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Reglas elaboradas por Marcelo A. Riquert y Julio I. Arriola. Desarrollo a travs del caso
del cajero automtico por Daniel De Marco. Pauta comn para la Ctedra 1 de D.P. 1,
comisiones 01, 02 y 03
a) Su primer contacto con el caso debe ser una lectura atenta y detenida del supuesto de
hecho (el tiempo invertido en este paso se traducir siempre en una mejor comprensin
del mismo!!!!).
b) Elija aquellos elementos fcticos que, desde el principio, se muestran importantes
para el posterior enjuiciamiento jurdico-penal. Recuerde que el caso es un recorte de
una realidad social conflictiva que debe ser identificada en sus aspectos nucleares para
analizarla.
c) Los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no los altere,
ni imagine hiptesis alternativas. Deje de lado toda doble intencin subjetiva propia o
de quien seleccion el caso.
d) Ordene las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo,
modalidad, etc. Si hay ms de una persona que interviene en el caso, asgnele a cada
uno el rol que desempea (autor, cmplice, instigador, etc.). Es conveniente el uso de
grficos o cuadros para esta tarea. Es aconsejable utilizar un borrador y slo pasar en
limpio el esquema final si lo considera aconsejable para ilustrar su respuesta o
conclusiones.
b) caso afirmativo, si esa accin es tpica de algn delito y, en su caso, si se trata de una
accin tpica consumada o de una accin tpica tentada;
c) caso afirmativo, si esa accin tpica es antijurdica;
d) si ese injusto es culpable.
De esta manera se respeta el orden en el que debe analizarse si un determinado hecho es
delito y si hay una o ms personas culpables del mismo. Este orden de razonamiento no
debe alterarse. En un estudio ms completo corresponder tambin establecer si el delito
de que se trata contempla alguna condicin objetiva de punibilidad (son muy
excepcionales en el derecho positivo argentino) o si media alguna excusa absolutoria
que cancele la punibilidad.
Va de suyo, que si se llega a determinar que en el caso no hubo accin porque existe una
causal que la excluye, el anlisis termina en esta etapa; lo mismo ocurre si se concluye
en que la accin es atpica y as sucesivamente.
Observe que en cada estadio del anlisis se pueden presentar las dificultades o
problemas jurdicos penales que el caso presenta. Para poder estudiarlos y buscarles
solucin es imprescindible contar con las normas aplicables al caso y con un texto
doctrinario sobre la teora del delito (manual o tratado de uso en el curso, lecturas
obligatorias que para esos temas estn indicadas por la ctedra, etc.).
Recuerde que en su gran mayora, los casos no tienen solucin nica. Es ms, distintos
enfoques de teora de delito llevarn a soluciones diversas. Asumir un punto de vista
positivista, causalista, normativista, finalista o funcionalista, proporcionar respuestas o
fundamentaciones distintas. Para su evaluacin, la solucin que proponga no es tan
importante en s misma como lo es la fundamentacin y consistencia argumental por la
que se arribe a ella. Deber expresar con claridad cul es la perspectiva que usa, para
poder evaluar su coherencia y logicidad dentro de la perspectiva anunciada. Siempre
debern individualizarse los dispositivos legales (las normas), utilizados para resolver el
caso.
Fuentes:
* Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, JM Silva Snchez, F
Bald Cavilla y M. Corcoy Bidasolo, 2ed. (1997), Ed. Jos Mara Bosch, S.L.
Barcelona
* Casos de derecho penal. Manual prctico, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As.
1992.
* Derecho Penal I, Parte General, Ctedra C, Guas y Casos conforme al programa
vigente, Ana Mara Cortes de Arabia, Libera Jurdica Intellectus, Crdoba, 2000.
Solucin: A los fines de la resolucin del caso se seguir el anlisis que propone la
teora analtica del delito.
Para que un hecho sea considerado como delito ha de reunir una serie de caractersticas.
As, ha de ser una accin o una omisin, tpica, antijurdica y culpable. Si en un hecho
faltare totalmente uno de estos elementos, tal acto no sera constitutivo de un ilcito
penal: o bien, en unos casos por no ser penalmente relevante, o bien en otros, por tratase
de una conducta justificada o ser su autor inculpable.
En el plano pretpico, la accin llevada a cabo por el sujeto activo consisti en concurrir
al cajero automtico y constatar la existencia de un saldo mayor al que le corresponda.
