2014a Inconstitucionalidade Da Aplicação Analógica PDF

Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA

DA PENA DO CRIME DE TRFICO DE DROGAS AOS CRIMES
PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CDIGO PENAL.
RAMON GARCIA DUSI
Braslia, julho de 2014.
RAMON GARCIA DUSI
A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA

DA PENA DO CRIME DE TRFICO DE DROGAS AOS CRIMES
PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CDIGO PENAL.
Monografia apresentada ao final do curso de

graduao em Direito da Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia como requisito para
obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Dra. Beatriz
Gonalves de Rezende

Vargas
Ramos
FICHA DE APROVAO
Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito de Braslia por Ramon
Garcia Dusi, intitulado A inconstitucionalidade da aplicao analgica da pena do crime
de trfico de drogas aos crimes previstos no artigo 273 do Cdigo Penal e considerado
aprovado pela banca examinadora.
__________________________________________________________
Orientadora: Professora Doutora Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende
__________________________________________________________
Membro: Professora Doutora Camila Cardoso de Mello Prando
__________________________________________________________
Membro: Mestrando Rafael de Deus Garcia
__________________________________________________________
Membro: Mestrando Johnatan Razen Ferreira Guimares (Suplente)

Aos meus pais, minha irm e Eleonora.
RESUMO
A inflao legislativa, fenmeno marcante na realidade legislativa brasileira, representa um

desafio para os aplicadores do direito. Mais especificamente no que se tange produo
legislativa na seara criminal, observa-se uma tendncia de recrudescimento das penas e de
criao de novas tipificaes. Nesse contexto, foi elaborada a Lei n. 9.677/98 a qual foi
responsvel pela alterao dos artigos 272 e seguintes, integrantes do Captulo dos Crimes
contra a Sade Pblica do Cdigo Penal. A partir da vigncia da referida lei, o artigo 273, 1
e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, passou a tipificar a conduta de importao de
medicamentos sem a autorizao do rgo sanitrio competente, cominando a pena de 10
(dez) a 15 (quinze) anos de recluso. Constatada a desproporcionalidade da referida norma e
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da pena do artigo 273, os tribunais
passaram a decidir, utilizando a analogia, pela aplicao da pena do crime de trfico de drogas
(art. 33 da Lei 11.343/06) quando da condenao pela importao irregular de medicamentos.
A partir disso, ser defendido que a medida mais correta a desclassificao da conduta,
enquadrando-a no crime de contrabando previsto no artigo 334 do Cdigo Penal, j que no se
pode criar novos tipos penais a partir da analogia e que a declarao de inconstitucionalidade
acarreta a nulidade da norma.
Palavras-chave: importao; medicamentos; inconstitucionalidade; analogia; trfico; drogas;

contrabando.
ABSTRACT
The legislative inflation, a remarkable phenomenon in the Brazilian legislative reality,

represents a challenge for law enforcers. More specifically in relation to the legislative
process in the criminal area, there is a tendency to recrudescence of punishment and creating
new typifications. In this context, the Law n. 9.677/98 was created. This law amended the
Articles 272 and following ones, members of the Chapter on Crimes against Public Health of
the Penal Code. After that law became valid, Article 273, 1 and 1-B, section I of the
Criminal Code, started to criminalize the import of drugs without the permission of the
competent sanitary agency, leading from 10 (ten) to15 (fifteen) years imprisonment. Observed
the disproportionality of the law and incidentally declaring it unconstitutional, the courts
began to decide, using the analogy, for the application of the penalty for drug trafficking (art.
33 of Law 11.343/06) when sentencing the unlawful importation of drugs. From this, it will
be argued that the most accurate measure is the declassification of conduct, framing it in a
smuggling offense under Article 334 of the Criminal Code, since new crimes can not be
created from analogy and that the statement of unconstitutionality shall cause the annulment
of the law.
Keywords: import; drugs; unconstitutionality; analogy; traffic; drug; smuggling.
SUMRIO
INTRODUO ___________________________________________________________ 8
1. CAPTULO 1
1.1. Delimitao do problema. ______________________________________________ 11
1.2. Retrospectiva legislativa. _______________________________________________ 13
1.2.1. Contexto de propositura, discusso e aprovao da Lei n. 9.677/98 __________ 13
1.2.2. A repercusso da aprovao da Lei n. 9.677/98 no Congresso Nacional ______ 18
1.2.3. Incluso no rol dos crimes hediondos ___________________________________ 19
2. CAPTULO 2
2.1 A influncia da mdia nas justificativas parlamentares. ____________________ 20
2.1.1 O domnio da televiso e a convico dos legisladores. ___________________
20
2.1.2. A formao da opinio parlamentar na seara criminal. __________________ 23

2.1.3 Crticas ausncia de tcnica legislativa. ______________________________ 26
2.2 O marco firmado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) na poltica
criminal brasileira. _______________________________________________________ 29
2.3 Consideraes gerais. ________________________________________________ 31
3. CAPTULO 3
3.1 Princpio da proporcionalidade. ________________________________________ 33
3.1.1 Controle de constitucionalidade e o princpio da proporcionalidade.
________________________________________________________________________ 33
3.1.2 O princpio da proporcionalidade e
a interveno do Poder Judicirio.
________________________________________________________________________ 35

3.1.3 O princpio da proporcionalidade na prtica. ___________________________ 37

CAPTULO 4
4.1 O controle constitucional exercido pelos tribunais quando da incidncia do artigo
273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal. ___________________________________ 39
4.2 Utilizao da pena do crime de trfico de drogas. _________________________ 42
CAPTULO 5
5.1 Impossibilidade da criao de um novo tipo penal. ________________________ 47
5.2
Crticas
utilizao
da
pena
do
crime
de
trfico
de
drogas
________________________________________________________________________ 50
5.2.1
Nulidade
do
ato
normativo
em
decorrncia
da
declarao
de
inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273 do Cdigo Penal

________________________________________________________________________ 50
5.2.2 - Incidncia dos princpios penais e a impossibilidade da aplicao da pena do
artigo 33 da Lei de Drogas ________________________________________________ 54
5.3 Importao de medicamentos sem autorizao dos rgos de vigilncia sanitria
como tpica do artigo 334 do Cdigo Penal. __________________________________
57
CONSIDERAES FINAIS _______________________________________________ 60

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _______________________________________ 62
INTRODUO
A importao de medicamentos voltou pauta nacional recentemente. Remdios

formulados a partir de substncias proibidas pela Anvisa passaram a ser utilizados em
tratamento de diversos transtornos com respostas satisfatrias para os pacientes1 2. A ausncia
de autorizao para comercializao no Brasil colocou na mira das autoridades policiais os
responsveis pela internalizao das drogas.
Em 1998, a partir da Lei n. 9.677/98, ocorreram modificaes no rol de crimes contra
a sade pblica elencados no Cdigo Penal. Entre as alteraes estava a incluso, como fato
tpico, da conduta de importar medicamentos sem a autorizao do rgo de fiscalizao.
A Lei n. 9.677/98 foi elaborada em um momento de grande comoo nacional e de
grande presso da opinio pblica3 por respostas imediatas aos casos amplamente relatados
pela mdia4. Os grandes meios de comunicao, especialmente a televiso, noticiavam a
comercializao de medicamentos falsificados, adulterados, e at mesmo de plulas contendo
farinha, tambm conhecidas como plulas de placebo.
Morreu em Braslia neste domingo (1) [01.06.2014] o menino Gustavo Guedes, de 1 ano e 4 meses, vtima de
A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) adiou a deciso sobre o processo de importao de medicamentos
base de canabidiol, substncia encontrada na maconha.
Uma reunio da Diretoria Colegiada do rgo, em Braslia, nesta quinta-feira (29) [29.05.2014], deveria decidir se o
canabidiol seria retirado da lista de substncias de uso proscrito e entrar para a lista de substncias de controle especial
(comercializado com receita mdica de duas vias). (...).De acordo com o casal, o medicamento reduziu as crises de
convulses e trouxe mais qualidade vida da menina. O remdio diminui significativamente as convulses da Anny.
Quando ela deixa de fazer o uso do canabidiol, as crises voltam, disse o pai. O canabidiol devolveu a qualidade de vida da
Anny. Ela agora come, se movimenta. Ela no fazia nada disso, completa a me.. Disponvel em: <
http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2014/05/anvisa-adia-decisao-sobre-importacao-de-remedio-base-de-maconha.html>.
Acesso em 30 maio 2014.

3
Mais complexo o caso da chamada mfia dos remdios, srie de reportagens sobre a distribuio de medicamentos e
anticoncepcionais falsificados, incuos ou com o prazo de validade vencido, presente em 34 das 72 edies estudadas, em
uma sucesso de denncias, investigaes e aes repressivas. Ao contrrio dos outros exemplos citados, trata-se de um
problema de interesse pblico (na verdade, quase 20% do tempo catalogado como outras questes de interesse pblico
corresponde mfia dos remdios) (...). O caso dos medicamentos mereceu a ateno da mdia brasileira durante meses
e se tratava, de fato, de um srio problema de sade pblica. Na verdade, eram vrias questes prximas, em geral tratadas
em comum: a "mfia dos remdios" propriamente dita, isto , laboratrios clandestinos que falsificavam remdios,
fabricando-os em condies precrias e sem os princpios ativos (ocasionando, por vezes, a morte de pacientes); falhas na
fabricao de drogas por companhias farmacuticas regulares (o episdio mais notvel foi o das plulas anticoncepcionais
incuas, que levaram diversas mulheres gravidez); farmcias vendendo produtos com data de validade vencida. O bordo
mfia dos remdios, que encabeava boa parte das reportagens e dava ao assunto um apelo dramtico, era inadequado, j
que em nenhum momento existiu qualquer evidncia de que as contrafaes fossem orquestradas por algum grupo
organizado. In MIGUEL, Luis Felipe. Mdia e Eleies: A Campanha de 1998 na Rede Globo. Dados: Revista de Cincias
Sociais, Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), vol. 42, n. 2,
jan.1999. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-52581999000200002#back>.
Acesso em: 9 jun. 2014.
O paraso dos remdios falsificados: Como opera a mfia que transformou o Brasil num dos campees da fraude de
medicamentos. Disponvel em: < http://veja.abril.com.br/080798/p_040.html> . Acesso em 9 junho 2014.
Durante esse perodo, o Congresso Nacional foi assolado por projetos de lei que
versavam sobre o tema e que tinham dois objetivos claros: incluir novas tipificaes
concernentes aos crimes contra a sade pblica e recrudescer as penas j previstas no Cdigo
Penal.
Havia, naquele momento, um discurso unssono que vislumbrava o direito penal como
a soluo para os problemas sociais enfrentados pelo pas, sob a crena de que a intensa
atividade legislativa e o agravamento das penas seriam as medidas mais eficazes no controle
da criminalidade.
Durante a tramitao dos indigitados projetos de lei, houve parca discusso sobre o
tema no Congresso Nacional. Alm dos escassos debates, tambm no foram analisadas ou
requeridas pesquisas sobre o tema. Ao final, as notcias veiculadas nos meios televisivos
constituram a principal, seno nica fonte para a formao da opinio dos legisladores sobre
o tema.
Como resultado, aps pouco mais de 04 (quatro) meses entre a apresentao dos
projetos e a sano presidencial, promulgou-se a Lei n. 9.677/98, por meio da qual foram
inseridas diversas novas condutas no captulo dos crimes contra a sade pblica (artigo 272 e
seguintes do Cdigo Penal).
A lei tambm foi responsvel pelo aumento considervel das penas cominadas para as
referidas condutas, ultrapassando as penas previstas para outros crimes bastante graves como
homicdio ou tortura, o que desnudou a total ausncia de preocupao com a coerncia da
nova lei em relao ao sistema penal preexistente.
Neste trabalho, pretendeu-se analisar especificamente o crime tratado pelo artigo 273,
1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, no qual se enquadra a conduta de importar
medicamentos sem a autorizao da autoridade sanitria competente.
Nesse ponto, destaca-se que a norma no faz qualquer distino ou excluso dos
medicamentos cujos efeitos podem ser comprovadamente benficos. Ora, fato de serem
proibidos no permite a rpida concluso de que so malficos sade. Pelo contrrio, tornase plenamente factvel que substncias proscritas pelos rgos de controle tenham efeitos
positivos graas ao incessante desenvolvimento da medicina.
Desde ento, a partir da entrada em vigor da nova norma penal, o Poder Judicirio foi
desafiado a lidar na prtica com as aes penais nas quais se imputava aos denunciados a
prtica da referida importao ilcita. Isso porque a pena adotada pelo legislador era
manifestamente desproporcional.
10
Nesse ponto, a soluo adotada por parcela da jurisprudncia foi a declarao de

inconstitucionalidade parcial do artigo 273, do Cdigo Penal. Dessa forma, maculou-se a pena
do artigo 273, do Cdigo Penal, por violao ao princpio da proporcionalidade e manteve-se
inclume o fato tpico, o preceito primrio da norma. E, quanto pena a ser aplicada, o Poder
Judicirio decidia, atravs do uso da analogia, pela aplicao da pena prevista para o crime de
trfico de drogas, insculpida no artigo 33, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Diante dessa realidade, este trabalho defende que a soluo adotada no a mais
correta, sendo necessrio amparar outro entendimento que ser justificado por meio da anlise
dos efeitos do controle de constitucionalidade e da incidncia de princpios inerentes ao
direito penal.
O estudo ser dividido em cinco captulos. No primeiro, realizada uma retrospectiva
da poca de propositura e discusso da Lei n. 9.677/98, com todas as peculiaridades que
envolveram aquele momento.
Ato contnuo, no segundo captulo so analisados o papel e a influncia da mdia na
formao da opinio pblica e das pautas do Congresso Nacional. Neste mesmo captulo,
formula-se uma crtica forma como a poltica criminal conduzida pelo parlamento
brasileiro.
O terceiro captulo trata do controle de constitucionalidade conduzido a partir da
constatao de violao ao princpio da proporcionalidade. Ademais, apresenta-se (i) a
necessidade de precauo do Poder Judicirio na conduo desta reviso constitucional para
evitar qualquer usurpao da atividade legislativa, como tambm (ii) a forma como se dar
este controle judicial na prtica.
No quarto captulo, discorre-se sobre o entendimento perfilhado pela jurisprudncia
para contornar o vcio de inconstitucionalidade do artigo 273, 1 e 1-B, inciso I, do
Cdigo Penal: a declarao de inconstitucionalidade exclusiva do preceito secundrio da
citada norma com a aplicao analgica da pena do artigo 33, da Lei de Drogas.
E, finalmente, no quinto captulo, pretende-se demonstrar que a medida mais correta
a desclassificao da conduta criminosa, amoldando-a ao crime de contrabando, previsto no
artigo 334 do Cdigo Penal, tendo em vista que (i) a declarao de inconstitucionalidade da
pena do art. 273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, acarreta a nulidade da norma, e (ii)
os princpios penais no permitem a utilizao da analogia para criar novas tipificaes.
11
CAPTULO 1
1.1 Delimitao do problema.
O presente trabalho objetiva realizar uma anlise crtica sobre as decises exaradas em
processos criminais nos quais houve denncia e persecuo penal com base no art. 273, 1 e
1-B, inciso I, do Cdigo Penal. O tipo penal do referido artigo prev pena de recluso de 10
(dez) a 15 (quinze) anos para aquele que importar medicamentos sem o registro no rgo de
vigilncia sanitria competente:
Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado
a fins teraputicos ou medicinais:"(NR)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.(NR)
1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe
venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui
ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado.(NR)
[...]
1-B. Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes
previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes
condies:
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria
competente;
Como se ver adiante, os tribunais ptrios, quando se deparam com processos

criminais nos quais se discute a tipificao acima citada, declaram incidentalmente a
inconstitucionalidade da pena do artigo 273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo, para, em
seguida, aplicar ao fato delituoso a pena prevista para o crime de trfico de drogas (art. 33 da
Lei n. 11.343/20065) em suposta analogia in bonam partem, como ocorreu no caso abaixo:

5
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. In
BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2003. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad;
prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas;
estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 06
maio 2014.
12
PENAL. APELAO CRIMINAL. FALSIFICAO, CORRUPO,

ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO DESTINADO A
FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS. ART. 273, 1-B,
INCISOS I, III E VI, DO CP. IMPORTAO DE MEDICAMENTO
NO-REGISTRADO PELA ANVISA. PRODUTOS ANABOLIZANTES
E REMDIOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DE DISFUNO
ERTIL.
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
[...].
VIOLAO
AUTORIA
AOS
DELITIVAS
PRINCPIOS
DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAO

SISTEMTICA E HISTRICA DA LEI 9.677/98. APLICAO DAS
PENAS PREVISTAS NO ART. 33, DA LEI 11.343/06. APELAO
PARCIALMENTE
PROVIDA.
[...]
6.
Face
aos
princpios
da
proporcionalidade e da razoabilidade, ntido o rigor excessivo

empregado pelo legislador na fixao da pena mnima aplicvel aos
delitos do art. 273, 1 e 1-B, do CP. A interpretao sistemtica
da legislao penal conduz adoo da pena mnima aplicvel ao
crime de trfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06) como
parmetro na dosimetria da pena a ser cominada para o delito em
tela. 7. Manuteno da pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
recluso, para cumprimento inicial em regime fechado, e 580
(quinhentos e oitenta) dias-multa. 6. Apelao parcialmente provida.
(TRF-3
ACR:
2736
SP
2010.61.06.002736-3,
Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARES, Data de

Julgamento: 14/12/2010, SEGUNDA TURMA)6
No mesmo sentido do julgado acima exposto h diversos7 outros, os quais sero objeto
de anlise no momento oportuno.
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (3. Regio). Apelao criminal n. 0002736-35.2010.4.03.6106/SP. Apelantes: Justia
Pblica e Daniel Venancio de Paula. Apelados: os mesmos. Relator: Juiz Cortim Guimares. So Paulo, 14 de dezembro de
2010. Disponvel em http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/1026368. Acesso em 30 maro 2014.
Por exemplo: (TRF-4 - ACR: 50054804520124047002 PR 5005480-45.2012.404.7002, Relator: Revisora, Data de

Julgamento: 03/06/2014, STIMA TURMA, Data de Publicao: D.E. 05/06/2014) Disponvel em: < http://trf4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/122805042/apelacao-criminal-acr-50054804520124047002-pr-5005480-4520124047002>.
(TRF-4 - ACR: 50122419220124047002 PR 5012241-92.2012.404.7002, Relator: Revisora, Data de Julgamento:
08/04/2014, STIMA TURMA, Data de Publicao: D.E. 09/04/2014). Disponvel em: < http://trf4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115740668/apelacao-criminal-acr-50122419220124047002-pr-5012241-9220124047002>.
13
Antes, necessrio realizar um breve histrico das ocasies de proposio, discusso e

sano da Lei n. 9.677/98, responsvel pela alterao dos artigos 272 a 277, do Cdigo
Penal, e que, por conseguinte, impeliu ao Poder Judicirio funcionar como legislador
negativo.
1.2 Retrospectiva legislativa.
1.2.1 Contexto de propositura, discusso e aprovao da Lei n. 9.677/98.
A Lei n. 9.677/98, sancionada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso em 02 de
julho de 1998 foi objeto do Projeto de Lei n. 4.642/1998. O referido projeto teve iniciativa do
prprio chefe do Poder Executivo e, em suma, pretendeu alterar dispositivos do Cdigo Penal
Brasileiro equiparando aos crimes hediondos os crimes contra a sade pblica:
Ementa
Altera dispositivos do captulo III, ttulo VIII, do Cdigo
Penal, relativo aos crimes contra a sade pblica, e d outras
providncias.
Explicao da Ementa
Estende
adulterao
ou
aos
crimes
alterao
de
de
corrupo,
produtos
falsificao,
teraputicos
ou
medicinais (remdios ou medicamentos) as penalidades do

crime hediondo8.
A tramitao do Projeto de Lei n. 4.642/98, no Congresso Nacional, sucedeu-se de

forma diferenciada, pois, conforme entendimento do plenrio da Cmara dos Deputados,
deveria ser apensado ao Projeto de Lei n. 4.207/98, o que foi referendado pela Mesa Diretora.
O Projeto de Lei n. 4.207/98, de autoria do ento Deputado Benedito Domingos
(PPB/DF), apresentado em 04 de maro de 1998, pretendia a incluso do crime capitulado no
artigo 272, e em seu 1, do Cdigo Penal (CPB) no rol dos crimes hediondos, elencados na
Lei n. 8.072/1990:
Altera a redao do art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990,
incluindo na classificao dos delitos considerados hediondos, o
BRASIL.
Projeto
de
Lei
n
4.642/98,
de
26
de
maio
de
1998.
Disponvel
em<http://www..camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=223194> . Acesso em: 28 abril 2014.
14
crime de corrupo, adulterao e falsificao de substncia

alimentcia ou medicinal, expondo a venda, na forma qualificada.
(Art. 272 e seu 1 combinado com o art. 285, do Cdigo Penal
Brasileiro).9
Ressalte-se que, aps a apresentao do PL n 4.207/1998, alm daquele proposto pela

Presidncia da Repblica, foram iniciados outros 07 (sete) projetos de lei10 com objetivos
semelhantes ao formulado inicialmente pelo ex-Deputado Federal Benedito Domingos.
Assim, alm do Projeto de Lei de iniciativa do Poder Executivo que pretendia a
alterao de dispositivos do Cdigo Penal, todos os 07 (sete) outros projetos foram apensados
ao PL n. 4.207/1998.
As justificativas de todos os projetos se assemelham ao que est disposto no PL n.
4.561/1998, de autoria do ento Deputado Federal Valdir Colatto (PMDB/SC), que defende
sua iniciativa sob a alegao de que Trata-se de um crime covarde, monstruoso, hediondo,
que est a merecer um tratamento legal mais rigoroso, mais severo, a fim de desestimular sua
prtica e de punir adequadamente tais criminosos.11
O autor do Projeto de Lei n. 4.533, Deputado Federal Elias Murad (PSDB/MG),
justifica-o com base no clamor social, e argumenta, num misto de ingenuidade,
desconhecimento e populismo, que o endurecimento da pena suficiente para trazer de volta
a paz social:
Causou clamor de toda a sociedade brasileira o fato de quadrilhas
especializadas colocarem no mercado de consumo remdios
adulterados ou mesmo falsificados, para extrarem vantagens
indevidas custa da sade e da vida de milhares de cidados
brasileiros. No bastassem os frequentes furtos e roubos de
medicamentos, colocando em risco aqueles que precisam destes,
aparece agora mais esta hedionda forma de crime. (...). um
absurdo que devemos repudiar de todas as maneiras que estiverem
ao nosso alcance. Transformar a conduta prevista no artigo 272 do
_________.
Projeto
de
Lei
n
4.207/98,
de
04
de
maro
de
1998.
Disponvel
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=219655> . Acesso em: 28 abril 2014.
10
11
PL. 4463/98, PL. 4531/98, PL. 4533/98, PL. 4535/98, PL. 4561/98, PL. 4575/98, PL. 4584/98.
BRASIL. Projeto
de
Lei n 4.561/98, de
27
de
maio
de
1998. Disponvel
http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD03JUN1998.pdf#page=91>. Acesso em: 28 abril 2014.
em<
em
<
15
Cdigo Penal, isto , a de corrupo, adulterao ou falsificao de

substncia alimentcia ou medicinal, uma medida que deve ser
tomada com a mais extrema urgncia, a fim de que se possa colocar
freio a essas prticas de horrendo espectro. Para pr um basta a
esta situao de descalabro, de desrespeito pessoa humana, que
conto com a aprovao dos ilustres pares para esta nossa
proposta.12
Para o ento Deputado Federal Roberto Valado (PMDB/ES), autor do Projeto de Lei
n. 4.575/1998, at aquela poca o Brasil ainda no havia encontrado soluo para a
impunidade, j que nem mesmo o legislador constituinte teria sido capaz de solucionar o
problema, sendo necessrio, portanto, a elaborao de mais leis que endurecessem as penas:
(...) por falta de um eficiente mecanismo para punir os crimes no
Brasil, estamos assistindo a uma avalanche de crimes que no so
punidos (...). Os tribunais esto cheios de milhares de processos.
Infelizmente, at hoje, no se encontrou, nem nossa notvel
Constituinte, um mecanismo capaz de pr fim a essa impunidade
que assola o Pas, que maltrata nossa gente, que causa prejuzo
internacional ao Brasil, prejuzo de imagem e de toda ordem. (...). J
no tem o remdio da Justia para punir os crimes; agora a
populao vai ficar, tambm, sem o remdio que cura a doena. Sr.
Presidente, preciso pr um fim nessa questo. E a minha proposta
est consubstanciada num projeto de lei que acrescente o inciso VIII
ao art. 1 da Lei n 8.072, de 1990, que dispe sobre os crimes
hediondos. O crime de falsificao de medicamentos, se aprovado
meu projeto, nesta Casa de leis, passa a ser crime hediondo.13
Finalmente, na sesso de 24 de junho de 1998, na Cmara dos Deputados, os

parlamentares analisaram o Projeto de Lei que propunha a alterao nos dispositivos do
Captulo III, ttulo VIII, do Cdigo Penal, relativos aos crimes contra a sade pblica.

12
BRASIL.
Projeto
de
Lei
n
4.533/98,
de
21
de
maio
de
1998.
Disponvel
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD25AGO1998.pdf#page=117>. Acesso em: 28 abril 2014.
13
_________. Projeto de Lei n 4.575/98, de 02 de junho de 1998. Disponvel

em
em
<
16
No que tange ao contrabando de medicamentos, tema que ser tratado durante o

trabalho, os parlamentares afirmaram que:
Registra-se, nessa mesma linha de preocupao, lanamento no
mercado brasileiro de produtos importados, sem registro na
Secretaria de Vigilncia Sanitria deste Ministrio, como impe a lei,
quando no so internalizados pelas vias do descaminho, com o
agravante de serem anunciados com realce para as suas
propriedades miraculosas, sem comprovao cientfica, induzindo a
erro o consumidor e gerando srio risco para a sua sade.14
De acordo com os parlamentares, a questo dos crimes contra a sade pblica carecia
de maior preciso tcnica, sendo a alterao legislativa essencial para prevenir a
delinquncia. Ademais, consideraram a mudana proporcional, como tambm em
consonncia com o primado da vida e da sade:
A matria fora tratada no Cdigo Penal de 1940, segundo o
conhecimento da poca, hoje carente de maior preciso tcnica,
diante da evoluo cientfica e da prpria legislao da sade, bem
considerado ainda o crescimento da criminalidade entre ns, a exigir,
para reprimi-la eficazmente, penalidade com suficiente poder de
intimidao, um clssico instrumento de preveno da delinquncia.
(...). Em arremate, enfatize-se a inspirao da medida, em perfeita
simetria como preceito constitucional que erige a vida e a sade no
plano mais elevado das conquistas individuais, por isso que seria
necessrio,
para
resguard-las,
estabelecimento
de
certa
proporcionalidade com a sano prevista para os crimes de

homicdio, em sua forma qualificada, (...)15
Como agravante, durante a apresentao e discusso do substitutivo do Projeto de Lei

n. 4.207/1998, ao qual foram apensados os demais projetos, o ento Deputado Enio Bacci
(PDT/RS) defendeu ardorosamente o endurecimento proposto deixando claro que no detinha

14
BRASIL.
Projeto
de
Lei
n
4.642/98.
Disponvel
15
Ibidem.
em
<
17
conhecimento algum acerca de dados estatsticos ou de informaes sobre a convenincia,

necessidade e eficcia da alterao:
No faz muito tempo uma menina faleceu no Rio de Janeiro, embora
tomasse antibitico na expectativa de curar a infeco que invadira
seu corpo. Depois de vinte dias, a criana teve infeco generalizada
e no houve como salvar-lhe a vida. Quantas dezenas ou milhares
de vidas foram ceifadas neste Pas? H quantos anos a populao
est merc de medicamentos falsificados? No existem estudos
sobre isso, mas deixo no ar esta pergunta: quantas pessoas
perderam a vida? Quantos aposentados, idosos e crianas faleceram
ou estiveram seriamente adoentados? Quem sabe essas vidas
poderiam ter sido salvas, se j tivssemos criado legislao mais
rigorosa como a que esta Casa aprova hoje. Hoje o Parlamento d
resposta imediata sociedade, que cobra medidas urgentes.16
Assim, o projeto foi aprovado pelo Senado Federal, e, por conseguinte, sancionado
pela Presidncia da Repblica, resultando na Lei n. 9.67717, de 02 de julho de 1998. A
indigitada lei alterou o contedo dos artigos 272 a 277, do Cdigo Penal brasileiro, entretanto,
para o presente trabalho, interessa apenas o que dispem os pargrafos 1 e 1-B, inciso I, do
artigo 273, in verbis:
[...]
Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado
a fins teraputicos ou medicinais:"(NR)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.(NR)
1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe
venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui
ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado.(NR)
[...]

16
BRASIL. Discusso sobre o substitutive ao Projeto de Lei n 4.207/98. Disponvel

17
em
<
BRASIL. Lei n. 9.677, de 02 de julho de 1998. Altera dispositivos do Captulo III do Ttulo VIII do Cdigo Penal,
incluindo na classificao dos delitos considerados hediondos crimes contra a sade pblica, e d outras providncias.
Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9677.htm>. Acesso em: 28 de abril 2014.
18
1-B. Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes

previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes
condies:
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria
competente;
1.2.2 A repercusso da aprovao da Lei n. 9.677/98 no Congresso Nacional.

Depois da sano da Lei n. 9.677/98, j em 25 de agosto de 1998, a Cmara dos
Deputados comps, durante sesso plenria, uma Comisso Geral para debater o tema
Falsificao de medicamentos no Pas, momento em que foram convidados expositores para
discursarem acerca da matria.
Assim, foram ouvidos diversos setores da sociedade, entre representantes de indstrias
farmacuticas, de farmacuticos, de mdicos, assim como o Promotor de Justia integrante do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT), Dr. Rogrio Schietti, que,
criticou duramente a Lei n. 9.677/98, demonstrando a completa ausncia de
proporcionalidade e discernimento parlamentar.
O discurso do membro do MPDFT reverbera a constatao de que no h, por parte
dos parlamentares, qualquer reflexo acerca do sistema da legislao penal brasileira, sendo o
papel exercido pelo legislador resumido a intervenes pontuais, olvidando-se discusses
sobre uma poltica criminal coerente com a realidade nacional.
As palavras do promotor, sucintamente, apontam as falhas do Congresso Nacional na
elaborao da lei que endureceu as penas e equiparou aos crimes hediondos os crimes contra a
sade pblica.
De acordo com o membro do parquet, os legisladores incutiram no artigo 273, do
Cdigo Penal, inmeras condutas que no guardam relao de proporcionalidade entre si,
punindo-as igualmente, o que, para o promotor, gerou uma das leis mais defeituosas da
histria brasileira:
(...) A constatao que fizemos, e que at foi objeto de ensaio
publicado num jornal local, a de que o legislador, a pretexto de
corrigir distores e dar uma resposta sociedade, errou na dose.
(...). Alguma coisa de fato necessitaria ser feita, porque a sociedade
evoluiu e as situaes so diversas. Mas, nesse af de dar uma
resposta penal populao perdoem-me os Parlamentares -, o
19
legislador produziu, no meu modo de ver, uma das leis mais

defeituosas da histria brasileira do ponto de vista penal. Cito o
exemplo j mencionado e que se tornou corrente: hoje a situao
daquele que coloca um pouco de gua num xampu anticaspa a
mesma daquele que falsifica um remdio contra o cncer. Essas
pessoas estaro sujeitas a uma pena mnima de dez anos de
recluso. (...). Vejam a que absurdo chegamos: um crime de
homicdio simples, cuja pena de seis anos de recluso, ser menos
gravemente punido do que o de adicionar gua a um xampu
anticaspa. Tudo porque o legislador incluiu no mesmo artigo do
Cdigo Penal art. 273 - uma srie de condutas absolutamente
distintas no que diz respeito gravidade e nocividade dessas
alteraes. (...)
Ocorre que, naquele momento, a Lei n. 9.677/98 j havia sido sancionada pelo
Presidente Fernando Henrique Cardoso, reduzindo a participao do Dr. Rogrio Schietti
mera formalidade, em uma discusso que no traria qualquer resultado prtico.
1.2.3 Incluso no rol dos crimes hediondos.
No bastasse a edio da Lei n. 9.677/98, tramitou em paralelo o Projeto de Lei n.
4.628/98, de autoria do Deputado Slvio Abreu (PDT/MG), dispondo sobre crimes hediondos,
para incluir o inciso VIII no artigo 1 da Lei n. 8.072/9018.
Em sua justificativa19, os mesmos argumentos e fatos apresentados pelos demais
parlamentares, quais sejam, a opinio da mdia, o medo e a necessidade de encrudescimento:
A imprensa de todo o Pas tem divulgado diariamente a prtica de
um dos crimes mais covardes, mais perversos, contra a populao
brasileira: a falsificao de medicamentos. Pessoas portadoras de
cncer esto morrendo devido ingesto de medicamentos falsos,
que nada tm a ver com a cura dessa doena. A ausncia do

