-2007
19-08-2007 al 2508-2007
26-08-2007 al 0109-2007
30-09-2007 al 0610-2007
07-10-2007 al 1310-2007
14-10-2007 al 2010-2007
21-10-2007 al 2710-2007
28-10-2007 al 0311-2007
04-11-2007 al 1011-2007
11-11-2007 al 1711-2007
18-11-2007 al 2411-2007
25-11-2007 al 0112-2007
02-12-2007 al 0812-2007
09-12-2007 al 1512-2007
16-12-2007 al 2212-2007

79.199,52

10.621,98

13.199,92

13.199,92

116.221,34

79.199,52

8.851,65

13.199,92

13.199,92

114.451,01

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

7.081,32

13.199,92

99,480,76

79.199,52

10.621,98

13.199,92

116.221,34

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

7.081,32

13.199,92

99,480,76

79.199,52

10.621,98

13.199,92

116.221,34

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

8.851,65

13.199,92

101.251,09

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

79.199,52

10.621,98

13.199,92

103.021,42

13.199,92

13.199,92

23-12-2007 al 2912-2007
30-12-2007 al 0501-2008
06-01-2008 al 1201-2008
13-01-2008 al 1901-2008
20-01-2008 al 2601-2008
27-01-2008 al 0202-2008
03-02-2008 al 0902-2008
10-02-2008 al 1602-2008
17-02-2008 al 2302-2008
24-02-2008 al 0103-2008
16-03-2008 al 2203-2008
23-03-2008 al 2903-2008
02-03-2008 al 0803-2008
09-03-2008 al 1503-2008
20-04-2008 al 2604-2008
13-04-2008 al 1904-2008
30-03-2008 al 0504-2008
06-04-2008 al 1204-2008
11-05-2008 al 1705-2008
18-05-2008 al 2405-2008
27-04-2008 al 0305-2008
04-05-2008 al 1005-2008
25-05-2008 al 31-

79.199,52

10.621,98

13.199,92

13.199,92

116.221,34

79,20

10,62

13,20

13,20

116,22

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

8,85

13,20

101,25

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

116,22

79,20

10,62

13,20

103,02

79,20

10,62

13,20

103,02

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

79,20

10,62

13,20

116,22

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

7,08

17,16

127,2

13,20

13,20

05-2008
29-06-2008 al 0507-2008
06-07-2008 al 1207-2008
13-07-2008 al 1907-2008
20-07-2008 al 2607-2008
27-07-2008 al 0208-2008
03-08-2008 al 0908-2008
10-08-2008 al 1608-2008
17-08-2008 al 2308-2008
24-08-2008 al 3008-2008
31-08-2008 al 0609-2008
07-09-2008 al 1309-2008
14-09-2008 al 2009-2008
21-09-2008 al 2709-2008
28-09-2008 al 0410-2008
05-10-2008 al 1110-2008
12-10-2008 al 1810-2008
19-10-2008 al 2510-2008
26-10-2008 al 0111-2008
02-11-2008 al 0811-2008
09-11-2008 al 1511-2008
16-11-2008 al 2211-2008
23-11-2008 al 2911-2008

102,96

10,62

102,96

17,16

17,16

147,9

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

147,9

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

8,85

17,16

154,71

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

17,16

25,74

30-11-2008 al 0612-2008
07-12-2008 al 1312-2008
14-12-2008 al 2012-2008
21-12-2008 al 2712-2008
28-12-2008 al 0301-2009

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

10,62

17,16

131,18

102,96

8,85

17,16

154,71

102,96

8,85

17,16

128,97

25,74

Copias simples de recibos de pago por prestacin del servicio del actor,
cursantes a los folios 77 al 153 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1, los cuales
no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; evidencindose de
los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al perodo 05 de
septiembre de 1999 al 13 de noviembre de 2004, los cuales fueron admitidos; no
obstante se aprecia dicha prueba a fin de verificar que no le fueron cancelados de
forma adicional los das domingos laborados.
Copias al carbn de recibos de pago por prestacin del servicio del
demandante, cursantes a los folios 155 al 171 y sus vueltos del cuaderno de recaudos
N 1, los que no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo;
aprecindose de los mismos el pago de salarios semanales, bonos nocturnos, das
feriados, das domingos y deducciones por concepto de seguro social, paro forzoso y
poltica habitacional, correspondientes al perodo 04 de enero de 2009 al 06 de febrero
de 2010, los cuales se detallan seguidamente:
Periodo de
Pago

Sueldo

Bono
Da
Da
Da de
Domingos
TOTAL
Nocturno Feriado
pendiente Descanso

6 das
04-01-2009 al
10-01-2009
11-01-2009 al
17-01-2009
18-01-2009 al
24-01-2009

102,96
102,96
102,96

8,85

17,16

128,97

10,62

17,16

130,74

10,62

17,16

130,74

25-01-2009 al
31-01-2009
01-02-2009 al
07-02-2009
08-02-2009 al
14-02-2009
15-02-2009 al
21-02-2009
22-02-2009 al
28-02-2009
01-03-2009 al
07-03-2009
08-03-2009 al
14-03-2009
15-03-2009 al
21-03-2009
22-03-2009 al
28-03-2009
29-03-2009 al
04-04-2009
05-04-2009 al
11-04-2009
12-04-2009 al
18-04-2009
19-04-2009 al
25-05-2009
26-04-2009 al
02-05-2009
03-05-2009 al
09-05-2009
10-05-2009 al
16-05-2009
17-05-2009 al
23-05-2009
24-05-2009 al
30-05-2009
31-05-2009 al
06-06-2009
07-06-2009 al
13-06-2009
14-06-2009 al
20-06-2009
21-06-2009 al
27-06-2009
28-06-2009 al

