FACULDADE NOBRE DE FEIRA DE SANTANA

BACHARELADO EM DIREITO

ROBSON DE OLIVEIRA COSTA

APLICAO DA ANALOGIA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL SOBRE O

ARTIGO 28 E SEUS IMPASSES NA JURISPRUDNCIA ATUAL

Feira de Santana
2014

ROBSON DE OLIVEIRA COSTA

APLICAO DA ANALOGIA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL SOBRE O

ARTIGO 28 E SEUS IMPASSES NA JURISPRUDNCIA ATUAL

Trabalho apresentado como requisito

parcial para a avaliao da disciplina
Trabalho de Concluso de Curso I
(TCCI), 9 Perodo Turma A, do Curso
de Bacharelado em Direito da Faculdade
Nobre de Feira de Santana/BA, sob a
orientao da Profa. Dra. Suani de
Almeida Vasconcelos.

Orientador Prof. Esp. Ricardo Dias de

Medeiros Netto.

Feira de Santana
2014

SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................03
2 HIPTESES............................................................................................................08
3 OBJETIVOS............................................................................................................09
3.1 OBJETIVO GERAL..............................................................................................09
3.2 OBJETIVOS ESPECFICOS................................................................................09
4 JUSTIFICATIVA......................................................................................................10
5 METODOLOGIA.....................................................................................................11
6 REVISO DE LITERATURA..................................................................................12
7 CRONOGRAMA......................................................................................................14
8 ORAMENTO.........................................................................................................14
REFERNCIAS........................................................................................................16

1 INTRODUO
O presente projeto tem como tema a aplicao da analogia no direito
processual penal sobre o artigo 28 e seus impasses na jurisprudncia atual, um
tema que objeto de muitas discurses no mbito jurdico. Com a seguinte
problemtica: A legislao atual ser capaz de fazer jus responsabilidade de
garantir a equanimidade no rito processual com a aplicao de analogia nas normas
jurdicas sem prejuzo no princpio do contraditrio e da ampla defesa na sociedade
contempornea?
Para atuar em nome do Estado para punir atravs de sanes, surgiu o
Ministrio Pblico com respaldo na Constituio Federal incumbindo-lhe a defesa da
ordem pblica do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
O legislador inerte as mudanas sociais, compeliu aos magistrados a
utilizao de princpios para aplicar ao caso concreto e principalmente o uso de
analogia, esta que um princpio jurdico segundo o qual a lei estabelecida para um
determinado fato a outro se aplica, embora por ela no regulada dada a semelhana
em relao ao primeiro.
Diante da temtica, surgiram grandes impasses no mbito jurdico, o artigo 28
do Cdigo Processual Penal foi o que motivou o presente projeto fazendo-se
necessrio a aplicao da analogia gerando grande repercusso, preceitua o artigo
que:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de
quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou
peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a
denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferecla, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o
juiz obrigado a atender.

Em suma, o inqurito policial tem como finalidade o colhimento de provas que

serviro de base no convencimento propositura da ao penal, com base nessas
informaes o Promotor de Justia formar a sua opinio delicti, oferecendo a
denncia dando prosseguimento todo rito processual previsto para o delito
perpetrado.

As divergncias comeam a ocorrer quando o promotor no se convencendo

da existncia do delito, ou mesmo a autoria do individuo, requerer o arquivamento
do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao para o magistrado, no
entanto se o juiz entender que no se faz necessrio o arquivamento, ser enviado
ao Procurador Geral de Justia para que se possa ser aplicado analogicamente o
dispositivo do artigo 28 do Cdigo Processual Penal.
O Procurador Geral de Justia averiguar os autos e se concordar com a
manifestao do Promotor de Justia decretar seu arquivamento, ficando o juiz
obrigado a acatar essa deciso, cabendo apenas ao magistrado um recurso a ser
endereado a um Colgio de Procuradores, conforme artigo 12, XI, da Lei 8.625/93.
Se o Procurador Geral de Justia discordar com o pedido de arquivamento do
Ministrio Pblico, delegar a outro Promotor de Justia o prosseguimento da
denncia.
Preliminarmente inexequvel deixar de lado a pertinncia deste dispositivo
nem tampouco o seu benefcio para a segurana jurdica. A interpretao por
analogia no artigo 28 do Cdigo Processual Penal representa uma espcie de
controle do poder judicirio sobre as funes ministeriais, dessa forma o juiz atua
como fiscal do princpio da obrigatoriedade da Ao Penal Pblica. Existe no nosso
ordenamento jurdico um sistema de freios e contrapesos impedindo que o
Promotor ao pedir o arquivamento no possa passar por cima do princpio da
obrigatoriedade da ao penal, ficando, o que mais grave, a represso do crime na
dependncia da convenincia e oportunidade do Promotor, sendo tal situao de um
absurdo axiomtico.
Em que pese o Ministrio Pblico constituir-se como rgo cuja confiana e
respeitabilidade perante a sociedade so louvveis, imperioso lembrar que ele
formado por pessoas que esto sujeitas a influncias de ordem emocional, social ou
seno a interferncia de foras e fatores polticos externos.