18
A Lei n. 9.677/98 apenas equiparou os crimes contra sade pblica aos crimes hediondos, enquanto o Projeto de Lei n.
4.628/98 pretendia a incluso destes crimes no rol da Lei de Crimes Hediondos.
19
BRASIL.
Projeto
de
Lei
n
4.628/98,
de
18
de
junho
de
1998.
Disponvel
em<
20
remdio correto, eficaz, tem dizimado muitas vidas. Estamos diante

de uma mfia especializada, que est praticando um verdadeiro
genocdio, exterminando todos os nossos doentes. Este Parlamento
no
pode
permanecer
inerte
diante
dessa
barbrie,
dessa
monstruosidade. Assim, propomos alterao na Lei n 8.072/90, para

tipificar, como crime hediondo, a falsificao da substncias
medicinais, para o que contamos com a colaborao de nossos
ilustres Pares.
O projeto, aps a apresentao em 18 de junho de 1998, j era lei em 20 de agosto do

mesmo ano. Dessa forma, a importao de medicamentos sem o aval da autoridade
competente, alm do aumento da pena de recluso de 10 a 15 anos, tornou-se crime hediondo,
com todas as consequncias da decorrentes.
A manifesta banalizao legislativa no foi exclusividade daquela composio
parlamentar da dcada de 1990. Cite-se, por exemplo, o Projeto de Lei n. 0106/200720, de
relatoria do Deputado Jair Bolsonaro (PP/RJ), em que pretendia incluir o roubo de veculos
automotores no rol de crimes hediondos.
CAPTULO 2
2.1 A influncia da mdia nas justificativas parlamentares.
2.1.1 O domnio da televiso e a convico dos legisladores.
importante salientar que as justificativas apresentadas pelos parlamentares foram
bastante semelhantes, sempre invocando o interesse pblico, a gravidade do delito e a
urgncia de aprovao do projeto, sem que fosse elaborado ou utilizado como parmetro
qualquer estudo sobre o tema.
Tal fenmeno, qual seja, a utilizao da mdia como justificativa para adoo de
respostas legislativas, se explica atravs da ideia de que a opinio pblica constitui-se em uma

20
BRASIL. Projeto de Lei n 106/2007, de 12 de fevereiro de 2007. Disponvel

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=340492>. Acesso em: 30 abril 2014.
em<
21
comunicao poltica. Assim, os valores e ideais intensa e frequentemente veiculados pela

imprensa tornam-se, aparentemente, a posio dominante e consensual21.
Fica evidente o papel da mdia como ator social central nas modernas democracias,
quando se constata que os meios de comunicao de massa adquiriram uma hegemonia no
campo econmico (dimenso material), e, tambm, no campo cultural (ideais)22.
As dramatizaes produzidas pelas informaes transmitidas atravs de imagens
representam canal eficaz para proporcionar emoes coletivas. Isso porque, no obstante
possam ser selecionadas e editadas, o que poderia colocar em xeque a credibilidade das
informaes,
as
imagens
possibilitam
uma
legitimao
instantnea,
dificilmente
questionada.23
O enfoque sensacionalista dos meios miditicos, reproduzindo espetculos que
parecem querer sinalizar a barbrie, colocando-nos s vsperas de uma guerra civil24,
pauta os argumentos dos parlamentares, cujas palavras demonstram a percepo de um
contexto de intranquilidade e de caos na realidade nacional.
Para a mdia, a violncia uma mercadoria bastante valiosa, e a reproduo
sistemtica de situaes violentas ocasiona um sentimento de pertencimento quela realidade
nos consumidores da notcia, uma sensao de que so alvo dos efeitos dela, ainda que nunca
tenham experimentado diretamente qualquer confronto com aquilo que divulgado pela
imprensa.
Dan Gardner, jornalista canadense, acredita que, assim como fazem os polticos, os
ativistas e as corporaes, a mdia se utiliza dos exageros e do medo para vender mais e
aumentar o ndice de leitores. Os destaques apresentados pela imprensa, como se sabe, so
sempre dramticos e emocionantes, enquanto os fatos reveladores de uma realidade no to
impressionante acabam desprezados, relegados a um segundo plano.25

21
ADORNO, Srgio. A Delinquncia juvenil em So Paulo: mitos, imagens e fatos. Pro-Posies. v. 13, n. 3 (39),
set./dez. 2002, p. 49. Disponvel em < http://www.nevusp.org/downloads/down231.pdf>. Acesso em: 13 abril 2014.
22
PORTO, Maria Stela Grossi. Mdia, segurana pblica e representaes sociais. Tempo soc. v. 21, n. 2. 2009.
Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20702009000200010&lng=pt&nrm=iso>.
Acesso em: 10 abril 2014.
23
CHAMPAGNE, Patrick. (1993), "La vision mdiatique". In: BOURDIEU, Pierre (org.), La misre du monde. Paris, Seuil.
Apud PORTO, Maria Stela Grossi. Mdia, segurana pblica e representaes sociais. Tempo soc. v. 21, n. 2. 2009.
Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20702009000200010&lng=pt&nrm=iso>.
Acesso em: 10 abril 2014.
24
PORTO, op. cit.
25 GARDNER, Dan. Risco: a cincia e a poltica do medo. Trad. La Viveiros de Castro et al. Rio de Janeiro: Odisseia,
2009, p. 184. apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o
estabelecimento do populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia)
22
Quanto aos meios de comunicao em si, sabe-se que a televiso representa, ainda
hoje, o mecanismo mais eficiente para difuso de informaes, com inquestionvel
penetrao e relevncia na formao de opinio da maioria da populao. Nesse sentido,
recorre-se s palavras de Pierre Bourdieu, ao dizer que a televiso no muito propcia
expresso do pensamento 26 , pois estabelece um elo, negativo, entra a urgncia e o
pensamento27.
A poltica, portanto, tem a sua autonomia mitigada pela grande influncia dos meios
televisivos, por meio dos quais ocorre uma presso uniformizadora, culminando em uma
espcie de democracia direta, na qual as paixes coletivas representam o combustvel para a
tomada de decises. Como resultado, o campo poltico, que deveria atuar com certo
distanciamento quanto s presses, cede aos apelas da urgncia28.
Ainda nos socorrendo dos ensinamentos de Pierre Bourdieu, para o autor
incontestvel a influncia exercida pelo campo jornalstico na poltica:
(...) a influncia do campo jornalstico refora as tendncias dos
agentes comprometidos com o campo poltico a submeter-se
presso das expectativas e exigncias da maioria, por vezes
passionais e irrefletidas, e frequentemente constitudas como
reivindicaes mobilizadoras pela expresso que recebem na
imprensa.29

Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia,
http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em: 30 de maro 2014.
2010.
p.
36.
Disponvel
em
<
26
BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso: Seguido de a influencia do jornalismo e os jogos olimpicos. Trad. Maria Lcia
Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 39

27
Ibidem.
28
BOURDIEU, p. 92.
29
Ibidem, pp. 114-115.
23
2.1.2 A formao da opinio parlamentar na seara criminal.

Os argumentos esposados pelos parlamentares, em maior ou em menor grau,
expunham a inexistncia de uma tcnica legislativa voltada elaborao de normas penais,
sem preocupao com os princpios penais bsicos, tais como a interveno mnima e a
proporcionalidade.
A viso simplista do legislador tratada pela doutora em Sociologia, Dra. Laura
Frade:
Em suas falas [dos legisladores] h uma viso de que a simples
proposio de projetos de lei seja capaz de, por si mesma, coibir a
criminalidade. Que o papel do legislador de manter a legislao
atualizada -
j que os trabalhos legislativos se concentram
fortemente sobre as normas vigentes -
e que propor solues
significa agilizar a punio. As regras, por si s, reprimiriam toda a

espcie de crime.30
Em sua tese de doutoramento, a Dra. Laura Frade realizou pesquisas e entrevistas com
parlamentares, sendo um dos quesitos perguntados a forma como os legisladores se
informavam acerca da criminalidade.
Constatou, ao final, que a mdia configura o principal material de leitura dos
legisladores entrevistados, o que, de acordo com a especialista, representa uma fonte de
preocupao, considerada a forma rpida com que as notcias so elaboradas, alm da
presena expressiva de ideologias dominantes e o fato de que muitos dos veculos de
comunicao so, conforme j demonstrado, de propriedade de polticos.31
A realidade atestada pela estudiosa alarmante quando nos informa que revistas
cientficas exercem pouca influncia na atuao dos parlamentares, os quais restringem a
formao de opinio ao conhecimento informal e s prprias experincias vivenciadas.
De acordo com a Dra. Laura Frade, essa caracterstica demonstrada pelos legisladores
representa um bice a discusses mais profundas e possibilidade de construo de novos

30
FRADE, Laura. O que o Congresso Nacional brasileiro pensa sobre a criminalidade. 2007. 271 f. Tese (Doutorado em
Sociologia) Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2007. p. 123. Disponvel em <
http://repositorio.unb.br/handle/10482/1450>. Acesso em: 02 abril 2014.
31
Ibidem, p. 116.
24
entendimentos. O que se constata que H uma forte sinalizao de que esto fechados a
novas vises pois atribuem credibilidade ao conhecido e tendem a cristalizar posturas
antigas.32.
De modo recorrente, os parlamentes autores dos projetos de lei sobre o tema
justificavam suas iniciativas baseados em notcias televisivas, como o ento Deputado Federal
Cunha Bueno (PPB/SP), que, em sua explanao, afirmou: Os fatos amplamente divulgados
pela imprensa televisiva e escrita nos ltimos dias dando-nos conta de crimes contra a
legislao neste sentido, nos faz apresentar este projeto de lei, para o qual conto com o seu
imprescindvel apoio.33
O que se viu foi uma repetio de argumentos vazios e da crena no poder
transcendental da norma penal em coibir a prtica de crimes, como se constata na assertiva do
Deputado Federal Augusto Nardes (PPB/RS), autor do Projeto de Lei n. 4.535/1998,
afirmando que:
urgente uma modificao da lei, a fim de se dar tratamento penal
compatvel com a gravidade dos fatos. Em face disso, inclumos
entre os crimes hediondos, tipificados na Lei n 8.072/90, a
falsificao de medicamento, com o objetivo de proteger a populao
contra tais criminosos, para o que contamos com o apoio de nossos
ilustres Pares.34
Ainda tratando das justificativas parlamentares, evidencia-se a constante correlao

entre violncia e medo, como realidades umbilicalmente ligadas, de modo que a ocorrncia e
a ampla divulgao de um fato que gera comoo social requer resposta e solues imediatas,
como afirma a professora e sociloga Dra. Maria Stela Grossi Porto:
Nestes contextos, comum o Estado responder na forma de
algum plano emergencial, a includas desde promessas de
aumentos no repasse de recursos financeiros (...), at proposta de
mudanas requerendo a interferncia no processo legislativo, atravs

32
FRADE. op. cit. p. 117.
33
Disponvel
34
em
BRASIL.
Projeto
de
Lei
n
4.531/98,
de
20
de
maio
de
1998.
em<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD02JUN1998.pdf#page=51>. Acesso em: 29 abril 2014.
_________.
Projeto
de
Lei
n
4.535/98,
de
21
de
maio
de
1998.
Disponvel
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD26AGO1998.pdf#page=159>. Acesso em: 28 abril 2014.
25
da produo de novas leis e/ou aumento ou endurecimento das

penas existentes, em uma espcie de lgica legiferante, que atribui
os problemas insuficincia de leis e as solues prevalncia de
um Estado punitivo. So medidas que visam a intervir atestando a
eficcia da atuao policial e anestesiando o clima de medo e
insegurana que, nestes contextos, toma conta da populao.
Medidas necessrias, algumas delas, mas insuficientes, se tomadas
isoladamente.35
Como se viu, os parlamentares tratam o tema da falsificao de medicamentos citando

exemplos episdicos trazidos pela imprensa. Portanto, no h dvida ao se confirmar o papel
da mdia de noticiar aes criminosas como situaes isoladas do restante da realidade. Com
isso, para justificar a necessidade de interveno do direito penal, tenta fazer crer que as
ondas de barbrie no decorrem de problemas sociais de maior abrangncia, mas unicamente
dos desvios isolados de indivduo e dos grupos criminosos.36
Evidencia-se o que pode ser chamado de valorizao simblica do direito penal, um
iderio de que o perigo social sinnimo de criminalidade, conjecturando que a criao de
novos tipos incriminadores, como tambm a exacerbao de penas de outros crimes j
previstos, ser suficiente para resolver os problemas da violncia social.37
No h, por parte da mdia, qualquer referncia ou reflexo sobre a possibilidade de os
crimes serem uma resultante de problemas de cunho social, o que, por bvio, exigiria medidas
e polticas que vo alm do mero endurecimento das penas.38
Do mesmo modo, em nenhum dos projetos de lei apresentados na Cmara dos
Deputados havia referncia ou informao sobre estudos prvios que indicassem a
necessidade e a eficincia de tornar mais rgida a pena para os referidos crimes.

35
Ibidem.
36
ROBERTS, Julian V. et alii. Penal populismo and public opinion. Nova York: Oxford University Press, 2003. p. 86
apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o estabelecimento do
populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia) Departamento de Sociologia,
Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em:
30 de maro 2014.
37
PINTO, Nalayne Mendona. Recrudescimento penal no Brasil : simbolismo e punitivismo. In MISSE, Michel (org.).
Acusados e acusadores : estudos sobre ofensas, acusaes e incriminaes. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 237 e s. apud
GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o estabelecimento do
populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia) Departamento de Sociologia,
Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em:
30 de maro 2014.
38
Ibidem.
26
2.1.3 Crticas ausncia de tcnica legislativa.

Citando Enrico Ferri, o Doutor Lus Wanderley Gazoto39, adverte que desde o Imprio
Romano se experimentou a ineficcia do endurecimento de penas como preveno penal, pois
os ndices de criminalidade dependiam de variveis que iam alm das penas determinadas, o
que, certamente, foi negligenciado pelo legislador ptrio quando da elaborao da lei em
comento:
FERRI lembra que, no Imprio Romano, sob Stimo Severo (146211 d.C), foram editadas leis para punir o celibato, o adultrio, o
incesto etc., que, apesar de terem se repetido, com penas graves,
inutilmente, at os tempos de Justiniano (483-565), caram em
desuso, por causa da multido de acusados. Tambm destaca que o
catolicismo se imps, apesar das leis e suplcios anticristianismo.
Ainda no sculo XIX, Ferri fez importantes pesquisas na Itlia e na
Frana, chegando concluso de que a despeito de certas
declaraes puramente platnicas, os melhores remdios contra o
delito no tm, de nenhuma maneira, a eficcia que se lhes atribui;
porque os delitos aumentam e diminuem em razo de um conjunto
de causas bem diferentes destas penas to facilmente promulgadas
pelos legisladores e aplicadas pelos Juzes e pelos carcereiros.
Sobre a proporcionalidade das penas definidas pelos parlamentares, o que foi alvo de
alerta por parte de representante do MPDFT no Congresso Nacional, Luiz Flvio Gomes40
afirma que um delito analisado isoladamente no pode ser avaliado quanto sua gravidade,
dependendo essa avaliao da comparao com outras formas delituosas .
A desproporcionalidade, portanto, manifesta quando constatamos que o legislador
valorou o crime de importao de medicamento como mais grave do que o trfico de drogas e
do que o estupro de vulnerveis, por exemplo.

