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JUSTIA CIVIL, ACESSO JUSTIA E GARANTIAS

Leonardo Greco 1

Resumo: Visa o presente artigo analisar criticamente os paradigmas da processualstica


hodierna atravs da abordagem de premissas tericas para soluo de pontos de
estrangulmento da mquina da justia. Neste contexto, tem este estudo como objeto a
anlise comparada dos sistemas jurdicos contemporneos civil law e common law, bem
como suas

respectivas influncias no modo de funcionamento e

papel do Estado na

tentativa de melhoria da qualidade da prestao jurisdicional, concomitantemente


contextualizao poltica e social do Direito influenciando, sobremaneira, na elevao do
grau de exigncia em relao ao desempenho do Poder Judicirio na busca pela efetividade
de seus servios, escopo do acesso justia no mbito das sociedades contemporneas.
Palavras-chaves: Sistemas Jurdicos Contemporneos Acesso Justia Efetividade
do Processo.

Abstract: The present article intends to analyze the paradigms of the today procedural
critically through the approach of theoretical premises for solution of strangled points from
justice machine. In this context, this study has as object the compared analysis of the
contemporary juridical systems Civil law and Common law, as well as their respective
influences in the operation way and role of the State in the attempt to improve the quality of
the jurisdictional installment as well as to the political and social context of the Right
influencing, excessively, in the elevation of the required degree in compare to the acting of
the Judiciary Department in the search for the effectiveness of their services, mark of the
access to justice in the contemporary societies extent.
Keywords: Contemporary Juridical systems - Access to Justice Proceeding Effectiveness

Doutor em Direito pela USP, advogado militante e Professor Titular de Direito Processual Civil da
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama
Filho.

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1.

PARADIGMAS DA JUSTIA CIVIL CONTEMPORNEA

O estudo do Direito Processual Civil deve ser iniciado pela anlise da necessria
correlao existente entre as caractersticas fundamentais das instituies pblicas que
administram a justia e do seu modo de funcionamento e o papel que o prprio Estado
desempenha na sociedade contempornea. A obra mais importante para a compreenso
dessa correlao e para possibilitar a necessria contextualizao poltica e social do saber
jurdico, cujo estudo vamos comear, o livro de Mirjan Damaska, The faces of justice and
state authority
Damaska, um pesquisador da Universidade de Yale, nos Estados Unidos, mas de
origem iugoslava, melhor dizendo, srvia, que, tendo convivido com os sistemas jurdicos da
Europa continental e americano, fez penetrantes observaes comparativas entre as duas
grandes espcies de ordenamentos jurdicos, adotados em geral nos diversos pases do
Ocidente, a saber, os ordenamentos do sistema da civil law e os do sistema da common
law.
O sistema da civil law o sistema da tradio romano-germnica, que adotado nos
pases do continente europeu, especialmente na Itlia, na Frana, na Alemanha, na
Espanha e em Portugal, assim como em toda Amrica Latina colonizada por portugueses e
espanhis. O sistema da common law o sistema do direito ingls, norte-americano,
canadense, australiano etc, implantado principalmente em pases oriundos das antigas
colnias britnicas.
1.1 DISTINO ENTRE OS SISTEMAS DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW

A principal distino entre os dois sistemas a de que o sistema da civil law de


direito escrito, enquanto o da common law de direito costumeiro, aplicado pela
jurisprudncia. vlido lembrar que, no Canad, que teve tanto colonizao francesa
quanto inglesa, em algumas regies, como Qubec, adotado o sistema da civil law, o que
tambm acontece nos Estados Unidos com o Estado da Louisiana.
A obra de Mirjan Damaska 2 expe as principais diferenas que esses dois
paradigmas apresentam na organizao da justia civil e no processo das respectivas
2

DAMASKA, Mirjan R., The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986
(traduo italiana: I volti della giustizia e del potere, Il Mulino, Bologna, 1991, com prefcio de Michele
Taruffo).

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causas. Na verdade, assentam eles em concepes diferentes da prpria justia. No


sistema continental europeu (civil law), a funo do Judicirio, o papel da justia, tem sido o
de atuao do direito objetivo, isto , a aplicao da vontade concreta da lei aos casos que
lhe so submetidos. A jurisdio, que por ora caracterizamos apenas como a funo dos
juzes, vista como instrumento da lei, mesmo por aqueles autores que procuram dar
nfase aos reflexos que essa atividade produz na esfera subjetiva dos cidados e dos
particulares que a ela recorrem.
Na civil law, que o nosso sistema jurdico, a jurisdio tem sido estruturada
preponderantemente com a finalidade de atuao do direito objetivo e por isso a
administrao da justia adota o que Damaska denominou de modelo hierrquico,
centralizador. Nesse sistema, os juzes so considerados a boca da lei, expresso usada
por Montesquieu para justificar a idia de que os poderes dos juzes decorrem da lei e lei
devem estar sempre subordinados. imperioso que os juzes inferiores estejam rigidamente
controlados pelos tribunais superiores para que se mantenham fiis a essa misso de serem
o instrumento de cumprimento da lei.
J no modelo de administrao da justia dos pases da common law, a funo da
justia , de modo preponderante, a de pacificao dos litigantes. A paz social na civil law
um objetivo remoto. J na common law, a paz entre os litigantes, a rearmonizao, a
reconciliao o seu objetivo direto, imediato. Na common law, pouco importa se a
pacificao dos litigantes vai dar-se luz da lei ou de outro critrio qualquer que seja mais
adequado ao caso concreto. O importante harmonizar os litigantes. Isso porque a justia
da common law tem um profundo enraizamento na vida da comunidade e tem por funo
primordial preservar a coeso e a solidariedade entre os seus membros, interdependentes
entre si.
Enquanto a justia da civil law tem sido a justia do rei, do soberano, do Estado, a
justia da common law a justia paritria, da comunidade. Da resultam algumas
caractersticas tpicas da civil law que influenciam, como veremos, toda a nossa Teoria
Geral do Processo, na medida em que a sua edificao se deu quase inteiramente pela
doutrina dos pases que adotam o sistema do direito escrito.
Cabe observar desde logo que a crise decorrente da crescente perda de
credibilidade ou de confiana da sociedade na sua justia e nos seus juzes, o que
poderamos tambm chamar de crise de legitimidade do poder jurisdicional, decorrente da
elevao da conscincia jurdica da populao e do seu grau de exigncia em relao ao
desempenho do Judicirio, est levando a que a doutrina e os ordenamentos jurdicos dos
pases da civil law voltem os olhos para os da common law, procurando l encontrar

