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1 aula
A Teoria Geral do Estado nasce na Alemanha, no sculo XIX, como reflexo acerca do Direito
constitucional em seus contextos histricos.
Noes bsicas:
Na concepo tradicional, a cincia seria neutra, objetiva. Kelsen queria fazer um cincia do Direito.
Mas, o direito pode ser neutro? No, pois ele regula a sociedade e sofre mudanas sociais. Ele precisa
se adequar ao contexto social.
Teoria Pura
O direito moderno se regula por textos, seja Common Law, seja civil Law. Para Kelsen, norma
no se confunde com texto. Norma a regulao, sentido jurdico que se apreende do texto. A
atribuio de valores de textos jurdicos no neutro. Kelsen, porm, tenta emoldurar as leituras
possveis. Para o prprio Kelsen, o trabalho da cincia do Direito no dizer o direito diante de casos
concretos, mas um trabalho formal: diante do trabalho terico, emoldurar.
Paradigmas de Estado
Aps a Primeira Guerra Mundial, h uma mudana no foco dos direitos, eles passam a ser
sociais Welfare State. A concepo da cincia tambm muda muito. H uma grande mudana nessa
virada de sculo, desde o sculo XIX coloca-se em xeque as concepes newtonianas. Para Newton,
tempo e espao so dados objetivos (mudana de paradigma). Cada vez mais, aquela base que era
considerada a verdadeira se revela uma leitura. At Kelsen, texto e norma eram a mesma coisa; em
Kelsen, passa-se a fazer novas leituras. Kelsen era um ativista na releitura do conceito de cincia, ele
fazia parte da Escola de Viena. Hans Kelsen faz uma leitura neopositivista. Ele neopositivista em 2
sentidos: sentido do Direito e da filosofia. O Positivismo contrape a dialtica hegeliana e marxista.
Marx desconstri os trs conceitos: igualdade, liberdade e fraternidade. O homem livre, livre para
morrer de fome. Mudana na concepo do Direito, por exemplo, Direito do Trabalho. O sculo XIX
provoca uma reflexo marxista e uma reflexo comtiana. O positivismo tenta resolver os problemas
com uma fsica social, no se importando com questes dialticas; assume, portanto, uma postura
objetiva, de observao emprica. Um desafio imenso para o Estado assumir a demanda de toda a
ordem, pois a afirmao de um direito social no garante a eficcia.
Outra noo importante a de cidadania, mas no sculo XIX tinha sentido restrito. Nessa sociedade, o
voto era censitrio. A sociedade moderna afirmou a liberdade e igualdade com o objetivo de dissolver a
estrutura da sociedade antiga sociedade de castas. O Direito moderno tem um ordenamento para
todos, na sociedade arcaica, no: estamentos de privilgios. Direito civil diz respeito a todos, ao
contrrio de Roma. Aqui, nesse campo, todos so portadores dos direitos civis; polticos, nem todos. A
concepo de cincia era extremamente restrita, pois o positivismo imperava. Algumas correntes
tambm entram nesse processo positivista, como o Direito. O problema dessa concepo de cincia do
sculo XIX que no h lugar para o Direito, pelo menos nessa concepo positivista comtiana. O que
interessa so as leis fsicas, no as feitas em parlamentos. Agora, h uma profunda mudana, portanto,
na mudana de sculos, entre o final do sculo XIX e XX. A cincia entra em crise, autores como
Nietzsche, Kierkegaard questionam a racionalidade. A cincia est to bem que fora a reviso sobre
conceitos. Essa reflexo gera uma crise sobre a crena no prprio saber.
Para Marx, liberdade era uma distribuio igualitria de bens, a materializao da produo. Para isso
necessrio, portanto, a coletivizao da sociedade. Essa disputa marxismo vs. positivo marca o
sculo XX. Esse eixo de mudana social muda toda a vivncia constitucional, muda-se todo o
paradigma. Habermas prope a adoo do termo paradigma nas cincias sociais, que vem de paradigma
constitucional; Kuhn utilizava nas cincias naturais. Por que Kuhn prope que a cincia se desenvolva
com transformaes, e no com um somatrio linear? A prpria condio helenstica 60 o marco
para a mudana da racionalidade. Humanidade se aprende, inclusive com a linguagem. A descoberta
que somos linguagem, que a linguagem nos constitui o giro de 60. Esse giro de 60 coloca em xeque
a crena na realidade e coloca a questo de que somos linguagem e, por definio, linguagem
coletiva. Paradigma tem a ver com viso de mundo. A linguagem se apoia, todo tempo, sob esse pano
de fundo. Trazida esfera pblica do debate a linguagem releva-se um grande problema. A nossa
condio no mundo interpretativa, ns somos linguagem.
Princpios tem um efeito de funcionamento maior que as regras. Um papel muito mais difuso,
penetrante em nossas vidas no cotidiano. No estado social, a cidade passa a ser uma promessa, todo
mundo vota, mas vota sem condies: nem todo mundo tinha educao, cultura, vida digna. A
cidadania torna-se, portanto, uma promessa para o futuro. Nunca chegou ao momento que o Estado
garantiu a cidadania aos cidados, ao contrrio, cria clientela (Estado social). O Estado transforma as
pessoas em clientes, no cidados.
Trs grandes paradigmas, e o Habermas adota, e a terminologia que a prpria constituio adota: o
primeiro que o prprio estado liberal adota o Estado de Direito; o segundo, Estado de bem-estar
social; e o terceiro, e atual paradigma, o do Estado Democrtico de Direito.
Giro lingustico
Para Kelsen, fundamental que a cincia faa um quadro de todas as leituras, ou seja, a formao da
moldura. A interpretao era vedada no sculo XIX; no sculo XX, qualquer leitura era uma
interpretao. Fica claro que, desde o comeo da fsica, necessria a interpretao.
A nossa condio uma condio paradigmtica, podemos trocar de paradigma, mas jamais ficar sem
um. O que paradigma tem a ver com linguagem?
Hermenutica uma corrente de pensamento, no caso filosfico, que comea com Schleiermacher,
contemporneo de Kant. Na verdade, nesse contexto hermenutico, h a questo do todo e de uma
parte ao mesmo tempo. A hermenutica, durante toda essa trajetria, marcada por um processo de
inferioridade com a fsica. Para Heidegger, o ser se faz na temporalidade, inclusive o cientista da fsica.
A outra corrente filosfica a de Wittgenstein, que levava o processo neopositivista at o ltimo
ponto. O problema do neopositivismo construir uma linguagem rigorosa. O rigor se d pela controle
da linguagem. Teoria pura do Direito tem duas partes: a esttica do Direito e dinmica do Direito. O
neopositivismo inteiro construdo por meio do controle da linguagem. A lngua, para Wittgenstein,
uma abstrao. Na vida concreta encontra-se jogos de linguagem. O papel de jogador s existe
enquanto ele joga. A linguagem nos constitui em 2 vertentes: hermenutica, que universal, mas se
d de forma local; e pragmtica. Para Schleiermacher, na leitura h um problema do todo com a parte,
problema dialtico. A cada leitura fao uma nova projeo. H uma circularidade do todo com as
partes. A questo da linguagem universal, podemos dizer em lngua o que falamos em outra, ou seja,
a traduo.
O giro lingustico tem 2 dimenses, ocorre em 1960: a dimenso pragmtica e a dimenso
hermenutica. A dimenso pragmtica vem de Wittgenstein, famoso filsofo. O primeiro Wittgenstein
busca um projeto prximo ao de Hans Kelsen. Kelsen tem 2 partes, uma estuda a esttica, a outra
estuda a dinmica. Kelsen um neopositivista.
Qual a diferena entre um (neo)positivista para um positivista em sentido cientfico?
Comte prega o positivismo em reao ao negativismo, a filosofia dialtica (Hegel e Marx). A lgica
dialtica procura ser a prpria tessitura do real. Para Marx, a primeira experincia humana o
comunismo primitivo a extrema pobreza. Que todo saber seja coletivizado. O acmulo e a produo
do excedente permite que a sociedade mude sua estrutura. Ali (sociedade moderna), onde se afirma a
plena igualdade, se pratica uma coero econmica. Comte desejava descrever a sociedade e preservla. Para Marx, ao proletariado, que seria a ltima classe, cabia a redeno.
Niklas Luhmann trabalha com a teoria da evoluo, mas no sentido complexo. Augusto Comte busca
criar a sociologia como resposta s anlises marxistas. As leis de Comte no se relacionam com as leis
jurdicas.
Como neopositivista, qual a crise que a cincia passa na passagem do sculo XIX para o XX?
No sculo XIX, a chamada crise na cincia uma crise filosfica. Kant utiliza as leis de Newton como
base para escrever A crtica da razo pura. Segundo Kant, o dado da experincia confirma a
hiptese, ou nos leva ao caminho da soluo. Para Kant, os dados guiam a resposta. O imperativo
categrico afirma que a norma s vlida se for universal.
A dimenso pragmtica tem a ver com as profundas mudanas no campo da cincia. O conceito
newtoniano de cincia comea a ser questionado. A crise no sculo XIX uma crise no conceito de
cincia e no da cincia. A cincia estava se desenvolvendo tanto que a concepo filosfica de cincia
estava em crise. Se tem o neo na frente, no mais positivista. O conhecimento envolve linguagem. O
problema da situao lingustica humana essencial para se falar de conhecimento, pois a linguagem
tudo, exceto neutra. A esttica equivale ao dicionrio, j que a definio dos termos; a dinmica
equivale gramtica. O segundo Wittgenstein conclui que impossvel contra a linguagem, ela que
nos controla. A sociedade composta por uma srie de jogos de linguagens. A ideia do jogo de
linguagem leva para uma dimenso local.A teoria pura fracassa no fato de que ela pudesse regular
tudo. A cincia vale pelo seu poder de convencimento, o direito vale pelo poder de juzo.
A nossa condio humana lingustica. O giro lingustico uma definio de sujeito moderno e
lingustico. Direitos individuais so coletivos, importam na complexidade. O aspecto contramajoritrio
essencial para a democracia o direito das minorias. A constituio no controla o futuro, a
constituio o futuro.
O problema do indivduo, o indivduo egosta.
3 aula
O conceito de evoluo em Luhmann.
O conceito de evoluo extremamente questionado hodiernamente. Sinteticamente Marx v uma
estrutura na histria que dependeria da luta de classes.
1 momento Comunismo primitivo: a prpria pobreza foraria esse comunismo primitivo, tudo de
todos. Condio tribal em geral. Mas, enfim, teria para Marx o surgimento do Estado, no na sociedade
primitiva. O chefe de uma tribo no tem poder. 2 momento Feudalismo; 3 momento Capitalismo.
A primeira forma de explorao, para Marx, a forma mais gritante de escravido. Isso tenderia a uma
fora mais encoberta, sofisticada: o feudalismo.
Isso tende a evoluir, para Marx, como uma forma oculta. O sujeito, mesmo aquele que no tem nada,
seria dono de si prprio. Ele teria uma mercadoria para fornecer ao mercado: a fora de trabalho. A
inveno de uma escravido moderna. A experincia moderna da escravido diferente da antiga em
alguns aspectos ela especializada. Mas, os modernos vo afirmar, inclusive no Brasil, a doutrina
liberal burguesa: todos nascem livres. Marx fala de uma evoluo. Marx coloca a questo da economia,
das condies materiais, como determinante. O incio o ponto de partida, mas ser o ponto de
chegada enriquecido. A plis grega, para Hegel, d indcios do que ser o ponto de chegada na
monarquia alem.
Uma anlise central que Marx faz no capital o conceito de mais-valia, um conceito essencial
para entender o capitalismo. afirmando a liberdade, igualdade e propriedade que o capitalismo
oprime, explora. O trabalhador foi liberado das relaes servis. Essa situao teria provocado a forma
mxima de explorao. A classe operria teria a funo de promover a libertao da sociedade. O
prprio senhor se torna escravo do escravo, pois passa a depender da fora de trabalho do escravo.
Outro conceito importante a alienao do trabalho. Essa tenso da forma constitutiva de
organizao econmica da sociedade permitiria, faz Marx acreditar, que o operariado liberaria a
sociedade da opresso burguesa. No haveria alienao do trabalho em uma sociedade comunista,
como em comunidade tribal. Qualquer trabalho poderia ser o trabalho daquele que se reconhece. O
Estado socialista teria funo de acabar com o Estado e com o Direito. O conceito de evoluo para
Marx positivo, pois permitiria uma luta de classes. Uma questo bsica do feudalismo a luta das
corporaes.
Existia a certeza de que o futuro garantiria o sucesso da luta. Ela pretende ser mais que a lgica,
ela a descrio do real. O incontrolvel permanente na descrio da teoria da evoluo das
espcies. A teoria darwinista no previsvel, as teorias marxistas e hegelianas eram. Para Luhmann,
no h como prever o futuro, mal posso explicar o presente. Nosso saber, portanto, limitado.
Na modernidade, as formas de governo passam a ser duas. Por que a aristocracia desaparece?
A primeira forma de monarquia moderna, talvez a mais conhecida, a monarquia absoluta.
Montesquieu distingue as monarquias orientais como tiranias. Distino entre tirania e a monarquia
absoluta: na monarquia absoluta o rei tambm manda sozinho, faz a lei por si s. A diferena que
Montesquieu indica que, na monarquia oriental, o rei est acima da lei. No caso das tiranias, ele
descumpre a lei e faz uma nova lei, mas ele est acima da lei. No caso das monarquias absolutas, os
monarcas se submetiam lei. Monarquia absoluta x Monarquia Constitucional: a monarquia
constitucional aquela que o rei governa, mas no faz a lei por si s , h uma cmara de
representantes (Cmara alta dos Lordes - e Baixa - dos comuns). J na monarquia parlamentar o rei
no governa.
No h uma renovao integral na cmara alta, uma cmara permanente, no se dissolve de
tempos em tempos. Na sua origem era formada por nobres. A Inglaterra tem uma cmara dos Lordes,
ocupada por nobres. Qual o papel dela? Esses nobres so chefes militares, tm papel significativo no
exrcito. O projeto de lei passa pela cmara dos Lordes, mas sem nenhuma deliberao, eles apenas
emitem um parecer. O parecer apenas uma orientao para a deciso. A Primeira Guerra Mundial
eliminou uma boa parte da nobreza inglesa. Ento, a Cmara dos Lordes, no caso da Inglaterra, tem um
papel limitado, no d parecer na questo dos tributos. Eles no decidiam sobre tributo, j que
poderiam beneficiar sua classe. A cmara dos Lordes s emite parecer na questo legislativa. A cmara
dos Lordes s trata de questes polticas, mas no mbito jurisdicional, como no caso da condenao de
Pinochet.
A cmara alta vai permanecer sobretudo em estados que ela ter funo diferenciada. Fazem uma
reflexo maior. Ao longo do sculo XIX, ela perde essa funo. A cmara alta equivalente ao Senado.