2 HIPTESES
2.1 O atual cenrio na ceara processual penal fez com que o juiz recorresse
aplicao de analogia em determinados casos, Herclito Antnio Mossin no seu livro
Curso de Processo Penal (1998) explana a importncia da analogia para o
preenchimento de lacunas, alm do que tais lacunas poderiam ser sanadas com a
simples comunicao do rgo investigador policial com o Promotor para que
produzissem em um trabalho conjunto materialidade de provas suficientes para
propositura da ao penal sem qualquer tipo de prejuzo.
2.2 A sociedade vigente j passou por grandes transformaes e por ter essa
caracterstica voltil o Estado deixou a desejar no tocante a sua responsabilidade de
reformular as normas jurdicas de maneira mais coerente adaptando-se ao atual
cenrio, legislando sobre infraes e suas devidas punies com normas que no
condizem mais na sociedade moderna, no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil preceitua que quando a lei for omissa o magistrado decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
2.3 O modelo acusatrio foi admitido por completo por atender todos os pontos e
critrios que se perfazem presentes na constituio de 1988. Sua essncia vem do
direito grego, onde o povo possua participao direta com suas respectivas funes
de, acusar, defender e principalmente de julgar. Constatamos ento uma paridade
muito forte com o direito processual penal atual, onde os princpios do contraditrio e
da ampla defesa so exaustivamente utilizados.
3 OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO GERAL
- Apresentar estudos que reformulem de maneira proporcional e justa, sem prejuzo
para as partes e to pouco reptar sobre as normas jurdicas pertinentes ao caso
concreto e as prerrogativas da ampla defesa e do contraditrio instituto pertencente
da

Constituio

Federal

de

1988,

construindo

reformas

necessrias

concomitantemente com as transformaes que passa a sociedade ao longo do

tempo.

3.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

- Analisar de forma profunda e objetiva as fragilidades do ordenamento jurdico em
especial os institutos que precisam de aplicao da analogia do juiz para o
direcionamento nas decises.
- Desenvolver entendimento entre os rgos para trabalharem em conjunto sem o
prejuzo de investigaes ou no processo para que se alcance o objetivo de punir o
suposto infrator amparado das prerrogativas legais.
4 JUSTIFICATIVA
O nexo causal da escolha do tema se perfez pela prtica do estgio no
escritrio de advocacia, diante de conversas e debates sobre o meio jurdico e suas
peculiaridades que surgiram ao longo dos anos. Um processo mais clere e justo
so temas constantes que fazem da prtica no estgio um mecanismo enriquecedor
de informaes essncias para militncia na rea do direito.
Processo penal em sua essncia j me despertava interesse mesmo de longe
muito forte, e ao aprofundamento dos estudos fizeram que indagaes e algumas
refutaes surgissem. Uma delas foi competncia de poderes aparentemente
similares, cuja suas funes so distintas, salvo algumas excees, que merecem
aplicao do principio da analogia para chegar ao resultado positivo.
Vale salientar que o tema desse projeto se desenvolveu por causar um
desconforto no meio jurdico, mesmo que pacificado na Sumula 696 do Supremo
Tribunal Federal, alguns doutrinadores defendem com veemncia enquanto outros
no concordam com o texto sumulado.
A sociedade tem que cobrar uma atuao mais forte e menos negligente da
atuao dos seus legisladores para que a analogia seja uma ferramenta de
imparcialidade e justia para cada caso concreto. Prescreveu o jurista italiano Del
Vecchio a noo de justo a pedra angular de todo o edifcio jurdico, essa
noo que precisa existir na cultura da sociedade, necessrio entender que justia
vai alm de interpretaes puras de letra fria da lei.
preciso que os rgos competentes se posicionem de maneira mais
benfica, simples e com eficcia para atender a grande demanda e os casos que