A partir de este conocimiento se propuso un fin (obtener un beneficio econmico
ilcito), seleccion el medio (la utilizacin de su tarjeta de dbito), previendo que a
travs de ello obtendra dicho resultado, y puso en marcha la causalidad (retir el dinero
dejando en la cuenta slo lo necesario para cubrir los gastos operativos de la cuenta).
La conducta es claramente activa, no verificndose, de acuerdo a los trminos del caso,
ninguna causa que la excluya (vgr. acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta, fuerza
fsica irresistible).
El origen del trmino tipo se remonta al concepto alemn Tabtestand que, en sentido
literal, significa aproximadamente supuesto de hecho y admite dos significaciones:
a) el supuesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la
vida y el mundo) y;
b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su
sealizacin).
La traduccin castellana redujo la palabra tipo slo al de frmula abstracta (ob. cit. p.
415)
En tal sentido, definen al tipo legal como una frmula textual de seleccin de acciones
que usa la ley para sealar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena.
(ob. cit. 412) Muoz Conde y Garca Arn afirman que "tipo es la descripcin de la
conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma
penal".
Es decir, una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza
primariamente. Para eso las leyes se valen de frmulas legales que sealan pragmas
conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y que se
llaman tipos, escritos en la parte especial del cdigo penal o en leyes penales especiales
(no codificadas).
El tipo es doblemente valorativo: en su origen (criminalizacin primaria: legislador) y
en su aplicacin a una accin (criminalizacin secundaria: juzgador). Sin embargo se
vale de descripciones para su formulacin.
El concepto de tipo como modelo abstracto debe compararse con la accin concreta
realizada en el mundo. Esta tarea requiere una interpretacin tcnica de los tipos, sin la
cual el mbito de lo prohibido se extendera de modo absurdo e inusitado, de modo que
no puede ser sino jurdica y, por ende, valorativa. La interpretacin de los tipos penales
est inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina si una accin real y
concreta es tpica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que tambin es un juicio
valorativo (jurdico) acerca de una accin y su obra (un pragma). La interpretacin
tcnica de los tipos y la valoracin de una accin como tpica o atpica no son dos
etapas sucesivas sino slo dos facetas de una misma actividad valorativa (o juicio de
tipicidad) (ob. cit. p. 416).
El juicio de tipicidad comprende de manera conjunta (no como dos etapas sucesivas) la
interpretacin tcnica del tipo y la valoracin de una determinada accin como tpica (o
atpica).
Tipo objetivo:
El tipo penal que puede entrar en consideracin en este caso, es el contenido en el art.
175 inciso 2 : apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a
consecuencia de un error.
Elementos de todo tipo penal de resultado son: Accin, Resultado y Relacin causal
entre la accin y el resultado.
Objeto material del delito es la cosa ajena. Y en este contexto se trata de cosas
muebles, que no le pertenecen al autor del delito, de modo que no deben haber sido
abandonadas, ni entregadas voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude.
La accin tpica consiste en apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia el autor
hubiere entrado a consecuencia de un error. Apropiacin supone aduearse de algo, esto
es, constituir en propio lo que es ajeno.
Sin perjuicio de lo que ocurre en el caso bajo anlisis, dice Nez que el error en virtud
del cual la cosa llega a manos del autor puede ser tanto del dueo de la cosa (Ej. del
bote arrojado a la deriva por una tormenta y que hallado por el dueo en el embarcadero
del vecino se lo entrega), de un tercero (ej. dueo de la fiesta que entrega a un invitado
el sobretodo de otro), como del mismo autor (ej. del que se lleva el sobretodo del
perchero en la creencia que es propio y al advertirlo decide quedarse con l). Lo
esencial es que este delito implica una lesin a la propiedad ajena, sin despojo furtivo o
fraudulento del autor, sino que su tenencia o posesin se debe a un error y luego, cuando
toma conciencia de ello, se hace dueo de la cosa.
El error puede recaer sobre la persona del destinatario (ej. del changarn del
supermercado que se equivoca de domicilio), sobre la identidad de la cosa que se debe
entregar (ej. del empleado que entrega al comprador una de mayor valor que la que
adquiri), o sobre la obligacin de entregarla (ej. : en un contrato de leasing efectuado
sobre una fotocopiadora, al final del pago de las cuotas por el uso de la misma, el
Es ostensible que bajo este marco terico la conducta del sujeto activo ha creado un
peligro jurdicamente desaprobado que se ha concretado en el resultado.
