ISSN 1022-4057

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E CONOMIC A NALYSIS
OF

L AW R EVIEW

www.ealr.com.br

EALR, V. 1, n 2, p. 305-323, Jul-Dez, 2010

E CONOMIC A NALYSIS OF L AW R EVIEW

O Instituto da Responsabilidade e a
Explorao de Petrleo em guas Profundas
Ihering Guedes Alcoforado

Juliana Freitas de Cerqueira Guedes

Rafael Sales Rios

Filipe Nunes Sena Sotero de Menezes

Resumo:

Abstract:

Este trabalho discute novos condicionantes da gesto

empresarial ambiental das atividades estabelecidas
na fronteira da inovao cientfico-tecnolgica,
com base no acidente da British Petroleum (2010).
Aponta-se a lacuna institucional que incentivou a
BP a distanciar-se e descuidar-se de obrigaes legais
relativas responsabilidade civil, bem como novos
elementos para o preenchimento desta lacuna. Por
fim, chama-se ateno para outras possveis estratgias
de enfrentamento dos problemas institucionais
e organizacionais a partir dos novos regimes de
propriedade comum; de financiamento a pesquisas &
desenvolvimento e das novas formas de organizao
da produo estabelecidas a partir dos conceitos
extrados da Techno-Economic Paradigms.

This paper discusses new constraints of corporate

environmental management established on the
frontier of scientific and technological innovation
based on the British Petroleum accident (2010).
The institutional gap that encouraged BP to adopt a
pipeline of uncertainty, moving away and neglecting
legal obligations related to liability is discussed, as
well as the elements to fill this gap. Finally, will be
called attention to other possible coping strategies of
institutional and organizational problems as from the
new common property regimes; for funding research
& development and new forms of organization of
production from the established concepts from the
Techno-Economic Paradigms.

Palavras-chave: Incerteza, Responsabilidade,

Fronteira Tecnolgica.
dos Santos

Keywords:
Technology.

Faculdade de Cincias Econmicas UFBA

Faculdade de Cincias Econmicas UFBA

Escola Politcnica UFBA

Instituto de Geocincias UFBA

Uncertainty,

Liability,

Frontier

JEL: K23, K32, P48

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O Instituto da Responsabilidade e a Explorao de

Petrleo em guas Profundas

The BP oil spill in the Gulf of Mexico is the latest of

several recent disastrous events for which the country,
or the world, was unprepared []
Why are we so ill
prepared for these disasters?
Richard A. Posner (2010)

1. Introduo

Este trabalho introduz um conjunto de novos

condicionantes da gesto empresarial ambiental das
atividades estabelecidas na fronteira da inovao
cientfico-tecnolgica, onde se constri no s as
condies de possibilidades de obteno de lucros
acima do normal, mas tambm de ampliao
da participao em um mercado cada vez mais
competitivo e exigente. A referncia emprica a crise
institucional detonada com o acidente da British
Petroleum - BP no Golfo do Mxico de 20 de abril de
2010, a partir da qual se evidenciou uma grave lacuna
jurdica que impedia o enquadramento legal dos seus
efeitos, tanto na jurisdio norte-americana como na
jurisdio internacional. O objetivo extrair algumas
virtualidades das mudanas institucionais em curso
nos Estados Unidos da Amrica EUA de maneira
a permitir traar os contornos do novo quadro
normativo que redefinir as novas condies de
possibilidades no s da gesto empresarial ambiental,
mas principalmente da poltica ambiental. Com este
propsito o trabalho consta desta introduo mais
duas partes e uma concluso.
Na segunda parte, introduzimos a distino
entre risco e incerteza, para mostrar que a estrutura
institucional na qual se aninha a BP incentiva os
agentes a operar em situaes dominadas por riscos
e incertezas crescentes, ao mesmo tempo em que

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configura uma lacuna jurdica.

Na terceira parte, apresentamos as estratgias
de enfrentamento dos desastres ambientais a partir da
experincia inglesa e americana, tendo como pano de
fundo as implicaes do ponto de vista institucional
e organizacional.
Na concluso, chamamos ateno para os
aspectos econmicos e polticos envolvidos tanto
na problemtica como no seu equacionamento e
terminamos chamando ateno que estamos diante
de uma questo que deve ser nacionalizada ao longo
da nossa discusso sobre o Pr-Sal.
2. Os riscos e as incertezas na fronteira
tecnolgica: o caso da explorao de
petrleo nas guas profundas
2.1. A Superposio dos riscos e incertezas na
fronteira tecnolgica
Dos primrdios da industrializao at
recentemente os riscos ficavam restritos ao mbito
das plantas (unidade de transformao) e das firmas
(unidade de controle), enquanto que as externalidades
negativas inerentes aos processos de produo eram
transferidas para a sociedade, que, carente dos direitos
de propriedade sobre o meio ambiente assumiam
os ditos custos externos, embora a resistncia a
assumir tais danos tenha-se configurado no mbito
jurdico na esfera do direito da responsabilidade
subjetiva e do direito de vizinhana. Neste contexto
o enfrentamento dos riscos era definido pela cincia
dos seguros, transferindo a exposio dos riscos
internos ao negcio para agentes especializados.
Este quadro se alterou por meio de duas
inovaes: uma deu-se a partir do momento em
que a sociedade conquistou direitos coletivos sobre

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Rafael Rios

o meio ambiente e a outra se revelou quando

Pigou evidenciou que as externalidade eram uma
falha de mercado que precisava ser corrigida por
meio de uma ao estatal. Com o novo quadro se
estabeleceu as condies para internalizao das
externalidades, tanto para os economistas por meio
dos instrumentos econmicos, como para os juristas
atravs da responsabilidade objetiva. No primeiro
caso aninhado na regulao e poltica ambiental e no
segundo no mbito do direito ambiental.
O novo campo das polticas ambientais
na sua primeira fase assumiu a forma de comando
e controle, para logo em seguida se estruturar por
meio de instrumentos econmicos baseados no
mercado, quer de forma direta via a tributao parafiscal pigouviana, aquela que concebida tendo em
mente no o financiamento das atividades estatais,
mas principalmente o condicionamento da conduta
ambiental dos agentes econmicos; quer de forma
indireta por meio da criao de novos mercados para
as externalidades negativas, a partir de mudanas
institucionais materializadas no redesenho dos
direitos de propriedade e da responsabilidade, por
meio do que se pretende alinhar os interesses dos
agentes econmicos com a sustentabilidade ambiental
dos processos econmicos.
Mas a despeito destes avanos, estabeleceuse a hegemonia da responsabilidade civil limitada,
a partir do qual se instituiu um mecanismo de
incentivo s firmas expostas as incertezas manifestas
na fronteira tecnolgica, a exemplo do que e
acontece com a indstria de prospeco e explorao
de petrleo que opera em guas profundas, e que
tem sua justificativa econmica estabelecida por
Franz Knight, ao justificar os lucros externos por
meio dos riscos e das incertezas assumidas pelos
agentes econmicos seu argumento desenvolvido