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solues para problemas comuns atravs de institutos que no existem na civil law. O
mesmo acontece, por sua vez, nos pases da common law, que, para solucionar problemas
no resolvidos atravs das suas tcnicas, vm tambm em alguns casos buscar solues
no nosso sistema.
Quando se fala da Teoria Geral do Processo como uma teoria que assenta e
estrutura os princpios bsicos de uma cincia ou de um ramo de uma cincia, temos de ter
conscincia de que essa teoria, entre ns difundida, a do sistema jurdico romanogermnico, que est crescentemente em busca da efetividade do processo e, portanto, de
solues para os pontos de estrangulamento da mquina da justia e para o dficit
garantstico do processo, no sentido de insuficincia das suas tcnicas para assegurar o
respeito dignidade humana de todos os seus atores e a qualidade e confiabilidade das
suas decises. Na busca dessas solues, muitas vezes teremos de recorrer a institutos de
outro modelo de justia, de outro paradigma.
Assim, por exemplo, no Brasil, a criao dos juizados de pequenas causas hoje
com o infeliz nome de juizados especiais, porque especial o que no comum, geral, e,
portanto, melhor seria que tivessem continuado a chamar-se juizados de pequenas causas
proveniente do direito norte-americano, em busca de uma justia mais pacificadora do que
sentenciadora, o que evidencia esse intercmbio de paradigmas.
Deficincias do sistema da civil law vo sendo resolvidas pela importao de
mecanismos da common law. Assim, por exemplo, nos pases da civil law, a defesa do
interesse pblico, em juzo ou fora dele, incumbe ao prprio Estado e aos seus agentes, as
autoridades, funcionrios e procuradores das pessoas jurdicas de direito pblico, ou por
particulares no exerccio de funes delegadas do Poder Pblico. No entanto, no Brasil,
como conseqncia da crise do Estado, que por mltiplas razes evidenciou a sua absoluta
impotncia, especialmente a partir da dcada de 70 do sculo passado, para prover tutela
do interesse pblico, foram criadas as aes coletivas, as aes civis pblicas, originrias
das class actions do direito norte-americano, nas quais uma associao ou um rgo
pblico, no interesse geral da coletividade, provoca o Judicirio para que este adote as
medidas que forem necessrias. A justia civil passa a desempenhar, assim, pela via das
aes coletivas, funes que tradicionalmente cabiam Administrao Pblica e ao prprio
Poder Legislativo, formulando juzos de convenincia e oportunidade destas ou daquelas
providncias, no mais sob a tica do estrito cumprimento da vontade da lei, mas como
porta-voz de uma vontade poltica, funo para cujo exerccio os juzes no tiveram qualquer
espcie de formao, nem receberam qualquer mandato poltico.

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Inversamente, em pases do sistema da common law, como a Inglaterra,


tambm as suas deficincias tm ido buscar solues em tcnicas adotadas
em pases da civil law. A reforma inglesa de 1998 abandonou as
caractersticas do juiz inerte, da escolha de peritos pelas partes e da
desvalorizao das provas escritas, recorrendo ao modelo da civil
law.(ANDREWS. 2008, p. 95-146. )

O moderno Direito Processual no est fechado para esse dilogo entre sistemas.
Ao contrrio, ele tem de estar aberto a essa troca. De qualquer modo, nossa doutrina toda
foi concebida luz do sistema continental europeu, do sistema hierrquico, do processo
como instrumento do direito objetivo. As importaes que se fazem de institutos da common
law sempre entram no nosso sistema de uma forma um pouco extravagante, anmala e o
sistema tem dificuldade de assimilar esses novos institutos ou at mesmo acaba por
desvirtuar as suas finalidades ou caractersticas.
Concordando com Damaska, ao enumerar os traos mais marcantes do paradigma
de justia do modelo hierrquico (civil law), importante ter em mente que esse modelo,
embora no seja absoluto, ligado nossa civilizao, nossa cultura. Todavia, a
globalizada sociedade do nosso tempo vai impondo a sua superao em alguns pontos em
benefcio do respeito aos valores humanitrios constitucional e internacionalmente
reconhecidos.
Esta abordagem da cincia jurdica e da Teoria Geral do Processo em funo
desses diferentes paradigmas muito importante, para livrar-nos da falsa idia de que o
nosso modelo de justia seja universal e de que as suas caractersticas tradicionais devam
ser aceitas como absolutas e imutveis. A prpria idia de direitos humanos tipicamente
ocidental. Embora os pases do Extremo Oriente, como o Japo, por exemplo, tenham
ratificado todos os tratados internacionais de direitos humanos, tm eles dificuldade em
assimil-los e respeit-los como ns os concebemos. A ideologia dos direitos humanos foi
imposta aos vencidos na Segunda Guerra, mas estes culturalmente tm dificuldade em
incorpor-la ao seu modo de ser e de viver.

1.2 OUTRAS CARACTERSTICAS DOS DOIS MODELOS

Examinemos as caractersticas do modelo de justia do sistema da civil law modelo


hierrquico, originrio da tradio romano-germnica, que tem sido adotado pelos pases do
continente europeu e ibero-americanos em comparao com os do sistema da common
law, sem perder de vista que a evoluo recente verificada de parte a parte vai tornando
menos rgidas as suas diferenas e que caractersticas de um modelo so hoje tambm
encontradas nos pases do outro, com maior ou menor intensidade em um ou outro pas

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Nos pases da civil law a jurisdio normalmente exercida por juzes profissionais,
escolhidos por critrios tcnicos e que se tornam vitalcios para exercer a judicatura como
atividade remunerada de carter permanente. Diferentemente da civil law, na common law
predominam juzes leigos ou juzes profissionais de investidura poltica.
No sistema da civil law, h uma tendncia de especializao dos juzes, que julgam
apenas determinadas matrias. J na common law, no h tantas especializaes.
Na civil law, o critrio de deciso das causas rigorosamente um critrio de
legalidade. Juzos discricionrios do juiz so repudiados. As decises judiciais so, em
geral, consideradas atos vinculados, ou seja, atos cujos requisitos esto estabelecidos pela
lei. Num espao muito limitado e rigidamente previsto, a civil law admite atos discricionrios
ou juzos de equidade, a chamada justia do caso concreto, como se v nos artigos 126 e
127 do nosso Cdigo de Processo Civil.
O juiz somente decidir por equidade nos casos previstos em lei. A lei procura limitar
juzos discricionrios e eqitativos. Ento, quando a lei dos juizados especiais estabelece
que o juiz pode decidir fora do critrio de estrita legalidade (art. 6 da Lei 9.099/95), o que
tambm se d na chamada jurisdio voluntria (art. 1.109 do CPC), a doutrina tende a
considerar que tais regras no possam ser levadas ao extremo de permitir que o juiz possa
decidir fora ou contra a lei, mas que a lei lhe confere uma certa margem de escolha, que
deve ser fundamentada, objetiva, a partir de certos critrios. H uma resistncia da civil law
a juzos discricionrios, ou seja, juzos fundados na convenincia e oportunidade e na
equidade. Estes so sempre excepcionais e muito controlados.
A administrao da justia por equidade ou discricionariamente excepcional. Um
dos casos tpicos de julgamento por equidade o arbitramento de alimentos. A lei diz que o
juiz decidir sobre o provimento de alimentos de acordo com a necessidade do alimentando
e a capacidade do alimentante (art. 1.694, 1, do Cdigo Civil), ou seja, por equidade, de
acordo com as exigncias do caso concreto.
Quando se importa um instituto de um outro paradigma, de um outro modelo, essa
importao pode dar-se de dois modos: ou se importam todas as caractersticas daquele
paradigma ou se adapta aquele instituto ao seu prprio paradigma.
No caso dos juizados especiais, em que a Constituio (art. 98) prev a sua
composio por juzes togados ou togados e leigos, se o julgador popular, ou seja, um juiz
leigo escolhido pela comunidade, natural que ele se preocupe mais em seguir os ditames
da sua conscincia e os sentimentos dessa comunidade do que em atuar como um cego
instrumento da lei. Mas, se se trata de um juiz profissional, como na civil law, autoriz-lo a
decidir fora da lei seria permitir julgamentos arbitrrios. No Brasil, essa faculdade de