Poder consultivo (CCJC).
Qual o papel do Senado? No caso brasileiro, fiscalizar o governo federal; propor leis de mbito nacional
e participar de atividades mais burocrticas, como a aprovao de cargos para a segunda instncia do
judicirio.
Os sistemas de governo, que so a parte mais estrutural, pode ser: parlamentarista, presidencialismo e
diretorial. O diretorial foi muito utilizado na Revoluo Francesa, na Unio Sovitica e na Sua. O
regime presidencial tem vnculo com a monarquia constitucional. As ex-colnias independentes
(treze) queriam garantir a sua defesa comum, queriam ter uma posio no comrcio internacional. Eles
fizeram, portanto, um tratado internacional comum. Eles resolvem criar um Estado federado, um nico
Estado para as relaes internacionais, para a defesa armada. O grande modelo que os EUA vo adotar
o modelo ingls. O presidente exerce as mesmas funes que o monarca, porm eleito. (o
bicameralismo, o poder de veto do presidente, o necessrio consenso do Senado para o exerccio
de determinados poderes presidenciais) No h lei se o rei no aprovar. Para que o projeto de lei
seja aprovado, deve ser deliberado pelas casas e pelo rei. J nos Estados Unidos da Amrica, o veto do
presidente superado pela maioria das casas constitucionais (cmaras); no caso ingls, a negativa do
monarca absoluta. No Brasil, a presidncia pode vetar um projeto. As leis da Sua passadas pela
cmara so constitucionais. No processo legislativo, a questo de convenincia e a constitucionalidade
fazem parte do processo de elaborao e aprovao de um uma lei.
Por que h um controle concentrado na Europa? Compartilhamento da soberania. Alguns autores
consideram que a soberania no pode ser dividida (Jellinek, Laband e Schmitt). As repblicas
institudas na modernidade tero, em geral, voto censitrio. Mesmo na poca de elaborao da
constituio norte-americana, percebe-se que a monarquia constitucional inglesa sofre mudanas. A
majestade desse rei vai ser preservada. Regime e Sistema de governo so a mesma coisa.
As formas de governo so vistas no primeiro artigo das constituies. A que ttulo de legitimidade o
poder exercido? A legitimidade dinstica e a representativa. Para que a lei seja feita,
Forma = processos especiais para a formao constitucional. Nvel especfico acima de toda e qualquer
norma.
Surgimento da TGE
Forma de Estado outra anlise tpica da TGE. O primeiro deles em relao distribuio
espacial de poder poltico: Estado unitrio, nico polo emissor de normas jurdicas vlidas
para todo o territrio - nacional, no caso. Nos estados unitrios, tem-se um governo central
forte, mas tambm municpios que definem questes da vida local. No so propriamente
leis, mas posturas municipais. Mesmo que se tenha uma cmara legislativa, estabelece-se
posturas. Mas comum, prestando ateno na histria, ter esse paradoxo: onde se tem um
governo central muito forte h uma municipalizao forte, vide a poca colonial brasileira.
O estado federal um Estado complexo. um Estado de estados. Segundo a explicao
kelseniana, o Estado uma personificao de uma ordem jurdica, dotada de autoridade,
autonomia. Como se cria um Estado federal? Um Estado nacional, em mbito nacional, que se
compe de outros estados.
O reino francs financia a revolta das colnias inglesa, h uma tenso forte entre Inglaterra e
Frana, o que se traduz em auxlio financeiro para essas campanhas. H um custo imenso para
a prpria Frana, o que tem peso na falncia da coroa francesa. O fato que se tem 13 pases
independentes, que conquistaram a independncia nessa guerra ferrenha. E desde de o incio,
eles veem essa fragilidade, so treze pases que precisam de autonomia financeira no
mercado. Enfim, uma srie de, na verdade, interesses comuns que eles precisavam viabilizar.
Como eles poderiam criar uma defesa nica? Uma posio no comrcio internacional sem
por mais ampla que seja, no de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico,
quando uma forma de autarquia territorial no mximo, e no uma autonomia poltico-constitucional.
23/09/2014
A federao fenmeno de descentralizao, e o que estrutura uma federao a distribuio
de competncias. O prprio critrio de competncias atual, hoje vigente, gera muito conflito
legislativo, mas o critrio de soluo no hierrquico, o critrio de competncias. No h uma
hierarquia pontual, mas critrios de competncias.
A TGE nasce por volta de meados no sculo XIX na Alemanha unificada. No caso alemo, essas
monarquias foram protagonistas na Revoluo Francesa, tiveram papel decisivo na chamada Santa
Aliana. Essas monarquias eram conservadoras. Napoleo coroa a revoluo, por um lado, e de forma
interessante. Tambm houve, nesse perodo, uma constituio do Consulado. D para ver, claramente,
que, na esfera pblica, o poder vai se concentrando, cada vez mais, em Napoleo. Todas as relaes
so relaes civis, sujeitas a contrato e a destrato. Uma instituio, esse prprio termo nasce a, como
o casamento se torna um contrato. O contrato est sujeito ao destrato, logo, para os franceses, o
casamento est sujeito ao divrcio. Desde o Perodo do Terror j existe divrcio na Frana, mas
consolidado com o cdigo nopolenico. O cdigo civil de Napoleo, de 1905, impe o uso de uma
Constituio nos lugares que foram dominados. Essa constituio ainda monrquica, mas o rei tem
seus poderes limitados. H afirmao da soberania popular de modo burgus - voto censitrio -, e
afirmao da soberania do monarca, que tem poder de sano. No entanto, se trs legislaturas
consecutivas, aprovando o mesmo projeto de lei, o rei poderia negar sano ao primeiro, segundo, mas
no ao terceiro. A crena de que o tempo que poderia ser o senhor da razo, muitas vezes muitas
dessas monarquias, sobretudo inglesa, sofrem um caminho em direo ao parlamentarismo, com
neutralizao do rei. As monarquias resistentes so resistentes a esse processo de
parlamentarizao. A monarquia brasileira era constitucional. Exigia muito tempo para a aprovao da
lei. Por que uma burguesia que toma o poder chama o rei para o trono? Os prprios burgueses
acreditavam que o rei teria o papel de fazer que refletissem melhor sobre algumas questes, ele
poderia impedir que algo se tornasse lei. Aps a Revoluo, ento, com a derrota de Napoleo (1814),
h uma restaurao das monarquias, inclusive a francesa. Essas monarquias adotavam um discuso da
auto-limitao. Pode-se perceber isso na Constituio brasileira de 1824, que foi outorgada. A
constituio elaborada de uma forma autoritria outorgada. A Constituio de 1824 adotava esse
mecanismo. Nsse perodo da restaurao, tem a ascenso do discurso de que todo projeto de iniciativa
de lei era atitude do rei, uma constituio com o vis muito autoritrio. sob a gide dessa
constituio que Benjamin Constant, constitucionalista da segunda dcada do sculo XIX deseja
construir sua teoria.
O mesmo influxo que ocorria no Romantismo tambm acontece na Teoria Geral do Estado,
perodo de restaurao, de crticas ao rumo da Revoluo; mas um movimento de avaliao crtica
dos impactos da Revoluo Francesa e resgate das concepes antigas, at pelo conservadorismo dessas
monarquias. A prpria obra do Constant influencia a constituio brasileira do imprio. Constant fala de
quatro poderes: legislativo, executivo, judicirio e o poder neutro, moderador (um poder que, por
definio, no tivesse poder. Ele est acima de todos os poderes, no se envolve no jogo cotidiano da
poltica). Foi isso que aconteceu na Inglaterra, uma neutralizao do poder do Rei, que se tornou
apenas chefe de Estado. A ideia de que o rei reina, mas no governa. Uma sano nos moldes S h
lei se o rei aprovar. O poder moderador no Brasil vai ter objetivos diferentes do que Constant queria;
no Brasil, o rei reina, governa, legisla. A conveno de Viena elabora um documento que o
contraponto da Declarao dos direitos do homem e do cidado, essa declarao afirma que no h
separao dos poderes, que o poder do Estado uno e no se divide.
Nas estruturas medievais, os estamentos governavam. Como contornar esse risco do monarca absoluto?
O que no havia, e que passa a ser novidade, a ideia de que isso seria uma ideia de controle.
Na medida em que h rgos separados para o exerccios de determinadas funes. Sistema de pesos e
contrapesos (checks and balances), esse princpio no vai permitir uma parlamentarizao, mas
permite um controle judicial de leis. No caso norte-americano, o princpio da separao dos poderes
vai separar bem o legislativo e o executivo; na Europa ocidental, o que ocorre o oposto, haver uma
parlamentarizao, mas no um controle judicial sobre as leis. Kelsen introduz o controle de
constitucionalidade no ambiente europeu. Embora se tenha uma constituio formal, isso
neutralizado pelo controle judicial poltico. Kelsen, em 1920, era o assessor da processo constituinte
austraco. Nos processos constituintes do sculo XX, h uma profunda mudana do direito, das
estruturas, a materializao do direito, sufrgio universal. Isso muda, claro, a representao poltica,
eleitos pela massa, os elaboradores da constituio tm um vis muito mais popular. Ento, nas
constituintes do sculo XIX, pode-se encontrar grandes autores, so eles prprios constituintes. No
sculo XX, mudou muito perfil, h grandes autores participando, mas em um papel diferenciado: um
papel de consultor, de tcnico. um consultor que vai auxilar, sugerir novas ideias.
25/09/2014
A teoria geral do Estado j uma simplificao dessa teoria organicista. Os grandes autores
que criam a TGE so Georg Meyer, Paul Laband e Georg Jellinek. Contexto de contestao aos avanos
da Revoluo Francesa. A monarquia constitucional vista nos demais pases como compartilhamento
da soberania, uma diviso da soberania. Havia tanto a soberania monrquica quanto a soberania
popular (burguesa voto censitrio). A Blgica se torna um pas em 1830-31, separando-se da
Holanda, e o primeiro ato dos burguesas chamar uma dinastia para ocupar o trono. Todos esses
eventos que ocorrem no final do sculo XIX so marcados pelo chamado da burguesia para os reis
exercerem o papel de chefe de Estado. No caso republicano, h a possibildiade da superao do
negativo, do veto, o veto pode ser derrubado, claro que difcil. Esse processo difcil para Laband e
Jellinek ( eles defendiam o poder do Rei). A viso da monarquia constitucional europeia, com exceo
dos estados alemes, de poder compartilhado. Na viso desses autores, no h nenhum um poder
dividido, a soberania una e indivisvel. Como terei 3 poderes? Eles fazem uma crtica cida teoria
da separao dos poderes. A leitura que fazem de Montesquieu contra o monarca absoluto.
Artigo 16- Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separao dos poderes no tem Constituio. Indicativo do contedo mnimo da Constituio.
Em 1815, ocorre em Viena uma reunio das monarquias conservadoras de lngua alem. A Prssia detm
um poder grande sobre as outras monarquias alems. A ata 18 do Congresso da Viena diz que o poder
indivisvel.
A diferena entre a descentralizao, que caracteriza o federalismo, e a desconcentrao, que
caracteriza a diviso dos poderes. Esse nome TEORIA GERAL - um exagero, pois esses autores
pensam mais sobre a questo da diviso dos poderes. A forma de governo monrquica tem o monarca
com a cabea do Estado, o que imprescindvel para eles.
Portanto, a sano real o que torna a lei como lei. O monarca s pode aprovar o que a Cmara j
aprovou. Kelsen critica o fato de a lei ser feita pela vontade real, a lei feita pela vontade de uma
pessoa. O rei representa o pas naquilo que h de mais alto, mais nobre nas relaes internacionais.
Benjamin Constant est pregando uma parlamentarizao na prpria Frana. Essa doutrina vai
influenciar a constituio do imprio do Brasil.
30/09/2014
O primeiro elemento do Estado o poder, esse poder se d como contedo da soberania. O
Estado se afirma exatamente por sua soberania. Esse poder do Estado, que o contedo da soberania,
tem tudo a ver com a prpria forma de Estado. No caso das monarquias, esse poder pessoal, uma vez
que o poder do Estado se confude com a pessoa do prprio soberano. Para os autores clssicos, o poder
no se divide, no existe separao de poderes, a nica coisa que pode ser divida a funo (Teoria
das Funes do Estado). O Estado considerado um todo orgnico. O territrio e o povo (as pessoas)
so elementos essenciais para que o soberano exera o seu poder. O Estado tem esses trs elementos
bsicos: poder, territrio e populao (povo). Esse poder do Estado um contedo da soberania,
portanto indivisvel.
O que se encontra no interior do Estado, portanto, a especializao de funes de um nico
organismo. Qual o conceito de poder? Poder de comando, poder de mando estatal. Essa teoria foi bem
sucedida no sculo XX, marcado pelo segundo paradigma de Estado. O poder claramente estatal, o
pblico o Estado. As revolues Americana e Francesa pregaram a ideia da divisibilidade do poder,
porm esses tericos discordam dessa concepo, pois, para eles, o poder se concentrava na cabea do
Estado, isto , na monarquia. Para esses tericos, s h monarquia se o lei for feita pelo Rei atravs da
sano. A constituio do Imprio Alemo de 1871 unifica as diversas monarquias em federao, mas o
imperador s tinha o papel de presidir o senado (formado por prncipes e representantes das cidades
alems). O papel do Senado era conservar e representar as vontades federadas. O imperador at
tem voto de minerva, mas no faz a lei por si s. O Senado era um rgo coletivo, portanto, uma
Repblica. Nas monarquias parlamentares, a participao da Coroa imprescindvel. A teoria desses
autores engloba as questes geogrficas e as pessoas que esto submetidas a esse poder.
Kelsen herdeiro da TGE, no entanto tem uma concepo mais complexa, por exemplo, a sua
teoria positivista (estritamente normativa). Comte disse que o positivismo cientfico no tem nada a
ver com o formalismo. Uma teoria neopositivista busca eliminar as ambiguidades e, portanto, construir
certezas. A proposta kelsiana da teoria pura prope um mbito semntico, que uma gramtica
prpria do direito. Kelsen faz uma crtica aos autores inicias da TGE porque deseja um enfoque
puramente normativo. Para Kelsen, o Estado uma ordem jurdica personificada formada pelo poder
(execuo e observncia de normas), povo (mbito pessoal de incidncia normativa) e territrio
(mbito espacial de incidncia normativa).