Juliana Cerqueira
Filipe Sotero

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em duas etapas: a primeira consiste na diferenciao

do risco da incerteza, a partir da associao do risco
a aleatoriedade mensurvel dos eventos futuros, ou
seja, pode ser usada alguma funo de distribuio de
probabilidade capaz de descrever o valor dos eventos
futuros, j a incerteza, vinculada a aleatoriedade
no mensurvel dos eventos futuros. Na segunda
etapa, busca fundamentar que as situaes de riscos
asseguram apenas os lucros normais, enquanto
que as situaes de incerteza criam as condies de
possibilidades de obteno de lucro acima do normal,
e estabelece a justificativa econmica cannica
da operao em situaes perigosas e, portanto,
vulnerveis aos desastres (resultados de eventos
adversos, naturais ou provocados pelo homem,
sobre um ecossistema vulnervel, causando danos
humanos, materiais e/ou ambientais e consequentes
prejuzos econmicos e sociais.) e catstrofes ( um
desastre de grandes propores, envolvendo alto
nmero de vtimas e/ou danos severo) intrnsecos a
operaes em tais situaes (Brasil, 2009), a exemplo
do que ocorreu com a British Petroleum.
A relevncia econmica do acidente do
Golfo do Mxico encontra-se no s no montante
dos prejuzos, mas principalmente por evidenciar as
causas e conseqncias dos mecanismos institucionais
que incentivam a operao em uma situao de
certeza gerada pela capacidade de operar na fronteira
tecnolgica, situao esta almejada por muitas das
grandes organizaes inovadoras que se orgulham de
estruturarem seus processos na fronteira tecnolgica,
na busca de lucros excepcionais por meio da
explorao das possibilidades em latncia na fronteira
tecnolgica. Sendo a indstria de prospeco e de
explorao de petrleo um exemplo emblemtico
de um setor que adota tal posicionamento e no
qual se sobressai a prpria Bristish Petroleum e a

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Petrleo em guas Profundas

PETROBRAS.
Em funo do exposto acima, a anlise a seguir
pode ser considerada como parte de uma reflexo
mais ampla sobre as implicaes das mudanas
institucionais em curso na definio das estratgias
das empresas e do governo diante das atividades
posicionadas na fronteira tecnolgica, e visa chamar
ateno para a interdependncia entre a poltica de
regulao ambiental e a estratgia empresarial, j que
por meio do ambiente institucional que materializa
a poltica ambiental que se cria as condies de
possibilidades de obteno de lucros explorando as
possibilidades em latncia na fronteira tecnolgica.
necessrio ter em conta que a revelao da
lacuna institucional que at ento funcionava como
um mecanismo de incentivo exposio s situaes
de incertezas tecnolgicas que contriburam na
criao das condies para o desastre aludido provoca
uma reao emocional que estimula o recurso a
determinadas heursticas no processo decisrio
cujo resultado no necessariamente o melhor para
a sociedade. E, se levarmos em conta a histria da
poltica ambiental norte-americana, temos que ficar
atentos as implicaes no intencionais das mudanas
em curso (Sunstein, 2006).
2.2. A Crise e as Lacunas Jurdicas
Como j nos referimos acima, o ambiente
institucional das firmas que exploram possibilidades
em latncia na fronteira tecnolgica na busca
de lucros extras revelou-se portador de lacunas
jurdicas, as quais podem ser justificadas a partir
de diferentes perspectivas todas elas dependentes
do aumento dos riscos e incertezas. Esta tendncia
bem sinalizada por meio da sociologia dos riscos que,
por meio de Ulrich Beck, um dos seus representantes

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emblemtico, considera que a prpria etapa da

modernidade em curso, a modernidade reflexiva,
caracteriza-se pelo aumento das situaes de riscos
e incertezas manufaturadas em velocidade crescente
(Beck, 2006).
No mbito jurdico, Richard Posner, um
dos lideres da Anlise Econmica do Direito, tendo
como pano de fundo a problemtica dos riscos e
incerteza generalizada, mas focado no acidente do
Golfo do Mxico, sistematiza alguns insights que
nos permite argumentar que a paralisia poltica
resultante do que chamamos de lacuna jurdica se
deve a trs circunstncias institucionais. A primeira
circunstncia que a responsabilidade limitada
agregada a um teto, a exemplo do que acontecia nos
EUA, incentiva os executivos das firmas assumirem
os improvveis gastos no futuro com a indenizao
dos danos ambientais, em vez dos gastos certos com
a preveno no momento presente, em funo disto
se expe as situaes de incerteza j que o beneficio
liquido no curto prazo da empresa tende a ser
maior e, com ele, a remunerao dos executivos. A
segunda circunstncia que o horizonte temporal
dos tomadores de deciso tanto no mbito do
Estado como da firma curto, donde no existe
nenhum incentivo em se assumir os nus de uma
poltica preventiva, sabendo-se que os bnus sero
apropriados por outros. A terceira circunstncia a
dificuldade quando no a impossibilidade do ator
racional decidir e implementar polticas, diante de
incertezas, isto , quando nenhuma probabilidade
pode ser associada ao evento (Posner, 2010).
Ou seja, para Richard Posner, o ambiente
institucional diante da situao em tela induz a
operar com incertezas em funo de um conjunto
de lacunas jurdicas no ambiente legal norteamericano. Lacunas que no nosso entendimento