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julgamento por equidade sofre grande resistncia em razo do nosso paradigma de justia
profissional, instrumento de revelao do direito objetivo. A prpria Constituio Federal
permitiu, entretanto, a ruptura desse paradigma, atravs da incluso nos juizados especiais
de juzes leigos, mas o corporativismo judicirio a rejeitou, impedindo, de um modo geral, a
adoo de um sistema composto por verdadeiros juzes leigos, e em alguns Estados, como
o Rio de Janeiro, criando falsos juzes leigos, que destes somente conservam o nome,
porque na verdade so aprendizes de juzes profissionais, oriundos da escola da
magistratura.
Na civil law h repetio de decises. Casos idnticos acabam sendo decididos da
mesma forma. Cria-se jurisprudncia e, toda vez que h divergncia entre a opinio dos
juzes, ela resolvida hierarquicamente, nos tribunais superiores, e assim o assunto
uniformizado.
Damaska diz que a jurisprudncia tem mais fora na civil law do que na common law.
fcil verificar esse entendimento pela importncia que apresentam os recursos na civil law,
tanto com relao sua amplitude, quanto quantidade.
As decises judiciais no modelo da civil law tm uma tendncia manuteno da
ordem jurdica e uniformizao das decises atravs de um sistema de recursos bastante
amplo. O principal recurso a apelao, que permite que o tribunal de segundo grau,
tribunal ou juzo ad quem, julgue novamente a causa como se fosse um juiz de primeiro
grau, a quo, justamente para que este esteja sempre controlado por aquele. Por isso,
Damaska o chama de modelo hierrquico, j que pouca a liberdade do juiz de primeiro
grau, porque aquilo que ele decide pode ser totalmente revisto.
Ainda sobre os recursos, na civil law, h o repdio a recursos para o prprio juiz,
enquanto na common law comum o pedido de reviso para o prprio juiz ou para o prprio
rgo que proferiu a deciso. Na common law, o juiz de primeiro grau tem muito mais poder
do que os tribunais superiores, porque estes exercem uma superviso muito distante e
excepcional sobre a justia ministrada pelos juzes do primeiro grau. A justia de primeiro
grau considerada mais prxima dos cidados, como justia da comunidade.
Uma das conseqncias dessa diferena de paradigmas a de que os tribunais
superiores no Brasil julgam um nmero infinitamente maior de recursos do que nos Estados
Unidos e, de um modo geral, em pases da common law. A Corte Suprema americana
seleciona para decidir apenas algumas questes jurdicas (em torno de cem por ano) que
entende mais relevantes e que esto a exigir um pronunciamento marcante como diretriz
que dever influir na evoluo da ordem jurdica nacional. No se preocupa em rever se as
decises dos juzes inferiores so justas ou no, porque, se estes rgos so

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representativos da comunidade, as suas decises, de um modo geral, devem ser


consideradas justas. O fundamental no saber se a lei foi aplicada ou no, mas se o litgio
foi resolvido com equidade, se as partes se rearmonizaram. Esse o esprito predominante
na justia da common law.
Ao importarmos o arbtrio, o poder discricionrio que tem a Corte Suprema dos
Estados Unidos na escolha dos casos que vai julgar, o que fizemos recentemente com a
criao, pela Emenda Constitucional n 45/2004 e pela Lei 11.418/2006, do requisito de
repercusso geral para a admissibilidade do recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal
Federal, talvez estejamos esquecendo que essa uma caracterstica paradigmtica do
sistema norte-americano, e, assim, estamos importando a soluo de um modelo sem
importarmos o prprio modelo.
A deciso de primeiro grau na civil law sempre provisria e, por isso, h
aproximadamente dois mil anos a apelao tem efeito suspensivo e a execuo provisria
da deciso de primeiro grau se d por conta e risco do exeqente, de acordo com o atual
artigo 475-O, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, porque parece que o vencedor est se
antecipando, atropelando a justia quando ele quer executar uma deciso que ainda pode
ser reformada pelos tribunais superiores, ao contrrio do que acontece na common law, em
que as decises de primeiro grau normalmente so definitivas.
Hoje, entre ns, j verificamos uma ruptura desse modelo, porque j se percebeu
que a fragilizao da deciso de primeiro grau favorece a procrastinao e a utilizao dos
recursos como instrumento protelatrio.
Verifica-se, tambm, a tendncia de ampliar os recursos sem efeito suspensivo,
fortalecendo a execuo imediata de decises recorrveis. Paralelamente, so criados
outros mecanismos de acelerao da prestao jurisdicional, como a tutela antecipada,
prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Estes so alguns exemplos de rupturas
do paradigma tradicional, ditadas pela necessidade de ir em busca da melhoria da
efetividade do processo, embora a sobrevivncia do nosso paradigma hierrquico oponha
sempre resistncia a tais tipos de soluo.
No modelo hierrquico da civil law, h uma prevalncia das provas escritas, da
documentao escrita, enquanto na common law prevalecem as provas orais, no
documentadas ou documentadas singelamente.
Na commom law, muitas vezes os prprios documentos devem ser ratificados pelos
depoentes na audincia final, de nada valendo as declaraes prestadas em fases
anteriores do processo. uma justia em que toda a cognio ftica se d oralmente na

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frente do julgador e ali se conclui. At a prova pericial normalmente prestada atravs de


depoimentos orais.
Na civil law, tudo documentado, para que o tribunal de segundo grau possa ter a
mesma amplitude de cognio que tinha o juiz de primeiro grau, o juzo a quo. Isso uma
iluso, porque evidentemente o papel no registra tudo, mas uma reproduo plida do
que ocorreu nos atos orais, e esse o motivo pelo qual a common law no confia na
capacidade do sistema da civil law de apurar a verdade dos fatos e considera o sistema
probatrio da civil law formalista e distante da realidade da vida.
Claro que h rupturas em ambos os paradigmas. Por exemplo: recentemente, a lei
norte-americana veio a permitir percias atravs de laudos escritos, mas as notcias que
temos de como essa e outras inovaes esto sendo aplicadas so no sentido de que
sofrem grande resistncia, porque a tradio mais forte do que a lei.
Ns tambm criamos a percia oral em 1992, importando regra de outro paradigma
(art. 421, 2, do Cdigo de Processo Civil), uma vez que o laudo escrito retarda e encarece
o processo. Entretanto, o nosso modelo paradigmtico resiste e os juzes no fazem uso
dessa faculdade que a lei veio a conferir-lhes.
Da resulta que o processo na civil law fragmentado, composto de atos sucessivos
que passam pelas mos do juiz inmeras vezes, desde o despacho da petio inicial at a
sentena. Entre ns, os processos passam pelas mos dos juzes quantas vezes quiserem
as partes. Na Alemanha, por exemplo, onde o sistema o da civil law, diz-se que o
processo normalmente passa pelas mos do juiz cerca de trs vezes, porque esse pas foi
fortemente influenciado pelo sistema da common law. J na Sucia e na Noruega, que tm
um sistema misto, o processo , em geral, decidido em poucas semanas.
Na civil law, os advogados so impedidos de colaborar intensamente em atos de
movimentao e em atos probatrios. Na common law, prevalece a iniciativa do advogado e
o juiz permanece quieto, inativo enquanto as partes discutem as questes da causa. O
advogado o grande ator do processo, produzindo provas em seu escritrio, intimando a
parte contrria para comparecer, fornecendo documentos ao adversrio, colhendo
depoimentos, embora depois todas as provas devam ser repetidas na presena do juiz ou
do jri. Nos pases da civil law, a colaborao dos advogados nem sempre vista com bons
olhos, ocorrendo muitas vezes para suprir a incapacidade da mquina judiciria de dar
vazo a tantos processos.
Na civil law, os peritos so considerados auxiliares da justia, enquanto na common
law eram originariamente testemunhas das partes. Nesse aspecto, nenhum dos dois
sistemas ideal, porque, no primeiro, o perito corre o risco de transformar-se no verdadeiro