merecem uma ateno em especial, para que se possa fazer justia, tal justia que
foi bem demonstrada por Plato, para quem sem justia no sobrevive nem mesmo
uma sociedade de ladres.
Portanto as aplicaes das normas vo alm das interpretaes pura letra fria
de lei, a liberdade de analise anloga para conseguir aplicar aquela norma no caso
concreto nos mostra que de suma importncia uma atualizao de carter urgente
para atender as grandes transformaes que a sociedade passou ao longo do
tempo. E em contrapartida essa autonomia de aplicao mostra que o mundo
jurdico esta aberta s novas tendncias que sejam essncias para conquistar a
mais lidime justia.
5 REVISO DE LITERATURA
So de notrio saber que vivemos em uma sociedade de constantes
mudanas, valores morais, ticos e de ideologias que se moldam conforme o
momento presente. Essas transmutaes infelizmente fazem com que algumas
reas e especificamente do direito, se tornem algumas normas jurdicas insuficientes
para aplicar em conformidade ao caso concreto real.
Desde j o autor Jos Henrique Pierangelli, Cdigos Penais do Brasil
Evoluo Histrica (1980) traz com grande clareza a evoluo histrica dos cdigos
penais, fica evidente de como as mudanas sociais fazem com que novas reformas
sejam feitas para se alcanar a justia e a harmonia em todo momento.
Partindo dessa analise o jurista Fernando Capez, em sua obra Curso de
Processo Penal (2000), disserta sobre o tema mostrando que analogia a atividade
que consiste em aplicar a uma hiptese no regulada, ou seja, meio de
complementao de lacunas. Esse pensamento faz perceber que aplicar sentenas
vai muito alm da letra fria da lei, um estudo de grande analise para que se
chegue a um resultado justo.
O magistrado fica ento livre para analisar de forma mais abrangente suas
decises com base em princpios e na presena de lacunas nas leis a aplicao de
analogia de outros dispositivos com conformidade ao caso concreto seja aplicada.
Na mesma linha de raciocino corrobora o autor Herclito Antnio Mossin, no
seu livro Curso de Processo Penal (1998) que, no se deve confundir analogia com
interpretao analgica, porquanto a primeira forma de integrao e a segunda de

interpretao. A diferenciao trazida pelo autor foi de grande importncia, pois

dirimiu grandes indagaes que levava a interpretao equivocada da analogia.
Analogia integrao no ordenamento jurdico quando a lei existente a um
fato especifico seja aplicado a outro dada a semelhana do caso concreto, enquanto
a interpretao analgica interpretao extensiva da norma.
Grande importncia trouxe o trabalho do autor Nestor Tvora na sua obra
Curso de Direito Processual Penal (2012) que abordou de forma simples as
variaes e destrinchou detalhadamente cada ponto do principio da analogia.
Partindo o estudo atravs da diviso da analogia em analogia legis que se aplica
em face da lacuna da lei onde o caso concreto se assemelhe a norma positivada, e
analogia iuris aplicao de princpios gerais de direito na omisso da lei.
O Ministrio Pblico surge como um fator crucial em toda a fase processual,
ele atua em nome do Estado resguardando os direitos sociais individuais e coletivos
outorgados a ele pelo povo, assim mostra o autor Jefferson Jorge no seu livro
Direito Processual Penal (2009).
Na esfera criminal o Ministrio Pblico, representa o Estado-Administrao,
responsvel nos crimes penal publica as medidas cabveis para que se concretize a
pretenso punitiva, e na ao penal privada fica apenas encarregado de fiscalizar a
instaurao, seu desenvolvimento do processo bem como fazer cumprir a aplicao
da lei.
Com as mudanas sociais e algumas inverses de valores, algumas normas
se perderam no espao e no tempo, fazendo a aplicao de princpios necessrios
para regulamentao do direito. No processo penal no diferente, como explana o
autor Noberto Avena, na sua obra Processo Penal Esquematizado (2013) trazendo
conceitos e contedos materias de grande valia sobre todo o processo penal e a
importncia dos princpios nesse translado da ao penal.
Dada a importncia desses princpios que foram aplicadas no Cdigo
Processual Penal mais precisamente no artigo 28, onde um grande debate acerca
do arquivamento da ao penal fez com que rgos de competncias distintas
fossem atiados a confrontar-se, com a finalidade de chegar a um denominador
comum com a prerrogativa da ampla defesa e do contraditrio trazida pela
Constituio Federal.
Para o autor Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo em seu artigo
Esclarecimentos e indagaes em torno do artigo 28 do CPP (acessado 2014)