39
FERRI, Enrico. Sociologa criminal. Trad. Antonio Soto y Hernandez. Madrid: Centro Ed. De Gngora, 1907, Tomo I,
256 e ss. apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo:
Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em
http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em: 30 de maro 2014.
40
GOMES, Luiz Flvio. A pena. Como e quando punir. In. FERRAJOLI, Luigi (org.). Direito e razo: teoria do
garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
p.
o
<
27
Dessa forma, a predeterminao legislativa da pena, ao valorar a gravidade a partir do

dano (viso objetivista) e da culpabilidade do agente (subjetivista) considerou que aquele que
importa medicamentos sem a devida autorizao da autoridade competente gera um dano
superior e tem uma conduta mais reprovvel quando comparado com o traficante de
entorpecentes.
Apenas a ttulo exemplificativo, para o crime de leso corporal gravssima, cuja
consequncia pode ser a paraplegia da vtima, a pena mnima de 02 (dois) anos de priso.
Enquanto isso, aps o advento da Lei n. 9.677/98, o ato de falsificar um desodorante ter
pena mnima de 10 (dez) anos, como se verifica no artigo 273, 1-A41, da referida lei.
De acordo com Srgio Adorno, professor do Departamento de Sociologia da USP,
durante o governo FHC foram frequentes as crises experimentadas no campo da segurana
pblica, o que resultou em uma atividade legislativa acima da mdia, pautada por situaes
extremas que supostamente justificavam a elaborao de normas que acabavam se mostrando
irrelevantes.42
Corroborando a tese de que durante o governo FHC houve uma produo legislativa
que fugia aos padres, h dados informando que no decorrer de seu primeiro mandato foram
editadas 23 leis penais, sendo que desde a redemocratizao do Brasil at meados de 2009
foram produzidas 73 (setenta e trs).43
A situao peculiar vivenciada nos anos de 1990 foi tambm analisada por Celso
Delmanto, para quem o perodo foi marcado pela famigerada inflao legislativa:
de todos conhecida a inflao legislativa que o Direito Penal tem
experimentado desde o incio da dcada de 1990, no s com
significativo recrudescimento das sanes penais, mas tambm com
a mitigao das garantias processuais. Foi nesse contexto que se
aprovou a chamada Lei dos Remdios (Lei n 9.677, de 2.7.98), que,

41
Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais:"(NR)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa."(NR)
[...]
1-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos
farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico." In BRASIL. Cdigo Penal. Modificado pela Lei n.
9.677/98. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 06 abr. 2014.
42
ADORNO, Srgio. Insegurana versus direitos humanos : entre a lei e a ordem. Tempo Social. Revista de Sociologia
da
USP,
So
Paulo,
v.
11,
n.
2,
1999,
pp.
129-153.
Disponvel
em
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20701999000200008&lng=pt&nrm=iso> Acesso em 28
maro 2014.
43
GAZOTO, L., 2010. p. 206
28
alm de ampliar os tipos penais, aumentou sobremaneira as penas

dos crimes previstos no Captulo III do Ttulo VIII do CP.44
Considerando as motivaes, justificativas, alm do resultado obtido com a sano da

Lei n. 9.677/98, verifica-se que o princpio da legalidade, na prtica, representou um meio de
suprimir liberdades, ao contrrio do que se prev em teoria.
Em outras palavras, a legalidade que, prima facie, protegeria o cidado dos excessos
cometidos pelo Estado, exigindo o processo legislativo para a criao de normas que lhe
tolhem a liberdade, passa, como afirma Juarez Tavares, por uma metamorfose: do heri para
vilo:
O que se observa que uma vez adotado o princpio de que
qualquer crime deva estar, previamente, definido em lei, se de fato
isso ocorrer, ou seja, se uma certa conduta vier a ser capitulada,
legalmente, como criminosa, a primeira concluso a que se chega
que essa criminalizao legtima, ou seja, a definio legal de uma
conduta criminosa torna essa criminalizao uma evidncia,
primeira vista, incontestvel. Portanto, o princpio da legalidade, que
inicialmente se apresentava como uma garantia da liberdade, passa
a servir de legitimao dos atos destinados a suprimir essa
liberdade. Por esta caracterstica, portanto, da aplicao prtica da
legalidade dos crimes em face de sua, inicial, previso terica, j no
se poder dizer, com tanta convico, que o princpio da legalidade
constitui um baluarte intransponvel da defesa da pessoa humana.
Neste caso, a realizao prtica da legalidade, como forma jurdica,
implicar uma transmutao, ou seja, uma metamorfose: do heri
para o vilo.45
O professor, de forma didtica, realiza uma analogia entre a situao da pessoa que se
depara com uma tempestade e a de uma pessoa que se v diante do princpio da legalidade,
para afirmar que em ambas as situaes o cidado incapaz de estar no domnio da situao,

44
45
DELMANTO, Celso. et al. Cdigo Penal Comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 692.
TAVARES, Juarez. Os Objetos simblicos da proibio : o que se desvenda a partir da presuno de inocncia.
Disponvel em < http://www.juareztavares.com/Textos/os_objetos_simbolicos_da_proibicao.pdf>. Acesso em 23 abril 2014.
p. 02.
29
restando-lhe apenas lamentar, seja pelo desconforto gerado pela tempestade ou pelas
incriminaes injustas, indevidas ou absurdas.46
A inflao legislativa penal47, termo utilizado pelo doutrinador e professor Nilo
Batista, se amolda perfeitamente situao e configura um fenmeno que, longe de resolver
qualquer problema advindo da falsificao, alterao ou importao de medicamentos,
ocasionar mais insatisfao diante da constatao de que o problema no ser resolvido.
Ainda de acordo com Nilo Batista, o fato de o princpio da interveno mnima no
estar expressamente previsto na Constituio Federal e no Cdigo Penal, no impede que se
afigure uma barreira, um limite ao legislador, por entender que a interveno mnima
compatvel e relacionvel aos demais princpios jurdico-penais positivados e aos
pressupostos polticos do Estado Democrtico de Direito.48
Seguindo o que dispe o professor Juarez Tavares, a adequao da norma penal ser
averiguada a partir de um confrontamento com a realidade, quando devero ser preenchidos
requisitos capazes de evitar o que chama de dficit de legitimidade das normas
incriminadoras.
Entretanto, as alteraes trazidas pela Lei n. 9.677/98 parecem no ter superado esse
dficit de legitimidade, pois, como se ver adiante, foram alvo de declaraes de
inconstitucionalidade em virtude da desproporcionalidade entre as penas e as condutas
tipificadas.
2.2 O marco firmado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) na poltica
criminal brasileira.
Desde a edio da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), incontveis projetos
de lei intentaram a incluso de crimes no rol dos crimes hediondos com as justificativas das
mais diversas, destacando-se o clamor social, a presso da opinio pblica ou simplesmente a
estratgia populista dos parlamentares.

46
Ibidem, p. 03.
47
Uma repblica que tenha como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III CR) e como objetivos a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do bem de todos (art. 2, incs. I e IV CR) deve conter,
pelo menos, a inflao penal. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11
edio, 2007. p. 85)

48
Ibidem.
30
A prpria Lei de Crimes Hediondos,49 quando de sua apreciao, foi objeto de um

substitutivo apresentado pelo ento Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ), no qual elastecia o
rol dos crimes considerados hediondos, aumentava penas, vedava a anistia, impedia a
concesso de liberdade condicional, dentre outras determinaes.
De acordo com Zaffaroni e Pierangelli, esta prtica representa o abandono do modelo
tecnocrtico50:
O mais importante assinalar que, no decorrer dos ltimos anos, opera-se o
abandono do modelo tecnocrtico, vale dizer, estabelece-se o convencimento
de que o mesmo nada mais do que um instrumento de represso, de cunho
fascista, que esconde a sua verdadeira ideologia atravs da tcnica, da
cincia objetiva e assptica. A utilizao desse modelo e, ainda, a busca de
seu perfeccionismo durante a vigncia da Lei de Segurana Nacional so
uma prova irrefutvel de seu sentido ideolgico. Desastradamente,
demonstrando uma recada, diante dos impactos dos meios massivos de
comunicao mobilizados em face de extorses mediante sequestro, que
tinham vitimizado figuras importantes da elite econmica do pas...um
medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiana para com os
rgos oficiais de controle social, tomou conta da populao, atuando como
um mecanismo de presso ao qual o legislador no soube resistir (Silva
Franco), culminando com a edio da Lei 8.072, de 27.07.1990, que dispe
sobre os crimes hediondos e outras, no mesmo sentido, esto em
elaborao. uma passagem da ideologia da segurana nacional para a
ideologia da segurana urbana. Lamentavelmente.
A total ineficcia do modelo penal adotado pelo Brasil, especificamente no que se

refere aos crimes hediondos, foi tema de pesquisa por parte do Instituto Latino Americano das

49
A lei de crimes hediondos (Lei n. 8.072/90) teve iniciativa no Senado Federal atravs do PLS n. 050/1990, autoria do
Senador Odacir Soares. Aps, o projeto foi enviado para anlise na Cmara dos Deputados, quando foi sugerido o
substitutivo pelo Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ), o qual trazia inmeras incluses ao projeto inicial. No
despiciendo ressaltar que antes da apresentao do PLS n. 50/1990, j havia outros projetos sobre o tema em tramitao,
entre eles o projeto n. 3.734/89, de autoria do Poder Executivo e confeccionado pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal
Penitencirio. O substitutivo elaborado pela Cmara dos Deputados englobava os outros projetos que tramitavam na Casa.

50
ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELLI, Jos H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. P. 195
31
Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente ILANUD/Brasil, a

pedido do Ministrio da Justia.51
O referido trabalho pretendeu avaliar os impactos gerados pela Lei n. 8.072/90,
conhecida como Lei de Crimes Hediondos, nos ndices oficiais de criminalidade e no sistema
prisional e, consequentemente, na aferio de sua eficcia enquanto instrumento de poltica
criminal.52
De acordo com as concluses do ILANUD/Brasil, quando da discusso e da
aprovao da Lei, era possvel identificar duas correntes entre os parlamentares daquele
perodo: a primeira, confiava piamente na eficcia da lei para a reduo da criminalidade
tendo em vista seu carter intimidatrio, e a segunda enxergava o endurecimento das penas e
o rigor penalista como um fim em si mesmo.53
Assim, o relatrio elaborado pelo ILANUD/Brasil buscou, em suma, avaliar o
resultado pretendido pelos parlamentares, bem como os problemas que emergiram em razo
da falta de debate e discusso acurada sobre o tema no Congresso Nacional.
A concluso54 explicitada no relatrio no surpreende, pois constatou-se um aumento
significativo da populao carcerria, o que agravou o problema da lotao dos presdios e,
alm disso, no houve diminuio nos ndices de criminalidade, negando-se, portanto, a
preveno desejada atravs da intimidao pelas penas rigorosas.
Diante de todo o exposto, verifica-se que, partindo da Lei de Crimes Hediondos e
chegando at a Lei n. 9.677/98 e incluso de suas tipificaes no rol de crimes hediondos,
h uma clara tendncia no Congresso Nacional de apresentar projetos que se resumem a (i)
ampliar a abrangncia da Lei n. 8.072/90, alm de (ii) endurecer penas.
2.3 Consideraes gerais.
O problema da estratgia adotada pelo parlamento brasileiro reside no fato de que
todas as propostas so reaes imediatistas, respostas a episdios e a situaes explorados

51
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. ILANUD/Brasil. Relatrio final de pesquisa: A Lei de Crimes Hediondos
como instrumento de poltica criminal. p.?. Disponvel em < http://www.prsp.mpf.mp.br/prdc/area-de-atuacao/direitoshumanos/torviolpolsist/RelILANUD.pdf>. Acesso em 26 abril 2014.
52
Ibidem, p. 00 (Apresentao)
53
Ibidem, p. 06.
54
Ibidem, p. 100.
32
pela mdia que clamam por solues para problemas cujas dimenses no so discutidas nem
estudadas.
Como resultado, nos deparamos com inmeras leis penais extravagantes, ou mesmo
com alteraes no Cdigo Penal, cuja aplicabilidade , no mnimo, questionvel em razo da
ausncia de tcnica, proporcionalidade e correspondncia com as necessidades sociais.
Para o legislador, no caso especfico da Lei n. 9.677/98, no h diferena se o
medicamento possui efeitos positivos ou negativos, se eficaz ou no, bastando a ausncia de
registro junto ao rgo competente para que a conduta seja tipificada no apenas como crime,
mas como crime hediondo.
Essa constatao atestada por Miguel Reale Jnior (1999) citado no voto condutor
do Recurso Especial n. 915.442/SC55, nos seguintes termos:
So,
entretanto,
as
mesmas
condutas
consequncias
despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona,

com penas mais graves do que a do homicdio doloso, a venda de
remdio, saneante ou cosmtico sem registro, independentemente
de ter havido qualquer efeito negativo ou perigo sade pblica.
Com efeito, segundo a nova lei, constitui crime hediondo vender
medicamento cosmtico ou saneante sem registro no rgo de
vigilncia
sanitria,
sendo
indiferente
saber
se
produto
comercializado sem registro incuo ou nocivo sade. Basta que

no haja registro para configurar-se o crime punido com recluso de
10 a 15 anos. Assim, pode o medicamento at mesmo ser benfico
ou o cosmtico ser eficaz: nada importa, pois a ausncia do registro
elemento suficiente, segundo os incisos do 1o-B, para se
consumar o crime hediondo.56
Nos captulos seguintes, sero abordados os problemas enfrentados e as solues

encontradas pelo Poder Judicirio quando da aplicao da Lei n. 9.677/98, especificamente

55
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina.
Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
14/12/2010,
DJe
01/02/2011.
(https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700109449&dt_publicacao=01/02/2011). Acesso em: 20 abr.
2014.
33
nos casos em que a persecuo penal se d em decorrncia do cometimento do delito de

importao de medicamentos sem o aval da autoridade competente.
E, por fim, ser realizada crtica s decises judiciais, defendendo-se a sua
inconstitucionalidade a partir da anlise de princpios penais e constitucionais, tais como,
legalidade, tipicidade, separao de poderes, alm do carter fragmentrio do direito penal.
Captulo 3
3.1 Princpio da proporcionalidade.
3.1.1 Controle de constitucionalidade e o princpio da proporcionalidade.
Aps a edio da Lei n. 9.677/98, e, portanto, da alterao do Cdigo Penal no que se
refere aos crimes contra a sade pblica, o Poder Judicirio se deparou com situaes novas
nas quais rus, investigados e denunciados pela conduta de importao de medicamentos sem
o registro no rgo competente, encontravam-se diante da possibilidade de serem condenados
a cumprir penas superiores a 10 anos de recluso.
Dessa forma, quando desafiados a aplicar as novas penas, os tribunais viram-se
obrigados a realizar uma anlise da adequao e da necessidade da Lei 9.677/98, amparados
pelo argumento de que a liberdade discricionria do legislativo pode ser objeto de controle
judicial. Isso porque, o direito/dever de legislar carrega consigo a obrigao de proteo dos
direitos fundamentais.57
Pautando-se nos ensinamentos do professor constitucionalista Paulo Bonavides,
conclui-se que o controle de constitucionalidade realizado por rgos do Judicirio representa,
desde o julgamento do caso Marbury vs. Madison na Suprema Corte dos Estados Unidos, a
garantia dos direitos individuais.58
Calcado nos ideais do liberalismo, o controle de constitucionalidade, tal qual
realizado no caso em discusso, ao limitar a soberania absoluta do Estado, tolher a ao
poltica do legislador e impedir que este imponha aos governados uma vontade sem

57
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva. 2011. pp. 246-247.
58
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros p. 322.
34
freios.59, ser responsvel por analisar se os atos legislativos representam ofensas aos direitos
individuais constitucionalmente protegidos.
Considerando o alerta realizado pelo professor Juarez Tavares acerca do prisma
repressivo que o princpio da legalidade pode assumir, o professor e Ministro Gilmar Mendes
atesta que as restries aos direitos previstos na legislao devem preencher, alm da barreira
da reserva legal, requisitos impostos pelo princpio da proporcionalidade.60
Por conseguinte, o princpio da reserva legal passou a ser entendido e interpretado
como princpio da reserva legal proporcional, no bastando a legitimidade dos meios
utilizados pelos rgos legislativos sem que se considere, igualmente, a adequao e a
necessidade de aplicao da medida a ser adotada.
Tal entendimento corroborado por Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, quando
afirmam que Com a reserva de lei, os direitos fundamentais defenderam e defendem a
atuao administrativa de ingerncia nos direitos fundamentais sem base legal; com a
reserva de lei proporcional, defendem contra leis que desproporcionalmente constituem
ingerncia nos direitos fundamentais.61
Os referidos autores, ainda no tocante ingerncia estatal nas liberdades individuais
fundamentais, fazem referncia ao alerta elaborado pelo Tribunal Constitucional Federal
Alemo no sentido de que nesses casos deve haver ponderao cuidadosa entre a justificativa
para a restrio e o direito fundamental liberdade dos cidados.62
Em outras palavras, exige-se que os meios adotados sejam avaliados em relao aos
fins desejados e efetivamente alcanados, visando impedir limitaes desproporcionais em
ateno ao princpio da proporcionalidade, (...) tambm entendido como princpio da
proibio do excesso.63
Nos termos da teoria constitucional, a norma jurdica ser proporcional quando
atender exigncias quanto adequao e necessidade. A necessidade respeitada quando,
por excluso, no h outro meio capaz de proteger o bem jurdico alvo da tutela.