Kelsen acrescenta mais um elemento ao Estado: o tempo. Uma organizao jurdico-poltica exerce seu
poder normativo (imperativo) sobre determinado territrio e populao durante um lapso temporal. A
Constituio alem do perodo ps-guerra chamada de lei fundamental, mas com a inteno de
marcar esse tempo. Os autores da TGE no pensavam o povo como sujeito, mas como elemento pessoal
do domnio do Estado, Kelsen apenas sofistica essa teoria. Kelsen est muito mais preocupado com
norma do que com poder. O problema do direito moderno, segundo Kelsen, que ele s pode ser
conhecido por meio de textos. Uma teoria pura teria um papel limitado, mas poderia contribuir com a
limitao do poder. Qual o objetivo da teoria pura? Contribuir para traar os quadros das leitura
possveis dos textos de lei. A teoria pura tinha papel de delimitar o quadro das interpretaes. Em
1960, Kelsen reconhece o fracasso do seu projeto, uma vez que os textos permitem inmeras
interpretaes, impossvel estabelecer um limite ao processo interpretativo. O texto, segundo a
concepo de Kelsen, seria uma garantia da execuo do direito, mas ele se esqueceu da importncia
do convencimento. O elemento que Kelsen acrescenta o aspecto da vigncia. O elemento do
poder o elemento da imposio coercitiva, o poder que o Estado tem de fazer e observar a sua
lei.
A diviso dos poderes no um problema para Kelsen, mas para o Estado social. As constituies do
primeiro ps-guerra so consideradas artificiais, pois so formadas por assessores. O controle
concentrado uma inveno de Kelsen.
02/10/2014
Schmitt um contemporneo de Kelsen, alis, os dois vo estabelecer uma polmica muito
interessante, mas Kelsen de um lado, Schmitt de um outro. Ambos escreveram em contexto de
mudanas profundas. As Constituies desse perodo so tremendamente inovadoras, h uma profunda
mudana na composio do parlamento e das constituintes. H uma popularizao do voto, do direito
de sufrgio. As composies dessas assembleias passam a ser popular. Grandes tericos e autores
participavam diretamente do processo constituinte (assessores). A prpria constituinte americana
tambm tem a participao de grandes constitucionalistas. No sculo XX, h uma popularizao imensa
dessas assembleias. Os grandes tericos so chamados como assessores, inclusive Kelsen auxiliou o
processo da constituinte da ustria em 1920. Schmitt teve um problema com a Constituio de Weimar,
de uma Alemanha que foi derrotada na guerra. Para que a guerra terminasse foi necessrio o fim do
Imprio alemo e que uma Repblica fosse constituda. A constituinte de Weimar trouxe o proletariado
alemo para a Constituio. A fim de evitar uma revoluo proletria, a Constituio reconhece os
direitos sociais. A Constituio de Weimar, embora no seja a primeira constituio de cunho social a
do Mxico foi a primeira -, foi um grande referencial desse novo constitucionalismo durante muito
tempo. Qual a matria constitucional por excelncia? Ela trata das bases do direito e da poltica. A
Constituio define as bases da poltica e define as bases do direito. O que Kelsen destaca na relao
do matria poltica? O direito. Schmitt, pelo contrrio, indica o aspecto material da questo, que
essencialmente poltico. Poltico em que aspecto? O que um Estado? Em Weimar, h um Estado forte,
portanto, contrrio ao que defendia Schmitt. Para Schmitt, as garantias que Weimar assegurava no
eram matria constitucional.
Segundo Schmitt, o principal problema era a unidade. O problema da unidade poltica parece
ser Por isso, Schmitt escreve uma teoria da constituio. O primeiro enfrentamento de Schmitt de
Constituio a ideal, a que garantia os direitos burgueses. Mas essas constituies tinham uma forma
especfica, eram constituies formais. A Constituio de Weimar representa esse novo tipo de
constituio, prev garantias sociais. Isso parece, para Schmitt, uma negociao de concepes
absolutamente distintas. O que constitucional? O que a matria constitucional? a unidade
poltica. Na Alemanha, porm, nesse momento, a unidade estava extremamente fragilizada, h uma
alternncia de poder muito grande. A matria constitucional, para Schmitt, envolve poltica e direito.
Kelsen salientou a parte jurdica, geral; Schmitt, a parte poltica, substantiva. Ser que toda matria
constitucional est na Constituio?
Mesmo no conceito ideal que Schmitt usa, encontra-se matrias que no so constitucionais na
Constituio. Schmitt, ento, parte dessa distino, constituio no sentido material aquela que
trata da unidade poltica, da matria propriamente constitucional. O que poltica para Schmitt?
Existe alguma matria que configure a relao poltica? Para Schmitt, no. A relao poltica
uma relao de poder, definidora de amigos e inimigos. Deve-se considerar o contexto em que Schmitt
est escrevendo, que o perodo entre guerras. Schmitt conclui que nada nos une. O que pode nos
unir? O inimigo. Isso construto poltico, portanto extremamente importante politicamente que se
construa um inimigo. O inimigo pode ser interno. O problema em 1928, ano em que Schmitt escreve a
teoria da poltica, pensar o problema da unidade poltica, o problema da Constituio. Constituio
a constituio em sentido absoluto, a constituio material, aquilo que define o pas, que define o
Estado, que define a unidade poltica. Aquele modelo ideal de Constituio dos burgueses no serve
mais, precisa-se pensar uma Constituio material que v alm disso, que promova essa unidade numa
situao de caos. Ele estabelece uma srie de distines. Constituio no sentido relativo (nem tudo
constitucional, pois algumas negociaes polticas viraram texto constitucional) e Constituio no
sentido absoluto. Constituio para designar a constituo material, e leis constitucionais para designar
a constituio formal. O contedo central a unidade poltica, e h um dispositivo na Constituio de
Weimar que afirma, para Schmitt, quem o soberano: aquele que suspende a Constituio. Schmitt
um decisionista, Kelsen um normativista. Estabelece um Estado de exceo para manter o Estado. Em
1933, Hitler suspende a Constituio de Weimar, que foi uma suspenso definitiva. A Constituio em
sentido ideal refere-se forma constitucional burguesa do sculo XIX. Nesse contexto, partidos
autoritrios comeam a aparecer, por isso Schmitt faz uma teoria do Estado e no da Constituio, pois
o Estado estava fragilizado. Qual a matria constitucional? O art. 16 da DDHC. A DDHC diz que as bases
da estruturao jurdica do Estado so as matrias constitucionais. Schmitt no discorda desse
conceito, mas acrescenta que a base fundamental do Estado a unidade. S um governo forte pode
resolver os problemas da Alemanha. O conceito de democracia de Carl Schmitt: quando o governante
o prprio governado, quando h uma identidade entre o governante e o governo. Democracia, para
Schmitt, s pode ser pensada como democracia direta.
A ideia de governo representativo uma ideia burguesa com horror ao proletariado. Liberalismo
profundamente antidemocrtico, at pela prpria ideia que ele prope voto censitrio. Democracia ,
desde sempre, identidade entre governante e governado. Este regime, o representativo, para Schmitt,
estava destinado ao fracasso. Essa identidade no existe no governo representativo. Essa ideia,
portanto, tende a fracassar. Mesmo no Estados em que no h um governo autoritrio nesse sentido, h
um fortalecimento do executivo. O que caracteriza uma relao poltica? Nada caracteriza a relao
poltica, naturalmente. A relao poltica caracteriza da disputada entre quem somos ns e quem so
eles. Qualquer relao pode se tornar poltica, mesmo a mais ntima pode se caracterizar uma relao
poltica. O que importanta que a ideia de embate caracteriza a relao poltica. Schmitt era um
admirador de Hobbes, ele reconhece a ideia hobbesiana de Leviat, pessoa que encarna a unidade do
Estado. O poder do Estado extremamente fragilizado quando o poder de unidade encarnado por
uma pessoa s. Para Hobbes, h uma nica possibilidade de que o rei perca o trono: o no cumprimento
do seu papel. O problema de Schmitt outro: como posso construir uma unidade poltica?
Como eu posso ter democracia no sculo XX? Schmitt disse que s um lder carismtico pode resolver
essa questo (Fuhrer), e Hobbes falhou exatamente a, uma vez que ele acreditou que o poder absoluto
poderia ser passado. Schmitt acreditava que o poder deveria ser reconquistado diaramente, pois
07/10/2014
Para Schmitt, a soberania encarna em uma pessoa.
A discusso sobre o guardio da constituio vem desde o incio do sculo XX. Kelsen introduziu
o controle concentrado de constitucionalidade em um ambiente hostil ao controle tcnico de
constitucionalidade. Qual a tcnica que ele utilizou para introduzir isso? A criao de um tribunal
especial, especializado na matria constitucional. Todo judicirio manteve sua competncia prpria, e
foi criada pela Constituio da ustria de 1920 uma corte especializada em matria constitucional,
uma organizao bem diferente da organizao norte-americana controle difuso. Pode-se ter essa
especializao material na prestao jurisdicional. No caso brasileiro e norte-americano, essa
especializao nunca foi ampliada. Nunca pode haver uma ao sobre, mas contra algum. No caso da
criao kelseniana, no, o objeto da ao vai ser sempre a questo da constitucionalidade da lei. Quem
pode propor? rgos do governo federal, do legislativo federal, do governo estadual e do legislativo
estadual. Como h um espao grande de descricionaridade significativo na teoria kelseniana, a corte
controle contedo tambm.
Soberania, para Jellinek, o poder da autoconstituio. No caso das monarquias, eles
defendem este princpio contra a parlamentarizao. Embora a Inglaterra j fosse parlamentarista h
muito tempo, considera-se sano o que decidido pelo Rei, mas ele no abusa desse poder (checks
and balances pesos e contrapesos). O que caracteriza Monarquia a participao do Rei no
procedimento legislativo. Na Repblica, o presidencialismo uma adaptao da monarquia
parlamentar. No parlamentarismo francs, o presidente tem muitos poderes, inclusive indicado pelo
primeiro-presidente, at chamado de semi-presidencialismo. O que acontece com as Monarquias
constitucionais como forma de governo? As monarquias parlamentares, transformadas a partir das
monarquias constitucionais. A monarquia parlamentar deixou de ser forma de governo, por isso
Kelsen passa a no dividir as formas de governo entre Democracia e Autocracia. Por qu? Porque eu
no tenho mais monarquias constitucionais. A monarquia parlamentar, portanto, transformou-se em
sistema de governo. Ento, a monarquia parlamentar a forma do parlamentarismo puro. A
monarquia constitucional fica equilibrada entre autocracia e democracia.
Pela teoria de Jellinek e Laband, Reich (Imprio) perde o sentido de que o Imprio no
seria uma monarquia. Por qu? Para eles, isso se refere ao processo legislativo, deve-se ver como
se fazem as leis. Para ser monarquia, a defesa que a lei s seja feita com a vontade real, s tem
lei se o rei sancionar, se ele assinar embaixo. Se essa lei pudesse ser aprovada sem a vontade real,
estaria-se em uma Repblica. Esse dispostivo monrquico j descaracterizaria uma monarquia.
Essa participao do Rei foi transformada em um ato de mera formalidade. Transforma-se em um
ato devido - da prpria conscincia do monarca que ele tem que assinar, no vontade dele. A
vontade do rei no estava prevalecendo. O que acontece em todas as monarquias germnicas? Em
todas essas constituies essa doutrina do Laband e do Jellinek prevalece: s existe lei se houver
vontade real. O processo legislativo no Imprio Alemo funcionava com aprovao da Cmara e
posterior encaminhamento para o Senado do Imprio Alemo, formado por prncipes. O Rei no
tem mais o poder da sano, o Senado de prncipes que aprova coletivamente o projeto de lei.
Portanto, o Imprio Alemo era uma Repblica. A Repblica de Weimar foi o segundo Reich. Otto von
Bismarck teve grande importncia para a consolidao do parlamentarismo na Alemanha. Forma de
governo se vincula muito ao processo legislativo. Embora Schmitt fosse contrrio ao sistema liberal, ele
reconhece que ela se restringia e, por conseguinte, no fazia promessas como a Constituio do Estado
social. Kelsen com uma perspectiva formal e jurdica; Schmitt com uma perspectiva material e
substantiva. A relao poltica sempre ligada ao Estado. O papel do presidente do Reich muito
maior, ele pode suspensar a Constituio. A deciso poltica central amigo e inimigo. As questes
polticas transcendem a questo estatal.
A crtica sobre o Estado social a desqualificao da cidadania, pois as pessoas passam a ser
clientes, dependentes, e no cidads. A privatizao do pblico que o Estado social engendrou. A
redefinio de pblico e privado acontece no Estado Democrtico de Direito. Kelsen valoriza o pblico.
No incio do Estado social, portanto, o anseio da massa to grande que h necessidade de um governo
forte para atender aos apelos da massa. Os escritos de Schmitt buscam fortalecer o chefe de Estado
eleito.
09/10/2014
Ruptura de paradigma
O desgaste da igualdade formal leva ao Estado social. O Estado social nasce como resposta a
esses excessos, explorao. Qual a diferena entre direito civil e direito do trabalho? Elas so
relaes civis, mas o ltimo tem normas protetoras (jornada de trabalho, salrio mnimo normas de
ordem pblica). Isso acontece at no interior do direito civil, a relao de aluguel um exemplo. No
Estado Social, h a emergncia de normas de ordem pblica protegendo o lado mais fraco. Precisa-se
de leis de ordem pblica protegendo o lado mais faco, porm a cidadania vira uma promessa. No
Estado Liberal, cidado era votar e ser votado, poucos faziam isso, mas todos eram cidados. No Estado
Social, todos votam, mas nem todos so cidados, pois o compromisso do Estado maior: promover
cidadania consciente a todos. Essa massa de desvalidos necessitam exercer seu papel pblico na
sociedade.
O Estado social introduz a materialidade do princpio de igualdade (A igualdade era formal
no Estado de Direito liberal). Por isso, o imposto de renda no caso norte-americano vai ser aprovado
por uma Emenda (sc.XX). Em 1933, os juzes mais conservadores se aposentam, pois Roosevelt j
estava com uma Emenda pronta para alterar a composio da Suprema Corte. No terceiro paradigma, o
privado e pblico tm uma relao, so opostos, mas tm uma relao complementar. A prpria esfera
do privado tem uma dimenso pblica (direito das minorias). O individual tem uma caracterstica
difusa, quando ofendo o direito de algum estou colocando em risco o direito de uma srie de pessoas.
A complexidade, portanto, muito maior. A constituio brasileira inaugura o Estado Democrtico de
Direito. Texto e norma no se confundem.
No sculo XIX o conflito vai mudar de cena: passa a ser operariado e burguesia. No prprio
sculo XIX, tem-se gradativamente a superao do conflito rei-burguesia na maior parte dos pases.
Mesmo nos pases em que esse ltimo conflito continua, o operariado ganha fora.