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se manifestam tanto no mbito dos direitos de

propriedade como na esfera da responsabilidade
civil, as quais so naturalmente imbricadas. A falha
na proteo adequada dos direitos de propriedade,
no caso os direitos difusos ou coletivos cuja tutela
jurisdicional invocada contra violaes de carter
essencialmente coletivo, envolvendo grupo, classe
e coletividades se revela diante de uma lacuna no
instituto da responsabilidade pelas externalidades
negativas da ao empresarial, j que , como nos
referimos acima, restrita a pessoa jurdica da firma e
limitada por um teto.
Mas no se deve desconsiderar que estamos
diante de um regime que potencializa a inclinao
natural do sistema de mercado que, como bem
destacou Knight (2006), incita as empresas a
operarem no s em situaes de risco, mas tambm
de incerteza, se querem obter lucros acima do normal.
Incentivo este que no caso em tela, ampliado quando
no se responsabiliza tais empresas da totalidade
dos danos causados pelos acidentes e catstrofes, ao
estabelecer uma responsabilidade limitada (limita
a responsabilidade dos scios-proprietrios com
as dividas de suas empresas ao atual valor da sua
participao) a partir de um teto irrisrio.
Em funo disto, estamos diante de modelo
institucional de prospeco e explorao de petrleo
que incentiva as empresas a se exporem as situaes de
incertezas, j que os improvveis custos decorrentes
de conseqncias no desejveis (externalidades
negativas) so possveis de ser transferidos sociedade,
em funo da sua responsabilidade limitada e
restrita.
Este ambiente institucional que incita a
gesto ambientalmente irresponsvel ser detalhada
a seguir por meio de uma apresentao dos
mecanismos que estimulou a exposio ao risco

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Filipe Sotero

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e incerteza e que induziu os agentes a operarem

numa situao que favoreceu o acidente do Golfo
do Mxico. Inicialmente, mostrando como este
ambiente institucional vinculado a um arranjo
organizacional que incentiva os agentes operarem
com alta exposio aos riscos e incertezas, na busca de
altos lucros, como inviabiliza, por meio da assimetria
das informaes, a ao estatal via a regulao e a
poltica ambiental especifica. Em seguida, faz-se um
paralelo entre a estratgia adotada pela Inglaterra e
pelos Estados diante dos desafios postos pelo acidente
com a Plataforma Piper Alpha no Mar do Norte e,
pelo acidente do Golfo do Mxico.

3. As estratgias de enfrentamento dos desastres

ambientais

Nesta parte, vamos tratar da demanda de

mudanas organizacionais e institucionais necessrias
mobilizao de recursos para o avano da P & D
no campo, tendo em conta a eliminao das falhas
de mercado vinculadas s externalidades e tambm
aquelas outras falhas associadas s assimetrias de
informaes. Assim sendo, e tendo como pano de
fundo a representao da problemtica ambiental
da indstria de prospeco e explorao de petrleo
como um conjunto de falhas de mercado provocadas
pelas externalidades e pelas assimetrias de informaes
tomamos como foco emprico deste trabalho as
iniciativas que se seguiram ao desastre no Golfo
do Mxico quando durante a reao do governo
americano se anunciou um novo regime regulatrio
da indstria de prospeco e de explorao de
petrleo. E, para tanto, a reao poltica do governo
americano ser cotejada com a reao britnica

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que seguiu ao desastre da Plataforma Piper Alpha,

e tem como objetivo marcar suas especificidades e
apresentar diferentes alternativas de enfrentamento
ao problema ambiental do setor.
3.1. A problemtica ambiental como falhas de
mercado
3.1.1. O ambiente institucional
A seguir vamos mostrar de forma estilizada
o ambiente institucional e o arranjo organizacional
com que opera o negcio de prospeco e explorao
de petrleo em guas profundas, mostrando como
ele incitou a produo de externalidades negativas,
ou seja, de transferncia de partes de seus custos para
a sociedade via o meio ambiente por meio de uma
lacuna jurdica que se expressa tanto no mbito dos i)
direitos de propriedade como da ii) responsabilidade
civil ambiental para tornar plausvel a hiptese que as
atividades de prospeco e de explorao se inserem
em um ambiente institucional que desestimula
a internalizao das externalidades, em funo
da ausncia dos direitos coletivos plenos e da sua
limitao por meio de uma responsabilidade limitada
que estabelecem as indenizaes. Eliminando assim,
as condies institucionais necessrias indenizao,
ao mesmo tempo em que institui um incentivo para
que as empresas operem orientadas por um conceito
de eficincia privada que se revela ineficiente do
ponto de vista social.
Nesta direo retomamos o argumento
segundo o qual as externalidade desde sempre atraiu
as atenes dos juristas que a tratavam no mbito do
direito da vizinhana e da responsabilidade subjetiva,
e que s recentemente com o reconhecimento da
natureza perigosa dos sistemas scio-tcnicos e

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com a ampliao da escala espacial e temporal das

externalidades, os juristas renovaram suas reflexes
sobre a questo.
Um exemplo deste esforo no mbito jurdico
o que considera a ao econmica transformadora
da natureza como uma ao sobre um microbem
que visa produo de mercadorias valorizadas pelo
mercado (no caso o petrleo) com implicaes no
macrobem. Nesta tica quando se diz que todo
ser humano tem o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado o macrobem ambiental
que se tem em mente como condio de primeira
ordem. Os microbens podem ser apropriados,
sendo a forma de internalizao do recurso natural,
como um fator de produo, pela firma e no
afetar a vida de nenhum outro agente caso no haja
externalidades. O macrobem um direito coletivo e
difuso, no cabendo a ele a rivalidade e exclusividade
de um bem privado quando isso ocorre, configurase um dano ambiental, associado externalizao de
algum custo externo. A partir destas delimitaes
podemos caracterizar, de forma extrema, que as aes
empresariais de transformao da natureza, ou seja,
as realizadas no mbito da planta, com seus riscos
e incertezas configura uma ameaa ao macrobem
ambiental, por meio da sua interferncia no equilbrio
existente, quando exploram da natureza os microbens
essenciais para a manuteno do equilbrio ecolgico.
Em outras palavras, do ponto de vista do direito,
o dano ambiental no caso associado aos riscos
ambientais que expe a integridade do macrobem
ambiental, atingindo direitos coletivos ou difusos.
Isto posto, neste caso admite-se que a
catstrofe pode ser representada como uma ruptura
do equilbrio do macrobem ambiental por meio
das aes humanas sobre os microbens ambientais.
Isto porque, quando uma firma exerce seu direito