59
Ibidem.
60
MENDES, pp. 256-257.
61
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. Tradutores Antonio Francisco de Sousa e Antonio Franco.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 106.
62
Ibidem, p. 145.
63
MENDES, p. 255.
35
Entre a adequao e a necessidade, classificados pela doutrina como subprincpios

derivados do princpio da proporcionalidade, esta ltima ganha maior relevo certo que uma
norma necessria ser, por consequncia, adequada. Por outro lado, uma norma adequada a
atingir determinada finalidade pode no ser necessria pelo fato de concorrer com outras
medidas igualmente eficientes mas menos gravosas.64
3.1.2 O princpio da proporcionalidade e a interveno do Poder Judicirio.
importante registrar que o controle realizado pelos rgos judiciais, no sentido de
determinar a inaplicabilidade ou a inconstitucionalidade de determinada norma, deve ser
utilizado como medida drstica e em ltima instncia, respeitando o princpio da separao de
poderes e a supremacia da vontade popular supostamente externalizada pelos parlamentares a
partir das leis.
Nesse sentido, faz-se necessrio que a interveno judicial se d com os cuidados
necessrios e somente diante de casos onde h manifesta desproporcionalidade:
De acordo com a jurisprudncia alem, cautelosa acerca da
possibilidade de controle judicial no que tange adequao e
necessidade das opes legislativas, a anlise jurisdicional sobre
esses requisitos possvel quando se conclui categoricamente que
existem outras formas menos lesivas de se combater determinada
ilegalidade.65
Evidentemente, h corrente contrria aplicao do princpio da proporcionalidade66

sob a escusa de que poderia gerar decisionismos subjetivos por parte dos juzes, violando a
certeza e a segurana jurdica, o que, de acordo com a Procuradora de Justia do Ministrio
Pblico do Distrito Federal, Suzana de Toledo Barros, no suficiente para afastar a
aplicabilidade do referido princpio:

64
65

66
Ibidem, p. 257.
Ibidem, p. 256.
Cf. ERNESTO PEDRAZ PENALVA.
36
Mesmo se admitindo a possibilidade de, inobservadas as cautelas

devidas na aplicao do princpio, vir a ser criada alguma injustia,
mais injusta a aplicao automtica e indiscriminada da lei. Assim,
de ser privilegiada uma soluo concreta quando a lei posta em
confronto quanto sua idoneidade para solver um problema (...).67
Atento questo de uma suposta invaso do judicirio no campo de atuao

parlamentar/legislativa, o professor e constitucionalista Paulo Bonavides admite que pode
haver (...) uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o
legislador (...)68.
Entretanto, entende o professor que no resta alternativa ao magistrado quando se
depara com uma norma excessiva e injustificvel seno declar-la inconstitucional por no
caber na moldura da proporcionalidade69. E, calcado na necessidade de preservao dos
princpios constitucionais, nega a possibilidade de qualquer violao separao de poderes:
Com efeito, a limitao de poderes do legislador no vulnera o
princpio da separao, de Montesquieu, porque o raio de autonomia,
a faculdade poltica decisria e a liberdade do legislador para eleger,
conformar e determinar fins e meios se mantm de certo modo
plenamente resguardada. Mas tudo isso, bvio, sob a regncia
inviolvel dos valores e princpios estabelecidos pela Constituio.70
Os alertas sobre a interveno do Poder Judicirio esto, tambm, na pauta do

renomado constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho, para quem o controle
de constitucionalidade adentraria, inevitavelmente, na anlise meritria das opes
legislativas. Mas, apesar disso, Canotilho entende que esquivar-se no uma possibilidade a
ser considerada pelos magistrados:

67
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 212.
68
BONAVIDES, p. 399.
69
Ibidem, p. 398.
70
Ibidem, p. 399.
37
A questo, como se intui, coloca problemas complexos em sede de

controlo concreto de constitucionalidade, se se interpretar a
necessidade, a adequao e a proporcionalidade da medida legal
restritiva como uma questo de mrito poltico situada no mbito de
liberdade de conformao do legislador. (...) A liberdade de
conformao do legislador exige das entidades judiciais de controlo
uma relativa prudncia quanto aplicao do princpio da proibio
do excesso, mas elas no podero abdicar de dar uma especfica
aplicao a este princpio, sobretudo quando est em jogo a
apreciao de medidas especialmente restritivas (...).71
A atuao do Judicirio, na tica do professor Canotilho, pode ser plenamente

assentada nos vcios oriundos do poder discricionrio dos rgos legislativos, e, nesses casos
de controle de constitucionalidade, a fundamentao dos magistrados deve seguir um roteiro
baseado no princpio da proporcionalidade e na proibio do excesso.72
3.1.3 O princpio da proporcionalidade na prtica
O princpio da proporcionalidade, de acordo com o doutrinador constitucionalista
Paulo Bonavides, encontra-se no rol dos princpios mais fceis de compreender do que
definir73, e tem por escopo socorrer os direitos fundamentais, sobretudo a liberdade, quando
funcionam como limitadores do legtimo poder legiferante nas situaes em que o Poder
Judicirio repara defeitos legais, bem como quando h (...) insuficincias legislativas
provocadas pelo prprio Estado com leso de espaos jurdico-fundamentais74.
Levando em conta que o princpio da proporcionalidade no est expressamente
entabulado na Constituio Federal de 1988, como tambm no esteve nas Constituies
anteriores, o Supremo Tribunal Federal, conforme apregoa Gilmar Mendes, valeu-se (...) de
estratgias argumentativas para no aplicar o princpio da proporcionalidade de forma

71
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. - 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 618.
72
Ibidem, p. 1017.
73
BONAVIDES. p. 392.
74
Ibidem, p. 395.
38
independente, ficou claro que o referido princpio era assim considerado elemento
integrante ou clusula implcita dos direitos fundamentais.75
Paulo Bonavides, em consonncia com o entendimento do Ministro Gilmar Mendes,
como tambm em sintonia com a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade realizada
pelo Supremo Tribunal Federal, vislumbra este princpio como decorrncia direta da essncia
de um Estado de Direito, parte de um conjunto de princpios responsveis pela inviolabilidade
e pela unidade da Constituio.76
No que diz respeito aplicabilidade prtica do princpio da proporcionalidade, o
entendimento de Paulo Bonavides no sentido de que ocorrer diante dos casos concretos e
resultar em decises judiciais com teor corretivo:
(...) o critrio da proporcionalidade tpico, volve-se para a justia
do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com
a equidade e um eficaz instrumento de apoio s decises judiciais
que, aps submeterem o caso a reflexes prs e contras
(Abwgung), a fim de averiguar se na relao entre meios e fins no
houve excesso (bermassverbot), concretizam assim a necessidade
do ato decisrio de correo.77
Por conseguinte, a partir do chamado controle por via incidental, a deciso judicial
sobre os casos onde se vislumbra vulnerao do princpio da proporcionalidade no redunda
na anulao da lei, seno apenas na declarao de sua inaplicabilidade perante o caso
concreto, objeto principal da demanda.
Esse procedimento incidental, de acordo com Paulo Bonavides, (...) de sua
natureza o mais apto a prover a defesa do cidado contra atos normativos do Poder,
porquanto em toda demanda que suscite controvrsia constitucional sobre leso de direitos
individuais estar sempre aberta uma via recursal parte ofendida.78
Conforme veremos a seguir, o controle constitucional exercido pelos tribunais ocorreu
de forma incidental. Sobre este modelo, o professor e Ministro Lus Roberto Barroso traz a

75
MENDES, p. 251.
76
BONAVIDES, p. 436.
77
Ibidem, p. 426.
78
Ibidem, p. 325.
39
definio exata do controle exercido de forma incidental, relacionando-a ao carter prejudicial

da constitucionalidade, cuja deciso premissa necessria para a soluo da lide:
(...). o controle exercido quando o pronunciamento acerca da
constitucionalidade ou no de uma norma faz parte do itinerrio
lgico do raciocnio jurdico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a
questo constitucional figura como questo prejudicial, que precisa
ser decidida como premissa necessria para a resoluo do litgio. A
declarao incidental de inconstitucionalidade feita no exerccio
normal
da
funo
jurisdicional,
que
de
aplicar
lei
contenciosamente. O controle incidental por vezes referido,

tambm, como controle por via de exceo ou de defesa, porque
normalmente a inconstitucionalidade era invocada pela parte
demandada, para escusar-se do cumprimento da norma que
reputava invlida. 79
Captulo 4
4.1 O controle constitucional exercido pelos tribunais quando da incidncia do artigo
273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal.
Aps a demonstrao da maneira como ocorre o controle judicial, importante
ressaltar a peculiaridade da declarao de inconstitucionalidade adotada, ainda que de forma
no intencional, pelos magistrados.
Isso pois, malgrado existam hipteses nas quais se atesta expressamente a
inconstitucionalidade, na maioria dos casos analisados, no houve a declarao expressa de
inconstitucionalidade, mas apenas a desconsiderao da pena do artigo 273, do Cdigo Penal,
em virtude da ausncia de proporcionalidade.
Ocorreu o que pode ser chamado de controle constitucional implcito, tal como o
Ministro Seplveda Pertence declarou no julgamento do Recurso Extraordinrio n.
240.09680:

79
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio da doutrina e anlise
crtica da jurisprudncia. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 52.
80
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 240096. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Recorrido:
Nelina de Sousa Calil. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/03/1999, DJ 21-05-
40
(...) reputa-se declaratrio de inconstitucionalidade o acrdo que

embora sem o explicitar afasta a incidncia da norma ordinria
pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente
extrados da Constituio.
Entendimento semelhante foi adotado pelo Ministro Og Fernandes, do Superior

Tribunal de Justia, ao tecer consideraes em seu voto-vista no Recurso Especial n.
915.442/SC, alertando que (i) o exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio
da proporcionalidade demanda o controle de constitucionalidade, e (ii) a declarao incidental
de inconstitucionalidade no pressupe que seja realizada de forma expressa:
In casu, embora o rgo fracionrio do Tribunal de origem no tenha
declarado expressamente a inconstitucionalidade do art. 273 do
Cdigo Penal, afastou a sua incidncia, ainda que parcial, por
entender que o preceito secundrio do tipo penal em questo no
atende ao princpio da razoabilidade, da proporcionalidade e da
individualizao legal da pena.
Dessarte, houve emisso do juzo de incompatibilidade da norma
ordinria com a Magna Carta.81
Segundo a Ministra do STJ, Laurita Vaz, encontramos respaldo no sentido de que h o

controle de constitucionalidade mesmo estando ausente qualquer manifestao expressa por
parte dos julgados, certo que, nas palavras da Ministra, contraditrio declarar a
constitucionalidade do artigo 273 do Cdigo Penal para, em seguida, reconhecer a ocorrncia
de violao a princpios constitucionais:
Como se v, em evidente contradictio in abjecto, a Corte originria
assentou, de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Cdigo
Penal, e reconheceu, de outro, a violao ao princpio da
proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte,

1999
PP-00033
EMENT
VOL-01951-13
PP-02677.
Disponvel
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=256635>. Acesso em: 27 abr. 2014.
em:
81
_______. Superior Tribunal de Justia. Voto-vista no REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado
em
14/12/2010,
DJe
01/02/2011.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700109449&dt_publicacao=01/02/2011>. Acesso em: 26 abr.
2014.
41
afastou a incidncia de parte da norma (pena) (...) aplicando em seu

lugar a reprimenda referente ao delito de trfico ilcito de drogas.82
Assim, no restam dvidas de que a anlise feita pelo Judicirio sobre a

proporcionalidade e a razoabilidade das penas do artigo 273 do Cdigo Penal, resultantes da
alterao legislativa trazida pela Lei n. 9.677/98, possui carter essencialmente
constitucional.
Antes de relatar e destrinchar as decises proferidas pelos tribunais brasileiros, nas
quais se declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no artigo 273, do Cdigo Penal, por
entender pela violao do princpio da proporcionalidade, necessrio alertar que o presente
trabalho no pretende debater a correio do procedimento utilizado, bem como da
competncia para declarar a inconstitucionalidade no momento em que o fizeram.
Em outras palavras, no tema do trabalho a anlise do cumprimento dos regimentos
internos dos tribunais no que diz respeito a um possvel sobrestamento dos processos para que
ento fosse discutida a arguio de inconstitucionalidade, como tambm a discusso sobre a
reserva de plenrio e outros requisitos elencados pela legislao ou por entendimentos
jurisprudenciais.
Este debate, alis, foi levado ao Superior Tribunal de Justia atravs da impetrao de
habeas corpus 83 , oportunidade na qual a Quinta Turma determinou a aplicabilidade da
Smula Vinculante n 1084, como tambm do artigo 9785 da Constituio Federal, os quais
estabelecem que a declarao de inconstitucionalidade deve ser alvo de deliberao do Pleno
ou do rgo Especial do respectivo tribunal.

82
_______. Superior Tribunal de Justia. HC 167320/PR. Impetrante: Eduardo Tergolina Teixeira. Impetrado: Tribunal
Regional Federal da 4 Regio. Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013.
p. 6. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000567498&dt_publicacao=11/09/2013>.
Acesso em: 26 abr. 2014.
83
Ibidem.
84
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 10. Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a
deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_1_a_29_e
_31_a_33.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2014.
85
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. In: Constituio Federal. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 29 abr. 2014.
42
4.2 Utilizao da pena do crime de trfico de drogas.

Ato contnuo, passamos anlise dos julgados em que se declara de forma incidental a
inconstitucionalidade da pena prevista no artigo 273, que podem ser representados pelo
posicionamento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, sucintamente
explicitado no voto condutor de apelao julgada nos seguintes termos:
De fato, o posicionamento majoritrio desta Corte Regional (seguido
pelo Juzo a quo), no sentido de que somente se justifica a
aplicao da pena abstratamente cominada ao tipo penal em apreo
quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem
jurdico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a
aplicao da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente
desproporcional conduta praticada (caso dos autos). Em ateno a
tais aspectos que se tem admitido, mediante analogia in bonam
partem, a limitao da pena a ser concretamente fixada, tomando
como
parmetro
apenamento
previsto
para
trfico
de
entorpecentes na poca em que cometido o fato (art. 12 da Lei

6.368/76).86
E, a partir dessas justificaes, concluem que o preceito primrio do artigo 273, do

Cdigo Penal, deve permanecer inclume, mas, quanto pena, tambm tratada como preceito
secundrio, declaram-na inconstitucional ainda que de maneira velada, resultando na
aplicao da pena do crime de trfico de entorpecentes em suposta analogia in bonam partem
em favor do ru.
Nesse sentido, seria possvel citar inmeros julgados nos quais se determina a
incidncia, em pretensa analogia benfica ao acusado, da pena do crime de trfico de drogas.
Seguem abaixo alguns destes julgados apenas a ttulo exemplificativo, sendo o primeiro deles
originrio de uma Seo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
"PENAL.
EMBARGOS
INFRINGENTES.
FALSIFICAO,
CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO

DESTINADO A FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA

86
TRF4, APELAO CRIMINAL N 2006.70.02.005860-7, 7 TURMA, Des. Federal TADAAQUI HIROSE, POR
MAIORIA, D.E. 26/03/2009
43
EQUIPARADA. ART. 273, 1-B, I, V E VI, DO CP. INTRODUO

EM TERRITRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC.
PENA. OFENSA AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
REDUO. PARMETRO. DELITO DE TRFICO ILCITO DE
ENTORPECENTES. 1. Quem introduz clandestinamente em solo
nacional produto de origem estrangeira destinado a fins teraputicos
ou medicinais, sem registro, de procedncia ignorada e adquirido de
estabelecimento sem licena do rgo de Vigilncia Sanitria
competente, pratica o delito capitulado no art. 273, 1-B, incisos I, V
e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a
redao que lhe deu a Lei n 9.677, de 02 de julho de 1998 (recluso, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por
excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas
condutas que exponham a sociedade e a economia popular
a"enormes danos"(exposio de motivos). Nos casos de fatos que,
embora censurveis, no assumam tamanha gravidade, deve-se
recorrer, tanto quanto possvel, ao emprego da analogia em favor do
ru, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurdico, parmetros
razoveis que autorizem a aplicao de uma pena justa, sob pena de
ofensa ao princpio da proporcionalidade."A criao de soluo penal
que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o
acusado, no pode encontrar barreira para a sua eficcia no princpio
da legalidade, porque isso seria uma ilgica soluo de aplicar-se um
princpio contra o fundamento que o sustenta"(Fbio Bittencourt da
Rosa, in Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.
04). Hiptese em que ao ru, denunciado por introduzir, no territrio
nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de
registro e de licena do rgo de Vigilncia Sanitria competente
(art. 273, 1-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03
anos de recluso (vigente ao tempo dos fatos em apurao),
adotado, como parmetro, o delito de trfico ilcito de entorpecentes,
o qual tem como bem jurdico tutelado tambm a sade pblica."
(TRF4, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, publicado no D.E em
30.06.2008).
PENAL
PROCESSUAL.
VARA
FEDERAL
CRIMINAL
ESPECIALIZADA. ART. 334 DO CP. ART. 273, 1-B, DO CP.
44
IMPORTAO
CLANDESTINA
DESCLASSIFICAO
DE
MEDICAMENTOS.
CONTRABANDO.
PARA
DESCABIMENTO. APLICAO ANALGICA IN BONAM PARTEM

DA
LEI
11.343/06.
PROPORCIONALIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. 2 VARA FEDERAL

CRIMINAL DE FOZ DO IGUAU. DELITOS CONSTANTES DOS
ARTIGOS 334 E 184 DO CP. 3 VARA FEDERAL CRIMINAL DE
FOZ DO IGUAU. DEMAIS CRIMES. PREVENO.
[...] 3. No tocante importao de remdios em desacordo com os
regulamentos da vigilncia sanitria (ANVISA) a conduta constitui,
em tese, o crime previsto no art. 273, 1-B, incisos I e V, do CP.
4. Em face da desproporcionalidade da pena cominada para o art.
273 do CP, faz-se necessrio ajuste principiolgico da norma,
aplicando-se a analogia in bonan partem da reprimenda prevista na
Lei 11.343/2006 que visa a proteger, entre outros, idntico bem
jurdico, qual seja, a sade pblica. Precedentes.
[...](RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO N 501522027.2012.404.7002/PR
RELATORA:
SALISE
MONTEIRO
SANCHOTENE - Julgado em 16 de julho de 2013).

