NO FALTEI NADA

Princpios constitucionais do processo

1. Condies iniciais
Falar de princpios compreender a trilogia (jurisdio, ao e processo)
com base nessa jurisdio voltada em premissas distintas daquelas que
nortearam o estado liberal e at social. A viso do positivismo diz
respeito a princpios gerais do direito, que embora importantes tinham
viso supletiva de lacunas, no tinham carter normativo.
A partir do sculo XX, ocorre uma viso diferenciada, os princpios so
enxergados de forma diferente da do positivismo, porm ainda sem
vocao normativa; Alexy e Dworkin contudo, desconstroem essa viso
de princpio, enxergando-os tambm como normas, mas fazem distino
entre regra e principio.
A CF adotou a teoria dos princpios, demonstrao irrefutvel de que o
direito brasileiro adota a teoria da norma subdividida em regras e
princpios.
2. Adoo e importncia dos princpios
2.1 Dos princpios gerais do direito dos princpios como normas jurdicas
Esses princpios so compreendidos como valores, mandamentos
nucleares na viso de Celso Antonio, vetores da sociedade que
devem ser seguidos. Como exemplo claro, temos o controle das
polticas publicas pelo judicirio.
2.2 Princpios como valores e o mtodo de proporcionalidade
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)
Os princpios como valores exigem tcnica de aplicao. Alexy adota
para os princpios o mtodo da proporcionalidade, identificando em
trs sub regras, diferente da aplicao das regras, onde elas so
aplicadas ou no. (o mtodo da proporcionalidade um caminho).
2.3 Panprincipiologismo
No positivimso Kelseniano, embora Kelsen reconhecesse os
princpios, no os identificava como norma. Ento, poderia-se falar
numa potencializao das regras, o que, com essa mudana de
paradigma (identificao dos princpios), acarretou a centralizao
dos princpios, fenmeno chamado de panprincipiologismo.
2.4 Convivncia entre princpios e regras
H necessidade de convivncia e aplicao de forma adequada de
ambos, em situaes especficas.

3. Princpios

3.1 Igualdade (isonomia): Art 5 CF/ 125 CPC

3.2 Legalidade
Refere-se lei em sentido amplo.
3.3 Irretroatividade da norma
3.4 Segurana jurdica: proteo ao DA (direito adquirido), AJP (ato
jurdico perfeito) e CJ (coisa julgada) (art 5 XXXVI,CF/ art 6,
LINDB)
uma premissa do ordenamento jurdico, suas implicaes so
inumeras.
3.5 Inafastabilidade da jurisdio (art 5, XXXV, CF)
Esta associado com o acesso justia. Costuma-se ler esse
dispositivo como promessa de que o poder judicirio ir receber toda
e qualquer demanda, o que impossvel. considerada garantia
fundamental, um valor, um vetor; a garantia mais importante, pois
socorre todas as outras quando estas so violadas.
3.6 Juiz Natural (art 5, XXXVIII e LII, CF)
Proteo de que o cidado no ir submeter-se aos tribunais de
exceo, surgidos aps o fato.
3.7 Devido processo legal (art 5, LIV)
Sempre foi visto no vis formal, combate ao arbtrio da classe
dominante. Esta viso formal j esta consolidada como a
procedimento que assegur o devido processo legal. Ao lado deste,
temos o devido processo substancial, a analise material, acesso
ordem jurdica justa, adequada.
3.8 Contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV)
O contraditrio no simples dever de participao, e sim tambm
de produzir provas, influenciar no convencimento do julgador.
mltiplo, produz consequncias diversas.
3.9 Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art 5, LVI)
uma garantia do devido processo legal formal e substancial, no
processo justo. Aqui no Brasil, como em outros ordenamentos, no
s a prova inicial obtida no meio ilcito nula, como aquelas que
decorrem dessa prova nula.
3.10 Motivao (art 93, IX)
a democratizao do exerccio da jurisdio. Existem duas
funes, endo e extra processual. A endo dirigida as partes, que
podem apresentar os recursos cabveis contra aquela deciso. A
extra dirigida a toda a sociedade, que no s pode como deve
controlar os atos do poder jurisdicional.
3.11 Publicidade (art 5, LX)
3.12 Duplo grau de jurisdio

3.13 Celeridade (art 5 LXXVII)

Procedimentos especiais

- Mandado de segurana
Histrico
Antes de 1934 no havia previso de cabimento de MS. Nessa poca, a
constituio vigente era a de 81 e se entendia que o HC servia para a proteo
de todos os direitos frente aos atos do Estado.
EM 1934, Vargas fez uma nova constituio que previu o MS. O MS s tem no
Brasil. O MS j nasce com a mesma finalidade que tem hoje: controlar os atos
do poder.
A expresso usada na constituio de 1934 era direito certo e incontestado, e
no liquido e certo.
Em 1937, Vargas outorgou uma constituio e fechou o Congresso. Adotou um
regime totalitrio e suprimiu, do texto da constituio, o mandado de
segurana. Mas, apesar disso, o MS continuou existindo porque no CPC-39
havia previso de MS.
Em 1946 houve um respiro democrtico. Surge uma nova constituio que
reinsere o MS em nvel constitucional. Nesse perodo o MS foi regulado pelas
leis 1533/51, 4166/62, 4348/64 e 5021/66. Essas quatro leis nasceram luz da
constituio de 46.
Em 1969, ficou mantido no texto constitucional o MS. Essa poca era a do
regime militar.
Em 1988 a CF traz duas novidades: no artigo 5 ], LXIX se substitui a expresso
direito certo e incontestado por liquido e certo, e no art. 5, LXX, se prev o
mandado de segurana coletivo.
Em 07/08/2009, foi sancionada a lei 12.016/09, que de acordo seu artigo 28,
tem vigncia imediata. Essa lei foi criada por iniciativa do AGU em 1996. Nessa
poca, o AGU era Gilmar Mendes.
LEI 12.016/09
A nova lei do MS tem trs propsitos claros:
Consolidao da disciplina do MS em um nico diploma, que revogou as leis
1533/52, 4166/62, 4348/64 e 5021/66.
Compatibilizar o tratamento do tema com a CF de 88 e com a jurisprudncia
construda desde 1952, (que a data da primeira lei que cuida do MS)
especialmente sumulas.
Disciplinar o MS originrio (impetrado nos tribunais e no em primeira
instncia) e o MS coletivo
A nova lei no inovou em praticamente nada e acabou com o MS coletivo. Isso
porque limitou absurdamente o MS coletivo. Quando o MS coletivo no tinha
regulamentao fazia-se interpretao para a sua aplicao. O nico
beneficiado com a nova lei do MS foi o poder publico.