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de propriedade sobre um microbem ambiental,

como o poo de petrleo, por exemplo, ela possui
o direito de prospectar, explorar e vender no
mercado, restringidos por determinadas normas
e leis estabelecidas pelo Estado, como qualquer
fator de produo. Desta forma, a ao empresarial
estabelecida sobre o microbem pode ser aninhada em
regimes privatsticos ou publicsticos de propriedade,
induzindo ou no internalizao das extenalidades
geradas por sua produo.
Enquanto que para os economistas s na
primeira metade do sculo passado as externalidades
passaram a ser consideradas como um objeto
econmico, a partir do que se passou a considerar
a externalidade como uma interdependncia
estabelecida fora do mercado. Com Pigou, e sua
escola da economia do bem estar, passou-se a
considerar as externalidades como uma falha de
mercado que configura uma situao na qual se
justifica a interveno do Estado. Este interesse pelas
externalidades foi ampliado com aleitura Ronald
Coase de Pigou, quando desvela as inconsistncias
do argumento pigouviano que justificavam a
interveno exclusiva do Estado na internalizao
das externalidades, fundamentando todo um
novo universo de possibilidades de intervenes
privadas formuladas no mbito do estado, j que
envolve mudanas no regime de propriedade e da
responsabilidade, mas operada no mbito privado
(Coase, 1960).
Do ponto de vista econmico, as
externalidades sinalizam baixa produtividade por
refletir um desperdcio de recursos e, do ponto de
vista social, uma ineficincia j que opera levando
o preo de equilbrio estabelecido a partir do custo
marginal privado, desconsiderando o custo marginal
externo, configurando um desequilbrio econmico

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do ponto de vista do bem-estar social.

As dificuldades de obteno deste equilbrio
so de naturezas mltiplas. De um lado, temos
as empresas que, ancoradas no capital social
corporativo interage com o ambiente institucional
(sobre o qual em algumas situaes exerce influncia)
definindo, a partir do regime de propriedade e de
responsabilidade sua fronteira de possibilidades de
produo e em decorrncia o nvel mais eficiente das
suas operaes. Neste tipo de ao central o capital
social corporativo composto i) do capital corporativo
competitivo vinculado localizao estrutural
da firma no mercado imperfeito, ii) do capital
corporativo poltico vinculado institucionalizao
das responsabilidades e obrigaes das empresas e
iii) do capital corporativo cognitivo vinculado aos
modelos mentais e ao conhecimento tcito que
distribudo entre vrias empresas so protegidos por
meio dos segredos industriais e mobilizados atravs
de redes atadas por meio dos contratos relacionais, os
quais sempre trazem as clusulas de confidencialidade
e o estmulo proteo do conhecimento. Atente-se
que o capital social corporativo da rede em conjunto
com os recursos institucionais e conhecimentos
detidos pela agncia reguladora determina o ambiente
institucional e com ele a responsabilidade da indstria
por suas aes (Talmud, 1999).
A determinao deste ambiente passa de um
lado, pelo direito de propriedade que uma firma
pode possuir sobre um microbem ambiental, e, do
outro, pelas responsabilidades que restringe o uso
deste direito de propriedade. E a compreenso das
possibilidades em latncia neste universo institucional
no ser obtida se no considerarmos que este direito
deve ser alterado em funo de mudana no ambiente
externo, tanto tecnolgico como institucional, por
meio do que se demanda, de um lado, a ampliao ou

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a restrio de proteo sobre o macrobem ambiental,

e, do outro lado, a reduo ou ampliao do escopo
do exerccio do direito sobre o microbem.
Em funo do exposto acima, entende-se
que a poltica ambiental pode avanar explorando as
possibilidades das mudanas institucionais que criam
as condies de possibilidades para a ao empresarial,
quer inibindo as aes de irresponsabilidade por meio
da responsabilizao das empresas que operam na
fronteira tecnolgica sobre os danos provocados aos
direitos de propriedade privados e coletivos, querem
incentivando essas mesmas empresas em P & D
focada na reduo e mitigao do impacto ambiental
de suas atividades.
Ou seja, o problema atual com as atividades
realizadas na fronteira tecnolgica que, quando
na busca pela mxima eficincia produtiva, a
firma ameaa a segurana do macrobem ambiental
aproveitando-se de uma lacuna institucional e
opera com ineficincia do ponto de vista social e que
a soluo para este problema tcnico de natureza
institucional.
neste contexto que aps o evento no
Golfo do Mxico, a discusso sobre a explorao
dos recursos naturais acendeu os sinais vermelhos
em diversos pases, tanto no mbito dos efeitos das
atividades operadas na fronteira tecnolgica, como
da necessidade de se repensar seu agasalhmento
institucional, de forma a enfrentar estas novas
externalidades. O fato que, mais do que nunca,
precisamos de uma maior reflexo sobre a natureza
das nossas instituies, a exemplo do mercado, do
governo e das empresas, tendo em vista revisitar as
justificativas dos seus direitos e obrigaes, os quais
esto longe de ser naturais, j que resultam de uma
luta poltica movidas por valores e interesses que
permeiam a sociedade.

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Neste sentido, o primeiro passo revisitar

os argumentos que justificam que o Estado e suas
agncias devem operar baseado numa obrigao
fiduciria, da mesma natureza institucional, mas
com contedo distinto da estabelecida entre os
acionistas e os administradores, s que no caso em
tela a delegao feita pelo povo soberano para seu
governo (Eastrebrook & Fischel, 1991). Em funo
disto, o envolvimento das agncias ambientais com a
segurana ambiental e a qualidade de vida, no pode
ser atropelado pelo simples discurso de crescimento
econmico, sem considerao com as novas
demandas ticas muito conectadas com a defesa do
meio ambiente e da igualdade social materializada
nos novos direitos difusos.
Outro eixo desta reflexo d-se em torno dos
fundamentos das obrigaes fiducirias das empresas
diante dos riscos e das incertezas, problematizando o
vnculo exclusivo dessas obrigaes com os acionistas,
de forma a induzir que as empresas passem a considerar
o risco ambiental como um dano para a sociedade, e,
assim, tornando sua reduo uma obrigao com a
sociedade, e que deve ser cumprida por meio das suas
estratgias empresariais.
Isto porque a mitigao deste tipo de dano,
respeitando as condies de equidade socioambiental
e eficincia econmica, essencial para a melhora do
bem-estar social e da preservao do nosso planeta
para as futuras geraes, mas principalmente porque a
sociedade avana seus direitos sobre o meio ambiente,
orientada pela busca da dita equidade inter-geracional
que , em parte, protegida e implementada por meio
dos direitos difusos.
Diante desta nova realidade, tornase necessrio uma reviso dos fundamentos da
ao empresarial passando a levar em conta: i) a
responsabilidade jurdica como um mecanismo de