PENAL
PROCESSUAL.
VARA
FEDERAL
CRIMINAL
ESPECIALIZADA. ART. 334 DO CP. ART. 273, 1-B, DO CP.

IMPORTAO
CLANDESTINA
DESCLASSIFICAO
PARA
DE
MEDICAMENTOS.
CONTRABANDO.
DESCABIMENTO. APLICAO ANALGICA IN BONAM PARTEM

DA
LEI
11.343/06.
PROPORCIONALIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. 2 VARA FEDERAL

CRIMINAL DE FOZ DO IGUAU. DELITOS CONSTANTES DOS
ARTIGOS 334 E 184 DO CP. 3 VARA FEDERAL CRIMINAL DE
FOZ DO IGUAU. DEMAIS CRIMES. PREVENO. 1. O crime de
contrabando envolve a importao ou exportao de mercadoria
proibida ou iluso, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou
imposto devido pela sua entrada, sada ou consumo. 2. Na hiptese
dos autos, foram apreendidas 40 (quarenta) cartelas, com 04
(quatro) comprimidos cada, de Viagra, totalizando 160 comprimidos;
20 (vinte) cartelas, com 02 (dois) comprimidos cada, de Cialis,
totalizando 40 (quarenta) comprimidos; e 40 (quarenta) cartelas, com
45
10 (dez) comprimidos cada, de Rheumazin Forte, totalizando 400

(quatrocentos) comprimidos, alm de embalagens vazias, bulas e
etiquetas para auxiliar a falsificao de frmacos, o que afasta a
desclassificao para o crime de contrabando. 3. No tocante
importao de remdios em desacordo com os regulamentos da
vigilncia sanitria (ANVISA) a conduta constitui, em tese, o crime
previsto no art. 273, 1-B, incisos I e V, do CP. 4. Em face da
desproporcionalidade da pena cominada para o art. 273 do CP, fazse necessrio ajuste principiolgico da norma, aplicando-se a
analogia in bonan partem da reprimenda prevista na Lei 11.343/2006
que visa a proteger, entre outros, idntico bem jurdico, qual seja, a
sade pblica. Precedentes. [...]. (TRF-4
, Relator: SALISE
MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 09/07/2013,

STIMA TURMA)
Nesse contexto, at mesmo o Superior Tribunal de Justia adotou posicionamento no

sentido de que possvel aplicar, aos crimes tipificados no artigo 273, do Cdigo Penal, as
penas descritas no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, em razo da manifesta desproporo
legislativa:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. JUZO DE
ADMISSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA 126/STJ. AUSNCIA
DE
INTERPOSIO
SIMULTNEA
DE
RECURSO
EXTRAORDINRIO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 1, 53, 59, II, E

273, 1 e 1-B, I e VI, DO CP. NO OCORRNCIA. MITIGAO
DO
PRECEITO
POSSIBILIDADE.
SECUNDRIO
PRINCPIO
PROPORCIONALIDADE.
DO
DA
RECURSO
ART.
273
RAZOABILIDADE
ESPECIAL
DO
CP.
DA
ADESIVO.
OFENSA AO ART. 44 DO CP. OCORRNCIA. POSSIBILIDADE DE

SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO ESPECIAL DO PARQUET
A QUE SE NEGA PROVIMENTO E APELO ADESIVO A QUE SE D
PROVIMENTO, PARA SUBSTITUIR A PENA DA RECORRENTE,
ALTERANDO-SE, DE OFCIO, O REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PENA PARA O ABERTO. [...]. 2. A Lei 9.677/98, ao alterar a pena
prevista para os delitos descritos no artigo 273 do Cdigo Penal,
46
mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao

Judicirio promover o ajuste principiolgico da norma.3. Tratando-se
de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurdico
tutelado a sade pblica, mostra-se razovel a aplicao do preceito
secundrio do delito de trfico de drogas ao crime de falsificao,
corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos
ou
medicinais.
[...].
(STJ,
Sexta
Turma,
REsp
915442/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, public. no

DJe em 01/02/2011).
Os argumentos utilizados em todos os casos pautam-se na desproporo entre a

gravidade da conduta e a gravidade da pena cominada, e, para a aplicao da pena do crime
de trfico de entorpecentes, argui-se que tanto a importao de medicamentos sem o devido
registro, quanto o trfico, tutelam o mesmo bem jurdico, qual seja, a sade pblica, alm de
serem igualmente classificados como crimes de perigo abstrato.
O professor e Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais,
Rogrio Greco, adere ao posicionamento no sentido de, por meio da analogia, aplicar a pena
do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, fazendo referncia jurisprudncia do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio.87
Para os que defendem a aplicabilidade da pena do crime de trfico, faz-se necessrio
renunciar ao formalismo jurdico e s interpretaes convencionais em respeito justia
material, a fim de que a pena aplicvel no seja demasiadamente severa ou branda.
Em outras palavras, o artigo 273 no estaria em sintonia com o sistema penal
brasileiro e, caso fosse utilizado pelos juzes sem qualquer ponderao, seria contrrio a uma
interpretao sistemtica da legislao penal88. E, por consequncia, quedamos diante de uma

87
Nos casos de fatos que, embora censurveis, no assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possvel, ao
emprego da analogia em favor do ru, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurdico, parmetros razoveis que autorizem
a aplicao de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princpio da proporcionalidade. A criao de soluo penal que
descriminaliza, diminui a pena ou, de qualquer modo, beneficia o acusado, no pode encontrar barreira para sua eficcia no
princpio da legalidade, porque isso seria uma ilgica soluo de aplicar-se um princpio contra o fundamento que o
sustenta(ROSA, Fbio Bittencourt da. Direito Penal Parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.4). Hiptese em que ao
ru, denunciado por introduzir, no territrio nacional, 06 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de
licena do rgo de Vigilncia Sanitria competente (art. 273, 1-B, incisos I, IV e VI, do CP), foi aplicada a pena de 3 anos
de recluso, adotado como parmetro, o delito de trfico ilcito de entorpecentes, o qual tem como bem jurdico tutelado
tambm a sade pblica. (....) (TRF, 4 Reg. Ap. Crim. 2001.72.00.003683-2/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz,
8 T. Porto Alegre RS, 9/2/2005). In: GRECO, Rogrio. Cdigo Penal: comentado. 5. ed. Niteri, RJ: Impetus, 2011.
P. 789.
88
(...) Face aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, ntido o rigor excessivo empregado pelo legislador na
fixao da pena mnima aplicvel aos delitos do art. 273, 1 e 1-B, do CP. A interpretao sistemtica da legislao
penal conduz adoo da pena mnima aplicvel ao crime de trfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06) como parmetro na
dosimetria da pena a ser cominada para o delito em tela. 7. Manuteno da pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
47
novo tipo penal em que se rene o preceito primrio do artigo 273 do Cdigo Penal com o
preceito secundrio do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).
Captulo 5
5.1 Impossibilidade da criao de um novo tipo penal.
Como se ver adiante, a incidncia do princpio da proporcionalidade deve ser
realizada dentro dos limites impostos pela legislao, sendo incabvel aos magistrados emitir
juzos valorativos sobre a quantidade da pena adotada pelo legislador, tal como o
entendimento assentado no Supremo Tribunal Federal89, expresso no Recurso Extraordinrio
n. 358.315/MG, sob pena de violao ao princpio da separao dos poderes:
RECURSO EXTRAORDINRIO CRIMINAL. ANLISE SOBRE O
FURTO
ROUBO.
CONCURSO
DE
PESSOAS.
PROPORCIONALIDADE ENTRE AS RESPECTIVAS PENAS. Sob o

pretexto de ofensa ao artigo 5, caput, da Constituio Federal
(princpios da igualdade e da proporcionalidade), no pode o
Judicirio exercer juzo de valor sobre o quantum da sano penal
estipulada no preceito secundrio, sob pena de usurpao da
atividade legiferante e, por via de conseqncia, incorrer em violao
ao princpio da separao dos poderes. Ao Poder Legislativo cabe a
adoo de poltica criminal, em que se estabelece a quantidade de

recluso, para cumprimento inicial em regime fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. 6. Apelao parcialmente
provida. In: BRASIL. Tribunal Regional Federal. (3. Regio). Segunda Turma, ACR 201061060027363, Juiz Cotrim
Guimares,
public.
no
DJF3
em
16/12/2010,
pg.
118.
Disponvel
em:
<http://trf4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112259654/recurso-criminal-em-sentido-estrito-rccr-7002-pr-50002188020134047002/inteiro-teor-112259705>. Acesso em: 30 abr. 2014.
89
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal tambm patente no RE n. 443.388/SP: DIREITO PENAL. RECURSO
EXTRAORDINRIO. ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, 1, CP. PRINCPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. DOLO DIRETO E EVENTUAL. MTODOS E
CRITRIOS DE INTERPRETAO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A
questo de direito de que trata o recurso extraordinrio diz respeito alegada inconstitucionalidade do art. 180, 1, do
Cdigo Penal, relativamente ao seu preceito secundrio (pena de recluso de 3 a 8 anos), por suposta violao aos princpios
constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena. [...]. 6. Inocorrncia de violao aos princpios
constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena. Cuida-se de opo poltico-legislativa na apenao com
maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece
competncia ao Poder Judicirio interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edio da referida norma. 7. Recurso
extraordinrio improvido. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 443388. Recorrente: Elizeu Antonio Zanatta. Recorrido:
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009,
DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00375. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602377.> Acesso em: 30 abr. 2014.
48
pena em abstrato que recair sobre o transgressor de norma penal.

Recurso Extraordinrio conhecido e desprovido. (RE 358315,
Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
12/08/2003, DJ 19-09-2003 PP-00032 EMENT VOL-02124-06 PP01209)
Registre-se que aqui no se advoga pela constitucionalidade da Lei n. 9.677/98 e por

sua consequente aplicabilidade nas decises em que foi mitigada. Pelo contrrio, assentimos
com a violao ao princpio da proporcionalidade, mas discordamos do passo seguinte: a
criao de um novo tipo penal cuja propositura e aprovao ocorreu no mbito do Poder
Judicirio.
Sobre a violao ao princpio da proporcionalidade, h vasta doutrina perfilhando tal
entendimento. Celso Delmanto, por exemplo, afirma que o aumento das penas violou
claramente a Constituio Federal no caso do (...) art. 273, cuja antiga pena de dois a seis
anos de recluso passou para a inimaginvel pena de dez a quinze anos de recluso.90.
O docente e magistrado Guilherme de Souza Nucci posiciona-se em consonncia,
comparando a nova pena adotada a partir Lei n. 9.677/98 com a pena prevista para o crime de
homicdio para advogar pela desproporcionalidade:
O grande ponto da modificao trazida pela Lei n. 9.677/98 foi a
elevao abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo
abstrato, que passou a ser superior de graves crimes de dano,
como o caso do homicdio simples. (...). Se houve exagero, foi na
fixao da pena elevada, que varia de dez a quinze anos. Nesse
ponto, sem dvida, pode-se sustentar a falta de proporcionalidade
entre a pena cominada e o possvel resultado gerado pelo delito.91
Face inexistncia da pena, no pode o magistrado criar um novo tipo penal atravs
da comunicao da pena do artigo 33, da Lei de Drogas com o fato tpico descrito no artigo
273, do Cdigo Penal, sob pena de violar o princpio da separao de poderes, previsto no

90
91
DELMANTO, p. 693.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 10. ed. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010. pp. 1022-1024
49
artigo 2 92, da Constituio da Repblica, como tambm a jurisprudncia que assevera o

compromisso de os magistrados atuarem apenas como legisladores negativos.
Quanto a isso, posicionou-se o Ministro Moreira Alves, quando, ao referir-se ao poder
dos juzes de declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo, afirmou que Esse poder
negativo no pode, entretanto, converter-se em positivo, de modo a criar, mediante
declarao parcial de inconstitucionalidade de um determinado diploma, uma lei nova, que o
legislador jamais votou e, presumidamente, no votaria.93.
O poder de legislador negativo do Judicirio recorrentemente tratado pelo
Supremo Tribunal Federal, acarretando na formao de vasta jurisprudncia94 95 no sentido de
que vedado aos rgos no-legislativos realizar iniciativas e intervenes em matrias que
devem ser tratadas exclusivamente pelo legislador.
Respeitando a autoridade da Constituio da Repblica, a incidncia do princpio da
separao de poderes impe, tanto administrao quanto jurisdio, a submisso aos atos
normativos elaborados nas casas legislativas, caso contrrio, ocorreria o que diz o Ministro
Celso de Mello:

92
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio In:
BRASIL.
Constituo
Federal
da
Repblica.
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> . Acesso em: 30 abr. 2014.
93
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rp 1379. Representante: Procurador Geral da Repblica. Representado: Governador
e Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em
12/08/1987,
DJ
11-09-1987
PP-18988
EMENT
VOL-01473-01
PP-00068.
Disponvel
em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=264098> . Acesso em: 01 maio 2014.
94
Cita-se, de maneira exemplificativa: Os magistrados e Tribunais - que no dispem de funo legislativa - no podem
conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefcio da excluso do crdito tributrio em favor daqueles a quem o
legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem da iseno.
Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anomala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a
converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional esta que lhe recusou a prpria Lei
Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder
Judicirio s atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). In: BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. AI 138344 AgR. Agravante: Mesbla da Amaznia. Agravada: Unio Federal. Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 12-05-1995 PP-12989 EMENT VOL-01786-01 PP-00183. Disponvel
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=274854> . Acesso em: 01 maio 2014.
95
Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anomala funo jurdica, equivaleria, em ltima analise, a
converter o Poder Judiciario em inadmissivel legislador positivo, condio institucional esta que lhe recusou a propria Lei
Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder
Judiciario s atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). - A expresso "lei ou ato de
governo local" - que deve ser interpretada em oposio a ideia de lei ou ato emanado da Unio Federal - abrange, na latitude
dessa designao, as espcies juridicas editadas pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municpios (PONTES
DE MIRANDA, "Comentarios a Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969", Tomo IV/155, 2a ed., 1974, RT;
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "Recurso Extraordinrio e Recurso Especial", p. 119, 1990, RT). In: BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. AI 142348 AgR. Agravante: Sid Microletrnica S/A. Agravada: Unio Federal. Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 24-03-1995 PP-06807 EMENT VOL-01780-03 PP00407. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=275285>. Acesso em: 01
maio 2014.
50
(...) o Poder Judicirio - que no dispe de funo legislativa (...)

passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente
estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no
contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados,
competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao
princpio constitucional da separao de poderes.96
Desde que realizado com temperamentos, atento para o risco de atuar como legislador,
notrio que o dogma da liberdade absoluta do legislador para determinao dos fins legais
matria superada no Estado Democrtico de Direito, sendo plenamente possvel que exista
controle judicial, pois (...) um juzo de proporcionalidade desenvolvido em sede de controle
de constitucionalidade da lei por um rgo tal como o Judicirio parece constituir, antes de
uma invaso em seara alheia, um acrscimo para a democracia.97
5.2 Crticas utilizao da pena do crime de trfico de drogas.
5.2.1
Nulidade
do
ato
normativo
em
decorrncia
da
declarao
de
inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273, do Cdigo Penal.