102,96
102,96
102,96
102,96
102,96
102,96

10,62
25,74

10,62

25,74

10,62
8,85

25,74

10,62

25,74

10,62

17,16

130,74

17,16

156,48

17,16

156,48

17,16

128,97

17,16

156,48

17,16

156,48

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

7,08

25,74

17,16

152,94

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

10,62

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

182,24

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

25,74

04-07-2009
05-07-2009 al
11-07-2009
12-07-2009 al
18-07-2009
19-07-2009 al
25-07-2009
26-07-2009 al
01-08-2009
02-08-2009 al
08-08-2009
09-08-2009 al
15-08-2009
16-08-2009 al
22-08-2009
23-08-2009 al
29-08-2009
27-09-2009 al
03-10-2009
04-10-2009 al
10-10-2009
11-10-2009 al
17-10-2009
18-10-2009 al
24-10-2009
25-10-2009 al
31-10-2009
01-11-2009 al
07-11-2009
08-11-2009 al
14-11-2009
15-11-2009 al
21-11-2009
22-11-2009 al
28-11-2009
29-11-2009 al
05-12-2009
06-12-2009 al
12-12-2009
13-12-2009 al
19-12-2009
20-12-2009 al
26-12-2009
27-12-2009 al
02-01-2010

102,96

9,88

17,16

130

102,96

10,64

17,16

165,09

102,96

10,64

25,74

17,16

182,24

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

102,96

10,64

25,74

17,16

156,48

113,28

6,08

18,88

138,24

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

199,44

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

8,36

18,88

140,52

113,28

10,64

28,32

18,88

190

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

9,12

28,32

18,88

169,6

25,74
25,74

28,32

8,58

18,88

03-01-2010 al
09-01-2010
10-01-2010 al
16-01-2010
17-01-2010 al
23-01-2010
24-01-2010 al
30-01-2010
31-01-2010 al
06-02-2010

113,28

9,12

28,32

18,88

169,6

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

10,64

28,32

18,88

171,12

113,28

9,12

28,32

18,88

169,6

113,28

9,12

18,88

141,28

Prueba de exhibicin documental

Solicit la exhibicin del convenio suscrito con el empleador en fecha 15 de
junio de 2001 y de los recibos de pago de utilidades producidos por la parte
promovente en copias, marcados D, E, F, H, J, K y L, correspondientes a los
aos 1997 al 2005. En la oportunidad de evacuacin de la prueba, la parte actora
reconoci el convenio con el actor relativo a la tasacin de salarios producto del 10%
sobre el consumo, de conformidad con lo previsto en el artculo 134 de la Ley Orgnica
del Trabajo y las propinas, as como que el salario diario para la fecha fue de diez mil
bolvares exactos (Bs. 10.000,00) (actuales BsF. 10,00), que correspondan al 10% del
consumo y el salario bsico por siete mil quinientos bolvares exactos (Bs.7.500,00)
(actuales BsF. 7,50) y, por concepto de propina la cantidad de dos mil quinientos
bolvares exactos (Bs.2.500,00) (BsF. 2,50). Respecto a los recibos de pago por
concepto de utilidades, adujo que fueron igualmente producidos en original por la
empresa. Con relacin a tales documentales ya esta Sala emiti pronunciamiento,
razn por la cual se ratifica el valor probatorio otorgado.
Prueba testimonial.
Promovi la testimonial de los ciudadanos Elio Mndez y Rubn Vsquez,
quienes no comparecieron en la oportunidad fijada, motivo por el cual esta Sala no
tiene nada que apreciar.
Prueba de informes.

Requiri la prueba de informes a la Inspectora del Trabajo del Este del rea
Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliacin y al Servicio
Nacional Integrado de Administracin Tributaria.
De las resultas de la prueba solicitada a la Inspectora del Trabajo del Este
del rea Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliacin,
cursante a los folios 339 al 345 y 355 al 365 de la pieza N 1 del expediente, se
desprende que el actor, conjuntamente con otras personas intentaron reclamo por las
condiciones y normas del trabajo, as como derechos colectivos en contra de la
accionada, prueba que nada aporta a la solucin de la controversia.
De la informacin suministrada por el Servicio Nacional Integrado de
Administracin Tributaria, cursante a los folios 318 al 338 de la pieza N 1 del
expediente, se evidencian planillas de declaracin del impuesto sobre la renta de la
accionada Inversiones 24836, C.A. (Restaurante Lee Hamilton Steak House), la cual se
desecha en virtud de que esta prueba no coadyuva a la solucin del conflicto.
Prueba de inspeccin judicial en la sede de la empresa accionada,
promovida por la parte actora, cuya admisin fue negada por el Juzgado a quo, razn
por la cual nada hay que apreciar al respecto.
Pruebas de la parte demandada
Documentales:
Carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso Garca Dvila, cursante
al folio 59 de la primera pieza del expediente, que al haber sido igualmente promovida
por la parte actora, ya fue debidamente valorada por esta Sala, razn por la cual se da
por reproducido el valor probatorio que le fuera otorgado anteriormente.
Copia del Libro de la Convencin Colectiva por Rama de Actividad, cursante
a los folios 60 al 77 de la primera pieza del expediente, en la que aparece una
Resolucin de fecha 29 de septiembre de 1998, a la cual se le otorga valor probatorio
por tratarse de un documento pblico administrativo; en la que consta que el Sindicato
nico de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito
Federal y estado Miranda, la Federacin de Trabajadores Hoteleros y Similares de