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internalizao das externalidades negativas e, ii) o

princpio da precauo, como os novos condicionantes
das estratgias empresariais. Mas, para tanto se torna
necessrio assimilar este novo ambiente institucional
e desenvolver novos arranjos organizacionais e novas
estruturas de governana, o que no deve ser feito
sem uma compreenso dos seus impactos a nvel
micro e macro, no que pode ser de grande utilidade
uma anlise custo-beneficio, o que ser objeto de um
trabalho futuro
Enfim, a verdade que se os riscos e as
incertezas que envolviam a explorao de petrleo
por parte da BP no Golfo do Mxico tivessem
sido inseridos num ambiente institucional que
determinasse a internalizao dos danos por meio da
responsabilidade ilimitada pro rata, esta organizao
teria agido no sentido de maximizar seu retorno
numa posio de menor exposio s incertezas,
adotando uma estratgia de reduzir a vulnerabilidade
e aumentar sua resilincia.
3.1.2. O arranjo organizacional
Outra dimenso da problemtica ambiental
associada ao acidente do Golfo do Mxico se revela
no arranjo organizacional padro do setor. E com
o propsito de desvelar os mecanismos econmicos
internos do arranjo organizacional adotado pela
indstria de prospeco e explorao de petrleo
que recorremos s teorias da corporao, as quais
se revelam ao longo do tempo por meio de quatro
verses: i) a teoria agregada (aggregate theory) concebe
a corporao como um agregado de seus membros e
acionistas, ii) a teoria da entidade artificial (artificial
entity theory) considera a corporao como um
criatura do Estado, iii) a teoria da entidade real
(real entity theory) considera a corporao no como

Juliana Cerqueira
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um somatrio dos seus membros, nem como um

uma extenso do Estado, mas como uma entidade
autnoma controlada por seus gestores e iv) a teoria
dos nexus de contratos (Avi-Yonah, 2005).
Estas quatro verses sempre vm tona nos
momentos de mudanas intensas, que, em funo
de novas demandas se problematiza as formas de
organizao at ento existente, a exemplo do que
faremos a seguir tendo como referncia a indstria
de prospeco e explorao de petrleo que mostra
publicamente como uma entidade real, na verdade
se articula como uma entidade virtual, j que se
caracteriza por apresentar um arranjo organizacional
ancorado num nexo de contratos. Com este propsito
a seguir revisitamos a dinmica histrica apresentada
pelas formas de organizao referidas acima, tendo
como pano de fundo as diferentes alternativas de
configurao da responsabilidade.
Neste contexto, chamamos ateno para
uma espcie de trade off entre as diferentes vises da
corporao: a) entidade real, b) entidade artificial, c)
entidade agregada, d) entidade contratual diante da
responsabilidade.
Nosso ponto de partida que com a
consolidao da responsabilidade limitada fortaleceuse a viso da corporao como uma entidade real, ao
mesmo tempo em que se enfraqueceu as vises da
corporao como i) uma entidade artificial e como ii)
entidade agregada. Enfraqueceu a viso da corporao
como uma entidade artificial em decorrncia do
processo de desregulamentao estatal e da retomada
da Lex mercatoria que assegura as empresas muitos
direitos vis-a-vis ao Estado. Enquanto que a viso da
corporao como uma entidade agregada enfraqueceuse como uma decorrncia da sua indistino entre a
corporao e seus membros e acionistas, ou melhor,
tornou-se implausvel em funo do aprofundamento

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Petrleo em guas Profundas

e institucionalizao da distino entre a corporao

e seus entes componentes, de um lado, por meio da
separao entre a gesto e a propriedade que blinda
a gesto cotidiana dos acionistas, e, do outro, via a
responsabilidade limitada, que blinda o patrimnio e
direitos dos acionistas da responsabilidade corporativa
(Avi-Yonah, 2005).
O recente declnio da viso da corporao
como uma entidade real deve-se ao fato das
corporaes cada vez mais se revelarem como entidades
virtuais, ou seja, passam a se manifestarem como
entes resultantes de um nexu de contratos, um termo
legal por assim dizer, para uma srie de unidades de
custos/lucros (a exemplo das sociedades de propsitos
especficos estabelecidas a nvel dos Project finance).
Tem-se assim a virtualizao da entidade corporativa
por meio de um conjunto de nexus de contratos, a
exemplo do que se observa na indstria de explorao
e prospeco de petrleo, onde cada plataforma pode
e tende a ser concebida como um projeto articulado
por meio de um nexus de contratos que estrutura um
Project finance (Easterbrook & Fischel, 1999).
3.2. A problemtica ambiental como um
conjunto de falhas tcnicas
A despeito das evidencias tericas e empricas
apresentadas acima, quando nos voltamos para a
experincia tal com exposta por Tombs e Whyte, no
seu trabalho sobre as implicaes do acidente com a
plataforma Piper Alpha no Mar do Norte, nos chamam
ateno seu contexto poltico, o qual caracterizado
por presso de reduo de custos e aumento da
produo, em um setor com uma fora de trabalho
desmobilizada e marginalizada do processo de gesto
da segurana, alm de inserirem-se num framework
regulatrio subserviente as exigncias da political

EALR

economy of speed. E, como sua anlise tem uma

maior espessura histrica, apresenta como implicao
a criao de um novo offshore safety regime,que
apenas se anuncia no caso norte-americano (Tombs
& White, 1998).
A concluso que estamos diante de site of
struggle e, que foi a partir da correlao das foras
em confronto que se definiu os padres de segurana
legal (legal safety Standards) que, segundo eles,
priorizou os critrios econmicos. A mecnica interna
do processo caracterizado por um sistema de autoregulao organizado em torno de metas (goal-setting)
e dos princpios da ALARP, i..e, as low as reasonably
practicable. Os critrios ainda segundo os autores
aludidos acima, expressam os interesses da indstria
organizados em torno da UK OffshoreOperators
Association (UKOOA) e so operados no contexto
da CRINE (Cost Reduction Initiative for the New Era)
e busca explorar as brechas abertas pelo regime de
auto-regulao na construo de um novo regime
regulatrio conveniente no s para o setor em
tela, mas para todos setores da Inglaterra (Tombs &
White, 1998).
Esta alternativa ilustrativa da poltica
concebida e implementada privadamente tendo
como base um processo de despolitizao da poltica
de segurana ambiental, a qual passa a ser concebida
e implementada como uma questo tcnica (Strutt
et al, 2006). Esta alternativa se legitima em funo
das assimetrias de informaes e conhecimentos
disponveis pelos agentes regulados e no acessveis
as agencias reguladoras.