O gabinete pode cair se perder a confiana da Cmara e causar a dissoluo da Cmara. No
caso francs, portugus e russo h o semi-presidencialismo (o presidente tem uma representao muito
maior da nao como um todo). Schmitt olha o presidencialismo como uma questo decisiva. O
princpio da separao dos poderes aplicado rigidamente no presidencialismo. No h mecanismos
de controles recprocos no governo diretorial. Para Laband e Jellinek o poder central. Esse poder se
exerce sobre um territrio e uma populao. Que tipo de populao e territrio caracteriza isso? Eles
buscam uma descrio objetiva de uma determinada histria. O elemento essencial o poder. Povo
passa a ser objeto do poder e no sujeito do poder. Kelsen, ento, vai herdar tudo isso, ele mantm
esse enfoque, mas busca refin-lo em termos de uma tica puramente normativa. A tica de Kelsen
reduzir as questes a normas. A identidade da tica normativa de Kelsen com a teoria do Estado. Hans
Kelsen diz que o Estado a prpria personificao da ordem jurdica. Trs funes estatais:
elaboraes das normas, execuo das normas e resoluo de conflitos. E pra ele, tambm, haver o
mbito espacial de incidncia normativa = territrio. O enfoque sobre a pessoa tem que ser jurdica. As
pessoas fsicas podem no ser reconhecidas como pessoas, mas sempre haver pessoas jurdicas. Pessoa
= foco normativo, pontos de imputao de prerrogativas de direitos e deveres (impostos), sempre
normativamente. Esse mbito pessoal de objeto normativo e no de sujeito. O Brasil Imprio (1824)
foi uma ordem substituda com a Repblica (1891), a Constituio de 34, 37, 46, 67, 88 (marca um
novo Brasil). Quando uma ordem comea, ser que comea tudo de novo? Ato das disposies
constitucionais transitrias (ADCT) so normas que auxiliam a transio de ordem jurdica para a
outra. Evitando o confronto nocivo, no tempo, de normas de mesma hierarquia. Como j so
transitrios, a eficcia temporria. Segundo Jos Afonso da Silva, aps a eficcia das normas do Ato
das disposies constitucionais transitrias, elas perdem o carter normativo, passam a ser simples
proposies sintticas, com valor meramente histrico. Ele inaugura uma nova ordem, mas no
funciona assim, apenas juridicamente. Kelsen diz que a nova ordem rompe com a anterior e
inaugura uma nova ordem, mas as normas da ordem anterior que forem compatveis com a norma
posterior so recepcionadas na nova ordem (Recepo). O que a recepo? O texto antigo recebe
um sentido novo, um fundamento novo, passa a ser lei da norma ordem constitucional. Isso tem 2
consequncias diretas: na forma, vai ser a forma prevista na Constituio para tratar daquela matria;
A questo de diferentes diplomas no hierarquia, competncia. No basta uma aprovao
por maioria simples, preciso uma maioria qualificada. H procedimentos diferentes para a elaborao
de leis nas vrias constituies. A questo da lei complementar excepcional = ele tem que estar
prevista na Constituio. Matria tributria era matria ordinria, no tinha nenhum previso de
excepcionalidade da lei complementar. Quem vai introduzir a questo tributria como lei
complementar a Constituio de 67. Em 1966, aprovado o cdigo tributrio sem a exigncia de que
fosse lei complementar. Ele vira lei complementar na medida em que recepcionado na nova
Constituio (1967). O cdigo penal uma lei complementar.
Temporalmente, inclusive, h prazo de vigncia da lei. A doutrina da recepo. Kelsen coloca
a questo da temporalidade como, tambm, a questo do elemento do Estado. Kelsen redefine em uma
tica mais pura, mais normativa. Kelsen expe uma perspectiva decisionista: no a norma, a
deciso. A deciso mais fundamental, na Constituio schmittiana, a deciso sobre quando h, ou
no, constituio. Em defesa da prpria Constituio, o guardio pode implantar um Estado totalitrio.
Assumir-se como um povo essencial para Carl Schmitt. Superar a teoria do Estado exatamente
quando se trata de unidade poltica. Deve-se, portanto, repensar o problema constitucional.
Constituio (material unidade, princpio da Seprao dos Poderes). Os fundamentos do Estado e do
Direito so a base jurdica da sociedade. Kelsen, obviamente, faz uma teoria oposta os direitos socais
so, para ele, direitos; so matrias constitucionais. O guardio da Constituio o guardio da
Constituio material. Todas as constituies sociais so derrotadas em face aos regimes totalitrios. A
Constituio determinante na politizao da sociedade. A unio comea com a Constituio e no o
Estado. A prpria situao da guerra uma exasperao do que POLTICA.
Cada um dos Estados federados alemes tinham sua prpria Constituio e, portanto,
organizao poltica especfica, gozava de autonomia e, inclusive, de firmar contratos internacionais,
desde que limitados aos negcios particulares e restritos do Estado contratante. Todas essas
constituies foram outorgadas. Portanto, embora os detalhes do direito positivo variem, a doutrina
reconhece os mesmos princpios fundamentais na base de todas as monarquias alems.
O ponto de partida dessas teorias sobre a Monarquia Constitucional afirmao de que as
Constituies modernas no teriam resultado de revolues e movimentos constitucionalistas, mas
da outorga graciosa do Prncipe. Dessa ideia de que o prncipe limitou o seu poder por meio de um ato
puramente voluntrio, a doutrina deduz a primeira consequncia geral: o princpio monrquico teria
sido preservado integralmente, o que daria origem a trs regras bsicas de interpretao
constitucional. A primeira, a que o prncipe apenas limitou o seu poder na estrita medida que ele
mesmo declarou, portanto a interpretao deve ser restritiva. O segundo, no caso de deciso de uma
questo que no regulada pela Constituio, deve-se recorrer ao direito anterior Constituio. Mas
o que seria esse direito anterior Constituio? Laband e Jellinek - princpio monrquico, que encontra
a pureza no Estado absolutista anterior Constituio. A partir desse princpio que a vontade do
Estado pertence ao rei e apenas ao Rei. No perodo posterior Constituio, o prncipe possuia todas as
competncias que tenham sido retiradas pela Constituio, enquanto os demais rgos do Estado s
tm as competncias atribudas a eles formal e expressalmente pelo texto constitucional. Na tradio
alem, ao contrrio da inglesa, o Rei no encontraria o fundamento dos seus poderes na Constituio,
que, pelo contrrio, apenas limitaria aqueles poderes ancentrais e vlidos em si mesmos. Da a terceira
regra de interpretao constitucional, que seria a ausncia do reconhecimento de qualquer parcela de
poder ao povo. Nas monarquias alems, como a Constituio no foi resultado de movimentos
populares e emoes sociais, os reis no se viram obrigados a partilhar o poder com o povo ou com seus
representantes. Nessas Constituies, o poder monrquico mantido intacto. A manuteno do poder
nas mos do Rei foi considerada um princpio lgico. O Rei concentra em si todo o poder pblico. Georg
Meyer qualifica como fundamentais tais proposies.
Nas monarquias alems, a Assembleia legislativa no pode ser considerada co-partcipe do Rei
no exerccio do poder estatal, ao contrrio do que acontecia assumidamente na Monarquia
Constitucional. Os tericos mais destacados, como Laband e Jellinek, objetivam demonstrar, ao nvel
da Teoria Geral, que esse dualismo seria inadmissvel, no apenas em face dos textos constitucionais
especficos das Monarquias Constitucionais alems, mas logicamente inconcebvel. A caracterstica
essencial do Estado a de constituir uma unidade. Ento, o Poder estatal essencialmente uno e
indivisvel. Uma diviso dos Poderes poderia gerar a partilha do Estado em fraes, tendo cada uma
frente um Soberano. Ora, constituindo o Estado, por definio, organismo vivo, uma unidade, no se
poderia admitir a possibilidade de que fosse dotado de mais de uma nica cabea.
A diviso dos poderes de Jellinek diferente da concepo de Montesquieu. Jellinek defende
que a diviso de poderes seria a conservao do poder soberana do monarca, comandando, portanto,
os demais rgos que em seu nome exercem funo de Estado necessariamente especificadas a
princpio, construindo a Teoria das funes do Estado a partir de tais premissas. Essa teoria tem um
papel importante no desenvolvimento do Estado social. Aps a primeira guerra mundial, torna-se
necessrio a ampliao das funes do Estado, agora instrumento de planejamento, interveno e
assistncia econmico-social. Para que as atividades do Estado sejam desenvolvidas com maior
eficincia, precisa-se de um governo centralizador, nesse ponto as teorias de Jellinek contriburam
para o desenvolvimento do Welfare State. Como destaca Barthlemy, o objetivo poltico perseguido
pela doutrina monrquica alem da poca consubstancia-se em preservar a Monarquia Constitucional,
ou seja, o poder dos monarcas, em face do perigo da experincia j ento generalizada do
parlamentarismo, que, de fato, poderia a alterar a prpria forma de governo, ao relegar o Soberano ao
exerccio de um papel apenas simblico de representao nacional. Era necessrio, no Estado de
Bismarck, afirmar que o Poder real do Prncipe, enquanto nico depositrio da soberania, seria o de
reinar, governar, legislar e administrar. Os Estados alemes encontravam-se fundados sob o Princpio
Monrquico: a totalidade do poder estatal, portanto, pertencia ao Rei, j que nos Estados modernos,
desaparecida a forma oligrquica, a soberania, enquanto totalidade do poder estatal, pertenceria seja
ao povo, nas Repblicas, seja pessoa fsica do Rei, nas Monarquias. Na Monarquia Constitucional,
como na Absoluta, apenas o Rei poderia querer em nome do Estado, com a diferena bsica de que na
primeira ele apenas no poderia tudo querer, pois nela se a Assembleia legislativa no seria copartcipe do Rei no poder estatal, ele seria, no entanto, um fator limitador do poder do Rei. A teoria
germnica buscou exorcizar das Monarquias dos estados alemes os dois princpios bsicos sobre os
quais o constitucionalismo se apoiava: a soberania do povo e a Separao dos poderes, em seu sentido
clssico.
Segundo Meyer, o poder soberano s poderia pertencer a uma pessoa, e o povo no uma pessoa, o
objeto vivo do Poder estatal e no o seu titular. O Estado supe um sujeito do poder, que o Rei, e um
duplo objeto desse poder, o qual compreende um povo localizado sobre um determinado territrio, eis
os nicos elementos do Estado. Anteriormente, as relaes do Rei com tais elementos revestiam-se da
forma patrimonial do Direito Privado. Na etapa do Direito Pblico:o alemo de ento, no mais os
sditos considerariam o Rei como estando acima do Estado; ele no o senhor do Estado, mas rgo
localizado em seu vrtice, ele est no Estado, dentro dele. Ainda assim, contudo, se ele exerce o Poder
do Estado, em virtude de um direito prprio, no em representao de uma outra suposta pessoa,
como teria ocorrido com os monarcas dos pases que admitiam o princpio da soberania popular.
A monarquia constitucional abre espao para a representao popular, por meio do Landtag
(Assembleia legislativa). Essa representao se justificaria pela praticidade e para facilitar a submisso
dos sditos, j que esses mesmos sditos foram chamados para exercer alguma influncia sobre a
autoridade soberana. Objeto pessoal do Poder estatal, os Unterthaner, os sditos ou cidados, no tm
qualquer direito prprio que lhes garanta o exerccio de influncia sobre as atividades do poder
pblico, pois, muito ao contrrio, so eles o objeto desse poder. Por consequncia, a representao dos
sditos no ser necessariamente organizada de maneira que a vontade individual do cidado possa
diretarnente influenciar o exerccio do poder pblico, ou seja, os membros do Landtag no tero, como
nas antigas corporaes, mandato na concepo do direito privado, o mandato imperativo, segundo o
qual os eleitores poderiam controlar a atuao do eleito, mas mandato poltico, no sentido do Direito
pblico, onde representa a generalidade da nao. No da eleio, mas sim da Constituio, que os
membros da Cmara alta e os deputados obtm o ttulo de representante. O termo representao
tpico do Direito pblico. Se as Assemblias no intervm no jogo Constitucional enquanto
representantes do povo, nem tampouco como titulares do Poder Legislativo, elas se limitam a assegurar
a observncia de uma mera formalidade exigida pela Constituio e, como diz Barthlemy, se essa
formalidade viesse a ser violada, ningum seria competente para se queixar. O Monarca que
inicialmente era tomado como representante da divindade, ou ela prpria, que posteriormente passa a
ser considerado como o proprietrio do Estado, agora compreendido como membro ou rgo mximo
do Estado, a sua Cabea. Contudo, malgrado o advento do regime constitucional, o Rei conservaria, em
fruio, todos os Poderes do Estado, no sendo autorizado, portanto, nas Monarquiais Constitucionais
alems, que se os distinga formalmente, como o seria nos pases que sofreram a influncia da
Revoluo Francesa, segundo os rgos aos quais sejam atribudos. A distino formal dos Poderes do
Estado s pode ser efetuada, segundo as formalidades impostas pela Constituio,conforme Bornhak,
no no que se refere fruio ou titularidade dos mesmos, mas ao exerccio de qualquer deles pelo
Rei, nico centro do qual promaiia toda a vida do Estado. Assim o Monarca,enquanto rgo do Estado,
no qualquer rgo, mas o centro do qual provm toda a vida estatal. Segundo Georg Meyer, o
Monarca o titular da totalidade do Poder Legislativo, mas ele deve ter o consentimento do Lnndtag.
Portanto, Laband conclui que a atividade do Poder Legislativo se concentrava na sano do rei, ou seja,
no passava de uma atividade meralmente formal, em que o objetivo das leis era obter o a sano
real.
A teoria de Laband
Para Laband, a teoria da separao dos poderes induziu ao erro de achar que, numa monarquia
constitucional, um ato legislativo resultaria de uma acordo entre o Parlamento e o Soberano. Laband
destaca que os projetos formulados pelo parlamento no teriam, de forma alguma, nem o mesmo
objeto, nem a mesma natureza que o ato de vontade do Monarca consubstanciado na sano que erige
essa preposio jurdica categoria de lei estatal. Da o impreciso e generalizado uso de se referir
sano rgia como um direito de veto, o veto absoluto. Para Laband, se o direito do Soberano fosse
propriamente um veto, no seria possvel nele reconhecer, na realidade, o direito do Monarca de
legislar, desconhecendo-se a imperatividade do princpio monrquico que faz dele o centro nico do
qual emana toda vida estatal.