Venezuela, la Federacin Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y estado

Miranda y la Cmara Nacional de Restaurantes (CANARES), solicitan el depsito de la
referida Convencin en fecha 25 de marzo de 1998.
Convencin Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Nacional de
Trabajadores Hoteleros, Tursticos, Alimentacin, Similares Conexos y Afines de
Venezuela y el Sindicato nico de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares
y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cmara Nacional de Restaurantes
(CANARES), en representacin de sus empresas afiliadas entre las cuales se
encuentra la demandada, cursante a los folios 78 al 94 de la primera pieza del
expediente. En relacin a esta documental, cabe sealar que por su naturaleza
normativa, forma parte del derecho que es conocido por el Juez en atencin al
principio iura novit curia, razn por la cual no es objeto de prueba.
Estados de cuenta de Fideicomiso del Banco Venezuela, cursantes a los
folios 95 al 96 de la primera pieza del expediente, dichas documentales emanan de un
tercero y no fueron ratificadas en el presente juicio, por lo cual se desechan del
proceso, conforme a lo previsto en el artculo 79 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo.
Carta suscrita por el demandante y sus anexos, cursantes a los folios 97 al
99 de la primera pieza del expediente, la cual fue emitida en fecha 21 de abril de 2003
y est dirigida al Banco de Venezuela, Departamento de Fideicomiso, mediante la cual
el actor, solicit anticipo del 75% de sus prestaciones sociales, incluyendo los intereses
generados; se observa que se requiri la ratificacin de la misma, a travs de la prueba
de informe dirigida al BANCO DE VENEZUELA, en tal sentido se proceder a su
anlisis conjuntamente con la referida prueba.
Originales de recibos de pago de liquidacin de vacaciones y bonos
vacacionales, correspondientes a los perodos 1997-1998; 2000-2001; 2001-2002;
2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009,
cursantes a los folios 100 al 119, de la primera pieza del expediente, a lo cuales se les
otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, observndose de los mismos que el demandante disfrut las
vacaciones y cobr los bonos vacacionales correspondientes a los perodos antes
sealados, los cuales se detallan a continuacin:

Das
Periodo
Das
Das de
Adicionales Das Bono
de
Contrato TOTAL
Vacaciones de
Vacacional
Pago
Colectivo
Vacaciones
15 das
2 das
9 das
2 das
27-0597 al
27-0598
27-052000 al
27-052001
27-052001 al
21-052002
27-052002 al
27-052003
27-052003 al
27-052004
27-052004 al
27-052005
27-052005 al
27-052006
27-052006 al
27-052007
27-052007 al
27-052008
27-05-

49.995,00

15 das

6.666,00

29.997,00

6.666,00

5 das

12 das

2 das

120.000,00

20.000

13 das

2 das

169.000,00

26.000,00

14 das

2 das

210.000,00

30.000,00

15 das

2 das

225.000,00

30.000,00

16 das

2 das

288.000,00

36.000,00

17 das

4 das

150.000,00 50.000,00
15 das

6 das

195.000,00 78.000,00
15 das

7 das

225.000,00 105.000,00
15 das

8 das

225.000,00 120.000,00
15 das

9 das

270.000,00 162.000,00
15 das

10 das

300.000,00 2000.000,00 340.000,00

29 das
725.000,00

80.000,00

93.324,00

340.000,00

468.000,00

570.000,00

600.000,00

756.000,00

920.000,00

17 das
425.000,00

31 das

18 das

868,00

504,00

31 das

19 das

1.150.000,00

1.372,00
2.000,00

2008 al
27-052009

1.240,00

760,00

Originales de recibos de pago por concepto de utilidades emanadas de la

empresa accionada y suscritos por el demandante, los cuales cursan a los folios 120 al
124, correspondientes a los aos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007,
2008 y 2009. Los cuales no fueron impugnados. En relacin a los recibos de los aos
2002 al 2008, esta Sala ya emiti pronunciamiento al valorar las pruebas documentales
promovidas por la parte actora, razn por la que se da por reproducido el valor
probatorio que les fue otorgado. Ahora bien, a los recibos de los aos 2000, 2001 y
2009, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artculo 78
de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, evidencindose que el trabajador percibi por
este concepto el pago de 30, 38 y 45 das de salario, respectivamente; las cantidades
pagadas se sealan a continuacin:
Periodo de Pago
01-01-2000 al 3112-2000
01-01-2001 al 3112-2001
01-01-2009 al 3112-2009
TOTAL

Das de Utilidades
30 das
292.500,00
38 das
494.000,00
45 das
1.800,00
Bs.F. 2.586,5

Originales de recibos de pago de salario, insertos a los folios 125 al 154 de

la primera pieza del expediente, los cuales ya fueron valorados por esta Sala
precedentemente.
De la Prueba de Informe:

Al Banco de Venezuela, Banco Universal, cuyas resultas cursan a los folios

296 al 315 de la pieza 1 del expediente, por lo que con base en lo establecido en el

artculo 10 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio,

desprendindose de la misma anexos de los movimientos correspondientes al
fideicomiso signado con el Nro. 4782, perteneciente al actor, as como los abonos
efectuados por la empresa Inversiones 24836, C.A., los adelantos realizados por el
demandante desde enero del ao 2002 hasta julio del ao 2010, los prstamos
especiales de anticipos especiales y el saldo neto al 31 de diciembre del ao 2010, por
la cantidad de BsF. 3.761,19, los prstamos y anticipos sern detallados seguidamente:

Ejercicio
01-01-2003 al 3006-2003
01-01-2005 al 3006-2005
01-01-2006 al 3006-2006
01-07-2007 al 3112-2007
01-07-2008 al 3112-2008

Monto de
anticipos
Bs.
1.804.000,00
Bs.
3.204.000,00
Bs.
4.164.000,00

Abono por
amortizacin de
anticipos

Bs. 3.204.000,00

Bs. 5.114.000,00Bs. 4.164.000,00

Bs. 1.700,00

Bs. 4.164.000,00

En la oportunidad de la celebracin de la audiencia de juicio la parte

accionante, consign copia certificada de expediente administrativo, llevado por ante la
Inspectora del Trabajo, cursante a los folios 360 al 390 de la pieza 1 del expediente,
aprecia la Sala que dicho documento pblico administrativo no fue promovido en la
oportunidad legal, conforme a lo dispuesto en el artculo 73 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, motivo por el cual esta Sala no procede a su valoracin.
Ahora bien, una vez realizado el anlisis probatorio y considerando que los
hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: el horario de trabajo, el
salario a partir del 1 de mayo de 2006, la forma de clculo para la distribucin del
porcentaje sobre el consumo y la procedencia de los conceptos reclamados, se
procede de seguidas al establecimiento de los hechos.
Con relacin a la jornada que cumpla el ciudadano Alonso Garca Dvila,
constituye un hecho admitido que laboraba de lunes a domingo, teniendo como da de

descanso semanal el jueves; no obstante, el horario durante el cual prestaba sus

servicios, s se trata de un hecho controvertido. Ahora bien, en los recibos de pago que
fueron promovidos por ambas partes se indica como horario laborado el siguiente: 12
m. a 3:30 p.m. y de 8:00 p.m a 11:30 p.m, el cual coincide con el alegado por la
empresa accionada, en este sentido, considerando que es la nica prueba al respecto,
se establece que ese era el horario de trabajo, equivalente a 7 horas por da, de las
cuales 3:30 horas eran nocturnas, as como que la jornada, conforme a lo previsto en el
artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo, era mixta, pues comprenda perodos de
trabajo diurnos y nocturnos, sin que stos ltimos sobrepasaran las cuatro (4) horas en
la noche. Siendo as no corresponde al trabajador el pago del bono nocturno, pues
ste est previsto para el caso de jornada nocturna, no obstante, del anlisis de los
recibos de pago promovidos se observa que tal recargo le era cancelado al trabajador,
razn por la cual deber tomarse como un elemento del salario.
Ahora bien, el punto central de la controversia lo constituye el salario base
para el clculo de los conceptos reclamados por el demandante a partir del 1 de mayo
de 2006, pues ste alega que debe tomarse como parte fija del salario el equivalente al
salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional ms la parte variable, cuyos totales
seala en el libelo de la demanda, pero que calcula totalizando lo percibido por
concepto de porcentaje sobre el consumo y las propinas recibidas; mientras que la
empresa accionada niega los salarios indicados por el actor sealando que las partes
convinieron un salario de monto fijo, que inclua la parte fija y la variable.
Ahora bien, el artculo 134 de la Ley Orgnica del Trabajo dispone que:
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un
porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computar en el salario, en la
proporcin que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la
costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso
local, se considerar formando parte del salario un valor que para l
representa el derecho a percibirlas, el cual se estimar por convencin
colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el
patrono y el trabajador la estimacin se har por decisin judicial.
La citada norma dispone que en los establecimientos en los que se cobre al
cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo deber computarse
en el salario, en la proporcin que corresponda, segn lo convenido, la costumbre o el

uso. Tambin se indica que si el trabajador percibiera propinas, deber estimarse un

monto que represente el valor del derecho a recibirlas, el cual deber considerarse
salario y podr estimarse en convenciones colectivas o por acuerdo entre las partes,
pero en caso de que esto no se cumpla y exista desacuerdo entre patrono y trabajador
deber hacerse mediante estimacin judicial.
En cuanto al porcentaje sobre el consumo, resulta un hecho admitido que la
empresa lo cobraba a sus clientes y que mediante un sistema de puntos lo distribua
entre sus empleados, no obstante, como ya se indic en esta sentencia al aludirse a los
alegatos de las partes, existe una diferencia entre los mtodos afirmados por stas, sin
embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo, al haber contradicho el patrono este hecho, alegando uno nuevo, constituido
por una forma distinta de clculo, deba probarlo, por cuanto al haber sido negado de
forma relativa, se le traslad la carga de la prueba. As las cosas, se tiene por cierto
que, al actor le correspondan dos puntos diarios por las ventas tanto del saln como
del bar, cuyo valor se estableca diariamente, dividiendo la cantidad percibida por este
concepto entre el nmero de puntos asignados a los trabajadores presentes, para
obtener el valor individual del punto y luego se multiplicaba el resultado por el nmero
de puntos que le tocaban a cada trabajador. Establecido lo anterior, se entiende que
por mandato legal, el monto que corresponda al trabajador por porcentaje sobre el
consumo deba ser incorporado o sumado a la porcin salarial fija que perciba el
trabajador; no obstante, la accionada aleg que el actor reciba un monto fijo de
manera semanal, que inclua este elemento salarial de naturaleza variable, sin
embargo, a pesar que de los recibos de pagos valorados se evidencia que
efectivamente al trabajador se le cancelaba semanalmente un monto fijo, no est
previsto as en la Convencin Colectiva de Trabajo depositada en el Ministerio del
Trabajo en el ao 2003, cuya vigencia se previ de 3 aos, pero que al no haber sido
sustituida por otra, sigue teniendo vigencia, de conformidad con lo previsto en el
artculo 558 de la Ley Orgnica del Trabajo, ni tampoco se demostr que as hubiese
sido pactado entre las partes, razn por la cual, se concluye que lo correspondiente a
dicho concepto debe adicionrsele a la porcin fija del salario que deveng el
trabajador cada mes, desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2010, en
consecuencia no pueden tomarse como ciertas las cantidades alegadas por el
demandante en su libelo, por cuanto son sumas totales que incluyen el total de las
propinas que alega haber percibido ms lo correspondiente al porcentaje por consumo,
lo que no resulta correcto, pues est adicionando lo percibido por propinas de los