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juiz, j que este o escolhe e nele confia cegamente. Dificilmente o juiz se posiciona contra o
laudo do perito que escolheu. No segundo, em contrapartida, a parte somente apresenta o
perito que sabe que vai depor a seu favor.
Na civil law, a defesa do interesse pblico feita apenas pelos rgos pblicos,
como se o Estado fosse o tutor exclusivo do interesse pblico, razo pela qual somente ele
pode promov-lo, atravs dos seus diversos agentes, como os seus procuradores, o
Ministrio Pblico ou o prprio juiz. Na common law, o sistema mais aberto, porque a
prpria comunidade pode tomar a iniciativa da tutela do interesse pblico. Por isso, l
existem as aes de classe, class actions, movidas pelos particulares, assim como os amici
curiae, pessoas desinteressadas que intervm no processo somente para auxiliar, para que
se obtenha uma boa deciso, transmitindo conhecimentos ou informaes que podem ser
teis mesmo em processos privados. O Brasil importou de algum modo esse instituto,
atravs da Lei 9.868/99, que regulamentou a ao declaratria de constitucionalidade e a
ao direta de inconstitucionalidade, e mais recentemente, nas Leis 11.417 e 11.418/2006,
respectivamente sobre a smula vinculante e a repercusso geral como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.
Na civil law, h pouca possibilidade de atos de disposio das partes em relao ao
processo. A suspenso do processo por conveno das partes somente possvel por seis
meses (art. 265, 3, do CPC); o autor no pode mudar o pedido depois da citao, a no
ser com a concordncia do ru (art. 264 do CPC). Na common law, a disponibilidade bem
mais ampla.
Na civil law, h interesse pblico na validade do processo. Sendo a funo
jurisdicional tpica de atuao da vontade da lei, da vontade do Estado, o juiz na civil law
deve velar rigorosamente pela validade do processo e, portanto, tem o poder de decretar de
ofcio todas as chamadas nulidades absolutas (que so muitas). Na common law, isso no
ocorre; o processo encarado como uma relao preponderante de interesse privado dos
litigantes.
Na civil law, o juiz ativo, no inerte, na busca da verdade, no suprimento das
deficincias defensivas e probatrias das partes, no exerccio de uma autntica funo
assistencial. tambm ativo na provocao de questes, especialmente quando se trata de
questes de ordem pblica. Busca-se, assim, a paridade de armas, superando os
obstculos econmicos, probatrios e postulatrios, com o intuito de dar efetividade
igualdade das partes em juzo.
Na common law, o juiz inerte e, por isso, dizem eles, que o nosso sistema
inquisitrio, autoritrio e que o deles mais democrtico. Por outro lado, a inrcia do juiz na

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common law permite muitas manobras por parte dos advogados, especialmente em matria
penal, sofrendo a crtica de que, com freqncia, a justia desvirtuada, transformando-se
em um grande jogo.
V-se, pois, que os dois paradigmas tm qualidades e defeitos e que o processo
ideal seria o que conseguisse conciliar as virtudes dos dois sistemas, minimizando os
defeitos, o que as reformas processuais, nas ltimas dcadas, tm tentado realizar.
Entretanto, no possvel ignorar que o processo judicial uma atividade prtica,
exercida repetitivamente todos os dias por pessoas, como juzes, advogados, promotores,
serventurios, que, apesar da sua formao acadmica, fazem parte de povos com
costumes, tradies e experincias polticas e sociais muito diferentes. O processo um
fenmeno cultural, tpico de cada povo e, at mesmo, de cada comunidade.
As reformas legais no conseguem transform-lo da noite para o dia. Como leciona
Oscar Chase, professor da Universidade de Nova Iorque:
H uma interao contnua no processo entre a lei e a realidade. Uma
influencia a outra e, por isso, a justia ideal no ser obra apenas dos
legisladores, mas tambm e principalmente dos educadores e de todos os
que possam contribuir para impregnar na conscincia coletiva os valores
humanitrios sobre os quais a sociedade deve viver. (CHASE, 2005.)

1.3 ACESSO AO DIREITO E JUSTIA

O acesso justia apontado hodiernamente como uma das garantias fundamentais


dos cidados no Estado Democrtico de Direito. Na sua anlise, necessrio ter
conscincia daquilo que o direito pode ou no fazer para assegurar a concretizao dos
valores e dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.
Os manuais de Direito Processual em geral mostram uma perspectiva tcnica do
processo, valendo lembrar que o processo, como instrumento do acesso justia, meio e
no fim. Para tirar do processo o maior proveito possvel nessa funo, impe-se a
observao da realidade social e econmica do mundo atual, o que certamente permitir ir
em busca de mecanismos processuais mais eficazes do que aqueles que normalmente so
apresentados pela doutrina tradicional. A justia a todo momento se depara com essa
realidade e as respostas que ela capaz de dar geralmente ficam muito aqum das
expectativas dos jurisdicionados, patenteadas no noticirio cotidiano dos rgos de
imprensa.
Mesmo adotando uma perspectiva exclusivamente processual, de qualquer modo
transparece como indispensvel a necessria associao da idia de acesso justia

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idia de acesso ao direito. Essa associao surgiu na Constituio Portuguesa de 1976,


que, no seu artigo 20, estabeleceu que a todos assegurado o direito de acesso ao Direito
e Justia, o que significa que, antes de assegurar o acesso proteo judiciria dos
direitos fundamentais, o Estado deve dedicar-se diretamente concretizao da expectativa
de gozo dos direitos dos cidados.
Assim, toda proteo judiciria atravs dos tribunais se equipara a um instrumento
sancionatrio, de segundo plano, acionvel apenas quando ocorrer alguma leso ou
ameaa a um desses direitos.