mostra que o pedido de arquivamento sem nenhuma razo robusta e acatada pelo
juiz, demonstra uma afronta direta ao principio da imparcialidade do juiz.
Por fim cabe destacar, o Procurador de Justia de Minas Gerais Rogerio
Greco, no seu livro Direito Penal Parte Geral (2010), que a interpretao tentar
buscar o resultado efetivo da norma ao caso concreto, durante longos anos
prevaleceu no mbito penal a aplicao pura e fria da lei, contudo a necessidade se
veio por si prpria fazendo-se necessria uma interpretao analgica e
resguardada em determinados casos a princpios de direitos.
Vale salientar que estes grandes autores, tiveram um papel fundamental em
cada etapa do presente trabalho, enriquecendo com materiais que versaram dos
mais diversos temas e contedos.
6 METODOLOGIA
O seguinte projeto tem como finalidade o confronto de idias sobre a temtica
do problema da analogia aplicada no mbito jurdico atual, em destaque no rito
processual penal. Partindo da premissa que o legislador configurou in mora na
atualizao de normas as mesmas se tornaram ultrapassadas e insuficiente para
atender a sociedade contempornea, a sada ento foi dada ao magistrado a
aplicabilidade da analogia nos casos concretos, para que os direitos do contraditrio
e da ampla defesa pudessem ser gozada pelo suposto ru.
A pesquisa tem como base lgica o mtodo hipottico-dedutivo, iniciando
como base a evoluo da sociedade e fazendo um paralelo com a sociedade
vigente, em relao legislao estacionada no tempo e espao, construindo um
cenrio amplo e fortemente utilizado no mbito jurdico.
O resultado dessa metodologia se perfez uma pesquisa qualitativa que
traduzida por tudo aquilo que no pode ser mensurvel. J em relao ao objetivo
geral da pesquisa, esta tem um carter exploratrio estabelece critrios, mtodos e
tcnicas para a elaborao de uma pesquisa e visa oferecer informaes sobre o
objeto

desta e orientar a formulao de hipteses. A pesquisa qualitativa se

estabelece de estudos bibliogrficos que vo de grandes autores de livros que se

destacam no grande campo jurdico atravs de artigos, revistas, jurisprudncia e
dentre outros formas que corroboram com a fomentao do tema.

8. CRONOGRAMA
MESES

FEVEREIRO MARO ABRIL MAIO JUNHO

ATIVIDADE

Leitura do Material
Bibliogrfico

Fichamento do
Material Terico

1 2 1 2

Escrita Monogrfica:
Fundamentao
Terica
Escrita Monogrfica:
Anlise dos
Contedos

Reviso do Texto

x
x

Entrega da Monografia

Defesa da Monografia

9. ORAMENTO
PRODUTO

QUATIDADE

VLR. UNIT.

Livro

01

R$ 99,00

R$ 99,00

Livro

01

R$ 198,00

R$ 198,00

Recarga de
Cartucho

2x

R$ 08,00

R$ 16,00

Papel A4

R$ 13,00

R$ 13,00

TOTAL
GASTO

R$ 326,00

REFERNCIAS

VLR. TOTAL

ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum: acadmico de direito/ Anne Joyce Angher,
organizao. 10 Ed. So Paulo: Rideel, 2010.
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal Esquematizado. 3 Ed. Rio de
Janeiro: Forense: So Paulo: Mtodo, 2011.
BRASIL. Constituio (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia: Senado, 1988.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
FILHO, Crmine Antnio Savino. Evoluo do Direito Penal Comentrios. In:
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http://www.smithedantas.com.br/texto/ev_dir_penal.pdf. Acesso 09 de novembro de
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GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal/ Rogerio Greco. 12 Ed. Rio de Janeiro:
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JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado/ Damsio E. de Jesus. 4. Ed. So
Paulo: Saraiva, 1994.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Processo Penal, Ed. Bookseller, 1999.
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MAZZILLI, Hugo Nigro. A independncia do Ministrio Pblico. In: Artigo Jurdico

PDF online, So Paulo, artigo publicado em 1996, na Revista dos Tribunais,
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal: Comentrios a Lei n 7.210, de 1107-1984/ Julio Fabbrini Mirabete. 11. Ed. Revista e atualizada. So Paulo: Atlas,
2007.
MOSSIN, Herclito Antnio. Curso de Processo Penal, volume 1/ Herclito
Antnio Mossin. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1998.
NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. Ed. So
Paulo, Saraiva, 1996.
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil Evoluo Histrica.
Ed. So Paulo. Javoli, 1980.
SANTOS, Christiano Jorge. Direito Penal: parte geral / Christiano Jorge Santos.
Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
SILVA, Jefferson Jorge. Direito Processual Penal. 11 Ed. So Paulo: Barros, 2009.