clientes, que no constituye salario, ya que lo que la ley especial prev como salario es
la estimacin por las partes o de forma judicial, del derecho a percibirlas. Razn por la
cual se ordena la realizacin de una experticia complementaria del fallo, a los efectos
de que el perito que sea designado establezca el monto mensual que percibi el
trabajador por este concepto, tomando en consideracin el monto facturado al mes por
la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de sta, estando
la accionada en la obligacin de suministrarle los documentos mencionados y cualquier
otro que el experto considere idneo para calcular lo correspondiente a este concepto.
En cuanto a la propina, como ya se indic, debe considerarse parte del
salario la estimacin del derecho a percibirlas realizada por las partes ya sea en
convencin colectiva o contrato individual o en su defecto de manera judicial. En el
presente caso, en la Convencin Colectiva suscrita por la Cmara Nacional de
Restaurantes, de la cual forma parte la empresa demandada, en la Clusula Trigsima
Quinta se estima este derecho en la cantidad de ciento cincuenta bolvares diarios (Bs.
150,00), luego de la reconversin dicha cantidad equivale a Bs. 0,15, los cuales se
entiende que forman parte del salario diario a partir del 1 de mayo de 2006 hasta el 12
de febrero de 2012, fecha a partir de la cual es que se encuentra controvertido el
salario.
Reclama la parte actora a partir de enero del ao 2005, el pago de una
diferencia salarial derivada de que la porcin fija del salario que deveng era
inferior al salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, resulta
indispensable aludir a lo previsto en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, el
cual dispone:
Artculo 129.- El salario se estipular libremente, pero en ningn caso
podr ser menor que el fijado como mnimo por la autoridad competente y
conforme a lo previsto por la Ley.
El precepto legal transcrito consagra el deber del patrono de garantizar
que el salario devengado por el trabajador nunca sea inferior al salario mnimo
fijado por la autoridad competente.
Ahora bien, dicha norma al aludir al salario no hace distincin ni salvedad
alguna, y es un aforismo jurdico que donde no distingue el legislador no debe hacerlo

el intrprete, cuya aplicacin resulta pertinente en este caso, puesto que, al no hacer
diferencia la norma entre salario fijo, variable o mixto, debe entenderse que no cabe la
diferenciacin, y esto puede atender a que cualquier elemento que tenga naturaleza
salarial, en virtud de que sus caractersticas encuadran en la definicin contenida en el
artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo o porque as haya sido denominado por la
propia Ley, que sea percibido por el trabajador, debe tomarse en consideracin a los
fines de comparar el monto total devengado con el salario mnimo establecido por la
autoridad competente, pues en su totalidad cumple con el fin social de permitir al
trabajador y a su familia una existencia digna, que aplicando el mtodo teleolgico de
interpretacin se infiere que es lo que persigue el legislador que sea garantizado con la
previsin contenida en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo.
En este sentido se pronunci esta Sala de Casacin Social, en
sentencia dictada el 10 de junio de 2013 (caso: Marcial Antonio Navarro Delgado vs
Representaciones Andover de Venezuela, C.A.), en la que se resolvi sin lugar la
denuncia analizada, pues se consider que, al haber declarado improcedente el ad
quem el pago del salario mnimo desde el inicio hasta la fecha de finalizacin de la
relacin laboral, no incurri en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como se
apreci de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario variable
conformado por comisiones y otras percepciones de carcter laboral, adems que el
monto por comisiones devengadas en cada mes de prestacin de servicios, era
superior al salario mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional. La citada decisin de la
Sala, fue ratificada en sentencia de fecha 17 de diciembre del mismo ao, con votos
salvados de los Magistrados Dr. Luis Eduardo Franceschi y Dra. Sonia Coromoto Arias
Palacios, (caso Mayra Alejandra Aanguren Pelez vs Representaciones Venuscol,
C.A.); cambindose el criterio sentado en sentencia proferida el 01 de octubre de
2009 en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A.
No obstante lo sealado anteriormente, advierte la Sala que, por cuanto
la fecha en la que fue dictada la sentencia recurrida -10 de octubre de 2011-, fue
anterior a la fecha en la que fue publicada la decisin que estableci un nuevo
criterio respecto a que en los casos de salario mixto, deber tomarse ste en su
integridad a los fines de verificar si se cumple con el deber de garantizar que no
sea inferior al salario mnimo fijado por la autoridad competente, segn lo
dispuesto en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, no le resulta aplicable
ste, sino el sentado en la decisin de fecha 01 de octubre de 2009, en el caso: Carlos

Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A., segn el cual, en los supuestos de

salario mixto, la porcin fija del mismo, no puede ser inferior al salario mnimo
decretado por el Ejecutivo Nacional, ello en aplicacin del principio de expectativa
plausible, conforme al cual el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se
originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las que se originen tras su
establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurdica y evitar una grave
alteracin del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del rgimen en
vigor para el momento en que se produjeron los hechos.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colacin lo sealado por
esta Sala, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 (caso: Joselyn Elena Vargas vs
Represtentaciones Venuscol, C.A.), respecto a la aplicacin temporal del criterio
sentado en la sentencia del 1 de octubre de 2009 ya citada, en la que se indic:
Ahora, carece de fundamento jurdico el argumento de ser la
interpretacin del artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo realizada
por la Sala posterior a la terminacin de la relacin de trabajo, pues, el
criterio en cuestin es el primero y nico establecido por esta Sala, por lo
que no exista otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una
expectativa plausible, no se trata pues de la sustitucin de un criterio
jurisprudencial por otro, sino de la interpretacin de una norma realizada
por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.
En ese orden, se debe aclarar, en relacin con la costumbre, que ella
consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una
colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal
sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye
una prctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es
contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las
prcticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o
manera como han venido interpretando alguna disposicin legal.
De manera que, no poda la Alzada dejar de aplicar la doctrina
jurisprudencial de esta Sala sin infringir el artculo 129 de la Ley Orgnica
del Trabajo, aplicable ratione temporis.
Segn lo sealado en la sentencia de la Sala transcrita supra, el criterio
sentado en la decisin del 1 de octubre de 2009 ya mencionada, al contener la primera
interpretacin realizada por sta del artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, era el
nico pronunciamiento existente al respecto y por tanto, al no estar sustituyendo uno

previo que hubiese creado una expectativa plausible, resulta aplicable incluso a
relaciones laborales terminadas con anterioridad a la fecha de la publicacin del fallo
que lo contiene.
Ahora bien, en el presente caso, el demandante devengaba un salario
mixto, cuya porcin fija no superaba el salario mnimo establecido por el
Ejecutivo Nacional, segn qued establecido del anlisis de los recibos de pago
promovidos, razn por la cual, se considera procedente el reclamo por diferencia
salarial planteado por el accionante desde enero de 2005 hasta febrero de 2010 ;
dicha diferencia deber ser establecida mediante experticia complementaria del fallo,
para lo cual, el perito tomar en consideracin la porcin fija del salario que devengaba
el trabajador, durante el referido perodo, segn fue reflejado al analizarse dichas
documentales y lo alegado por el demandante hasta el 31 de abril de 2006, fecha hasta
la cual fue admitido el salario alegado por ste y los salarios mnimos que fueron
decretados por el Ejecutivo Nacional durante el mismo, los cuales se reflejan
seguidamente:
AO

2005

2006

MES
SALARIO MNIMO
Enero
Bs. 405,00
Febrero
Bs. 405,00
Marzo
Bs. 405,00
Abril
Bs. 405,00
Mayo
Bs. 405,00
Junio
Bs. 405,00
Julio
Bs. 405,00
Agosto
Bs. 405,00
Septiembre
Bs. 405,00
Octubre
Bs. 405,00
Noviembre
Bs. 405,00
Diciembre
Bs. 405,00
Enero
Bs. 405,00
Febrero
Bs. 465,80
Marzo
Bs. 465,80
Abril
Bs. 465,80
Mayo
Bs. 465,80
Junio
Bs. 465,80
Julio
Bs. 465,80
Agosto
Bs. 465,80
Septiembre
Bs. 512,32
Octubre
Bs. 512,32

2007

2008

2009

2010

Noviembre
Diciembre
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
Enero
Febrero

Bs. 512,32
Bs. 512,32
Bs. 512,32
Bs. 512,32
Bs. 512,32
Bs. 512,32
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 614,80
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 799,23
Bs. 879,30
Bs. 879,30
Bs. 879,30
Bs. 879,30
Bs. 967,50
Bs. 967,50
Bs. 967,50
Bs. 967,50
Bs. 967,50
Bs. 967,50

Ahora bien, antes se indic que el demandante reciba el pago de bono

nocturno, al respecto se observa que, existe una diferencia a favor del demandante,