Laband utiliza o mtodo histrico-dedutivo, ou mesmo exclusivamente lgico-dedutivo, mas sua
concepo cientfica se aproxima da ideia positivismo, mesmo que no utilize os mtodos positivos
cnones indutivistas. Para compreender o papel reservado ao rei e Cmara na teoria de Laband,
exige-se que se proceda distino dos dois elementos que integram qualquer lei estatal: a mxima
jurdica que a compe, enquanto o seu contedo, e o comando estatal que lhe empresta fora
obrigatria e vinculante, no qual reside, de forma efetiva, a caracterstica distintiva de uma lei do
Estado que nos permite distingui-la de qualquer outra mxima jurdica, como das doutrinrias. Assim
fica claro o papel de cada um no sistema jurdico, a CMARA destinada a determinar o contedo da
lei, e a do Rei, que, mediante a sano, emite a ordem que transforma aquela mxima em um
comando estatal. O possvel contedo de uma legislao, as idias, os preceitos a serem estabelecidos,
bem podem decorrer dos costumes, da legislao de um Estado estrangeiro, de algumas obras
doutrinrias. A atividade de determinao do contedo, para Laband, no exige uma capacidade
grande. A interveno do Parlamento e a do Monarca na confeco da lei no poderiam ser situadas,
portanto, no mesmo plano, e tampouco a lei poderia ser configurada como um ato complexo, isto ,
integrado por uma dupla contribuio coincidente sobre o mesmo objeto, pois, ainda que as Cmaras e
o Monarca tendam, com sua atuao, produo da lei, o contedo e o destinatrio de cada um dos
respectivos atos seriam diversos.
Assim que, consoante estabelecia a Constituio do Imprio, Laband entende que a atividade
propriamente legislativa atribuda ao Bundesrat, composto por representantes dos Soberanos dos
Estados federados, pois a ele competiria a sano das leis imperiais. Nele residiria o Poder de
Imperium, enquanto Assemblia dos Estados alemes reunidos nas pessoas de seus delegados. O
Reichstag, tal como as Cmaras dos Estados federados, concorreria apenas para a fixao do contedo
da lei, tarefa da qual o Bundesrat igualmente participava.
A teoria de Jellinek
A teoria de Laband acolhida por Jellinek, porm com algumas matizes prprias relevantes. Para
Jellinek, a atividas das Cmaras no poderia ser reduzidas, ou melhor, equiparadas quelas de uma
comisso de juristas. Se verdade que as Cmaras no participam do ato que confere fora imperativa
de lei, tambm verdade que a emisso de sano deriva igualmente de sua vontade, no sentido que
delas depende o monarca para transformar em lei perfeita a proposio legislativa submetida a sua
apreciao, e isso porque, distintamente do Monarca absoluto, que tudo pode querer para si s, o
Monarca Constitucional, especialmente no que se refere confeco das leis, s pode querer aquilo
que o Parlamento lhe tenha autorizado previamente. Jellinek tambm destaca que o Monarca, ao
sancionar a lei do parlamento, no est apenas afirmada a vontade do Parlamento, mas sua prpria
vontade. Laband recebe algumas crticas de Jellinek, uma contra a equiparao da competncia
atribuda ao Parlamento, na confeco das leis, ao labor dos juristas e outra que afirmava que o
trabalho do parlamento no puramente tcnico, jurdico. O Parlamento criara o direito, mas apenas
em forma de proposies do Direito, enquanto a sano do Monarca convertia esses direitos essas novas
proposies em comandos ou prescries do Direito. Logo, podemos concluir que, tanto para Laband
Estado, governo, sociedade, para uma teoria geral da poltica Norberto Bobbio
As formas de governo
Tipologias clssicas
Na tipologia das formas de governo, leva-se mais em conta a estrutura do poder e as relaes entre
vrios rgos dos quais a constituio solicita o exerccio do poder; na tipologia dos tipos de Estado,
mais as relaes de classe, a relao entre o sistema de poder e a sociedade subjacente, as ideologias
e os fins, as caractersticas histricas e sociolgicas. As tipologias clssicas de formas de governo so
trs: a de Aristteles, a de Maquiavel e a de Montesquieu. Aristteles clssifica com base no nmero de
governantes: a monarquia ou o governo de um; a aristocracia ou o governo de poucos e democracia ou
governo de muitos, com a anexa duplicao das formas corruptas, a monarquia degenera tirania, a
aristocracia em oligarquia e a politia (nome que Aristteles atribui a forma boa de governo de muitos)
em democracia. Maquiavel, na obra o Prncipe, reduz a forma de governo a duas: monarquia e
repblica. Ele compreende no gnero das repblicas tanto as democrticas quanto as aristocrticas. A
monarquia a forma em que a vontade de um s; a repblica precisa da maioria para alcanar a
formao da vontade coletiva. Montesquieu retoma a tricotomia, diversa, porm, da de Aristteles:
monarquia, repblica e despotismo. Montesquieu introduz o critrio dos princpios, isto , com base
nas diversas molas que induzem os sujeitos a obedecer: a honra nas monarquias, a virt nas repblicas,
o medo no despotismo. A categoria despotismo foi introduzida por Montesquieu para dar maior espao
ao mundo oriental.
Hegel utiliza a tipologia de Montesquieu para descrever o curso da histria. A humanidade, segundo
Hegel, teria passado por uma fase primitiva de despotismo correspondente ao nascimento das
repblicas orientais, para atravessar a era das repblicas (democrticas na Grcia, aristocrticas em
Roma) e desembarcar nas monarquias cristiano-germnicas na modernidade. A nica inovao
introduzida por Kelsen, que, partindo da definio de Estado como ordenamento jurdico, critica como
superficial a diviso aristotlica fundada sobre um elemento extrnseco como o nmero, e defende que
a nica maneira rigorosa de distinguir uma forma de governo de outra consiste em individualizar o
diverso modo pelo qual uma constituio regula a produo do ordenamento jurdico. Estes no so
trs mas dois: o ordenamento jurdico pode ser criado e constantemente modificado a partir do alto ou
a partir de baixo do alto quando os destinatrios no fazem parte da criao da norma (forma
heternoma), de baixo quando fazem (forma autnoma). A estas formas correspondem duas formas
puras ou ideias de governo, a autocracia e a democracia. Maquiavel tambm reduzira as formas de
governo em duas, porm a diviso maquiavelina resultada da unificao de aristocracia e democracia
na forma de repblica, enquanto a kelseniana resulta de monarquia e aristocracia na forma de
autocracia. Kelsen fez questo de ressaltar que democracia e autocracia so formas puras, e nenhum
Estado existente corresponde perfeitamente s duas definies. Apenas pode corresponder expresses
ideolgicas de uma ou de outra: o despotismo classificado por Hegel seria uma autocracia; o modelo
rousseauniano seria a mais completa democracia.
Monarquia e Repblica
Essa distino foi a que mais prevaleceu ao longo do tempo, mas aps as guerras mundiais e,
consequentemente, derrubadas de monarquias, essa diferena faz cada vez menos parte da nossa
realidade. Vico, Montesquieu e Hegel classificavam a monarquia como forma ideal para grandes
territrios, a repblica, portanto, seria adequada aos pequenos Estados. Os Estados Unidos da Amrica,
porm, contrapem esse conceito pois a forma republicana adotada neste vasto territrio. Os norteamericanos adotam uma constituio parecida com a monrquica, contudo o chefe de Estado eleito.
A distino feita por Maquiavel tambm perde sentido na sociedade modernidade porque a a prpria
noo de monarquia e repblica no bem definada, uma vez que h a criao de monarquias
constitucionais e parlamentares, com a presena de uma governo monrquico e parlamentar em um
mesmo Estado. Kant chama forma republicana aquela em que h separao dos poderes, mesmo que o
monarca seja titular do poder. Repblica tambm ganha uma nova conotao, no mais de governo de
assembleia contraposto ao governo de um s, mas o de uma forma de governo que tem uma estrutura
interna, compatvel inclusive com a existncia de um rei. A diversa relao entre os poderes
legislativos e executivo so essenciais para a diferenciao de presidencialismo e parlamentarismo: a
primeira forma aquela que vigora uma ntida separao entre o poder de executar as leis e o poder
de cri-las, separao fundada em eleio direta para presidente, que tambm chefe de governo, e
sobre a responsabilidade dos integrantes do governo perante o presidente e perante o parlamento; a
segunda aquela em que h mais que uma separao, h um complexo de poderes, fundado na
distino entre chefe de Estado (pode ser o Rei ou o presidente) e o chefe de governo (primeiroministro), sobre a eleio indireta do chefe de governo.
Outros tipos de governo
As vrias formas de governo podem-se distinguir base da diferena com respeito seja formao seja
organizao da classe poltica. Com respeito organizao, Mosca distingue classes fechadas e
abertas, com respeito organizao classes autocrticas (cujo poder vem do alto) e classes
democrticas (cujo poder vem de baixo), da combinao entre as duas resultam 4 formas governo,
aristocrtico com respeito formao e democrtico com respeito organizao. noo de elite do
poder, ao contrrio, refere-se a distino introduzida por Schumpeter entre governos democrticos (nos
quais muitas elites disputam entre si para chegar ao poder) e governo autocrticos, nos quais existe o
monoplio do governo por parte de uma nica elite.
O governo misto
Mesmo depois da primeira guerra mundial, um dos perodos de maior transformao constitucional que
a histria jamais conheceu, Carl Schmitt sustenta que as constituies do moderno Estado de direito
burgus so constituies mistas, porque nelas esto sempre unidos e misturados diversos princpios e
elementos (democracia, monarquia, aristocracia).
As formas de Estado
As formas histricas
Podem-se distinguir as diversas formas de Estado base de dois critrios principais, o histrico e o
relativo maior ou menor expanso do Estado em detrimento da sociedade (um critrio que inclui
tambm aquele fundado sobre diversas ideologias).
base do critrio histrico, a tipologia a que pressupe a seguinte sequncia: Estado feudal, Estado
estamental, Estado absoluto, Estado representativo. A configurao de um Estado de estamento data
de Von Gierke e Weber. Por Estado estamental entende-se a organizao poltica na qual se foram
formando rgos colegiados que renem indivduos possuidores da mesma posio social, precisamente
os estamentos, e enquanto tais fruidores de direitos e privilgios que fazem valer contra o detentor do
poder soberano atravs das assembleias deliberantes como os parlamentos. A formao de instituies
representando os interesses de categoria, que atuam como contraponto do poder do prncipe, comum
a todos os Estados europeus. O contraste entre os estados e o prncipio, especialmente para decidir
quem tem o direito de imposio fiscal, constitui grande parte do desenvolvimento do Estado moderno
na passagem do tipo extensivo ao tipo intensivo de conduo poltica entre o fim do medievo e o incio
da idade moderna. O Estado estamental distingue-se do feudal por uma grande institucionalizao dos
contrapoderes e tambm pela transformao das relaes de pessoa a pessoa, prprias do sistema
feudal, em relao entre instituies: de um lado as assembleias de estamento, de outro o rei com seu
aparato de funcionrios que do origem ao Estado burocrtico caracterstico da monarquia absoluta.
Distingue-se do Estado absoluto pela presena de uma contraposio de poderes em contnuo conflito
entre si, que o advento da monarquia absoluta tende a suprimir.
1. O territrio do Estado
A terra sobre a qual se levanta a comunidade do Estado, considerada desde seu aspecto jurdico,
significa o espao em que o poder do Estado pode desenvolver sua atividade especfica, ou seja, o
poder pblico. Nesse sentido jurdico, a terra se denomina territrio. O significa jurdico deste se
exterioriza de duas maneiras: uma negativa, que probe a qualquer outro poder no submetido ao
Estado exercer funes de autoridade no territrio sem autorizao expressa por parte do mesma; e
outra positiva, que se refere ao modo como as pessoas pertencentes ao territrio so submetidas ao
poder do Estado. A necessidade haver um territrio, para que um Estado possa existir, foi reconhecido
pela primeira vez nos tempos modernos. A antiga doutrina do Estado concebia a este como uma
comunidade de cidados cuja identidade no foi ligada necessariamente residncia destes. Nenhum
definio de Estado antiga fala do territrio. O territrio do Estado tem duas propriedades: , por um
lado, uma parte do Estado, considerando este como sujeito, que consequncia lgica de que os
homens que vivem em um territrio sejam membros desse Estado, e, por conseguinte, o Estado mesmo
adquire este carter sedentrio peculiar aos seus membros. Igualmente resulta isso das relaes sociais
reais. Toda a evoluo do Estado e de sua atividade unicamente pode ter um lugar dentro de um espao
determinado de territrio.
Em um mesmo territrio pode-se implantar somente um poder. A esta regra podem opor-se as
seguintes excees aparentes:
a) A questo do coimprio, onde h dois governantes em um mesmo territrio, mas o que falta
aos codominantes precisamente o territrio considerado como elemento subjetivo do Estado.
b) A existncia de vrios territrios, divises (estados e municpios), em um Estado. Mas essa
relao no contraditria, visto que o Estado, federal, o elemento responsvel por integrar
todas as divises.
c) Mediante os atos unilaterais e bilaterais internacional, um Estado pode permitir que uma
ordem internacional regule alguma questo em seu territrio, o que tem consequncia a
limitao maior ou menor do Estado paciente. Mas como estas limitaes so vontade do
Estado, tm o carter de autolimitao do poder do mesmo e, por conseguinte, diminuem a
soberania. O Estado autorizado, pelo contrrio, manda sem dvida, na fora de um prprio
direito, mas de um direito que no originrio, mas sim derivado.
d) Finalmente, mediante uma ocupao militar, o territrio de um Estado pode ser subtrado, em
toda parte, temporalmente, ao poder do mesmo. A atividade do Estado suspendida
totalmente nesse territrio, em que atua a atividade do Estado ocupante.
O territrio tambm um elemento necessrio do exerccio do poder do Estado sobre os cidados do
mesmo que vivem em outros pases. Esses s podem estar submetidos ao poder de seu Estado at que
as consequncias jurdicas de sua submisso possam realizar-se no territrio. O territrio , em
segundo lugar, o fundamento espacial para que o Estado possa implantar sua autoridade sobre todos os
homens que vivam nele, podendo ser cidados prprios ou de outro pas. O domnio direto jurdico
sobre uma coisa, domnio que se exterioriza por aes fsicas sobre a mesm, o que constitui a
propriedade. O domnio sobre o territrio no , do ponto de vista do direito pblico, dominium, mas
sim imperium. O imperium significa poder de mando, mas este poder apenas se refere aos homens. A
ordem sobre as coisas pertece ao direito privado. Em um caso de expropriao, por exemplo, o que h
de direito pblico apenas a transferncia, mas a coisa a propriedade matria do direito
privado.
H duas ordens de atividade no Estado: atividade de poder e atividade social. No exerccio dessa
ltima, o Estado se encontra no mesmo plano que o indivduo; ou seja, no existe diferena alguma
entre as formas jurdicas de que dispem o Estado e o indivduo em relao ordem social. Por isso,
pode-se falar da atividade do Estado com carter pblico, em um sentido social e no em um sentido
jurdico. A relao do Estado com sua propriedade pode ser em todas as direes iguais a do sujeito
privado. Este o caso que corresponde em todas as coisas da esfera patrimonial. Mas estas relaes
tambm podem tomar carter de direito particular.