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Ihering Alcoforado
Rafael Rios

3.3. A problemtica ambiental como um

conjunto de problema institucional
A estratgia norte-americana parte de uma
situao que no se diferencia do ponto de vista
estrutural da britnica, embora adote uma estratgia
poltica bem diferente e, disto que passamos a tratar.
Como vimos acima no tpico 2.2, o acidente
do Golfo do Mexido desvelou as lacunas jurdicas que
agasalhavam a indstria de prospeco e explorao
do petrleo, a qual se revela de forma emblemtica
por meio da Responsabilidade Limitada, que limita
a responsabilizao dos scios-proprietrios pelos
mais diversos atos das suas empresas ao atual valor de
sua participao, configurando assim a problemtica
ambiental como de natureza estritamente institucional,
da a mudanas institucionais sinalizadas pelos EUA
tendo em mira a introduo da responsabilidade pro
rata e da responsabilidade ilimitada (Blankenburg et
al, 2010).
Em outras palavras, no nos surpreende que
as inovaes em processo de introduo pelo governo
dos EUA em resposta ao acidente do Golfo do
Mxico, mesmo recorrendo aos recursos embutidos
no Princpio da Precauo - o que se expressa na sua
Declarao de Moratria, traz como grande novidade
inovaes no mbito do instituto com os quais
norte-americanos esto acostumados a enquadrar
seus agentes - o instituto da responsabilidade
civil (ambiental), o qual radicalizado com a
institucionalizao da responsabilidade pro rata e da
responsabilidade ilimitada.
Mas, vale ressaltar que os norte-americanos ao
radicalizarem o instituto da Responsabilidade alteram
os parmetros ambientais nos quais se sustentavam a
estratgia das petroleiras. Comea, a partir da ao
do Estado por meio da poltica ambiental focada

Juliana Cerqueira
Filipe Sotero

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na internalizao destas externalidades nas funes

de custos das empresas, via a institucionalizao da
responsabilidade pro rata e da irresponsabilidade
ilimitada, referidas acima, e, que dado suas
implicaes no equilbrio econmico e de poder
internacional dever ter rebatimentos no mbito
da fbrica de normatividade (convenes, tratados,
resolues) estabelecida envolvendo as organizaes
multilateriais.
Com a proposta de introduo da
responsabilidade ilimitada e a responsabilidade pro
rata no direito americano se cria as condies para a
normatizao da responsabilidade por parte dos scios
e acionistas. Assim, as vtimas de futuros desastres
ambientais podero acionar os scios e acionistas mais
solventes para reaverem seus direitos. Esta inovao
trar mudanas nas estratgias empresariais que no
estaro mais priorizando atender aos interesses de
volteis acionistas, mas buscaro atrair acionistas
mais comprometidos com a formulao de estratgias
empresariais ambientais que atendam as medidas de
segurana mais rgidas.
Com esta nova realidade, a empresa ao optar
em operar no numa mera situao de risco que
oferecem lucros normais, mas em uma situao que
incorpora incertezas, quer por meio de processo de
inovao acelerado, quer por meio da negligncia das
medidas de segurana, tm que levar em conta nas
suas estratgias de gesto empresarial as externalidades
negativas, as ineficincias econmicas e as iniquidades
socioambientais decorrentes, dado a nova realidade
institucional em devir marcada pela existncia de um
suporte legal s reivindicaes das vtimas dos danos
fundados na responsabilidade ilimitada pro rata.
Em outras palavras, as inovaes ensaiadas
pelos norte-americanos no mbito da responsabilidade
apresentam grande chance de estender-se numa escala

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planetria e constituir os fundamentos de um novo

quadro normativo para o setor. Na busca de explicitar
esta tese sugerimos que se parte de uma avaliao
das inovaes institucionais, tendo como pano de
fundo os documentos elaborados pelas organizaes
multilaterais, a partir dos quais acreditamos ser
possvel identificar os pontos de fuga que apontam
na direo de um novo quadro normativo ambiental
planetrio que passar a enquadrar as condies de
possibilidades das estratgias empresariais.
3.3.1. Os desafios da responsabilidade
ilimitada e pro rata
Tendo como pano de fundo o exposto acima,
torna-se necessrio uma avaliao preliminar das
iniciativas do governo americano tendo em mente
considerar as possibilidades e os limites em latncia no
instituto da responsabilidade como um instrumento
de poltica.
O ponto de partida reconhecer que com a
emergncia de uma nova forma de institucionalizao
e organizao da produo nos colocamos diante
de desafios polticos e analticos que precisam ser
explicitados para que possamos avaliar a tarefa.
O primeiro passo considerar que os
desafios polticos tm seus contornos delineados
quando tomamos conscincia que estamos diante
de uma situao na qual por as empresas operam
na fronteira tecnolgica, a exemplo das que atuam
na prospeco e explorao de petrleo, ao mesmo
tempo em que magnfica os riscos tecnolgicos gera
benefcios sociais (Starr, 1990). O segundo passo
admitir que os desafios analticos se revelam quando
constatamos que a soluo passa por uma nova forma
de institucionalizao e a organizao da produo.
O desafio poltico comea a ser delineado