pues al acordarse la diferencia salarial devenida de la inclusin en el mismo del

derecho a recibir propinas y del porcentaje sobre el consumo, as como al ordenarse el
pago de la diferencia de lo cobrado como porcin fija del salario y el salario mnimo
decretado por el Ejecutivo Nacional, en los trminos ya sealados, surge una variacin
en el salario base de clculo para este concepto, que deber ser calculada a los
efectos de su pago y de su inclusin como elemento salarial en la base de clculo de
los conceptos que se sealen, para lo cual el perito deber tomar en consideracin que
este bono equivale a un 30% del salario normal devengado, segn lo dispuesto en el
artculo 156 de la Ley Orgnica del Trabajo. A los efectos de su pago, a la cantidad
obtenida debern deducrsele los montos percibidos por este concepto, segn qued
establecido al valorar los recibos de pago respectivos.
Por otra parte, el demandante pretende el pago de 712 das domingos,
correspondientes al perodo que va desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 12 de
febrero de 2010, a razn de treinta das por la fraccin del ao 1996, cincuenta y dos
domingos por ao completo de trabajo y 6 por la fraccin del ltimo ao laborado, por
cuanto su da de descanso semanal era el jueves, hecho ste admitido por la
accionada. Con relacin a este punto, resulta pertinente destacar que el artculo 88 del
Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006,
seala que el trabajador tiene derecho a descansar un da a la semana, el cual debe
coincidir con el domingo, pero brinda la posibilidad de que se pacte un da distinto, en
los casos en que el trabajo no sea susceptible de interrupcin, haciendo la salvedad de
que en todos los casos el domingo laborado deber pagarse conforme a lo dispuesto
en el artculo 154 de la Ley Orgnica del Trabajo, es decir el salario del da ms el
equivalente a ste con el recargo del 50%, por lo que se entiende que el domingo no
pierde su naturaleza de da feriado.
En el presente caso, el salario de los das domingos fue pagado, pero no
as el equivalente al salario ms el recargo del 50% por el trabajo durante esos das, a
excepcin del lapso comprendido entre los aos 2009 y 2010, en el cual si se cancel
el referido recargo, segn se evidenci de los recibos de pago promovidos. En virtud de
lo expuesto, se concluye que lo reclamado resulta procedente a partir del 28 de abril de
2006, fecha en la que entr en vigencia el mencionado Reglamento. A fin de calcular lo
adeudado por este concepto, lo cual se har mediante experticia complementaria del
fallo, el perito deber establecer el valor del salario diario de la semana respectiva, para
lo cual, a la porcin salarial fija diaria deber sumar la incidencia de la parte variable,

que se obtiene dividiendo lo percibido durante esa semana por porcentaje sobre el
consumo entre el nmero de das de la semana, es decir 7, a lo cual deber
adicionarle el estimado diario del derecho a percibir propina y el recargo del 50% que
prev la Ley. Al monto total establecido debern sustrarsele las cantidades
canceladas por pago de este da, a partir del ao 2009 y hasta el final de la relacin
laboral. Seguidamente se detallar la cantidad de domingos a cancelar:
Ao

Mes
Abril
Mayo
Junio
Julio

2006

Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
Junio

2007

Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre

2008

Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo

Domingos
30
7, 14, 21 y 28
4, 11, 18 y 25
02, 09, 16, 23 y
30
06, 13, 20 y 27
03, 10, 17 y 24
01, 08, 15, 22 y
29
05, 12, 19 y 26
03, 10, 17, 24 y
31
07, 14, 21 y 28
04, 11, 18 y 25
04, 11, 18 y 25
01, 08, 15, 22 y
29
06, 13, 20 y 27
03, 10, 17 y 24
01, 08, 15, 22 y
29
05, 12, 19 y 26
02, 09, 16, 23 y
30
07, 14, 21 y 28
04, 11, 18 y 25
02, 09, 16, 23 y
30
06, 13, 20 y 27
03, 10, 17 y 24
02, 09, 16, 23 y
30
06, 13, 20 y 27
04, 11, 18 y 25

Total Domingos del Mes

1
4
4
5
4
4
5
4
5
4
4
4
5
4
4
5
4
5
4
4
5
4
4
5
4
4

Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
Enero
Febrero
Marzo
Abril
Mayo
2009

Junio
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre

2010

Enero
Febrero

01, 08, 15, 22 y

29
06, 13, 20 y 27
03, 10, 17, 24 y
31
07, 14, 21 y 28
05, 12, 19 y 26
02, 09, 16, 23 y
30
07, 14, 21 y 28
04, 11, 18 y 25
01, 08, 15 y 22
01, 08, 15, 22 y
29
05, 12, 19 y 26
03, 10, 17, 24 y
31
07, 14, 21 y 28
05, 12, 19 y 26
02, 09, 16, 23 y
30
06, 13, 20 y 27
04, 11, 18 y 25
01, 08, 15, 22 y
29
06, 13, 20 y 27
03, 10, 17, 24 y
31
07

5
4
5
4
4
5
4
4
4
5
4
5
4
4
5
4
4
5
4
5
1

El demandante reclama el pago de la prestacin por antigedad de

conformidad con lo previsto en el artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997,
respecto a este concepto, procede el pago de una diferencia, pues qued establecido
que percibi anticipos en distintas fechas. Este concepto deber ser establecido
mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deber tomar en
consideracin que le corresponde el pago de cinco (5) das de salario por mes, desde
el 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la referida Ley,
correspondindole a partir del primer ao cumplido luego de la entrada en vigencia de
la ley sustantiva laboral, 2 das adicionales por cada ao, los cuales son acumulativos.
La base de clculo de esta prestacin debe ser el salario integral diario, el cual est
compuesto por la porcin fija del salario (a la que hay que incluir el monto que

representa el derecho a percibir la propina ya establecido a partir de mayo de 2006) y

la variable (compuesta por el recargo por porcentaje sobre el consumo, bono nocturno,
el pago por los das domingos laborados en el mes respectivo) y las alcuotas de bono
vacacional y utilidades. Al monto que resulte debern deducrsele las cantidades que
ya percibi como adelanto de prestaciones sociales. Seguidamente se discriminan los
das de prestacin de antigedad cuyas diferencias se adeudan, segn lo indicado:

Periodo
19-06-1997 al 19-061998
19-06-1998 al 19-061999
19-06-1999 al 19-062000
19-06-2000 al 19-062001
19-06-2001 al 19-062002
19-06-2002 al 19-062003
19-06-2003 al 19-062004
19-06-2004 al 19-062005
19-06-2005 al 19-062006
19-06-2006 al 19-062007
19-06-2007 al 19-062008
19-06-2008 al 19-062009
19-06-2009 al 12-022010 (fraccin mayor de
6 meses)