1.3.1 PRESSUPOSTOS DO ACESSO AO DIREITO

O acesso ao direito, nas sociedades contemporneas, depende de inmeros


pressupostos, vrios deles extra-jurdicos. Assim, o ideal de realizao do direito, como
instrumento de convivncia pacfica e harmoniosa de todos os cidados, depende de vrios
pressupostos que o Estado precisa prover. Da a importncia das eleies dos mandatrios
polticos, sem os quais de nada adianta ter uma boa Constituio Federal e at mesmo
muitas boas leis.
Cumpre enumerar, neste passo, os principais pressupostos do acesso ao Direito.
1) O primeiro desses pressupostos a educao bsica, que forma os cidados,
neles infundindo a conscincia de seus direitos e tambm de seus deveres sociais, bem
como os valores humanos fundamentais, que devem ser por todos respeitados na vida em
sociedade. Aquele que no tem tal conscincia, no pode ter acesso ao Direito. A educao
bsica corresponde ao ensino fundamental. Em um pas onde milhes esto excludos do
acesso educao, no cabe falar em cidadania, porque a ignorncia os alija do
conhecimento da sua prpria dignidade humana e do acesso aos seus direitos. No so
capazes de exerc-los porque os desconhecem. A conscincia de direitos exige tambm a
de deveres, pois, se todos desrespeitam direitos alheios, ningum tem direitos.
uma iluso pensar que o Judicirio garante a todos a eficcia de seus direitos,
atravs do amplo acesso justia. No Brasil, o Estado investe muito pouco em educao. O
prprio modelo constitucional adotado para o nosso sistema educacional intrinsecamente
equivocado, porque atribui a responsabilidade do ensino fundamental aos estados e
municpios, quando essa responsabilidade deveria caber Unio, que apenas faz as leis
sobre esse nvel de ensino e adota polticas de apoio s estruturas educacionais dos outros
nveis de poder, sem ter o seu prprio sistema de ensino fundamental. A Unio Federal

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cuida diretamente apenas das universidades, que so importantes, mas no so para todos
e no formam cidados.
2) O segundo pressuposto extra-jurdico do acesso ao direito o oferecimento a
todos os cidados de condies mnimas de sobrevivncia e de existncia condignas,
atravs do acesso ao trabalho produtivo, livremente escolhido e da percepo da
correspondente remunerao capaz de prover ao sustento do trabalhador e de sua famlia.
O incapacitado para o trabalho, a criana, o idoso, o trabalhador eventualmente
desempregado e aquele cuja remunerao no oferea o mnimo para uma sobrevivncia
digna devem receber a proteo social do Estado e da prpria coletividade. Num pas com
um nmero elevado de pessoas em situao de desproteo, deveriam existir programas
institucionais de auxlios financeiros, como tambm amplos servios de assistncia social e
polticas de mobilizao da sociedade para aes de solidariedade.
Assim, no tm eficcia ou utilidade inmeros direitos constitucionalmente
assegurados para milhes de cidados que vivem na ignorncia e na misria, da a
importncia social do trabalho. O cidado desprovido dos meios de sobrevivncia vive em
condies selvagens, inteis lhe so os direitos e no se sente vinculado a deveres, pois
est sujeito lei do mais forte.
A pobreza engendra inmeras relaes de dominao entre pessoas e grupos
sociais: o mais pobre forado a se submeter quele que pode lhe dar alguma coisa. As
habitaes subumanas das periferias das grandes cidades so verdadeiros quistos sociais,
terras sem lei, controladas por xerifes ou quadrilhas de bandidos. Se o Estado no for
capaz de dotar essas comunidades do acesso efetivo educao, sade, segurana,
paz pblica e ao trabalho lcito, ele no estar lhes assegurando o acesso ao direito.
A populao, abrutalhada pela misria e coagida pelo medo, no desfruta da eficcia
concreta de seus direitos fundamentais. Uma poltica de urbanizao das favelas,
freqentemente adotada, no deve apenas embelezar o lugar, mas servir como
oportunidade para a implantao dos servios pblicos essenciais de que as comunidades
necessitam.
3) Outro pressuposto do acesso ao direito o fortalecimento dos grupos
intermedirios e do associativismo. Cappelletti, ao enumerar os desafios a que esto
sujeitas as reformas processuais na sociedade contempornea, dava grande relevo s
novas exigncias da sociedade de massa 3. O cidado no tem mais condies de
defender-se individualmente das ameaas e leses aos seus direitos, perpetradas por
3

Mauro Cappelletti, Problemas de Reforma do Processo Civil nas Sociedades Contemporneas, in


Revista de Processo, RT-SP, no 65, ano 17, janeiro-maro/92, pgs. 127/143.

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pessoas ou grupos que se encontram em posio de vantagem nas relaes econmicas e


sociais.
O indivduo isolado frgil. O sindicato tem de exercer esse papel de suporte ao
mais fraco nas relaes entre trabalhadores e empregadores, mas, hoje, as relaes de
dominao no so somente as do mundo do trabalho, pois se estendem a todas as reas
da atividade humana: relaes entre o Estado e os cidados, relaes de consumo, de
vizinhana, internacionais etc.
Dificilmente o Estado tem condies de prover, pela legislao ou pela
administrao, efetiva manuteno do equilbrio nas relaes jurdicas privadas. Esse
equilbrio necessrio s se alcana pela articulao dos sujeitos que se encontram em
posio de desvantagem em organizaes e associaes que, pela unio de esforos,
consigam compensar o desequilbrio existente na sociedade e dar aos indivduos
integrantes de grupos mais frgeis a fora necessria para se ombrearem aos seus
adversrios, e lutarem por seus direitos e interesses em igualdade de condies.
O Brasil possui um baixo ndice de associativismo. Achamos que o soberano, que
hoje o Estado, vai resolver todos os nossos problemas, mas o nosso soberano frgil, e,
muitas vezes, corrompido. Da a importncia da associao. Quem tem exercido esse papel
de interveno em relaes jurdicas privadas e naquelas em que h um nmero elevado de
pessoas que se encontram em condies de desvantagem o Ministrio Pblico, cuja
atuao nesse campo tem carter assistencial, que se justifica porque grande parte dos que
necessitam de proteo no esto em condies sequer de se organizarem em
associaes, o que exige conscincia de cidadania e educao.
Mas, essa interveno do Ministrio Pblico, que importante para suprir a falta de
esprito associativo, um resqucio do paternalismo estatal e com freqncia se exerce para
a defesa de interesses polticos e polmicos, sem respeito ao princpio da subsidiariedade,
que deve ditar a interveno do Estado nas relaes jurdicas privadas. To antidemocrtico
quanto privar o mais fraco do acesso ao direito transformar o Ministrio Pblico em juiz do
bem e do mal.
preciso ter conscincia de que essa atuao do Ministrio Pblico necessria na
sociedade carente em que vivemos, mas que ela pode se voltar at contra ns, pois
transfere para o rgo do Ministrio Pblico a responsabilidade de formular juzos polticos,
de convenincia e oportunidade sobre questes que afetam diretamente o bem estar e a
qualidade de vida das pessoas. O Ministrio Pblico tem de ser atuante, mas, ao mesmo
tempo, tem de ter conscincia dos valores e interesses da comunidade e do carter
subsidirio e assistencial de sua atuao.

