________________________________________________Prof Carolina Marques Duarte.

01

DIREITO DAS FAMLIAS: PERSPECTIVA HISTRICA. TRATAMENTO

CONSTITUCIONAL.
CONCEITO.
CONTEDO.
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS . OBJETO. NATUREZA JURDICA.

DIREITO DAS FAMLIAS.

1. PERSPECTIVA HISTRICA.
O casamento uma das instituies mais antigas do mundo civilizado,
e a sua celebrao conserva as mesmas caractersticas h mais de dois mil
anos.
A cultura do incio do sculo passado levou o legislador a emprestar
juridicidade

apenas

ao

relacionamento

matrimonializado

afastando

possibilidade de extrair consequncias jurdicas de qualquer outro vnculo

afetivo. Proibiu doaes, seguros, bem como a possibilidade de herdar aos
partcipes de ligaes tidas por esprias. Legtima era apenas a famlia
formada por meio do casamento; ilegtima, a resultante de unio informal,
de fato, pela convivncia de fim amoroso entre homem e mulher, sem as
formalidades do papel passado.
Era a famlia extensiva uma comunidade rural, verdadeira unidade de
produo integrada por todos os parentes e alguns agregados. Tratava-se de
entidade patrimonializada, identificando-se seus membros como fora de
trabalho. Havia um grande incentivo a procriao, posto que o crescimento
da famlia ensejava melhores condies de sobrevivncia a todos. O homem
era a figura central, da ser ele o cabea-do-casal,

o chefe da sociedade

conjugal.
A famlia tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Pelo casamento
tornava-se a mulher relativamente capaz, sendo obrigada a adotar o
sobrenome do marido. poca era bem definido os papis dos partcipes da
famlia: o homem como o provedor, responsvel pelo sustento da famlia; a

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mulher como reprodutora, restrita ao ambiente domstico, administrao
da casa e criao dos filhos.

Com a Revoluo Industrial a mudana desse contexto com a

necessidade de mo-de-obra ingressando, ento, a mulher no mercado de
trabalho, deixando o homem de ser a nica fonte de subsistncia da famlia.
Tais alteraes acarretaram um certo embaralhamento de papis. Com o
afastamento da mulher do lar, o marido se viu forado a assumir algumas
funes domsticas e a auxiliar no cuidado com os filhos.
O afrouxamento dos laos entre o Estado e a Igreja esmaeceu os
rgidos padres de moralidade que impunham a mantena do casamento. A
afetividade passou a prevalecer. Conforme Paulo Lobo, a famlia patriarcal
entrou em crise, privilegiando a afetividade nas relaes familiares: a
famlia se tornou espao de realizao.1
Diante desse contexto, desenhado pela nova realidade que se
imps, acabou afastando da famlia o pressuposto do casamento, que deixou
de ser um marco de sua existncia e o nico sinalizador do estado civil das
pessoas. Nessa evoluo, a funo procriacional da famlia e seu papel
econmico perdem terreno para dar lugar a uma comunho de interesses e
de vida, em que laos de afeto marcam a estabilidade da famlia. Os novos
modelos familiares esto quase a desafiar a possibilidade de se encontrar
conceituao nica para a sua identificao.
Portanto, hoje as relaes de afeto caminham frente. As
premissas

bsicas em que sempre esteve apoiado o direito de famlia

sexo, casamento e reproduo desatrelaram-se. 2 Tornou-se possvel uma

coisa sem a outra e cada vez mais comum relacionamentos sexuais sem a
oficialidade do casamento. Tambm a evoluo da engenharia gentica
1
2

Paulo Lobo, A repersonalizao das relaes familiares, 61.

Rodrigo da Cunha Pereira, A sexualidade vista pelos tribunais, 62.

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permite a reproduo sem a ocorrncia de contato sexual, o que leva
necessidade de buscar novo conceito de famlia que mais tenha tais
pressupostos como elementos caracterizadores.
Pois bem, podemos dizer, ento, que a cara da famlia moderna
mudou. Surgiu a chamada famlia eudominista , doutrina que considera
ser a felicidade

individual ou coletiva o fundamento da conduta humana. O novo modelo da

famlia funda-se sobre os pilares da repersonalizao, da afetividade, da
pluralidade e do eudominismo, impingindo nova roupagem axiolgica ao
direito das famlias. Agora a tnica reside no indivduo, e no mais nos bens
ou coisas que guarnecem a relao familiar. A famlia atual centrada no
conceito

de

dignidade

repersonalizada

humana;

correspondente

despatrimonializada

que

se

a
afasta

uma

instituio

de

interesses

patrimoniais para atender a valores existenciais que privilegiam a pessoa

humana.
Todas as transformaes ensejaram a mudana do prprio nome
do ramo do Direito correspondente. Para significar o seu atual formato, ao
invs de direito de famlia passou-se a falar em direito das famlias.