Diante do exposto deduz-se que no pode haver um domnio sobre as pessoas distinto do domnio sobre
o territrio; mas deve-se dizer que todos os atos de domnio realizados dentro do Estado mantm
necessariamente uma relao com o territrio, e este serve, por conseguinte, de fundamento real de
exerccio total do poder do imprio. Todo ato de mando somente pode alcanar sua plenitude dentro
do prprio territrio, ou em um territrio estranho em virtude da extenso que permita o direito
internacional ao prprio poder. O territrio no um objeto independente do poder do Estado. Em
virtude da unidade e indivisibilidade do Estado, seus elementos so unos e indivisveis.
O reconhecimento de que a relao do Estado com o territrio de carter pessoal e no de carter
jurdico real um dos resultados de maior importncia resultados de maior importncia na doutrina do
direito moderno do direito poltico. A concepo de territrio como um direito real conduz confuso
entre poder pblico e propriedade. Esta confuso entre dominium e imperium pode designar-se
justamente como mais caracterstica da concepo prtica que Idade Mdia teve do Estado. Para a
escola do direito natural, pelo contrrio, o Estado no era outra coisa seno um pessoa corporativa.
A populao do Estado
Os homens que pertencem a um Estado formam a populao deste. Igual ao territrio, tem-se um povo
em um Estado com dupla funo: de um lado, um elemento de associao estatista ao formar parte
desse, enquanto o Estado sujeito de poder pblico. Jellinek designa povo em seu aspecto subjetivo.
Em outro sentido, o povo objeto da atividade do Estado, ou seja, povo enquanto objeto. As
qualidades subjetivas do povo s podem ser conhecidas em um Estado organizado democraticamente, e
ainda nesses, s uma parte do povo realiza uma funo ativa no Estado. O povo, em sua qualidade
subjetiva, forma uma corporao, a causa da unidade do Estado, isto : todos seus indivduos esto
unidos, enlaados entre si, enquanto sujeitos do Estado: so membros deste, que , portanto, ao
prprio tempo, associao de autoridade e associao corporativa.
Por isso, um Estado formado por escravos s tinha por Estado o nome. Entre os milhares de
escravos faltaria um lao jurdico que unisse uns aos outros. O povo, em sua qualidade subjetiva,
forma, a causa da unidade do Estado, a corporao, isto : todos os seus indivduos esto unidos,
enlaados entre si, enquanto sujeitos do Estado: so membros deste, que , portanto, ao mesmo
tempo, associao de autoridade e associao corporativa. A causa da autoridade do Estado o povo
objeto do imperium, e se encontra, nesse ponto de vista, em uma mera subordinao; mas como os
indivduos, em sua qualidade de elementos do Estado, so na situao de membros e so, portanto,
sujeitos, vivem nesse sentido coordenados. Os indivduos, enquanto objetos do poder do Estado, so
sujeitos sujeitos de deveres; enquanto membros do Estado, pelo contrrio, sujeitos de direito. O
direito pblico subjetivo , pois, o fundamento do carter corporativo do Estado. O conhecimento e
reconhecimento do do direito pblic subjetivo manisfetou-se e evolui no Estado Moderno. Na
Antiguidade, foi reconhecida claramente a qualidade do cidado como membro ativo do Estado.
Indentificava-se o cidado como aquele que participava juridicamente no exerccio da soberania do
Estado. Segundo Jellinek, a falsa a ideia de que no Estado antigo no existia, em geral, uma esfera
de direitos pblicos individuais. Na Idade Mdia, pelo contrrio, faltou a concepo da unidade do
Estado, e, portanto, a distino radical entre direito pblico e direito privado.
O Estado absoluto tem como fim aniquilar completamento o direito originrio individual; mas
no pode destruir totalmente a conscincia da prioridade dos direitos individuais. Para os tericos do
absolutismo, s possvel derivar o direito ilimitado do monarca a transferncia que originamente
fazem os indivduos ao Estado de crculo de direitos individuais. Para os que no combatem com
argumentos teolgicos o dualismo medieval da doutrina do Estado, os direitos individuais permanecem
sempre como anteriores aos direitos do soberano. O Estado cristo tinha uma competncia limitada.
Nos primeiros tempos do cristianismo j se afirmava a liberdade das crenas religiosas com respeito s
disposies do Estado. Quando o Estado obrigava coativamente a uma determinada crena, no fazia
em nome prprio, mas sim em cumprimento dos deveres eclesisticos. Desse dualismo entre Estado e
Igreja, nasce a ideia dos direitos inatos do homem. Esses direitos encontram sua expresso positiva na
Independncia das treze colnias e na Revoluo Gloriosa, com a Bill of Rights. Embora esse documento
respondam a uma antiga concepo de direito e contm, sem diferenci-los, princpios de direito
objetivo e fixao de direitos subjetivos, so, no entanto, as primeiras tentativas de codificao dos
direitos pblicos dos indivduos. O direito natural partia da liberdade originria do indivduo, e fazia
derivar dela a autoridade do Estado; mas este direito de autoridade no tinha, segundo a maior parte
dos escritores, limitao alguma, e se tinha, no era outra a no ser o que o soberano ordenava. At
Rousseau no conhece que h limite algum para a vontade geral soberana. Essa estabelece normas
gerais iguais para todos; mas em todo o que se refere liberdade que segue correspondendo ao
indivduo adverter que no h uma lei fundamental restritiva. Outros tratadistas do direito natural
afirmam a existncia de um direito originrio de liberdade, que no h de ser totalmente absorvido
pelo Estado, sem que tenham feito, baseando-se neste princpio, uma doutrina completa dos direitos
pblicos subjetivos.
Segundo Jellinek, convm afirmar afirmar que o direito somente possvel entre sujeitos de
direito, e que sujeito de direito aquele que que poder pr o ordenamento jurdico em movimento,
em interesse prprio. Mas esta faculdade concedida ao indivduo na esfera do direito privado. Est
condio do direito privado e de todo o ordemento jurdico em geral, e tal condio, por esta razo,
est intimamente ligada existncia dos direitos pblicos individuais. Esses se diferenciam
essencialmente do direito privado em que se fundam imediatamente na personalidade, e no recaem
sobre nenhum objeto, como acontece no direito privado, seno sobre a pessoa mesmo. Toda exigncia
de direito pblico nasce, pois, imediatamente, de uma determinada posio da pessoa em relao ao
Estado, posio que tomando como modelo o direito antigo pode ser designada com status. O
reconhecimento do indivduo como pessoa o fundamento de todas as relaes jurdicas.
A vontade do Estado a vontade humana. O Estado consegue, segundo uma ordem legal
determinada, a colaborao de todas as vontades individuais que realizaram suas funes. O Estado por
fazer isso de duas formas: ou criando obrigaes, ou concedendo um direito.
Um poder que manda e no obedecido perde seu carter de poder.
Constituio no sentido poltico
Carl Schmitt considera a constituio como deciso poltica fundamental. De fato, para Schmitt h
diferena entre Constituio e leis constitucionais. Aquela a deciso concreta de sobre o modo e a
existncia da unidade poltica. A esse autor importa que, em dado momento, verifica-se a
manifestao do poder (o constituinte) que decida a respeito da forma de ser do Estado, de seus
alicerces, de sua estrutura bsica, de sua conformao fundamental. Tudo como fruto de deciso
poltica que tomada em certo momento. Assim, contedo prprio da Constituio aquilo que diga
respeito forma de Estado, de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais.
Tudo mais embora possa estar escrito na Constituio lei constitucional. Significa: o constituinte
no precisaria tratar daquela matria porque no emanao necessria da deciso poltica
fundamental.
A constituio, segundo esse entender, encontra seu fundamento de validade, extrai o seu ser, de
uma deciso poltica que a antecede. No da forma jurdica (Confronto com Kelsen). Prximas dessas
ideias esto a constituio material e formal. Aquilo que para Schmitt contedo prprio da
Constituio caracteriza matria constitucional; o mais, que assume forma constitucional, porque
inserido na Constituio, formalmente constitucional (o que Schmitt chama de leis constitucionais).
Isto porque essa ltima questo poderia ser deixada para trato em nvel de legislao
infraconstitucional.
16/10/2014
Controle de constitucionalidade Mauro Capeleti
Constituio de 1824 podia ser alterado mediante um procedimento especial, portanto era uma
constituio rgida, em princpio, mas com aquelas matrias que fossem consideradas constitucionais. A
Constituio do Imprio previa, por exemplo, o voto censitrio, e havia, por grande parte dela,
requisitos para a participao no Senado Federal. Os requsisitos de rendas subiam consoante o cargo:
municipal, estadual e federal. A Lei Saraiva considerou-se, portanto, que essa matria a eleitoral
no era propriamente constitucional, podia, portanto, ser alterada por lei ordinria. A Constituio de
1824 era, portanto, semi-rgida (ensejava, tambm, o controle de constitucionalidade, porm polticos
era o imperador, ao aprovar o projeto de lei, que atestava a sua constitucionalidade). A Constituio
de 1891 uma constituio formal, rgida. A Repblica j vai instaurar um controle judicial de controle
de constitucionalidade, no modelo norte-americano. O controle judicial mais tcnico. No modelo
norteamericano, o controle difuso (qualquer juiz, em qualquer ao, pode fazer, sempre uma questo
incidental). A Sua, desde o sculo XIX, tinha controle judicial de constitucionalidade, diferentemente
dos todos os pases europeus. Os estados federados suos, cantes, tem controle judicial de
constitucionalidade (leis estaduais), mas as leis federais sofrem controle poltico misto. Na maior
parte dos pases europeus, vai prevelacer o controle poltico. Por isso, a importncia de 1920, quando
Kelsen introduziu na ustria um controle judicial concentrado, mas sofreu uma resistncia.
Roteiro do seminrio
1. Qual a relao entre jurisdio (materialmente ou regionalmente) constitucional (no fazia
sentido no incio da Repblica, pois qualquer juiz pode fazer o controle, isso faz mais
sentido na tradio europeia) e controle judicial da lei? O tema do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar com a jurisdio ou justia
constitucional. Ele, ao contrrio, no representa seno um dos vrios possveis aspectos assim
chamada justia constitucional, e, no obstante, um dos aspectos mais importantes. Um ou
outro dos mencionados institutos pode estender a tutela dos direitos de liberdade tambm em
relao a atos legislativos. So todos estes, ulteriores (conflito de atribuies entre poderes
do Estado, ou entre o Estado e as regies, ou entre as Regies, e tambm o julgamento das
acusaes contra o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado) importantes aspectos
da justia constitucional. Todas essas manifestaes da justia constitucional podem, de
certo, reduzir-se a unidade, pelo menos, sob o seu aspecto funcional: funo da tutela e
atuao judicial dos preceitos da suprehhma lei constitucional. No entanto, indubitvel a
profunda diferena estrutural que intercorre entre aquelas vrias manifestaes pelo que bem
se pode justificar uma exposio limitada a apenas uma delas limitada, particularmente,
quela que de todas provavelmente a mais importante, ou seja, o controle judicial sobre a
legitimidade constitucional das leis. O ponto de maior conflito o de encontro entre os dois
poderes e as duas funes: entre a lei e a sentena, entre a norma e o julgamento, entre o
legislador e o juiz.
Cappelletti afirma que essa seja talvez a dimenso mais relevante do controle da jurisdio
constitucional, que a anlise da constitucionalidade das prprias leis. A jurisdio
constitucional envolve o controle de constitucionalidade dos atos em geral, das aes maiores.
Diferentemente de outros atos, a lei tem um aspecto irradiante muito maior, afeta mais
pessoas. Ento, para ele, o controle de constitucionalidade um dos aspectos mais relevantes
da juridiso constitucional, da competncia judicial. A adequao da lei constituio talvez
seja uma das questes mais importantes, at pelo seu impacto de generalizao.
2. O que caracteriza o controle poltico de constitucionalidade das leis em contraposio ao
judicial? A princpio, o controle de constitucionalidade judicial (jurisdicional) a posteriori e o
poltica acontece durante o prprio processo legislativo, portanto, previamente. O controle
poltico exercido como controle de projeto de lei. Portanto, quando uma lei aprovada j
tem o aval constitucional, usualmente. Esse critrio de distino, porm, no seguro; uma
vez que no prprio caso brasileiro, as clusulas ptreas elencadas no art. 60 da Constituio
federal: forma federativa de Estado, voto direito, secreto, universal e peridico, separao dos
poderes e direitos e garantias individuais comprovam que o controle judicial pode ser prvio.
Se uma emenda constituio pretende abolir essas questes, o judicirio comprava sua
inconstitucionalidade, no precisando, por conseguinte, de uma aprovao. Qual o efeito do
controle stricto sensu? Ele assegura a constitucionalidade e impede que se questione. No caso
do nosso processo legislativo, do norte-americano, dos processos legislativos que temos
controle judicial de constitucionalidade, processo judicial, no tem maiores consequncias
de controle poltico. Isso faz parte do processo poltico. Em sentido lato, sempre vou ter, faz
parte da discusso da constitucionalidade. Qual o efeito que isso produz? No caso do controle
judicial, h uma definio que impe uma discusso. No caso do controle poltico, idem. S h
controle poltico quando a deciso do presidente, dos deputados -, a definio deles torna
inquestionvel o carter constitucional daquela lei. Ento, h uma celuma na doutrina
ptria, essa confuso recorrente. No exame do legislativo, no controle de
constitucionalidade no sentido stricto. Pois no impede que o judicirio, quando convocado,
examine a questo. A natureza da atividade judicial e a natureza da atividade poltica. O
controle poltico se d, sempre, independentemente de provocao; em geral, um ato de
ofcio. O ato judicial sempre provocado, precisa de uma provocao. Ento, um caso
complicado o de Portugal, que tem uma hiptese que a corte constitucional portuguesa d
um parecer de ofcio de um projeto de lei, mas um parecer, no uma deciso judicial (que
vinculante). Parecer uma opinio. Alguns projetos de leis mais difceis exigem um parecer
da corte constitucional, e de ofcio, pois a prpria constituio prev isso. A Constituio no
probe que a Corte decida ao contrrio de seu parecer. O ato judicial sempre provocado,
depende da propositura de uma ao. O ato poltico legislativo e executivo no, dever da
ao. Legislativo e executivo tm uma atuao bem mais ampla, no sentido que essa
provocao feita ao judicirio delimita o campo de ao dele. O legislativo e executivo, no,
tem uma esfera muito maior de atuao devido processo legal. S posso ter questes
correlatas a ela quando so questes imprescindveis deciso, e mesmo ao porque foi
levantada ao caso e com defesa. Essas caractersticas so bsicas para distinguir. A atividade de
controle de constitucionalidade poltica bem mais solta, a judicial, no, est vinculada
acuso e a obedecer esses requisitos processuais. Desses requisitos processuais nasce a
inveno do processo civil e penal -, garantia at para os prprios burgueses: a
propriedade, a vida, a liberdade. Esse processo tem que ser pblico, transparente e que
haja controle. No terceiro paradigma, esses requisitos vo se estender cidadania em
todos os campos do direito. O melhor critrio de distino a natureza do ato. Enfim, a
propositura um ato.