Das de Prestacin
de Antigedad

Das Adicionales de
Prestacin de
Antigedad

60
60

60

60

60

60

10

60

12

60

14

60

16

60

18

60

20

60

22

60

24

Procede el pago de utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo

laborado en el ao 2010, en virtud de que no se demostr su pago; respecto a este
concepto en la Convencin Colectiva, clusula Trigsima Segunda, se establece el
pago anual del equivalente a 38 das de salario, no obstante de los recibos de pago

valorados supra, se evidenci que desde el ao 2005 la empresa accionada comenz a

pagar 40 das, es decir, una cantidad de das de salario superior a la prevista en dicho
contrato colectivo y en el ao 2009 super ese nmero de das al cancelar el
equivalente a 45 das, por lo que, partiendo de que en el ao 2010 iba a otorgar,
mnimo, el pago de esa cantidad de das, en virtud del principio de progresividad de los
derechos del trabajador, se concluye que por el mes completo laborado ese ltimo ao
calendario, le corresponda el pago de 3,75 das de salario normal promedio del ltimo
ao laborado (el cual incluye la porcin fija y la variable del salario, domingos
trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deber sumar lo percibido durante
cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual
y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.
Procede el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados del perodo
2009-2010, en virtud de que no se evidenci su pago; ahora bien, siendo que la
relacin laboral comenz el 27 de mayo de 1996 y termin el 12 de febrero de 2010, la
fraccin laborada el ltimo ao fue de 8 meses, razn por la cual, tomando en
consideracin que las convenciones colectivas aplicables al caso, tanto la de 1998
como la de 2003, establecen en su clusula Trigsima, el deber de otorgar a sus
trabajadores, una vez cumplido un ao de prestacin de servicios ininterrumpido, 16
das de disfrute vacacional con pago de 25 y 28 das de salario, respectivamente, y un
da adicional por cada ao sucesivo, teniendo derecho cada ao sucesivo a un da
adicional, se concluye que por la fraccin laborada al demandante le corresponde el
pago por vacaciones fraccionadas de 19,33 das y por bono vacacional de 14 das, que
deben ser calculados con base en el salario promedio normal del ltimo ao laborado
(el cual incluye la porcin fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono
nocturno), para lo cual el experto deber sumar lo percibido durante cada uno de esos
meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el
monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.
Reclama el demandante el pago de una diferencia por utilidades del ao
2009, al respecto evidenci la Sala, que le fueron cancelados 45 das por ese
concepto, ese ao; no obstante, al haberse ordenado el pago de una diferencia salarial,
as como el pago de domingos trabajados y un ajuste del bono nocturno,
evidentemente que esto genera a su vez una diferencia a favor del accionante por
utilidades, puesto que el salario que fue tomado como base de clculo, no era el
correcto, razn por la cual se declara la procedencia de lo peticionado. Para establecer

lo adeudado por este concepto el experto tomar en consideracin el salario promedio

normal del ao respectivo, (el cual incluye la porcin fija y la variable del salario,
domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deber sumar lo
percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario
promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario
promedio diario.
Procede el pago de intereses moratorios e indexacin, segn los siguientes
parmetros:
En lo que respecta a la prestacin de antigedad establecida en el artculo
108 de la Ley Orgnica del Trabajo y los otros conceptos derivados de la relacin
laboral, los intereses moratorios causados por su falta de pago, sern calculados
mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalizacin de la
relacin de trabajo, el 12 de febrero de 2010, hasta el pago efectivo, sobre la base de la
tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central
de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del citado precepto legal.
Dichos intereses no sern objeto de capitalizacin, ni indexacin.
La correccin monetaria de la prestacin de antigedad, ser calculada
mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalizacin de la
relacin de trabajo, hasta el pago efectivo,previa exclusin de dicho clculo de los
lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza
mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
La correccin monetaria sobre los dems conceptos derivados de la relacin
laboral, ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha
de notificacin de la parte demandada hasta el pago efectivo, previa exclusin de
dicho clculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso
fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de
Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin del Trabajo competente, aplicar lo establecido
en el artculo 185 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto la demanda incoada por Alonso Garca

Dvila contra Inversiones 24836, C.A. se declara parcialmente con lugar.

DECISIN
En mrito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica
Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso
de casacin interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el
Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de octubre del ao 2011. En consecuencia, SE
ANULA la decisin recurrida y se declara 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la
demanda incoada. Se condena a la parte demandada al pago de los conceptos y
cantidades establecidos en la parte motiva, as como de los montos que, en definitiva,
sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo que se orden
realizar precedentemente.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas de
los recursos de casacin anunciados y formalizados; y en virtud de que no hubo
vencimiento total no hay tampoco condenatoria en costas del proceso, de conformidad
con lo establecido en el artculo 59 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.
Publquese, regstrese y remtase el expediente a la Unidad de
Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casacin
Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los doce (12) das del mes de
agosto del ao 2014. Aos 204 de la Independencia y 155 de
la Federacin.
El Presidente de la Sala,
________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZ

La Vicepresidenta,

Magistrado,

__________________________________
___________________________
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
OCTAVIO SISCO RICCIARDI
Magistrada,

Magistrada Ponente,

___________________________________
__________________________________
SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS
CARMEN ESTHER GMEZ CABRERA
El Secretario,
_____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES
R.C. AA60-S-2011-1398
Nota: Publicado en su fecha

El Secretario,