Conforme o exposto, os tribunais deixavam de aplicar a pena de 10 (dez) a 15 (quinze)
anos de recluso do artigo 273, do Cdigo Penal, sob o argumento de que havia uma violao
ao princpio da proporcionalidade, o que, ao final, representava uma declarao incidental de
inconstitucionalidade do preceito secundrio da referida norma.
Entretanto, o fato tpico entabulado no preceito primrio do artigo 273 era mantido em
sua integralidade, aplicando a pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de recluso do artigo 33,
da Lei n. 11.343/2006, de modo que, por iniciativa do Poder Judicirio, estava sendo criado
um novo tipo penal.

96
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 22690. Impetrante: Joo Vianei Gomes Rocha e Outro. Impetrado: Joelina
Pereira Marinho. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/04/1997, DJ 07-12-2006 PP-00036
EMENT VOL-02259-02 PP-00257 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 201-210. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=393968 > . Acesso em: 01 maio 2014.
97
BARROS, p. 210
51
Tal situao no pode subsistir quando h a declarao incidental de

inconstitucionalidade, pois a norma tida por inconstitucional torna-se eivada de nulidade e,
como efeito, deve ser considerada inexistente.98
Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade foram alvo de ampla discusso,
questionando-se sobretudo a natureza jurdica da norma inconstitucional inexistente, nula ou
anulvel -, mas, ao final, sobressaiu o entendimento de que seria nula com base na doutrina
norte-americana desde o caso Marbury v. Madison.99
Por conseguinte, quando h o reconhecimento de inconstitucionalidade do preceito
secundrio do artigo 273, do Cdigo Penal, atesta-se a invalidade da norma, o que resultar
em sua ineficcia100, de modo que no poder subsistir.
Assim, h um vcio prvio que a torna incapaz de gerar qualquer efeito, conforme
determina o Ministro Lus Roberto Barroso:
Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao
controle incidental e difuso, parece fora de dvida que o juiz, ao
decidir
lide,
aps
reconhecer
determina
norma
como
inconstitucional, deve dar a essa concluso eficcia retroativa, ex

tunc. De fato, corolrio da supremacia da Constituio que uma
norma inconstitucional no deva gerar direitos ou obrigaes (...)101
No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 348.468/MG, o Ministro Gilmar Mendes

posiciona-se a favor da tese de nulidade da norma declarada inconstitucional, alertando para o

98
A consequncia da declarao de inconstitucionalidade a ineficcia do ato legislativo em face da recusa dos tribunais
em aplic-lo aos casos que lhe so submetidos. Os tribunais no anulam os atos do Congresso, lembrava Rui Barbosa. No
obstante, esto os tribunais autorizados a reconhecer a nulidade de uma lei em relao a um caso concreto. A lei contrria
Constituio, ensina Buzaid, rrita e nula e no apenas anulvel, porm s para as partes litigantes, se apreciada na espcie
[]. Por isso, a deciso do tribunal, uma vez passada em julgado , em relao ao caso, final, inatacvel, definitiva,
produzindo, quanto lei, efeito ex tunc, tal como se ela (a lei declarada inconstitucional) jamais houvesse existido is as
though it never existed. No direito brasileiro, portanto, assim como no americano, da declarao incidental de
inconstitucionalidade decorre, para o caso, a nulidade do ato e, por isso, a deciso judicial fulmina a relao juridical fundada
no ato viciado () CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2.
Ed. Rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 112.
99
JNIOR, Dirley da Cunha. Controle de constitucionalidade. Teoria e Prtica. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador:
Editora Juspodivm, 2010. p. 149.
100
A inconstitucionalidade, portanto, constitui vcio aferido no plano da validade. Reconhecida a invalidade, tal fato se
projeta para o plano seguinte, que o da eficcia: norma inconstitucional no deve ser aplicada. BARROSO, Lus Roberto.
O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da
jurisprudncia. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 32.
101
Ibidem, p. 137.
52
fato de que a concesso de alguma eficcia ao ato inconstitucional representaria uma espcie
de desconsiderao da Carta Magna.102
Com a declarao de inconstitucionalidade apenas do preceito secundrio do artigo
273, do Cdigo Penal, temos como resultado um fato tpico sem a respectiva pena em razo
da decretao parcial de nulidade. Assim, esta situao requer a anlise da possibilidade de
subsistncia
autnoma
do
preceito
primrio,
qual
no
foi
atacado
pela
inconstitucionalidade.103
Neste contexto, cumpre fazer referncia a trs possibilidades consideradas pelo
Ministro Gilmar Mendes quando se constata uma relao de dependncia ou de
interdependncia entre a parte atingida e a parte no atingida pelo vcio da
inconstitucionalidade: (i) declarao de inconstitucionalidade em virtude de dependncia
unilateral, (ii) declarao de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia
recproca e (iii) declarao de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento.104
Considerando as categorias elencadas pelo professor Gilmar Mendes, entendemos que
no caso do artigo 273, do Cdigo Penal haveria a dependncia recproca entre os preceitos
primrio e secundrio da norma, pois, diante da inconstitucionalidade da pena, o texto tornarse-ia incompleto e incapaz de ser executado em conformidade com as intenes do legislador.
Tal entendimento se sustenta na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, mais
especificamente na Representao n. 1379/MG105, de relatoria do Ministro Moreira Alves, na

102
Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all (...), significativa
parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparao entre a inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor
dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma leia inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial
da Constituio. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 348468. Recorrente: Municpio de Cristais. Recorrido: Gisele
Rocha Athaide e outros. Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG
18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00387 RTJ VOL-00216- PP-00518. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608261> . Acesso em: 02 maio 2014.
103
MENDES, p. 1362.
104
O Supremo Tribunal Federal tambm profere a declarao de inconstitucionalidade total de uma lei se identifica relao
de dependncia ou de interdependncia entre suas partes constitucionais e inconstitucionais. Se a disposio principal da lei
h de ser considerada inconstitucional, pronuncia o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se
algum dispositivo puder subsistir sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se aqui de uma declarao de
inconstitucionalidade em virtude de dependncia unilateral. A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte
integrao entre as suas partes. Nesse caso, tem-se a declarao de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia
recproca. A dependncia ou interdependncia normativa entre dispositivos de uma lei pode justificar a extenso da
declarao de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes no estejam includos no
pedido inicial. o que a doutrina denomina de declarao de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento.
(MENDES, pp. 1361-1362)
105
REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA DUPLO DE VENCIMENTOS E DE

VANTAGENS PARA A MAGISTRATURA DA MESMA CARREIRA E INCONSTITUCIONAL. NO CASO,
53
qual se declara a inconstitucionalidade de um ato normativo ainda que seja parcial a

inconstitucionalidade:
Por isso colhe-se, por exemplo, em Lcio Bittencourt (O Controle
Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, 1949, p.125) -, s
lcito a declarao de inconstitucionalidade parcial da lei, se,
subtradas as partes invlidas, ainda existe texto completo, inteligvel
e vlido, capaz de ser executado e conforme ao propsito ou intento
geral da legislatura. (grifamos).
Se, ao contrrio, eliminadas as disposies inconstitucionais, o que
resta importa em permitir o que a lei votada pretendeu proibir ou
vedar o que, nela, se quis facultar, em conceder o que o legislador
negara ou negar o que se concedera, de presumir que a legislatura
no teria votado a parte subsistente, se desacompanhada da que se
reputou invlida (cf. Cooley, apud Bittencourt, p. 126). A nica
soluo, a, ser declarar a inconstitucionalidade total, ainda que, in
abstracto, o vcio no atingisse todos os dispositivos da lei.106

DECLARA-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DE TODA A SISTEMATICA, PORQUE A DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL IMPORTARIA VERDADEIRA CRIAO DE UMA LEI NOVA, NO
VOTADA PELO LEGISLATIVO, QUE, PRESUMIDAMENTE, NO A VOTARIA POR AFASTAR-SE DA
ORIENTAO QUE PRESIDIU A SUA FEITURA. REPRESENTAO QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA
DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS TERCEIRO, QUARTO (E SEU PARAGRAFO NICO), QUINTO
(E SEUS PARAGRAFOS) E SEXTO DA LEI 9.262, DE 11 DE SETEMBRO DE 1986, DO ESTADO DE MINAS
GERAIS. RESSALVA QUANTO AO ANEXO II DA REFERIDA LEI. (Rp 1379, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,
Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1987, DJ 11-09-1987 PP-18988 EMENT VOL-01473-01 PP-00068)
(http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=264098)
106
Ibidem, p. 15.
54
5.2.2 - Incidncia dos princpios penais e a impossibilidade da aplicao da pena do

artigo 33 da Lei de Drogas.
A manuteno do preceito primrio do artigo 273, do Cdigo Penal encontra barreira
tambm no princpio da legalidade, insculpido no artigo 5, inciso XXXIX107, da Constituio
Federal, certo que diante da inexistncia da pena, esta no pode ser criada pelo juiz.
A expresso latina nullum crime, nulla pena sine lege nos informa que um tipo
incriminador no subsistir sem que a ele esteja vinculada uma pena, j que, diante da
ausncia desta, a norma penal perde seu carter sancionador.
Seguindo este raciocnio, a reserva legal no est restrita ao poder de tipificar condutas
como sendo criminosas, mas tambm necessidade de se fixar a pena, a fim de que o
cidado-alvo das incriminaes conhea de antemo as consequncias resultantes da prtica
delituosa, conforme dispe o professor Cezar Roberto Bitencourt:
(...) precisa-se ter presente que o princpio da reserva legal no se
limita tipificao de crimes, estendendo-se s suas consequncias
jurdicas, especialmente pena e medida de segurana, caso
contrrio,
cidado
no
ter
como
saber
quais
so
as
consequncias que podero atingi-lo. Da a afirmao de Roxin de

que a doutrina exige, em geral com razo, no mnimo, a fixao da
modalidade de pena.108
O equvoco perpetrado pelos tribunais quando da aplicao analgica da pena do

artigo 33, da Lei n. 11.343/2006. baseia-se, tambm, na problemtica relao do direito penal
com a analogia, mecanismo utilizado para preencher lacunas a partir da constatao da
inexistncia de norma legal especfica, conforme doutrina de Francisco de Assis Toledo109.

107
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; In: BRASIL. Constituio
Federal da Repblica. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> . Acesso em: 03
maio 2014.
108
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 15 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 43.
109
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209 de 11-7-1984 e com a
Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. pp. 26-27
55
No tocante ao tema da analogia, importante diferenci-la da interpretao analgica,

pois tero funes distintas na prtica. Nesse sentido, a analogia no uma forma de
interpretao, e sim uma forma de aplicao da norma, de integrao do sistema jurdico com
o intuito de completar espaos negligenciados pela legislao.
Ou seja, a aplicao da analogia suceder-se- diante da ausncia da lei, de acordo com
o entendimento de Cezar Bitencourt:
A finalidade da interpretao encontrar a vontade da lei, ao passo
que o objetivo da analogia, contrariamente, suprir essa vontade, o
que, convenhamos, s pode ocorrer em circunstncias carentes de
tal vontade. A analogia, na verdade, como pontificava Bettiol58,
consiste na extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a
um caso no previsto com fundamento na semelhana entre os dois
casos, porque o princpio informador da norma que deve ser
estendida abraa em si tambm o caso no expressamente nem
implicitamente previsto.110
A partir do ensinamento acima citado, torna-se evidente que a analogia no vedada

no direito penal, mas depende da ausncia de legislao, da inoperncia do Poder Legislativo,
a fim de suprir a vontade do legislador. Todavia, o caso tratado no presente trabalho no se
enquadra nesta exigncia quando constatamos que a aplicao analgica dos tribunais
aconteceu diante da falta de acurcia legislativa, de uma norma marcada pela nulidade, e no
de uma omisso por parte do legislador.
Ademais, quando nos deparamos com o papel prestado pela analogia, qual seja, a
integrao do sistema jurdico111, necessrio repisar que a fragmentariedade nos informa
o carter descontnuo do direito penal, exigindo do aplicador do direito que se abstenha de
preencher lacunas112, as quais no so fruto do acaso, mas intencionais113.
Nesse ponto, encontra-se doutrina abundante realizando a comparao e a
diferenciao entre o direito penal e o direito civil no que se refere incidncia da analogia.

110
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 17 ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n.
12.550, de 2011. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 217.
111
Ibidem.
112
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral.
9. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 159.
113
MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 57.
56
Assim, com intuito exemplificativo, nos servimos dos dizeres do professor Eugenio Ral
Zaffaroni para explicar a referida distino:
O direito civil prov a segurana jurdica resolvendo todos os
possveis conflitos que se suscitam entre particulares, evitando que
se faa justia pelas prprias mos, o que significaria a guerra civil
(de todos contra todos). Da que o juiz no se exime de sentenciar ou
despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126 do CPC)
e ser crime fazer justia com as prprias mos (art. 345 do CP).
Como o direito civil no cumpre sua funo de segurana jurdica se
deixar de resolver algum conflito, deve apresentar-se como um
sistema contnuo, sem lacunas. (...). Como o direito penal um
sistema descontnuo, a prpria segurana jurdica, que determina ao
juiz o recurso analogia no direito civil, exige aqui que se abstenha
de semelhante procedimento.114
Alm da fragmentariedade, h outros motivos que ensejam a impossibilidade de

aplicao da analogia no direito penal, sendo a doutrina divergente quanto a esta motivao.
No entender de Francisco de Assis Toledo, o bice analogia decorre do princpio da
legalidade.115
Por outro lado, de acordo com Luiz Alberto Machado, a analogia encontra obstculo
no princpio da tipicidade, e no no princpio da legalidade, o que explicado pelo fato de se
admitir a analogia na parte geral do cdigo, onde vige o princpio da legalidade, podendo,
portanto, haver criao analgica de causas excludentes da tipicidade material, por exemplo.
Enquanto isso, na parte especial, vale-se do princpio da tipicidade para negar a possibilidade
de, atravs da analogia, criar novas tipificaes.116
Dessa forma, levando em conta (i) a inexistncia do tipo pela declarao de
inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273, do Cdigo Penal, (ii) a
impossibilidade de o Poder Judicirio usurpar a competncia legislativa, e (iii) a
impropriedade de se utilizar a analogia para criar um novo tipo penal a partir da juno do

114
ZAFFARONI, pp. 157-158.
115
Outro corolrio do princpio da legalidade a proibio da aplicao da analogia para fundamentar ou agravar a pena
(analogia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de suprirem-se lacunas da lei, supe, para sua aplicao, a
inexistncia de norma legal especfica. TOLEDO, p. 26.
116
MACHADO, pp. 57-58.
57
preceito primrio do artigo 273, CP, com a pena do artigo 33, da Lei de Drogas, faz-se
necessrio amoldar a outro tipo penal j existente a conduta de importar medicamentos sem a
autorizao do rgo de vigilncia competente.
Isso pois, a aplicao da pena prevista na Lei n. 11.343/2006 significaria considerar
que a importao de medicamentos seria um tpico trfico de drogas. Por que no utilizar-se,
ento, da pena do crime de homicdio ou de tortura? Para que isso no ocorra, deve-se afastar
integralmente a aplicao da norma inconstitucional, e, em seguida, verificar se em
decorrncia deste afastamento ocorrer a atipicidade absoluta ou apenas relativa117.
5.3 Importao de medicamentos sem autorizao dos rgos de vigilncia sanitria
como tpica do artigo 334, do Cdigo Penal.
No caso, verifica-se a ocorrncia da atipicidade relativa, j que no corpo legislativo
criminal encontramos o artigo 334, do Cdigo Penal, referente ao crime de contrabando, cujo
bem jurdico tutelado, de acordo com Cezar Bitencourt, (...) a moralidade pblica com a
represso de importao e exportao de mercadoria proibida, que, podem, inclusive,
produzir leso sade pblica, higiene etc. (...)118.
Por conseguinte, encontra-se na materialidade do crime de contrabando a importao
de mercadoria proibida, o que, de fato, se amolda ao que pretende coibir o legislador com o
artigo 273, 1 e 1-B, do Cdigo Penal ao criminalizar a importao de medicamentos sem
a autorizao da autoridade sanitria.
A desqualificao do delito descrito na denncia faculdade conferida ao juiz, desde
que para tanto no seja necessrio alterar o contexto ftico contido na pea exordial do
Ministrio Pblico, conforme determina o artigo 383, do CPP119, o qual autoriza a emendatio
libelli120.