3. O que um sistema misto de constitucionalidade das leis? um sistema em que a
Constituio submete certas categorias de leis ao controle judicial e outras, ao controle
poltico, como na Sua. misto porque tem os dois, mas eles operam de forma diferentes. No
mbito das leis federais, h controle poltico da Assembleia Nacional o judicirio, portanto,
absolutamente incompetente para declarar inconstitucionalidade de uma lei federal. A lei
federal inquestionvel, at porque o controle constitucional que se faz a ela um controle
vinculado ao prprio processo de elaborao. No caso dos estados, que l se chamam cantes,
as leis locais esto sujeitas a controle de constitucionalidade judicial (difuso). * Critrio - No
confundir com controle hbrido jurisdicional difuso e concentrado.
Qual a distino entre controle de constitucionalidade das leis e ato de legalidade (CONTROLE DE
LEGALIDADE o mnimo que um judicirio pode fazer)? J que o discurso veio se concentrando,
nesta parte preliminar de nosso estudo, nos tipos de controle no judicial, antes, poltico, de
constitucionalidade, parece oportuno concluir este caprulo com algumas referncias ao instituto,
de origem francesa, da Cassao que, se de fato foi depois radicalmente transformado, surgiu
tambm ele, originariamente, como instituto - na-o jurisdicional - de "controle constitucional".
Vamos assim tratar, ainda que incidentalmente, de um instituto que, sob certos aspectos, no s
se diferencia, mas, com certeza, contrasta, decididamente, com o do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis. E, no entanto, a Cassao , pelo contrrio, um instituto privado de
estreitas e significativas relaes com o nosso tema: os desenvolvimentos histricos do mximo
instituto de garantia constitucional mexicano, o jucio de amparo, foram, por exemplo,
exatamente, no sentido de fun dir nele as funes da j ustia constitucional com a funo que na
Frana, na Itlia e em outros Pases , ao invs, prpria do diverso e autnomo instituto da
Cassao, isto , com a funo, tambm ela extremamente importante em um Estado de direito,
do controle de legalidade. O instituto da Cassao, repito, nasceu na Frana com a Revoluo
Com efeito, como demonstrou, em estudos bem conhecidos, Piero Calamandrei, a idia de uma
querela nullitatis, isto , de um meio de impugn ao, diverso da apelao, com o qual pudesse
impugnar-se perante um juiz superior uma sentena afetada por certos erros de processo ou,
tambm, de direito substancial, encontrava-se j plenamente posta em prtica no direito
estatutrio italiano medieval e foi, depois, aperfeioada no Direito comum.
1.
O sistema judicial. Sentena um ato judicial tpico. Uma sentena uma deciso destinada
a partes, em funo de um dissdio concreto.
A constituio na Europa ocidental considera como um conjunto de regras e de princpios, por
tendncia, permanentes, exprimindo as normas de valor mais elevado de todo o ordenamento
estatal e tambm a vontade ou o programa de sua concreta realizao, a situao se apresenta
em termos bastantes diversos na URSS e nos outros pases socialistas. A Constituio, nesses
pases, concebida, antes, como uma superestrutura das relaes conmicas, como um quadro
dos resultados conseguidos, que tem em vista apenas descrever mais ainda que a prescrever
uma ordem econmico-social em ao. O controle de constitucionalidade tambm objeto de
deliberao nos pases socialistas; pode-se citar a Unio Sovitica, em que os soviet supremo
da URSS decidiam sobre essa questo, e o Presidium (rgo colegiado composto de 33 membros
eleitos pelo prprio Soviet) que, nos intervalos entre as sesses, brevssimas, do Soviet
Surpremo exercita-lhe os poderes, neles compreendidos aqueles relativos ao controle de
constitucionalidade. No havia uma hierarquia bem definida dos rgos soviticos sobre a
responsabilidade do controle das leis. Bastat, porm, a nossos objetivos, aludir ao fato de que
a legislao do Estado sovitico alimentada por trs fontes principais: as leis, aprovadas
pelo Soviet Supremo da U.R.S.S; os decretos, emandos do Presidium do Soviet Supremo; e as
ordenanas, emandas do Conselho de Ministros da U.R.S.S. A Iugoslvia foi exceo, uma vez
que introduziu um sistema concentrado de controle judicial de constitucionalidade das leis.
Alguns precedentes histricos do controle judicial de constitucionalidade das leis
Discutiu-se a necessidade de impor um limite ao prprio legislador, e de torn-lo efetivo
atravs de um controle judicial, uma necessidade profundamente radicada na histria,
mesmo antiga, da civilizao humana. Grant defende a ideia de que o controle jurisdicional das
leis representa uma ideia posta em prtica, pela primeira vez, nos Estados Unidos, no sculo
XVIII, e difundida depois, no curso do sculo XIX, em outros Pases das duas Amricas e,
posteriormente, em outras partes do mundo. Ele diz que esse tese substancialmente
verdadeira, sem ser, porm, historicamente, de todo correta. A Constituio norte-americana
representou, em sntese, o arqutipo das Constituio rgidas, contrapostas s Constituies
flexveis, ou seja, o arqutipo daquelas Constituies que no podem ser mudadas ou
derrogadas, atravs de leis ordinrias, mas, eventualmente, apenas atravs de procedimentos
especiais de reviso constitucional.
Anlise estrutural comparativa dos modernos mtodos de controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis sob o aspecto subjetivo
No que se concerne, ento, ao aspecto subjetivo ou orgnico podem se distinguir, segundo
uma terminologia j bem conhecida, dois grandes tipos de sistemas de controle judicial da
legitimidade constitucional das leis:
a) O sistema difuso, isto , aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos
judicirios de um dado ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio
da deciso das causas de sua competncia.
b) O sistema concentrado, em que o poder de controle se concentra, ao contrrio, em um
nico rgo.
Bases do controle difuso: a funo de todos os juzes a de interpretar as leis, a fim de
aplic-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras
mais bias da interpretao das leis aquela segundo a qual, quando duas disposies
legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalecente; tratando-se de
disposies de igual fora normativa, a prevalecente ser indicada pelos usuais, tradicionais
critrios lex posterior derogat legi priori, lex especialis derogat legi generali, etc.; mas,
evidentemente, estes critrios no valem mais e vale, ao contrrio, em seu lugar, o bvio
critrio lex superior derogat legi inferiori quando o contraste seja entre disposies de
judicial difuso de constitucionalidade. Ali vale, de fato e ainda que com muitas
atenuaes o fundamental princpio do stare decisis, por fora da qual a deciso da
suprema corte em determinada jurisdio vinculativo para todos os tribunais inferiores
na mesma jurisdio. O resultado final do princpio do vnculo aos precedentes que,
embora tambm nas Cortes (estaduais e federais) norte-americanas possam surgir
divergncias quanto constitucionalidade de uma determinada lei, por meio do sistema
das impugnaes a questo de constitucionalidade poder acabar, contudo, por ser
decidida pelos rgos judicirios superiores e, em particular, pela Suprema Corte cuja
deciso ser, daquele momento em diante, o princpio da stare decisis que opera de modo
tal que o julgamento de incostitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma
verdadeira eficcia erga omnes e no se limita ento a trazer consigo o puro e simples
efeito da no aplicao da lei a um caso concreto com a possibilidade, entretanto, de que
em outros casos a lei seja, ao invs, de novo aplicado. Uma deciso no aplicado pela
Suprema corte por inconstitucionalidade, embora permanecendo on the books,
tornada uma lei morta. Envolve, tambm, o problema temporal, a suprema corte revisa
seus precedentes. Um texto requer contexto, a Constituio americana, por exemplo, foi
objeto de muitas emendas, e obviamente ela mudou muito mais que isso. Os prprios
precedentes so textos, so relidos, mas chegam ao ponto que so relidos, no s
alterados. Com o Estado social, h a fixao de um precedente, mas se exige uma
igualdade material mnima. Em 1933, a Corte faz uma releitura dos precedentes, que so
iguais, mas separados, a materializao disso requerida. A segregao constitucional
desde que haja a igualdade material.
12 Quais os modos ou vias de arguio de inconstitucionalidade das leis no critrio
difuso, no concentrado originrio e no posterior reforma constitucional de 1929 na
ustria? O que recomendou a reforma? Sob o aspecto modal, o sistema difuso tem
carter de um controle que se exerce em via incidental. No sistema austraco, o controle
de constitucionalidade concentrado tem o carter de um controle que se exerce em via
principal. As questes de constitucionalidade das leis no podem ser submetidas ao
julgamento dos rgos judicirios em via principal, ou seja, em um adequado e
autnomo processo constitucional instaurado ad hoce, com adequada ao. Ditas questes
podem ser arguidas apenas incidentar, isto , no curso e por ocasio de um caso ou
controvrsia, ou seja, de um concreto processo comum e s na medida em que a lei, cuja
constitucionalidade se discute, seja relevante para a deciso do caso concreto. Na
formulao originria do sistema austraco, o controle das leis vinha a ser, diversamente
dos EUA, inteiramente desvinculado dos casos concretos, vale dizer, dos processos
comuns; ele, por conseguinte, em vez de poder ser exercido, como na Amrica, apenas
em via incidental, isto , em via de exceo, devia ser exercido, na ustria, sempre em
via principal, ou seja, em via de ao, mediante um adequado e autnomo recurso e
com instaurao de adequado e autnomo processo ad hoc perante a Corte
Constitucional. No incio apenas os rgos polticos podiam arguir a
inconstitucionalidade; com a reforma de 1929, dois rgos jurdicos foram acrescentados,
mas eles no podem arguir perante a Corte Constitucional austraca a questo de
caso norte-americano, tem-se o Common Law, sendo precedente vinculante para todos,
em razo do Common Law. O mesmo pode ser relido caso da segregao nos Estados
Unidos da Amrica. Antes, podia haver segregao, depois se estabeleceu segregao,
mas com o mnimo de igualdade material. Na Suprema Corte, em 1954, o que vai ser
discutido o aspecto subjetivo das pessoas, uma vez que a segregao estabelece uma
perda da qualidade de sujeito. uma deciso de 1954, mas tpica de Estado
Democrtico de Direito. Brown vs Board of Education. A prpria Corte convoca um
segundo Brown para recomper esse dano, a que nasce as questes de aes afirmativas.
A ideia de living constitution vem muito da, e o problema bsico em termos temporais:
no caso kelseniano, daqui para frente, mas pode retroceder; quando passa para os
outros pases europeus passa a ser misto, pode ser provocado por qualquer juiz, mas o
efeito retroativo para todos e no s para a parte que deu causa, depois se alarga para
as prprias pessoas. Ento, em controponto a ideia de living constitution vem a ideia de
que a princpio infinita. Em uma mudana de precedente, se o STF passa a entender de
forma diversa do precedente anterior, rompe com o anterior e instaura um novo
precedente, pelos padres americanos essa deciso retroage ao infinito, todas as leis
segragacionistas americanas seriam invlidas. Haver retrocesso, mas de acordo com a
ideia de Constituio em casa poca. Normalmente, a questo de propositura que um
ato tendencial, que mostra que a concepo mudou. A Constituio viva, relida, ela
retroage para todo mundo stare decisis -. Retroage um pouco em relao deciso. No
Brasil, esssa questo vai buscar ser resolvida por um dispositivo na Constituio que
atribui competncia ao Senado Federal para retirar do quadro das leis as leis
consideradas inconstitucionais em ltima instncia. Com o reforo do critrio
concentrado, Gilmar Mendes retoma essa questo com uma competncia muito maior. O
problema mesmo , segundo Menelick, de recuperao. No sistema norte-americano, a lei
inconstitucional, porque contrria a uma norma superior, considerada absolutamente
nula e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, no anula, mas,
meramente, declara uma (pr-existente) nulidade da lei inconstitucional (ex-tunc). No
sistema austraco, ao contrrio, a Corte anula, no declara nulidade, cassa uma lei que, at
o momento em que o pronunciamento da Corte nos seja publicada, valida e eficaz,
posto que inconstitucional (ex-nunc). O sistema americano tem um carter de controle
meramente declarativo, o sistema austrcaco assume, ao invs, o carter de um
controle constitutivo da invalidade. E da consequncia ineficcia das leis que
contrastam com a Constituio. Austraco eficcia geral, erga omnes. Ineficaz para
todos.
15 O que living constitution? O que essa expresso tem a ver com os efeitos de
deciso definitiva de inconstitucionalidade de lei no do modo incidental? A
constituio considerada um living document, sujeito a evolues de significado, pelo
que aquilo que em certo momento de tal evoluo pode ser conforme ou contrrio
Constituio, pode no s-lo ainda ou no s-lo mais em uma fase diversa da prpria
evoluo inspirada em critrios de grande e geral oportuno pragmatismo e elasticidade;
e critrios praticamente no muito dessemelhantes, pelo menos em parte, tm sido
seguidos, agora, pela lei ou pela jurisprudncia, quer na Itlia, quer na Alemanha. Basta
dizer aqui, particularmente, que em matria pernal, as Cortes americanas tm sempre
considerado que, sem embargo de trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
ningum deva ser obrigado a cumprir uma pena que tenha sido imposta como fundamente
em uma lei posteriormente declarada inconstitucional. Em matrial civil, ao invs, e, s
vezes, tambm em matria administrativa, se tem preferido respeitar certos efeitos
consolidados, produzidos por atos fundados em leis depois declaradas inconstitucionais:
e isto em considerao ao fato de que, de outra maneira, se teriam mais graves
reprercusses sobre a paz social, ou seja, sobre a exigncia de um mnimo de certeza e de
estabilidade das relaes e situaes jurdicas.
11/11/2014
Brazil under Vargas - Karl Loewenstein
Distino entre totalitarismo e autoritarismo.
Totalitarismo = o Estado domina todas as esferas sociais/ dimenses da vida. Autoritarismo =
controle da vida pblica, a privada fica preservada. A ptria passa a concorrer com a fidelidade de
pai e filho. Fidelidade organizao poltica, una e totalitria concorre com a fidelidade familiar.