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4) Tambm so pressupostos do acesso ao direito a responsabilidade do Estado, no


cumprimento dos seus deveres para com os cidados, e a transparncia do Estado no trato
de questes que possam afetar a esfera de interesses dos cidados. A estes tem de ser
assegurado o direito de influir nas decises do Poder Pblico, atravs dos instrumentos de
participao democrtica.
Os constitucionalistas dizem que estamos numa democracia participativa, em que a
Administrao Pblica tem de ser transparente, em que os interessados devem ter a
capacidade de influir nas decises estatais, o que ocorre muito pouco. O Estado continua
fechado, sigiloso.
Mais importante ainda, no campo das relaes Estado-cidado, o espontneo e
direto reconhecimento pelo Estado dos direitos dos cidados, a cujo respeito correspondam
deveres, obrigaes, servios ou atividades do Estado e de seus agentes. O nosso Estado
se acostumou a dizer no ao cidado. Perdeu por completo a noo de que ele o
prestador de servios coletividade. Continua mantendo a relao autoritria de soberano a
sdito, caracterstica do absolutismo sepultado pela Revoluo Francesa.
Hoje, a relao do Estado com os membros da sociedade a relao Estadocidado, em que este tem direito de exigir daquele pleno respeito ao seu patrimnio jurdico.
Se o prprio Estado perdeu a noo de que a sua funo a de prover ao bem comum da
sociedade, do qual ele servidor, e no cumpre os seus deveres para com os membros da
sociedade, desrespeitando a todo momento os seus direitos, todo o tecido social se
contamina e a tica do respeito aos direitos alheios em troca do recproco respeito pelos
outros aos seus substituda pela prevalncia da deslealdade e da esperteza, tanto em
relao aos direitos dos concidados, mas tambm em relao aos do prprio Estado.

5) A viso deturpada do Estado e da sua responsabilidade distorceu tambm o papel


da justia, que deveria ser a guardi das liberdades individuais e dos direitos dos cidados,
e foi transformada em administradora da moratria do Estado e eficiente proteladora do
pagamento das dvidas pblicas e do cumprimento de suas obrigaes para com os
cidados. Esse ritual kafkiano de inadimplncia oficial amplamente favorecido por
inmeros privilgios processuais que a lei e a Constituio Federal estabelecem em favor da
Fazenda Pblica.
Quando esses privilgios processuais no bastam para eternizar os processos,
novas leis processuais so editadas no interesse do governo. At 2001 o governo legislava,
fazia leis processuais por medida provisria, e, com isso, mudava as regras do jogo
processual de acordo com as suas convenincias. Hoje, ao governo, por fora da Emenda

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Constitucional 32, que alterou a disciplina constitucional das medidas provisrias, no


mais permitida a edio de medidas provisrias sobre matria processual, mas, ainda
assim, ele consegue aprovar no Congresso leis processuais que a ele beneficiam na
Justia.
A inadimplncia estatal viciou a prpria justia e grandemente favorecida pela
impossibilidade de execuo especfica das condenaes judicirias pecunirias contra o
Estado, em razo do regime dos precatrios, estabelecido no artigo 100 da Constituio
Federal, geralmente descumprido pelas pessoas jurdicas de direito pblico, que no
incluem, como manda a Constituio, as verbas no oramento para o pagamento desses
precatrios. Isso se agravou com a Emenda Constitucional n. 30/2000, que permitiu o
parcelamento desses pagamentos em dez anos.
Essas regras consagram, por via indireta, uma inaceitvel imunidade do Estado ao
cumprimento das condenaes judiciais, porque verbas no so includas no oramento, por
ao ou omisso do Executivo ou do Legislativo. Ser credor do Estado no vale nada, pois
ele no paga, a no ser fora da justia, e muitas vezes com o emprego de expedientes
escusos. No dia em que se acabar com essa imoral imunidade estatal, a corrupo cair
brutalmente.
6) O acesso ao direito tambm depende do oferecimento, pelo Estado, de
aconselhamento jurdico aos pobres a respeito de seus direitos. A Constituio, em seu
artigo 5, se refere assistncia jurdica - e no apenas judiciria -, que importante para
todas as pessoas, porque hoje em dia at as pessoas menos favorecidas mantm
complexas relaes jurdicas com instituies financeiras, fornecedoras de bens e servios
etc. O aconselhamento jurdico serve para ajudar essas pessoas a tomarem decises.
Assim sendo, o Estado deve assegurar esse direito ao pobre.

7) O ltimo pressuposto do acesso ao direito o acesso justia, no sentido de


acesso a um tribunal imparcial, previamente institudo pela lei como competente para a
soluo de qualquer litgio a respeito de interesses que se afirme juridicamente protegidos
ou para a prtica de qualquer ato que a lei subordine aprovao, autorizao ou
homologao judicial. Se o cidado tem conscincia de seus direitos de cidadania,
educao, trabalho, se o Estado lhe fornece todas as condies para livremente exerc-los,
mas outro cidado ou rgo do Estado impede ou dificulta esse exerccio, cabe ao Poder
Pblico pr disposio do cidado lesado ou ameaado a jurisdio necessria para
assegurar o pleno acesso ao direito. A mesma faculdade deve ser conferida ao cidado que
se apresente como titular de um direito que est submetido fiscalizao judicial.

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1.3.2 O ACESSO JUSTIA

Os professores Mauro Cappelletti, da Universidade de Florena, e Bryant Garth, da


Universidade de Stanford, coordenaram para as Naes Unidas, na dcada de 70 do sculo
passado, um projeto de pesquisa para levantar as condies de acesso justia no mundo
todo, o que resultou na publicao de vrios relatrios nacionais e estudos. O principal deles
tem justamente o ttulo de Acesso justia 4. Pequena parte dessa obra est traduzida
para o portugus 5.
Cappelletti diz que preciso reconhecer que o acesso justia sofre hoje, para sua
efetividade, trs tipos de obstculos: o econmico, o geogrfico e o burocrtico.
O econmico resulta do custo da justia. As custas, os honorrios advocatcios, alm
do risco de perder a causa e ter de pagar as custas antecipadas pela parte contrria, muitas
vezes fazem com que o benefcio econmico almejado atravs do processo seja inferior s
despesas com este. Geralmente, os honorrios da sucumbncia, que o juiz fixa na
condenao para pagar o advogado do vencedor, no cobrem os honorrios contratuais. Os
honorrios periciais muitas vezes desestimulam a parte que teria que antecipar seu
depsito, pois no sabe se vai ganhar a causa e reembols-lo.
Para cobrir esses gastos, os pobres dispem da assistncia gratuita, assegurada na
Constituio (art. 5, inc. LXXIV) e nas leis, que lhes conferem iseno de custas e o
patrocnio gratuito por um advogado, que normalmente integra o servio estatal da
Defensoria Pblica, tambm prevista na Constituio (art. 134).
A Defensoria Pblica ainda no est bem estruturada em todo o pas. Mas mesmo
onde ela existe e considerada eficiente, como na Justia do Estado do Rio de Janeiro, a
classe mdia fica excluda dos seus benefcios, tendo de arcar com despesas que pesam no
seu oramento, sem falar nas contribuies, que acrescem s custas e que sustentam e
beneficiam grupos como a caixa dos advogados, o instituto dos advogados, a associao
dos magistrados etc., a meu ver, de flagrante inconstitucionalidade.
As barreiras geogrficas so decorrentes da imensido do territrio nacional e da
impossibilidade de colocar pelo menos um juiz ao alcance de qualquer cidado. H muitos
estados em que as partes tm de percorrer centenas de quilmetros para comparecerem
sede do juzo territorialmente competente, por meios de transporte precrios e demorados.
4

Mauro Cappelletti (general editor), Access to justice (6 vols.), ed. Giuffr, Milano/Sijthoff and
Noordhoff, Alphenaandenrijn, 1978.
5
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, trad. Ellen Gracie Northfleet, ed. Srgio Antnio
Fabris, Porto Alegre, 1988.