117
Diz-se relativa a atipicidade quando, pela ausncia de uma elementar, ocorre a desclassificao do fato para outra figura
tpica. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 13. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 170.
118
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administrao pblica e
dos crimes praticados por prefeitos. 6. Ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 306.
119
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica
diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008)..
BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del3689compilado.htm>
120
Uma vez narrado o fato na denncia ou queixa, a consequncia jurdica que dele extrai o seu autor, Ministrio Pblico ou
querelante, no vincula, nem poderia vincular, o juiz da causa. Narra-me o fato que te darei o direito, como dizia o antigo
brocardo latino. Obviamente, a pena a ser aplicada no resulta da escolha do autor da ao, mas de imposio legal. Assim, a
emendatio no outra coisa seno a correo da inicial (libelo, nessa acepo), para o fim de adequar o fato narrado, e
58
Novamente, necessria a diferenciao da sentena penal para a sentena cvel, certo

que nesta o provimento final deve estar alinhado e ajustado ao pedido formulado pelas partes,
sob o risco de sobrevir uma sentena extra, citra ou ultra petita. Em caminho diverso, o juzo
criminal est vinculado apenas imputao dos fatos, enquanto o juzo de tipicidade, a
qualidade e a quantidade de pena dependem da percepo e da adequao tpica realizadas
pelo rgo julgador 121.
O princpio da correlao, por bvio, ocorrer no processo penal em respeito ao
princpio do devido processo legal, mas estar vinculado apenas aos fatos narrados na pea
acusatria, conforme afirma o professor Eugnio Pacelli:
Entretanto, deve ser assinalado, de modo a no deixar qualquer
dvida, que, do mesmo modo que ocorre em relao ao processo
civil, feita a adequao necessria, o princpio da correlao funciona
como garantia do indivduo ao devido processo legal. Assim, o ru
no poder jamais ser condenado pela prtica de fato no constante
da denncia ou da queixa, ou ainda por fato diverso daquele ali
mencionado, sem que antes de proceda correo da inicial,
consoante se ver nos tpicos seguintes.122
Finalmente, posiciona-se de acordo com a deliberao de parte da jurisprudncia que,

diante da inconstitucionalidade da pena do artigo 273, do Cdigo Penal, desclassifica-se a
conduta para o crime de contrabando previsto no artigo 334, do mesmo Cdigo, nos seguintes
termos:
PENAL. TRFICO DE MUNIES E MEDICAMENTOS. ARTIGO 18
DA LEI 10.826/03. ART 273, 1 E 1-B, I, DO CP.
DESCLASSIFICAO DAS CONDUTAS PARA O CRIME DE
CONTRABANDO. ART. 334 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. DOLO. CEGUEIRA DELIBERADA. DOSIMETRIA.

efetivamente provado (ou no provado, se a sentena no for condenatria, caso em que seria dispensvel emendatio) ao tipo
penal previsto na lei. In OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 16. ed. atual. de acordo com as Leis n
12.403, 12.432, 12.461, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n 104, de 8 de dezembro de 2011. So Paulo:
Atlas, 2012. p. 640.
121
Ibidem, p. 638.
122
Ibidem.
59
[...]6. O bem juridicamente tutelado no art. 273 do Cdigo Penal a

sade e incolumidade pblica, no tipificando esta conduta quando
os medicamentos trazidos no tm o condo de ofend-lo, dada a
quantidade e natureza dos medicamentos importados. 7. Opera-se a
desclassificao do delito previsto no art. 273 para o art. 334 do
Cdigo Penal em se tratando de internalizao de quantidade de
medicamentos com baixa exposio de risco sade e economia
popular. 8. Levando-se em conta a variedade e a natureza dos
medicamentos internalizados, e tambm das munies apreendidas,
de se considerar negativamente a vetorial culpabilidade, a qual
reflete o grau de censurabilidade da conduta do agente na prtica do
contrabando. 7. Dispe o art. 383 do CPP: "O juiz, sem modificar a
descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe
definio jurdica diversa, ainda que, em consequncia, tenha de
aplicar pena mais grave." (APELAO CRIMINAL N 000062516.2009.404.7002/PR, TRF-4, Relator: GILSON LUIZ INCIO, Data
de Julgamento: 02/04/2014, OITAVA TURMA)
No poderia ser outra a concluso diante da problemtica envolvendo o artigo 273, do

Cdigo Penal, bem como as alteraes oriundas da Lei. n. 9.677/98, com a exasperao das
penas que no atende proporcionalidade. Com a consequente declarao de
inconstitucionalidade do preceito secundrio da referida norma, no havia opo seno a
desclassificao da conduta, amoldando-a ao artigo 334, do Cdigo Penal, sob pena de violarse o princpio da separao de poderes e o carter fragmentrio do direito penal.
60
CONCLUSO
Por intermdio do presente trabalho, tentou-se destrinchar a Lei n. 9.677/98, para
compreender a motivao que conduziu o legislador a alterar o Cdigo Penal no que tange aos
crimes contra a sade pblica, que passou a tipificar diversas condutas antes no previstas,
como tambm agravou consideravelmente as penas.
A partir da anlise do processo legislativo e do contexto que circundou a elaborao
da referida Lei, foi possvel verificar as peculiaridades que envolveram a tramitao dos
projetos de lei sobre o tema no Congresso Nacional, que se encontrava sob a presso da
opinio pblica desejosa de respostas imediatas aos casos relatados pela mdia.
Os documentos analisados durante a elaborao do trabalho no deixaram dvidas
quanto forma como se deu o processo de elaborao da Lei n. 9.677/98. Ressalte-se o
nmero de projetos que se apinharam na Cmara dos Deputados com idnticos objetivos e
justificativas, sem, entretanto, manifestarem qualquer referncia a dados estatsticos, trabalhos
acadmicos ou quaisquer estudos que explicassem o af dos parlamentares.
Ficou claro o papel da mdia, especialmente da televiso, na formao da opinio e na
tomada de deciso por parte dos rgos legislativos. Isso porque todos os projetos analisados,
sem exceo, baseavam suas propostas em notcias televisivas e nos graves episdios
retratados pela mdia.
A influncia exercida pela televiso demonstrou-se prejudicial ao processo legislativo,
pois o sensacionalismo e a transfigurao de fatos isolados em uma suposta proliferao de
organizaes criminosas voltadas para a prtica de crimes contra a sade pblica impediram a
discusso ampla e racional sobre a necessidade e a viabilidade de se incrementar as
tipificaes e agravar penas.
No foi possvel determinar se as opes legislativas decorreram da carncia de
conhecimento tcnico por parte dos parlamentares ou se havia uma crena real na capacidade
de o direito penal resolver os problemas sociais e diminuir os ndices de criminalidade a partir
da intensa atividade legislativa e da exacerbao de penas. O que se viu, contudo, foi a
instrumentalizao da poltica criminal como palanque para comportamentos populistas.
Decerto, o direito penal jamais ser capaz de resolver todos os casos que surgem
diariamente, e tal constatao baseia-se em uma anlise histrica dos textos penais que
buscavam alcanar a completude, mas que se encontravam sempre em desvantagem com
relao realidade. Dessa forma, a legislao penal baseada em casusmos no ser capaz de
solucionar as adversidades que irrompem a todo momento.

61
A submisso dos parlamentares e da agenda legislativa pauta escolhida pela mdia

foi, portanto, responsvel pela elaborao de uma lei maculada pela falta de tcnica e pelo
total descompasso com o sistema penal, exigindo do Poder Judicirio uma interveno para
declar-la inconstitucional diante dos casos que passaram a tramitar atravs de aes penais.
A soluo encontrada pelos tribunais, de declarar a inconstitucionalidade da pena do
artigo 273, do Cdigo Penal e aplicar por analogia a pena do crime de trficos de drogas, no
foi, contudo, a mais correta, pois resultou na criao de um novo tipo penal e, por
conseguinte, na usurpao da competncia legislativa exclusiva do parlamento.
Outrossim, inerente declarao de inconstitucionalidade a nulidade do ato
normativo maculado, de modo que no poderia subsistir o preceito primrio do artigo 273
quando a pena, o preceito secundrio, nula. Ora, se no h pena, como pode perdurar um
tipo penal?
Ressalte-se que a analogia utilizada pela jurisprudncia, alm de violar a separao de
poderes, ofende princpios do direito penal como a legalidade e a tipicidade, e desconsidera o
carter fragmentrio deste ramo do direito. Diferentemente do direito civil, onde as omisses
da lei no podem servir de escusa para a atividade jurisdicional, o direito penal tem lacunas
intencionais, vazios propositais que no podem ser preenchidos pelo juiz.
Por bvio, no se advoga pela absolvio daqueles que praticam o ilcito, mas,
igualmente, no compartilhamos o entendimento de que se deve condenar a partir da
conjuno entre tipos penais. quele que responde ao processo criminal deve subsistir a
condenao caso haja elementos que o incriminem, mas a pena a ser aplicada deve ser justa e
conhecida de antemo.
Diante de todo o exposto, considerando a inafastabilidade da jurisdio, a vinculao
do juzo criminal apenas aos fatos narrados e a nulidade do artigo 273, 1 e 1-B, inciso I,
do CP, atravs da declarao incidental de inconstitucionalidade, defende-se que se faa a
desclassificao da conduta de importar medicamentos sem a autorizao da autoridade
sanitria competente para o crime de contrabando, previsto no artigo 334, do Cdigo Penal,
cujo bem jurdico tutelado a moralidade pblica, mediante a represso da importao de
mercadorias proibidas.
62
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________.
Constituio
Federal.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
________.
Discusso
sobre
substitutivo
ao
Projeto
de
Lei
4.207/98.
Disponvel
em
<
http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD25JUN1998.pdf#page=177>.
________.
Projeto
de
Lei
106/2007,
de
12
de
fevereiro
de
2007.
Disponvel
em<
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=340492>.
_________.
Projeto
de
Lei
4.207/98,
de
04
de
maro
de
1998.
Disponvel
em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=219655> .
________.
Projeto
de
Lei
4.531/98,
de
20
de
maio
de
1998.
Disponvel
em<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD02JUN1998.pdf#page=51>.
________.
Projeto
de
Lei
4.533/98,
de
21
de
maio
de
1998.
Disponvel
em
1998.
Disponvel
em
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD25AGO1998.pdf#page=117>.
________.
Projeto
de
Lei
4.535/98,
de
21
de
maio
de
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD26AGO1998.pdf#page=159>.
________.
Projeto
de
Lei
4.561/98,
de
27
de
maio
de
1998.
Disponvel
em
<
1998.
Disponvel
em
<
_________.
Projeto
de
Lei
4.575/98,
de
02
de
junho
de
________.
Projeto
de
Lei
4.628/98,
de
18
de
junho
de
1998.
Disponvel
em<
_________.
Projeto
de
Lei
4.642/98,
de
26
de
maio
de
1998.
Disponvel
em
<http://www..camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=223194> .
_________.
Projeto
de
Lei
4.642/98.
Disponvel
em
<
64
________. Superior Tribunal de Justia. REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA,
julgado
em
14/12/2010,
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01/02/2011.
Disponvel
em:<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700109449&dt_publicacao=01/02/2011>.
________. Superior Tribunal de Justia. Voto-vista no REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do
Estado de Santa Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA,
SEXTA
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julgado
em
14/12/2010,
DJe
01/02/2011.
(https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700109449&dt_publicacao=01/02/2011).
________. Superior Tribunal de Justia. HC 167320/PR. Impetrante: Eduardo Tergolina Teixeira. Impetrado:
Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
03/09/2013,
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11/09/2013.
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________. Supremo Tribunal Federal. RE 240096. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social INSS.
Recorrido: Nelina de Sousa Calil. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
30/03/1999,
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21-05-1999
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Federal. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 12-05-1995 PP12989
EMENT
VOL-01786-01
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2014a Inconstitucionalidade Da Aplicação Analógica PDF

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Universidade de Braslia

A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA

RAMON GARCIA DUSI

Braslia, julho de 2014.

RAMON GARCIA DUSI

A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA

Monografia apresentada ao final do curso de

Braslia, julho de 2014.

Braslia, julho de 2014.

Aos meus pais, minha irm e Eleonora.

A inflao legislativa, fenmeno marcante na realidade legislativa brasileira, representa um

Palavras-chave: importao; medicamentos; inconstitucionalidade; analogia; trfico; drogas;

The legislative inflation, a remarkable phenomenon in the Brazilian legislative reality,

Keywords: import; drugs; unconstitutionality; analogy; traffic; drug; smuggling.

2.1.2. A formao da opinio parlamentar na seara criminal. __________________ 23

a interveno do Poder Judicirio.

3.1.3 O princpio da proporcionalidade na prtica. ___________________________ 37

inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273 do Cdigo Penal

CONSIDERAES FINAIS _______________________________________________ 60

A importao de medicamentos voltou pauta nacional recentemente. Remdios

Nesse ponto, a soluo adotada por parcela da jurisprudncia foi a declarao de

Como se ver adiante, os tribunais ptrios, quando se deparam com processos

PENAL. APELAO CRIMINAL. FALSIFICAO, CORRUPO,

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAO

proporcionalidade e da razoabilidade, ntido o rigor excessivo

DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARES, Data de

Por exemplo: (TRF-4 - ACR: 50054804520124047002 PR 5005480-45.2012.404.7002, Relator: Revisora, Data de

Antes, necessrio realizar um breve histrico das ocasies de proposio, discusso e

medicinais (remdios ou medicamentos) as penalidades do

A tramitao do Projeto de Lei n. 4.642/98, no Congresso Nacional, sucedeu-se de

crime de corrupo, adulterao e falsificao de substncia

Ressalte-se que, aps a apresentao do PL n 4.207/1998, alm daquele proposto pela

Cdigo Penal, isto , a de corrupo, adulterao ou falsificao de

Finalmente, na sesso de 24 de junho de 1998, na Cmara dos Deputados, os

_________. Projeto de Lei n 4.575/98, de 02 de junho de 1998. Disponvel

No que tange ao contrabando de medicamentos, tema que ser tratado durante o

proporcionalidade com a sano prevista para os crimes de

Como agravante, durante a apresentao e discusso do substitutivo do Projeto de Lei

conhecimento algum acerca de dados estatsticos ou de informaes sobre a convenincia,

BRASIL. Discusso sobre o substitutive ao Projeto de Lei n 4.207/98. Disponvel

1-B. Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes

1.2.2 A repercusso da aprovao da Lei n. 9.677/98 no Congresso Nacional.

legislador produziu, no meu modo de ver, uma das leis mais

remdio correto, eficaz, tem dizimado muitas vidas. Estamos diante

monstruosidade. Assim, propomos alterao na Lei n 8.072/90, para

O projeto, aps a apresentao em 18 de junho de 1998, j era lei em 20 de agosto do

BRASIL. Projeto de Lei n 106/2007, de 12 de fevereiro de 2007. Disponvel

comunicao poltica. Assim, os valores e ideais intensa e frequentemente veiculados pela

PORTO, op. cit.

Ibidem, pp. 114-115.

2.1.2 A formao da opinio parlamentar na seara criminal.

j que os trabalhos legislativos se concentram

fortemente sobre as normas vigentes -

e que propor solues

significa agilizar a punio. As regras, por si s, reprimiriam toda a

Ainda tratando das justificativas parlamentares, evidencia-se a constante correlao

FRADE. op. cit. p. 117.

da produo de novas leis e/ou aumento ou endurecimento das

Como se viu, os parlamentares tratam o tema da falsificao de medicamentos citando

2.1.3 Crticas ausncia de tcnica legislativa.

Dessa forma, a predeterminao legislativa da pena, ao valorar a gravidade a partir do

GAZOTO, L., 2010. p. 206

alm de ampliar os tipos penais, aumentou sobremaneira as penas