2. ENTIDADES FAMILIARES: TRATAMENTO CONSTITUCIONAL.

A Constituio Federal de 1988 reconheceu a famlia como base da
sociedade e concedeu-lhe a especial ateno do Estado. 3 Novas formas de
convvio foram consagradas, o que produziu profunda revoluo nas
estruturas sociais. Foi emprestada juridicidade aos relacionamentos no
sacralizados pelo matrimnio, bem como ao convvio entre um dos pais e
seus filhos. Com a insero, no conceito de entidade familiar, da unio
estvel e do vnculo monoparental, se pe termo na posio excessivamente
privilegiada do casamento como base de formao e proteo da famlia.
3

CF, art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado

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Ento, famlia a unio de pessoas:
a) constituda formalmente, pelo casamento civil(CF, art. 226, 1):
b) constituda informalmente, pela unio estvel( CF, art. 226, 3); e
c) constituda pela relao monoparental (CF, art. 226, 4).

Em sentido estrito, a doutrina vem utilizando-se da expresso

entidade familiar para designar a unio estvel e a relao entre o
ascendente e o descendente.
Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer
relao familiar, e o constituinte poderia ter contemplado outras situaes
jurdicas, alm das que evidenciou.
2.2 OUTRAS FAMLIAS.
O reconhecimento da pluralidade de formas de constituir famlia
tornou-se realidade no Direito brasileiro a partir da Constituio Federal de
1988. Em que pese a Constituio Federal ter se referido expressamente
apenas s entidades familiares fundadas no casamento, na unio estvel e
na famlia monoparental, a interpretao

dos demais dispositivos legais

constitucionais leva a concluir que as entidades familiares protegidas

constitucionalmente no se limitam quelas expressas pelo constituinte.
Assim,

atendidos

os

requisitos

de

afetividades,

estabilidade

ostensibilidade, estar-se- diante de entidade familiar merecedora de tutela

constitucional.
Ao texto constitucional deve ser dada interpretao sistemtica, no
sendo permitida interpretao que contrarie seus principais fundamentos e
princpios. Nesta esteira, tem-se como a melhor exegese das normas
constitucionais aquela que considera

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os valores, a realidade social e o ser humano na sua integridade, devendo
reconhecer as mais diversas formas de constituir famlia.
A aplicao dos dispositivos de tutela e proteo s diversas entidades
familiares requer uma interpretao aberta e criativa, sempre com base nos
princpios da igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e de
proteo intimidade e privacidade.

Unies simultneas.
Unies de pessoas do mesmo sexo.
Unipessoal (Smula 364 do STJ).
(...)

3. CONCEITO DE DIREITO DAS FAMLIAS: Direito de Famlia o ramo do direito

civil que estuda, em sntese, a relao das pessoas unidas pelo matrimnio, bem
como daqueles que convivem em unies sem casamento; dos filhos e da relao
destes com os pais, da sua proteo por meio da tutela e da proteo dos
incapazes por meio da curatela. ( Clvis Bevilqua).
4. CONTEDO:
Direito matrimonial - abrange normas concernentes validade do
casamento; as relaes pessoais entre os cnjuges, com a imposio de
direitos e deveres recprocos, bem como as suas relaes econmicas como
o instituto de bens entre os cnjuges e a dissoluo da sociedade conjugal
e do vnculo matrimonial.
A relao de parentesco - que so regidas pelo direito parental, que
contm normas sobre filiao, adoo, poder familiar e alimentos. Esse
direito rege, portanto, relaes pessoais entre parentes e relaes
econmicas.
Os institutos de direito protetivo - so disciplinados pelas normas do
direito assistencial atinente s relaes que substituem s familiares, ou
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seja, a guarda, a tutela e a curatela, e pelas normas alusivas s medidas

especficas de proteo do menor (Lei n. 8.069/90).

5. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DAS FAMLIAS: Vejamos o rol

de princpios constitucionais do direito de famlia na atual Constituio Federal,
advertindo que no exaustivo, pois outros podem ser inferidos como princpios
gerais ou implcitos:

Princpio da ratio do matrimnio e da unio estvel: segundo o qual o

fundamento bsico da vida conjugal e do companherismo a afeio entre
cnjuges e os conviventes e a necessidade de que perdure completa comunho de
vida, sendo a ruptura da unio estvel, separao e o divrcio uma conseqncia
da extino do affectio.
Igualdade jurdica entre os cnjuges e dos companheiros (art. 5, caput, I
e art. 226, 5 CF/88 e artigos. 1.511 e 1.569, CC): no que diz respeito aos seus
direitos e deveres, que revolucionou o modelo de famlia, inicialmente, patriarcal.
Com esse princpio desaparece o poder marital e a autocracia do chefe de famlia
substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum
acordo entre marido e mulher ou conviventes.
Igualdade entre os filhos havidos ou no dentro do casamento, ou por
adoo (art. 227, 6): com base nesse princpio no se faz distino entre filho
matrimonial, no matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e
sucesso; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais, proibindo que
se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade.
Princpio do pluralismo familiar: reconhecimento no s da famlia
constituda a partir do matrimnio, mas tambm daquelas constitudas de unies
sem casamento (Unio Estvel art. 226, 3 da CF/88) e a monoparental (art.
226, 4 da CF/88).

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Princpio da consagrao do Poder Familiar: o poder-dever de dirigir a
famlia exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder
marital e paterno.
Princpio da Liberdade: Livre poder de como formar uma comunho de
vida; livre deciso do casal no planejamento familiar; livre escolha do regime
matrimonial de bens; livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; livre
opo pelo modelo de formao educacional, cultural e religiosa da prole.
Princpio do respeito da dignidade da pessoa humana (CF, art.1, III):
garantia do pleno desenvolvimento dos membros da famlia, tendo como parmetro
a afetividade, o pleno desenvolvimento e realizao de todos os membros.

Princpio da afetividade: base do respeito dignidade humana, norteador

das relaes familiares e da solidariedade familiar.
6. OBJETO: O objeto do direito das famlias a prpria famlia, embora contenha
normas concernentes tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que no
so seus genitores, curatela, que no tem qualquer relao com o parentesco,
mas encontra guarida nessa seara jurdica devido semelhana ou
analogia com o sistema assistencial.
6.1 ACEPES DO VOCBULO FAMLIA.
Num sentido amplssimo

o termo abrange todos os indivduos que

estiverem ligados pelo vnculo da consanginidade ou da afinidade, chegando a

incluir estranhos, como no caso do art. 1.412, 2 do Cdigo Civil, em que as
necessidades da famlia do usurio compreendem tambm as das pessoas de seu
servio domstico. A Lei 8.112/90 ( Estatuto dos Servidores Civil da Unio), no seu
art. 241, considera como famlia do funcionrio, alm do cnjuge e prole, quaisquer
pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual.
Num sentido amplo (lato sensu) - o conjunto de pessoas ligadas por
vnculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral
comum.

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Num sentido restrito ( stricto sensu) - A famlia se reduziria ao pais e
sua prole. o que se chama, atualmente, famlia nuclear. nesse sentido que a
palavra empregada pelos arts. 1.567 e 1716).
7. NATUREZA JURDICA.
Sabe-se que o direito de famlia, em qualquer de suas partes (direito
matrimonial, convivencial, parental ou tutelar), no tem contedo econmico, a no
ser indiretamente, no que concerne ao regime de bens entre os cnjuges ou
conviventes, obrigao alimentar entre parentes, entre outros, o que apenas
aparentemente assume a fisionomia de direito real ou obrigacional.
Por ser um direito extrapatrimonial, portanto personalssimo, irrenuncivel,
intransmissvel, no admitindo condio ou termo ou o seu exerccio por meio de
procurador.
As instituies no direito de famlia, como o matrimnio, a unio estvel, a
filiao e o parentesco esto delimitadas por normas que as organizam e
regulamenta, portanto, o Estado reduz o exerccio da autonomia da vontade, porque
o interesse individual est sujeito ao da famlia, em virtude disso a maioria das
normas

direito de famlia so cogentes ou de ordem pblica, insuscetveis de

serem derrogadas pelo simples arbtrio do sujeito.

O direito de famlia ramo do direito privado, apesar de sofrer como vimos a

interveno estatal, devendo-se esta ser em decorrncia da importncia social da famlia.
E, por fim, podemos dizer que as suas instituies jurdicas do direito das famlias so
direitos-deveres.

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