PREVISAO LEGAL E SUMULAR

A norma central do MS o art 5, LXIX e LXX, CF e a Lei 12.016/09.
Alem das leis centrais h leis paralelas, que no tratam diretamente do MS,
mas se referem a ele: leis 8437/92 e 9494/97.
*essas leis tem por objeto a tutela de urgncia em face do poder publico.
Aplica-se o CPC ao MS?
O art 24 lei 12.016 diz que aplicam-se ao mandado de segurana os arts 46 a
49 da lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973- CPC.
Discute-se sobre a aplicao subsidiaria do CPC ao MS. Por muito tempo
grande parte da doutrina e jurisprudncia sustentou a no aplicao subsidiaria
do CPC, fundamentando que a lei do MS seria um microssistema normativo.
(35.0)
Sumulas STJ 41 105 169 177 202 206 212 213 333 e 376
Sumulas STF 101 266 at 272 304 392 405 429 430 433 434 474 506 510 at
512 597 622 ate 632 e 701.
Conceito
o instrumento diferenciado e reforado de eficcia potenciada que ativa a
jurisdio constitucional das liberdades publicas.
Conceito legal- decorre do art 5, LXIX, CF.
Requisitos do conceito legal

GARANTIA: so dispositivos assecuratrios, os instrumentos garantidores dos

direitos. Costumam constar do mesmo dispositivo constitucional.
EX: a CF diz que todos so livres, portanto isso um direito. Se for violada a
liberdade, h garantias para reparar essa violao: HC e indenizao por erro
judicial.
EX2: privacidade um direito, que garantido pela inviolabilidade de domicilio,
telefnica e de correspondncia. O MS uma garantia para proteger o Estado
de Direito (o Estado que elabora a norma, tambm se sujeita a norma por ele
elaborada).
O art.60, pargrafo 4, IV, CF diz que as garantias previstas na CF so
clausulas ptreas. A consequncia pratica disso que as garantias no podem
ser suprimidas.
Requisitos do conceito legal
Direito individual ou coletivo- o MS se presta para a defesa dos interesses
individuais e coletivos (metaindividuais). Pela nova lei, no art. 21, pargrafo
nico, MS coletivo s cabe para tutela de interesses coletivos e individuais e
homogneos. Deixa de fora os interesses difusos.

Direito liquido e certo:

Toda ao judicial tem um suporte que chamado de causa de pedir. OBS:
teoria da substanciao diz que a ao composta de dois tipos de suportes:
de direito e de fato, que corresponde causa de pedir prxima e remota.
No MS, quanto ao suporte de fato deve haver incontrovrsia, no pode haver
duvida sobre a ocorrncia do fato. A inexistncia de dvida sobre o fato s
ocorre diante da demonstrao da prova documental, que o o nico tipo de
prova considerada pr constituda, ou seja, a sua existncia antecede ao
ajuizamento da ao. O MS no admite dilao probatria (essa foi opo do
legislador a bem da celeridade). A existncia de prova pr-constituda uma
condio especial da ao mandamental, que esta ligada ao interesse
processual. Se o juiz verificar que a prova no pr- constituda, deve indeferir
a inicial.
O suporte de fato tem que ser incontroverso. A matria de direito, contudo,
pode ser controvertida. A Smula 625 STF, diz que controvrsia sobre matria
de direito no impede concesso de mandado de segurana. A incontrovrsia
deve ser de fato, mas o direito pode ser controvertido.
Qual a relao entre a ao monitoria e o MS?
Ambos so processos documentais, exigem uma prova documental.
Requisitos do conceito legal
Direito liquido e certo
Tem-se entendido que no possvel a documentalizao da prova oral para
fins de impetrao de MS. No possvel registrar declaraes de testemunhas
para consubstanciar MS.
H uma nica hiptese em que possvel a impetrao de MS se a prova
documental, que prevista no art .6 pargrafos 1 e 2 da nova lei do MS.
OBS: a lei no estabelece sano para o caso de a autoridade coatora ou o
terceiro no juntarem o documento, pelo que se aplica. Subsidiariamente, o
art.355 e seguintes do CPC, que trata de exibio do documento.
No amparado por HC ou HD: tem-se entendido que o MS tem carter residual:
s cabe se no couber HC e HD.
O que define o cabimento do MS a residualidade.
Direito oponvel contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade ublica ou
afim
O que se entende por ato?
O que se ataca por MS uma conduta, ato, comissivo ou omissivo. Pode ainda
ser atual ou iminente. Se o MS quiser atacar ato iminente ser preventivo,
aquele que se presta a evitar a ocorrncia do ato.
Ato pode ser administrativo, legislativo, judicial e poltico ou interna corporis.
Melhor exposio exemplos reais de MS que foram impetrados em ato do
legislativo, poltico e interna corporis.