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Na prpria Justia Federal fato recente a criao de varas em municpios do interior.


Justia distante significa, em muitos casos, ausncia da lei, porque violaes de direitos so
cometidas e muito custoso e demorado acionar o aparelho judicirio.
Ademais, o juiz dificilmente tem condies de ir ao local dos fatos, que muitas vezes
um local por ele totalmente desconhecido, e de colher provas mais diretas em razo da
distncia. Somente a presena do Judicirio em todas as reas habitadas no territrio
nacional poder assegurar o efetivo acesso justia a todos os cidados.
Tm sido feitas experincias de justia itinerante, especialmente no mbito dos
Juizados Especiais. Na Amaznia, at de barco se deslocam esses rgos julgadores. So
iniciativas positivas que obrigam o juiz a reagir inrcia e ao esprito burocrtico, indo ao
encontro dos jurisdicionados e vivendo de perto a sua realidade e os seus problemas.
Recentemente a Emenda Constitucional n. 45/2004 (art. 125, 7) recomendou a
ampliao dessa justia itinerante.
Nas reas em que no h populao suficiente para que se justifique a presena
permanente de juiz togado, deveria existir um juiz de paz ou outro tipo de rgo, com poder
de julgar causas de menor complexidade e de conceder medidas provisrias urgentes.
Entretanto, a Constituio (art. 98, inc. II) probe a outorga ao juiz de paz de qualquer poder
decisrio. Cappelletti mostra que foram os regimes autoritrios que acabaram com essa
justia de leigos, dos juzes de paz, dos juzes da comunidade. Para as ditaduras, mais
fcil controlar os juzes togados, porque so juzes profissionais, do que os juzes leigos,
que normalmente exercem a funo em carter altrustico. No entanto, as melhores justias
do mundo so aquelas que utilizam ao mesmo tempo juzes togados ou profissionais e
juzes leigos. o caso da justia inglesa, que possui mais juzes leigos do que togados.
Essa presena permanente do juiz em todas as localidades tambm deveria ser
assegurada pela residncia obrigatria do juiz na comarca, determinada na Constituio
(art. 93, inc. VII), mas no cumprida satisfatoriamente. Os magistrados resistem a morar nas
comarcas pequenas sem condies satisfatrias de habitao e educao para os filhos, e,
muitas vezes, nelas permanecem apenas alguns dias da semana e, nos restantes, a
populao fica abandonada. O juiz deve estar ao alcance da populao a qualquer hora,
regra imposta, inclusive, pela lei orgnica da Magistratura (art. 35, inc. IV, da Lei
Complementar n. 35/79).
Quanto aos obstculos burocrticos, ningum ignora o desaparelhamento da
mquina judiciria, decorrente da m remunerao e da falta de formao tcnicoprofissional dos serventurios, alm da inadequao da estrutura judiciria para enfrentar a
massa de demandas que lhe so submetidas. Despachos de expedientes, que deveriam ser

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proferidos em dois dias, levam seis meses; a distribuio de recursos na secretaria de


alguns tribunais chegou a demorar cinco anos antes da Emenda n. 45/2004, que proibiu a
reteno na distribuio; o Ministrio Pblico muitas vezes retm autos para parecer durante
meses; o mesmo ocorre com juzes para sentenas; peties protocoladas demoram trs
meses para serem juntadas aos autos do processo e assim por diante.
Assim, se o cidado tem um problema e a justia no o resolve atravs do direito, ele
pode sentir-se impelido ou forado a ir em busca da sua prpria justia, que se manifestar
por meio da prevalncia da vontade do mais forte. A justia pelas prprias mos a
negao do verdadeiro acesso justia. Mas o excesso de processos atualmente
apontado por muitos como o mais grave obstculo a uma prestao jurisdicional rpida e
eficiente.
Essas barreiras burocrticas tornaram vantajosa a posio de devedor, a litigncia
de m-f, a inadimplncia, a prtica de atos procrastinatrios, especialmente pelas pessoas
jurdicas de direito pblico, a produo de provas inteis e a contestao de direitos
incontestveis, sobrecarregando a justia e dificultando e retardando o acesso do cidado
ao pleno gozo individual de seus direitos.
Tambm componente do acesso justia o direito do cidado, em qualquer
processo, se necessrio, de entrevistar-se pessoalmente com o juiz, no apenas para ser
ouvido sobre o que lhe for perguntado, mas para travar com o magistrado um dilogo
humano. O processo escrito e o excesso de trabalho conduziram a um progressivo
distanciamento entre o juiz e as partes, criao de resistncias e de dificuldades ao
contato das partes com o julgador e de desvalorizao da palavra oral, que o meio de
comunicao mais completo.
Por outro lado, no seria soluo a simples multiplicao do nmero de juzes, pois a
baixa qualidade do ensino fundamental e do ensino jurdico, assim como o alto custo
decorrente do pagamento de salrios elevados, criam uma impossibilidade material sua
implementao e tornam improvvel por essa via a melhoria da qualidade da justia.

1.3.3 CONTEDO DO ACESSO JUSTIA

O acesso justia, como direito tutela jurisdicional efetiva de todos os interesses


dos particulares agasalhados pelo ordenamento jurdico, possui tambm alguns requisitos

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essenciais. Um deles o patrocnio por um advogado, como condio necessria para o


exerccio da chamada defesa tcnica, componente do direito mais ampla defesa,
constitucionalmente assegurada (art. 5, inc. LV).
Merece reflexo o papel do advogado no moderno processo judicial. Exercendo a
referida defesa tcnica, a presena do advogado tornou-se indispensvel administrao
da justia, como reconhece o artigo 133 da Constituio.
Todavia, a sua contratao impe ao cidado um custo, nem sempre necessrio e
nem sempre recuperado. Na medida em que o processo se desformaliza e que se eleva a
conscincia jurdica do cidado, certamente decair a necessidade imperiosa da presena
do advogado. Nos Juizados Especiais, nas causas at 20 salrios mnimos, a sua presena
j facultativa. Em outras situaes deve tambm ser avaliada a presena forada do
advogado. Ele tem de ser um custo necessrio, ou ento um custo dispensvel. Mas, sem
dvida, nas causas em que a parte constitui um advogado, este deve gozar de absoluta
competncia e de total liberdade profissional, sem as quais a plenitude de defesa no ser
mais do que uma garantia de fachada.
O exerccio profissional por pessoas incapacitadas apontado, muitas vezes, como
justificativa da concesso de poderes inquisitrios ao juiz, confrontada a triste realidade
brasileira, em que muitos direitos legtimos so postos a perder pela incapacidade do
advogado que, pela simples inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), est apto
a atuar em qualquer causa, em qualquer tribunal.
Na defesa do pobre em juzo, fica clara a desvantagem do beneficirio de assistncia
judiciria gratuita, pela falta do vnculo de confiana entre ele e o seu advogado. O pobre
deveria ter a mesma liberdade de escolha do seu advogado, como aquele que paga. A
confiana no advogado permite a este um conhecimento mais perfeito das circunstncias da
causa, o que lhe possibilita articular de modo mais eficaz os instrumentos de defesa.
O pobre, defendido por um advogado dativo, est sempre em posio de
inferioridade em relao ao adversrio, no acesso justia. Portanto, o juiz deve exercer
uma vigilncia especial sobre os processos em que uma das partes defendida por
advogado dativo, para assegurar igualdade efetiva s partes, a chamada paridade de
armas. Outra desvantagem que atinge o pobre que os agentes que participam do
processo advogados privados, serventurios, peritos so obrigados a servir sem
qualquer remunerao. A lei brasileira deveria assegurar, de algum modo, a remunerao
dos agentes dativos, ou os beneficirios da justia gratuita estaro sempre em situao de
inferioridade em relao aos seus adversrios.