Nos Estados autoritrios ainda teria, para Loewenstein, a dimenso da vida privada preservada. No
regime Vargas, ainda se encontraria a dimenso privada preservada. Mas Loewenstein nos
interessa na classificao das constituies. Karl Loewenstein forja esses conceitos para forjar
uma aliana do Brasil com os aliados. Aps a Segunda Guerra Mundial, o constitucionalismo se
torna um fenmeno mundial. H um processo em que as prprias metrpoles, muitas vezes,
tutelam o papel de independncia das ex-colnias, como na frica. Os novos Estados africanos
so pensados para ter dificuldade de unidade poltica, eles tm esse cuidado perverso para eles
terem dificuldade de afirmao. Constituio como arquitetura que organiza os poderes. Uma
constituio que , em termos estruturais, muito prxima dos modelos das constituies em geral,
mas pases sem nenhuma vivncia constitucional anterior. Muitos sados de situao tribal, o caso
de Uganda, por exemplo. A Constituio da ndia, uma constituio extremamente progressista
para a poca, tenta eliminar a questo de castas. Formalmente, no h mais castas. A formalidade
constitucional decorre da questo de rigidez dos processos de modificaes das matrias.
Constituio material = ideias, matrias constitucionais: organizao do Estado e direitos e
garantias fundamentais. Efetivamente, certamente, as Constituies no garantiam os direitos
previstos, no sculo XX. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado afirmava que s h
constituio se afirmar a separao dos poderes e garantir os direitos fundamentais. Ele busca
as classificaes alm das classificaes clssicas, que, para ele, diziam pouco sobre a efetividade.
O constitucionalismo se torna um fenmeno mundial, mas a vivncia bem diversa. Ento, e mais
tambm, saindo dessa Segunda Guerra Mundial, claro que terei, por exemplo, no caso alemo,
uma constituio provisria, que a constituio at hoje. Schmitt Teoria da Constituio
(Verfassung). Aps a Segunda Guerra Mundial, com a diviso da Alemanha, a parte ocidental
elabora uma lei fundamental. Nas disposies transitrias dessa lei fundamental ela prev a
elaborao de uma constituio quando houvesse unio, mediante a presena de uma Assembleia
18/11/2014
1)
2)
3)
Paradigmas
Ncleo
Liberal clssico
Liberdade formal
Estado social
Igualdade material direitos sociais
Estado democrtico de direito Democracia, cidadania, minoria.
controlado/regulado. Ele no o agente, mas o paciente da ao.
Poder
Estado
Legislativo
mnimo
Executivo
mximo
Judicirio(contramajoritrio)
Direitos difusos (discusso sobre reconhecimento, que no havia no Estado Social. Aes afirmativas.
Essa concepo leva em conta as diferenas e desigualdades cotas. Justia redistributiva. Em suma,
reconhecimento e redistribuio.) Igualdade e liberdade materiais. Comunidade de princpios.
Giro lingustico Constituio? No nos satisfazemos com a noo de que a lei tem todas as leitura
possveis moldura. A Constituio j no mais uma carta formal que estabelece uns direitos
abstratos e que se esgotam na concepo daqueles que, em determinado momento da histria,
escreverem essa Constituio. A Constituio passa a ter um carter de constituir uma comunidade de
princpios. Essa comunidade considera a igualdade e liberdade nos seus aspectos materiais.
O conceito de direitos implcitos Dworkin
Declarao de direitos Constituio
Verdadeira declarao de direitos Governo mesma considerao e respeito.
Caractersticas: 1) Abrangente
2) Universal
3) Reforo ao papel do judicirio
H, nos Estados Unidos, uma controvrsia no papel do poder jucidirio: como esse poder, que no
eleito, pode dar decises em ltima instncia? Dworkin afirma que cabe ao judicirio garantir esses
direitos. Onde est a legitimidade do judicirio? Na prpria Constituio.
Direitos implcitos x explcitos Instrumental semntico equivocado.
Interpretao diferente de referncia. A interpretao dependente do contexto, ela vai levar em
conta essas trs caractersticas abrangente, universal e reforo ao papel do judicirio. Revisionismo
mutao constitucional. Eles vo dar um sentido novo ao texto posto. Numa comunidade de princpios,
a atuao do judicirio se d pela diretriz da integridade. A integridade seria a reviso da igual
progresso liberal.
Integridade os bons argumentos vo se articular em trs dimenses: a relao de argumento de
princpio, e no argumento de poltico, que leva em considerao a mesma considerao e respeito.
Segundo: uma restrio vertical, a historicidade dessa interpretao. A jurisprudncia como uma
literatura em cadeia. Essa lgica de restrio vertical (diferena de instncia ou norma superior)
compe o conceito de integridade. Por fim, uma restrio horizontal o prprio julgador tem que levar
em referncia sua prpria deciso ao julgar casos semelhantes. Deve-se manter uma coerncia
vertical, mas a jurisprudncia do juiz pode ser citada. A ausncia de coerncia no pode constar na
diretriz de integridade, e o judicirio tem o papel de manter sempre nessa lgica da integridade. Juiz
Hrcules juiz capaz de acumular toda a gama de princpios, integridade, e levar tudo isso em conta
na deciso.
Roe x Wade (aborto discusso entre direitos explcitos e direitos implcitos).
Lochner x NY
Bowecs x Hardwich (sodomia homossexual) direito privacidade
Trs caractersticas so essenciais: o sistema de princpios abrangente, porque rege tanto a igual
considerao quanto a liberdade bsica ou autonomia. Dworkin acredita ser difcil achar que qualquer
pessoa que ache que o cidado deve ser contemplado com o direito liberdade e igualde no pense
que esses direitos so contemplados pela Constituio, mesmo que no sejam efetivos. Segundo, a
igualdade e a liberdade, os dois maiores dispositivos da Bill of Rights, so universalizados. Em terceiro,
a Bill of Rights parece dar aos juzes um poder quase inacreditvel. Cabe aos juzes declarar a igual
considerao requer e o que so liberdades fundamentais, que devem ser respeitados pelas autoridades
polticas.
abertura do sistema, do governo, para a comunicao, para o olhar crtica, uma sociedade capaz
de pensar suas prprias condies, no se fecha. Razo intersubjetiva reflexo do seu discurso
tico.
A globalizao como ameaa da soberania interna. Minorias inatas. Dworkin critica a
democracia representativa porque ele funciona imperfeitamente preferncias pessoais e
preferncias externas (imposies pessoais a outras pessoas). Para Dworkin, essas preferncias
externas no deveriam existir na democracia. Deveria haver, para Habermas, um conceito
sobreposto ideia de justia. Autoentendimento de uma comunidade. Moral x tica. Na teoria de
Habermas, a moral tem a ver com a questo da justia, de um eu-universal, um imperativo
categrico, kantiano, que tem razes deontolgicas. A tica, pelo contrrio, seria uma questo
sobre bem, individual ou coletivo, j uma coisa mais contextual e mais histrica. Dworkin
coloca essa questo de forma diferente a moral seria o cdigo do direito e a tica seria a
forma,a escolha pessoa de cada um. A tica, para Dworkin, est no mbito privado. A defesa da
ideia de uma cultura poltica comum. Necessidade de regulamentao.
Estado democrtico de direito
- Cidado
- Direitos liberais e polticos
- Autolegislao
Nao (Europa), principalmente Itlia e Alemanha
Repblica (EUA)
modelo de autonomia pblica
25/11/2014
Conceito de integridade na poltica e no direito cap. 6 e 7
O giro lingustico envolve duas facetas: a vertente hermenutica, o grande autor Gard.., ela
uma concorrente filosfica que nasce contemporaneamente a Kant, ou seja, segunda metade do
sculo XVIII. E ela uma corrente filosfica que reflete acerca do estatuto teortico das cincias
ou humanas, ou cincias do esprito. A afirmao dos principios, que vai se dar com grande fora
nas quadras da nossa poca. Qual a falncia? O que fracassa? Fracasso do Estado Social, que
um Estado forte, mantm a ideia de que pblico seria estatal num universo mundial de um
concerto de naes, Estados-naes. A prpria criao da ONU, aps a Segunda Guerra Mundial,
os excessos havidos durante a Segunda Guerra Mundial no s no eixo Alemanha-Itlia e Japo,
mas inclusive nos EUA com campos de concentrao. Tambm houve nos EUA desrespeitos aos
direitos fundamentais, direitos humanos. Em um primeiro momento, h uma retomada da ideia
de direitos naturais como fundamentos metafsicos, que acabam no prosperando, o que vai
prosperar a ideia de direitos humanos, atravs de tratados internacionais. Em reao violncia
e a atrocidades cometidades. No entanto, esses direitos humanos so aquilo que se denominou
soft law. uma direito que se caracteriza por ausncia de fora imperativa. No h uma sano
direta para isso. Alis, grande parte da normativa internacional tem o status de soft law.
As ideias de Schmitt so levadas para os EUA e URSS, principalmente na doutrina de Segurana
Nacional, inclusive na nossa ditadura. Ela muito fundada na ideia de inimigo e pode produzir
uma ideologia autoritria. Crimes foram cometidos com uma caracterstica especial, o Estado foi
o agente perpetuador dessa violncia: priso, tortura e morte. Quando, na verdade, eles tm o
aparato estatal de uso da fora. A doutrina internacional afirma que crimes cometidos por
Estados so, por definio, imprescritveis. Uma coisa a perpretao de crimes contra pessoas
pelo prprio Estado que deve garantir a segurana interna; outra o conflito interno no Estado
que pessoas dentro do Estado atuam, em defesa de uma ordem diferente. Todos os pases com
Cone Sul, com exceo do Brasil, por vias distintas, reviram suas antigas leis de Anistia e se
adequaram aos padres internacionais, punindo os crimes praticados durante o perodo ditatorial.
STF A Lei de Anistia foi condio para o prprio processo constituinte. E teria um prprio
estatuto constitucional, que seria recepcionada pela CF/88. Seria impossvel punir todos os
militares. A recepo seria difcil at nas Disposies Constitucionais Transitrias. Presso
popular muito forte sobre esses deputados mais conservadores que compunham a Assembleia
Constituinte. A deciso da Corte Interamericana vai no sentido oposto. Ela reafirma, mais uma
vez, a distino do uso do aparato estatal contra os prprios cidados, ou seja, uma condenao
expressa em mbito internacional, a considerao da poltica naquele jogo de amigo e inimigo.
Loewenstein mostra que a poltica, na verdade, outra coisa. Dworkin tambm traz outro
conceito a ideia de integridade na poltica. Na poltica, a integridade seria a prpria
comunidade de princpios, que se reconhece constituda de pessoas que se veem reciprocamente
como livres e iguais, iguais nas suas diferenas. E que, portanto, guardam respeito e
considerao com cada um. O prprio mote da ditadura releva isso: Brasil, ame-o ou deixe-o.
Amor no tem nada a ver com a poltica. Essa igualdade na diferena que importa. Pluralismo,
complexidade social e que o direito igualdade passa a ser exatamente isso quais diferenas
no podem fazer diferena, em termos de respeito e considerao. O respeito e considerao so
colocados como base dessa comunidade.
Trs modelos de sociedade: o primeiro modelo de sociedade seria, historicamente falando, a
comunidade de fato razes acidentais, histricas, de fato fizeram com que eles formassem uma
comunidade, mas por razes externas e incontrolveis. Em Lawrence Kohlberg, corresponderia
ao primeiro estgio: o pr-convencional. O segundo modelo de Dworkin seria a comunidade de
regras, que corresponderia ao modelo convencional. No primeiro, tudo naturalizado,
objetivado; no segundo, j temos uma dimenso convencional, h uma regra, uma conveno, eu
me comporto segundo a lei. Eu cumpro essas convenes sociais estabelecidas em leis, normas.
Estamos todos submetidos s regras que regulam nossa convivncia, mas eu preciso das regras,
que so interpretadas de uma forma restrita. Essas regras so vistas como base da organizao
social. O terceiro tipo de comunidade seria a comunidade de princpios, a comunidade em que as
pessoas se reconhecem como iguais nas suas liberdades e diferenas. Seria corresponde fase
ps-convencional. Cada fase teria uma diviso interna. At metade do sculo XX, essa
comunidade principiolgica deixou de tratar princpios como regras. Qual o problema de
entender princpios como regras? As regras buscam regular as situaes de obrigao. E a perda
de regulao. O grande problema do Estado Social foi a grande regulao de tudo. Isso, no
entanto, gerou abuso de todo lado. Foi preciso esse tipo de excesso para que a teoria de Dworkin
emergisse. Fracasso de Kelsen tambm a tentativa de regular, mas no totalmente. Kelsen
estava preocupado como nesse contexto podemos garantir a segurana jurdica. Ento, um
quadro de possibilidades.
No sculo XIX, acreditava-se que havia uma nica possibilidade. Kelsen tenta delimitar essas
possibilidades. Kelsen no pensa no tempo, Ferrara j pensa nisso. Texto tem a ver com contexto.
O sentido das palavras muda mudando o contexto. A reduo que vou ter dos princpios a regras,
nessa sociedade moderna, que desde sua origem afirmava princpios, vai ler os princpios como
se fossem regras, como no estgio anterior. Elas aplicam princpios como se regras fossem. Isso
norteia tambm o tipo de soluo que pensada, o controle da prpria norma. Dworkin encontrase depois do fracasso das teorias anteriores, de um excesso normativo. Densificao
principiolgica. Esse excesso de normatividade pode ser resumida em princpios fundantes,
que tm uma fora irradiadora. A distino entre discurso de aplicao e de justificao, que tem
a ver com o pensamento acerca do cumprimento de normas acaba sempre remetendo a sua
elaborao, como se eu pudesse criar uma norma que se autoexplicasse. claro que nenhum
texto se autoaplicar, ele requer a ajuda do intrprete, do aplicador. Klaus Gunther faz essa
distino com base no proceder do Dworkin discursos de justificao, que so os discursos de
formulao das normas legislativas, que se pautam pela universalidade. No critrio kantiano,
legtimas so as normas gerais e universais imperativo categrico. A forma da universalidade
a base da legitimidade. Essa racionalidade, para Kant, seria inata. Parte da racionalidade humana
inata a todos os homens. Isso traz um problema que refundado no giro lingustico pragmtico,
no h uma racionalidade humana a todos os seres humanos diferente, dependa da comunidade,
da cultura. A potencialidade a mesma.
Isso vai exigir uma refundao, Habermas trata dessa diferena afirmando que um produto
cultural. Prncipio do discurso a base de legitimidade do processo legislativo, e que as
Constituies consagram como princpio da legitimidade. Nesse campo, eu atuo com argumentos
gerais, universais. Discurso de aplicao j tem parmetros diferenciados, e esse parmetro da
adequabilidade. Deve-se verificar qual norma adequada para reger essa ao. Nos e v mais
essas normas de uma forma esttica e no ordenamento harmonicamente concebido com base em
regras que se subsumem. Voltando a ideia de regras, regras no so simplesmente opostos; se
elas so opostas, h uma contradio. Esse problema resolvido com a eliminao de uma regra
ou outras. Princpios, pelo contrrio. Aplicar um prncipio requer pensar no oposto. Tenses
No tem jeito, um instituto. A nossa tradio civil uma das mais conservadoras. A questo do
contramajoritrio judicirio.