Bien jurdico. Estamos dentro de los delitos contra la propiedad, pero dentro de sta,
especficamente se protege el derecho del tenedor, poseedor o dueo de la cosa, a que
sta se le restituya. En este sentido, no se viola la tenencia, la relacin con la cosa, sino
la frustracin por parte del sujeto pasivo a que se le devuelva aquel objeto.
En este caso la accin tpica consisti en aprovecharse del error del banco al acreditar
ms dinero que el que le corresponda en su caja de ahorros y apropiarse del dinero
advirtiendo (y aprovechando) esta situacin.
Si bien el error es previo a la conducta dolosa del agente (situacin irregular en el delito
de estafa), dados los extremos contenidos en el caso, se configuran todos los elementos
del tipo objetivo previsto por el tipo penal citado.
Tipo subjetivo:
Este delito requiere dolo. El tipo penal sistemtico de un delito doloso requiere no slo
el anlisis de la descripcin exterior de una conducta (tipo objetivo), sustrato material de
todo delito, sino tambin la concordancia con ella de lo ocurrido en la conciencia del
autor (tipo subjetivo).
El aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de
conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin.
El conocimiento siempre es efectivo; debe referirse a contenidos efectivos de la
conciencia. De su concepto se excluyen: a) el conocimiento potencial; b) el
conocimiento inconsciente. (dem, p.497).
A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a)
dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesarias y (c) dolo
eventual.
Es dable destacar que si el sujeto hubiese desconocido la suma exacta que tena en el
cajero, y hubiese retirado todo el dinero en la creencia que se trataba de dinero propio,
habra incurrido en un error de tipo, excluyente del dolo, que habra dejado atpica la
conducta por ausencia de figura culposa.
Antijuridicidad:
Culpabilidad:
De los trminos del caso no se desprende que el autor haya obrado bajo el amparo de
una causa de inculpabilidad.
Si el autor hubiese credo que el apoderamiento del dinero era legtimo, se dara un
supuesto de error de prohibicin
Consumacin y tentativa:
La consumacin podr tener lugar en diferentes momentos, segn, por ejemplo, quin
haya sido el sujeto que ha cado en error. As, la consumacin tendr lugar en el
momento de recibir la cosa, cuando la recepcin sea dolosa, y en el caso de que la
tenencia de la cosa sea de buena fe, la consumacin tendr lugar posteriormente.
Segn Donna, la tentativa del delito es posible. Creus dice que puede admitirse la
tentativa en ciertos casos, como es aquel en que el agente est por realizar un acto de
apropiacin y no lo lleva a cabo por la intervencin de un tercero que conoce al
propietario del bien.
Apropiacin de cosa perdida (CP, 175 inc. 1). En este caso la apropiacin recae sobre
una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del propietario, sin que nadie la tenga.
En el inciso 2, el autor se apropia de una cosa ajena que l ya tiene (Nuez,
Buompadre, Fontn Balestra).
En el hurto (CP, 162) el sujeto activo desapodera de una cosa mueble, violando as la
tenencia de otra persona. Aqu, el auto no efecta un desapoderamiento, o un despojo
furtivo, sino que, simplemente, frustra el derecho ajeno a la restitucin del objeto,
aprovechndose de la situacin en que se encuentra respecto de la cosa que lleg a su
tenencia. Por eso no es un hurto, sino una defraudacin. (Donna, cit., 592).
Estafa. Si el error ha sido provocado por el beneficiario, por fraude, ste incurrir en el
delito de Estafa (Soler, FB, Molinario, Creus).
Jurisprudencia
1) Configura el delito de defraudacin del art. 175 inciso 2 del Cd. Penal, la conducta
del cliente de una institucin bancaria que aprovechndose de un error material en la
acreditacin de fondos resultantes de las operaciones que realizara en el banco
damnificado tanto en la casa matriz como en una sucursal, dispuso en su provecho de
dinero, cuando pasado un tiempo y haciendo operaciones paralelas, conjetur que el
error no sera detectado (CNCorr. , sala V, 29-7-88, Vita, J.C., citado por Donna, p.
591)
3) No se configur el delito de apropiacin de cosa ajena habida por error (CP, 175
inciso 2) pues el dinero ajeno equivocadamente ingresado a la cuenta bancaria de la
procesada, no estaba realmente bajo su tenencia, pues todo consista en registros
contables en los saldos bancarios y no en la disponibilidad material del dinero
(CNCCorr., sala I, 28-2-94, Osorio, Marta A., J.A. 1995-I-466, cit. por Donna, ob,.
cit, p. 590)