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Outro requisito positivo do acesso justia o contraditrio participativo, como o


direito de influir eficazmente na deciso atravs de um dilogo jurdico, com ampla
oportunidade de oferecimento de alegaes e de produo de provas, que sejam
efetivamente consideradas pelo julgador.
Por outro lado, a justia, como um instrumento de garantia da eficcia dos direitos
dos cidados, somente cumprir seu papel com decises rpidas em prazo razovel.
E o acesso justia pressupe juzes independentes e responsveis, o que constitui
um dos grandes desafios do nosso tempo. Somente eles podem exigir dos demais poderes
do Estado o respeito aos direitos subjetivos dos cidados, assegurando a convivncia de
todos num verdadeiro Estado de Direito democrtico. Eles no podem ser arbitrrios ou
corruptos, muito menos imunes a qualquer sano, mas obedientes lei e responsveis
civil, penal e disciplinarmente pelos abusos que cometerem.
So juzes com responsabilidade social, que no devem perder o entusiasmo em
razo da rotina, que leva ao conformismo e indiferena burocrtica; que precisam avaliar
permanentemente o desempenho do Judicirio e de si prprios, atravs de mecanismos
apropriados; que precisam dedicar-se firmemente revelao dos valores preponderantes
na sociedade e atender prontamente aos cidados apesar dos obstculos mencionados, por
meio de tutelas diferenciadas e outros meios eficazes de composio de conflitos.
No tambm possvel falar em acesso justia na vida democrtica
contempornea sem mencionar o acesso jurisdio constitucional, para que todos os
direitos constitucionalmente assegurados encontrem em um tribunal constitucional a
revelao do seu autntico contedo e a garantia da sua plena eficcia.
Infelizmente, no Brasil, esse acesso, em carter individual somente facultado
atravs de via recursal, tendo o interessado de percorrer todas as instncias at chegar ao
Supremo Tribunal Federal e, recentemente, atravs da Emenda Constitucional n. 45/2004 e
da Lei 11.418/2006, mesmo por essa via, apenas se a questo apresentar repercusso
geral, reconhecida por esse mesmo Tribunal.
Por ora, compre referir que o seu contedo atual implementado atravs das
chamadas garantias fundamentais do processo ou do que vem sendo denominado de
processo justo, que, conforme expus em outro trabalho, compreende todo o conjunto de
princpios e direitos bsicos de que deve desfrutar aquele que se dirige ao Poder Judicirio
em busca da tutela dos seus direitos.

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De acordo com a classificao proposta por Comoglio em obra coletiva recente 6,


essas garantias fundamentais podem ser individuais e estruturais, conforme se refiram
proteo dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos
ou s condies prvias de que deve revestir-se a organizao judiciria. Todavia,
impossvel dizer que a observncia das ltimas no seja tambm pressuposto da tutela
jurisdicional efetiva dos direitos e interesses de cada uma das partes nos casos concretos,
embora num primeiro momento elas se destinem a definir o mtodo de exerccio da funo
jurisdicional no Estado Democrtico de Direito.
Assim, as garantias individuais compreendem o acesso justia em sentido estrito,
que constitui o direito de todas as pessoas naturais e jurdicas de dirigir-se ao Poder
Judicirio e deste receber resposta sobre qualquer pretenso; a imparcialidade do juiz,
como a eqidistncia deste em relao s partes e aos interesses a ele submetidos,
examinando a postulao que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de
quem tiver razo, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relao
jurdica; a ampla defesa, como direito de apresentar todas as alegaes, propor e produzir
todas as provas que possam militar a favor do acolhimento da pretenso ou do no
acolhimento da postulao do adversrio; a assistncia jurdica aos pobres, assegurando os
direitos de agir e de defender-se perante qualquer jurisdio em igualdade de condies
com quaisquer outros cidados; o juiz natural, entendido como o direito das partes ao
julgamento de sua causa por um juiz abstratamente institudo como competente pela lei
antes da ocorrncia dos fatos originadores da demanda; a inrcia, como interferncia da
jurisdio na vida privada e nas relaes jurdicas das pessoas somente quando provocada
por algum interessado; o contraditrio, como a ampla possibilidade de influir eficazmente na
formao das decises que atingiro a esfera de interesses das partes; a oralidade, como
direito ao dilogo humano e pblico com o juiz da causa; e, finalmente, a coisa julgada,
como garantia da segurana jurdica e da tutela jurisdicional efetiva.
Por outro lado, tm-se compreendido como garantias estruturais a impessoalidade
da jurisdio, impondo que esta seja exercida por juzes subordinados exclusivamente aos
princpios e valores do Estado Democrtico de Direito; a permanncia da jurisdio, como o
seu exerccio por rgos institudos em carter permanente e compostos por magistrados
vitalcios ou temporrios investidos na forma da lei; a independncia dos juzes, como a
absoluta independncia em relao a qualquer outra autoridade pblica, inclusive judiciria,
e a qualquer tipo de presso individual ou coletiva que possa comprometer a sua

Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile - I. Il processo
ordinario di cognizione, 4 ed., Il Mulino, Bologna, 2006.

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impessoalidade; a motivao das decises, como a justificao suficiente do seu contedo,


evidenciando o respeito ao contraditrio participativo atravs do exame e considerao de
todas as alegaes e provas pertinentes apresentadas pelas partes; a inexistncia de
obstculos ilegtimos, impostos por interesses acessrios ou alheios ao exerccio da
jurisdio; a efetividade qualitativa, dando a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus
de acordo com o ordenamento jurdico; o procedimento legal, que deve ser flexvel e
previsvel, objetivando assegurar a necessria paridade de tratamento de todos perante
todos os rgos jurisdicionais e regular de modo equilibrado o encadeamento lgico dos
diversos atos a fim de garantir o respeito s regras mnimas de um processo justo; a
publicidade, como o nico instrumento eficaz de controle da exao dos juzes no
cumprimento dos seus deveres e no respeito dignidade humana e aos direitos das partes;
o prazo razovel, impedindo que a demora no julgamento crie uma instabilidade na situao
jurdica das partes, incompatvel com a noo de segurana jurdica; o duplo grau de
jurisdio, como direito a um segundo julgamento por rgo colegiado, composto por
magistrados mais experientes; e, por fim, o respeito dignidade humana, como o direito
exigir do Estado o respeito aos seus direitos fundamentais.
Ficam assim delineadas as premissas tericas do estudo do Direito Processual, em
geral, e do Direito Processual Civil.

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Referncias Bibliogrficas

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