EALR

e enfrentado a partir das inovaes em processos

de implementao pelo governo norte-americano:
como se constitui o apoio poltico a tais inovaes,
tendo em vista a natureza estratgica do setor;
enquanto que o desafio analtico que se coloca o
desenvolvimento de um frame que nos permita
avaliar os impactos das inovaes institucionais em
tela nas estratgias de gesto empresarial de gesto
do meio ambiente, tanto interno, como externo.
por isto que se torna necessrio ampliarmos nosso
entendimento da problemtica levando em conta
as mltiplas dimenses nas inovaes institucionais
norte-americana: a responsabilidade pro rata e a
responsabilidade ilimitada, j que isto se torna um
insumo necessrio avaliao pretendida.
Neste sentido, necessrio entender que as
implicaes da responsabilidade ilimitada pro rata
como mecanismo de incentivo se manifestam ao
longo do tempo. Num primeiro momento ela cria
as condies de possibilidades para a integrao no
mbito da responsabilidade a precauo e a preveno,
e, num segundo momento incentiva a inovao
tecnolgica necessria a operao do negcio no novo
ambiente institucional. O estimulo precauo pode
ser institudo por meio da responsabilidade estrita e,
no segundo, o estimulo a preveno obtido via a
responsabilidade por negligncia (Enders & Friehe,
2010).
J as limitaes dos recursos da responsabilidade
civil precisam ser levadas em conta, j que um tema
de interesse crescente e podem ser associadas a trs
conjuntos de estratgias: i) secured debt strategies, ii)
ownership strategies e ii) exemption strategies que
visam evitar as exigncias da responsabilidade civil
que se expressa por meio i) indenizao da vtima,
ii) distribuio dos danos entre os membros da
sociedade e iii) preveno de comportamentos anti-

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Ihering Alcoforado
Rafael Rios

sociais (Lopucki, 1996; Pschel, 2004).

Flavia Pschel assinala com pertinncia que a
funo preventiva de determinados comportamentos
comprometida com o estabelecimento de seguros
de responsabilidade civil obrigatrios, por meio do
qual se assegura a funo de indenizao da vitima,
facilitando a indenizao das vtimas, pois distribui
os danos entre todos os segurados, diminuindo o
risco de o prejudicado ficar sem indenizao por
insolvncia do responsvel, mas, por outro lado,
compromete a funo preventiva da responsabilidade
(Pschel, 2004).
Em adio ao exposto acima, vale ressaltar
que, para um sistema de responsabilidade ambiental
ser eficiente e eficaz ele deve ser vinculada a uma
poltica que englobe no s a responsabilidade, mas
tambm a regulao ambiental, e deve ser avaliado
por sua contribuio na criao das condies de
possibilidade de instrumentalizao dos principio
da precauo e da preveno, e de implantao da
participao publica na estruturao da referida
poltica (Ashfor, 2009). Nesta direo uma linha de
trabalho a ser considerado a proposta pela Profa.
Tereza Ancona Lopez, na sua tese de livre de docente,
onde prope a integrao do principio da precauo e
da preveno no mbito da responsabilidade (Lopez,
2010).
3.3.2. Os desafios da construo de novos
arranjos organizacionais
Outra dimenso da problemtica das empresas
que operam na fronteira que se estruturam no
mais como uma entidade real, e sim como uma rede
complexa de firmas, isto , como uma entidade virtual,
cada uma das firmas da rede detendo um conjunto
de conhecimentos especficos que estabelece uma

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interdependncia entre seus pares. Mas como existe

de fato a possibilidade das parceiras apropriarem-se
dos ativos intangveis das outras, a prtica usual nestas
organizaes complexas proteger este tipo de ativo
por meio dos segredos industriais. E, apoiado
na dominncia desta estratgia de proteo da
propriedade intelectual que consideramos a hiptese
que esta forma de organizao da indstria pode ser
em parte responsvel pela situao de vulnerabilidade
ambiental com a qual opera a indstria; isto porque
ao proteger seu patrimnio intelectual por meio dos
segredos industriais impede o acesso no s aos
seus conhecimentos tcitos, mas principalmente
aos seus conhecimentos codificveis, impedindo o
avano no s da pesquisa, mas tambm da regulao
ambiental. De maneira que, em funo de uma
estratgia cognitiva prpria da indstria em tela,
adota um arranjo organizacional que configura uma
problemtica institucional prpria do setor.
Para uma mudana institucional que
estimule a disponibilizao do conhecimento
com que opera o setor, pelo menos no caso do
conhecimento codificvel, o instituto recomendado
a patente - direito de propriedade que se legitima
por tornar pblico todo o conhecimento necessrio
sua reproduo, em troca de uma proteo sua
explorao exclusiva e, em decorrncia, aos retornos
dos seus investimentos. Mas, como as patentes que
poderia corrigir em parte estas falhas no foram
adotadas de forma espontnea pela indstria em
tela, torna-se necessrio uma mudana do atual
marco institucional para estabelecer um incentivo
disponibilizao desses conhecimentos, ampliando as
condies de possibilidades da P & D e das atividades
reguladoras.
Com a inteno de superar este problema
sugerimos o exame da adoo de um mecanismo de

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317

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Petrleo em guas Profundas

financiamento que produza novos conhecimentos

protegidos por um direito de propriedade comum,
algo como um pool de patentes. Isto porque se
entende que o pool de patentes para o setor poder
no s aumentar a cooperao na rea de P & D, mas
tambm diminuir as assimetrias de informao entre
as empresas e a Agncia Reguladora, favorecendo o
enfrentamento institucional dos riscos e incertezas
das empresas que operam na fronteira tecnolgica
ameaando o meio ambiente e a sua prpria reputao.
Nesta direo entendemos que um bom ponto de
partida a qualificao do commons atravs de sua
diferenciao, de um lado como um recurso ou um
sistema de recursos e, e do outro como um regime
de direito de propriedade, isto , um regime legal
que assegura uma propriedade sobre um conjunto de
direitos (Bromley, 1986; Ciriacy-Wantrup & Bishop,
1975; Hess & Ostron, 2006).
Um passo subsequente que como este pool
de patentes pode-se considerar como o embrio da
base legal no s para uma nova institucionalizao
dos direitos de propriedade do setor, mas tambm
para uma nova institucionalizao e organizao das
atividades estabelecidas na fronteira tecnolgica.
E no desenvolvimento desta nova forma de
institucionalizao e organizao da produo
pode-se recorrer aos insights embutidos na ampla
teorizao em torno das novas institucionalizaes,
mas tambm aqueles que estruturam as novas
formas de organizao da produo, tendo em conta
a apreenso dos vnculos do econmico com o
social por meios intermedirios materiais (expresso
na infra-estrutura fsica) e intermedirios imateriais
(manifesto nas instituies, a exemplo dos direitos de
propriedade, dos contratos e da responsabilidade que
estruturam as relaes entre os atores).
Esta alternativa de enfrentamento do

EALR

problema em tela aponta, para a possibilidade de

adoo de um novo arranjo organizacional a partir
da mobilizao dos recursos analticos desenvolvidos,
de um lado, i) no mbito das Techno-Economic
Networks - TEN que, se apia as relaes simtricas
entre os vrios atores e intermedirios materiais e
imateriais necessrios a inovao, mesmo quando
envolve atores humanos e no-humanos para explicar
a emergncia e estabilizao de inovaes especficas
(Calon, 1992; Freeman, 1987; Perez, 1983; Gree et
al, 1998) e, do outro lado, os recursos embutido ii)
na esfera da Techno-Economic Paradigms - TEPs, na
qual o foco se desloca para a difuso da tecnologia e,
por fim, iii) avanar e explorar tambm os recursos e
insights disponibilizados pelo Green Techno-Economic
Paradigm (Freeman, 1987 e 1992; Perez, 1983;
Andersen, 2009; Green et al, 1998).
4. Concluso
O conjunto de mudanas institucionais e
organizacionais sugeridos acima deve configurar uma
mudana nos mecanismos de incentivos que informa
s redes que viabilizam a prospeco e explorao
de petrleo em guas profundas, estimulando-a a
operarem numa situao instvel do ponto de vista
do capital competitivo, ineficiente do ponto de visto
do uso do capital cognitivo, e, ilegtima do ponto de
vista do capital poltico. Este giro, no entanto, precisa
ser antecipado de uma problematizao da doutrina
brasileira, que, no rastro do direito ambiental
da comunidade europeia enfatiza o Principio da
Precauo no enfrentamento dos danos potenciais
causados pelas atividades posicionadas na fronteira
tecnolgica, e, passar a explorar as possibilidades
em latncia no instituto da responsabilidade, que
em suas variantes de responsabilidade pro rata e

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Ihering Alcoforado
Rafael Rios

responsabilidade ilimitada, tal como adotado pelos

EUA no enfrentamento da lacuna institucional
evidenciada pelo Desastre no Golfo do Mxico.
E nesta direo, um bom ponto de partida
considerarmos a experincia norte-americana
com o acidente do Golfo do Mxico na sua dupla
temporalidade: ex ante e ex post. Numa aproximao
ex ante do desastre constata-se a que a BP ao operar
na fronteira tecnolgica expondo-se aos riscos e
incertezas potencialmente geradoras de danos ao
meio ambiente, adotava esta estratgia porque
entendia que o ambiente institucional no oferecia
os institutos e instrumentos que assegurasse s
pessoas (direitos individuais) e as coletividades
(direitos difusos) a indenizao pelos danos causados
pelas externalidades negativas das suas atividades, ou
seja, no caso em tela os mecanismos de incentivos
privilegiaram a eficincia econmica privada em
detrimento a eficincia social, aqui entendida como
sinnimo de equidade ambiental.
J numa aproximao ex post ao desastre e,
tendo em considerao s reaes do governo norteamericano por meio das suas iniciativas de mudanas
em curso do ambiente institucional norte-americano,
impe-se como um item da agenda o exame se,
diante destes fatos, estamos vivenciando um giro
radical da poltica ambiental com implicaes no
mbito empresarial, j que altera os parmetros que
balizam a definio das estratgias empresarias do
meio ambiente que prioriza a equidade ambiental
em detrimento de uma eficincia econmica.
Em resumo, estamos diante de uma deciso de
natureza poltica de grandes implicaes e, portanto,
torna-se necessrio compreendermos os fundamentos
jurdico-econmicos das mudanas institucionais
(responsabilidade pro rata e responsabilidade
ilimitada) em processo de introduo no direito

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Filipe Sotero

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ambiental americano, de um lado, como resposta

aos danos causados pelo acidentes, e, do outro
como enfrentamento das lacunas institucionais
evidenciadas por meio do acidente em considerao,
contrapondo-os aos fundamentos econmicos das
crticas focadas tanto nos impactos econmicos e
sociais previsveis, como nos impactos institucionais,
a exemplo da impossibilidade de clculo do prmio
do seguro.
Em paralelo s mudanas institucionais
implementadas por meio de alteraes do instituto
da responsabilidade, em curso nos EUA, sugerimos
que se considerem, tambm, as possibilidades
em latncia de um novo regime de propriedade
intelectual comum, de forma a criar um ambiente
institucional e organizacional compatvel com o
desafio em tela configurado como um conjunto de
mecanismos de incentivo que, de um lado, reduza
as assimetrias de informaes e, do outro, induza as
empresas eficincia social e equidade ambiental
nas suas estratgias.
Baseado no acima exposto chama-se ateno
que esta problemtica da prospeco e explorao
de Petrleo em gua profunda do setor e tende a
se tornar uma questo global e, portanto, encontrase subjacente na discusso do Pr-Sal brasileiro,
um programa que consolida a Petrobras como uma
empresa que opera na fronteira tecnolgica do setor,
com o agravante de ser uma estatal considerada um
orgulho nacional.
Este ltimo fato potencializa seu capital social
corporativo com destaque para sua componente
poltica, aquela vinculada institucionalizao das
suas responsabilidades e obrigaes no apenas
com seus acionistas, mas com um meio ambiente
martimo submetidos a regimes legais especficos e
internacionalizados. Como tambm potencializa

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Petrleo em guas Profundas

o vis cognitivo da empresa vinculado criao,

mobilizao e uso do conhecimento tcnico, em
especial na sua forma tcita, distribudos entre
vrias empresas que operam tanto aqui como no
Golfo Mxico e no Mar do Norte, estabelecendo l
e c, um arranjo organizacional que favorece no s
externalizao dos custos mas tambm as assimetrias
informacionais.
Resumindo: estamos diante de uma
problemtica de extrema relevncia no apenas no
direito nacional, mas tambm no direito internacional
j que se pode vislumbrar os contornos de um novo
quadro normativo que estabelece um novo conjunto
de condicionante da gesto empresarial ambiental,
no s da indstria de prospeco e explorao de
petrleo, mas tambm do universo de indstrias
que na busca de lucros acima do normal operam na
fronteira tecnolgica posicionando as incertezas no
ncleo duro de suas estratgias.
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