La Ley Penal como Control del Estado

Se ha dedicado a estudiar el comportamiento de los sistemas penales o de alguno en

particular para comprenderlos, explicarlos, caracterizarlos y poder extraer conclusiones
con vocacin prospectiva que pueda ofrecer algunas propuestas con pertinencia social.
Las explicaciones y la bsqueda por comprender un universo complejo, como es el de los
sistemas penales, amerita la focalizacin de mbitos o procesos que permitan luego
establecer interconexiones e inferencias acerca de su comportamiento. En tal sentido, el
presente estudio atae al mbito de SISTEMAS PENALES dedicado al estudio del Estado
Constitucional y la ley penal, en tanto que utiliza el enfoque jurdico para abordar a la
legislacin penal desde la perspectiva constitucional.
Sobre esta lnea, al cierre de 2007 el Tribunal Supremo de Justicia public un conjunto de
estudios bajo el ttulo Sistema penal, Estado Constitucional y ley penal, como uno de los
resultados de esta trayectoria dedicada a la comprensin de los sistemas penales desde
una perspectiva crtica y compleja. De ese libro, son muchas de las ideas aqu retomadas
para darle cabida a este ensayo que persigue el abandono del castigo penal y al
advenimiento de una autntica responsabilidad como pieza clave de la convivencia para la
solucin de los conflictos que ataen a la justicia penal. Objetivo que constantemente
cobra vida, ante la posibilidad de que en Venezuela advenga un nuevo Cdigo Penal, que
siempre pretendemos progresista, tal y como lo propusimos en marzo de 2009 con motivo
del evento de la Asamblea Nacional destinado a reiniciar el proceso de legitimacin de la
reforma penal desde el cuestionamiento Para qu una reforma penal?.
Por tanto, el abordaje de la ley penal desde el Estado Constitucional, aqu propuesto y ms
precisamente desde el sistema normativo de raigambre constitucionalista que supone el
garantismo concebido por Ferrajoli , advierte sin ambages, que responde a un enfoque
poltico y jurdico, lo cual para los acadmicos supone un reentrenamiento y obviar un
prejuicio presente en algunas perspectivas que pretenden encerrarse en un mundo
exclusivamente tcnico, en ocasiones bajo el amparo del mtodo tcnico jurdico, pero que
tampoco resuelve los problemas jurdicos desde la seguridad que brinda el conocimiento
jurdico intrasistmico, extraamente ajeno o despojado de las razones y variables sociales
y polticas.
La conjuncin de la perspectiva crtica y de una comprensin compleja de los sistemas
penales permite comulgar entonces con las compresiones que aportan las ciencias
sociales en su conjunto, tanto de la sociologa como de la teora poltica, con el fin de
propiciar el hecho creador de avanzar hacia una justicia penal distinta, ante la tremenda
constatacin aportada por la literatura especializada acerca de la generalizada crisis de los
sistemas penales contemporneos. Esto significa que la transformacin de la justicia penal
debe hacerse tambin desde la poltica, porque no hay un poder poltico mayor que el
poder penal, por tal, sta es una de las premisas de las que se parte en este ensayo y que
es fundamental para comprender que no hay ninguna neutralidad en la justicia penal y que
su politizacin o ideologizacin en un sentido clasista o segregacionista, y ms
especficamente, como instrumento de exclusin es lo que de algn modo ha conducido a
que no cese la gravedad de los efectos perversos de los sistemas penales. A la vez, se
adopta lo constitucional, porque se parte no solamente de la garanta universal, es decir, la
garanta para todos de los derechos humanos, sino porque se requiere una plataforma
ideolgica que matizada por la poltica (en el sentido de la bsqueda concertada del bien
comn) permita que lo constitucional, como traduccin jurdica del acuerdo poltico para
acordar un destino comn, sirva como base para transitar hacia una justicia distinta.

TAL PARA CUAL: LAS LEYES PENALES DENTRO DE LA RBITA DE LOS SISTEMAS
PENALES CONTEMPORNEOS
Lo primero es, desde una revisin crtica de la doctrina penal, abordar la caracterizacin
del sistema penal actual. En diversos estudios previos, hemos abordado lo referente a los
excesos del aparato penal, es decir, el funcionamiento del aparato penal en el mundo,
cuyos datos muestran aumento de la violencia delictiva e institucionalizada , no solamente
por el aumento en el nmero de delitos en trminos generales o porque se denuncie una
suerte de sofisticacin mayor de la delincuencia, sino porque el aparato penal en s -como
bien apunta un pensador crtico Nils Christie -, opera como industria y al operar como
industria es reproductor no slo de la verticalidad e injusticia social, sino que adems sirve
para reclutar mayor clientela para el sistema penal, pero no bajo procesos de justicia, sino
bajo procesos de exclusin, de segregacin y de selectividad (Aniyar, Baratta, Zaffaroni,
Pavarini, et al)
Otra caracterstica fundamental es la crisis de la administracin de justicia, que refiere el
colapso del aparato policial, de las dificultades ligadas de alguna manera a las
inseguridades, de los problemas del Ministerio Pblico para hacer posible el acceso a la
justicia de todos (Rosales, Borrego, Nez, 2008 ), del descalabro de la prisin (Foucault,
Mathisen, Pavarini, Melossi, Rivera et al) , de los extravos del sistema, no solamente en
bagatelas, sino atendiendo a premisas a veces que reproducen lineamientos
internacionales distintos o ajenos a nuestras propias necesidades, esto es la lnea del
control penal anti-delincuencia organizada, antiterrorismo y antidrogas (Rosales, 2002,
2009 ) que son construcciones que sirven indudablemente a la dominacin y que
definitivamente apuntan a un aumento de la violencia y la inseguridad que conllevan a dos
elementos claves que pareciera permiten sintetizar las dificultades en las que est el
sistema penal, la propia comunidad y la garanta de los derechos ligados a estos procesos
y por tal, las importantes razones por las cuales se debe decidir apostar por la paz, como
cuestin poltica y de convivencia fundamentales. Esta caracterizacin que se intenta
sintetizar, lleva a comprender que uno de los rasgos que la literatura contempornea crtica
observa en los sistemas penales es su tendencia hacia la expansin, pero no se trata de la
expansin para abarcar de mejor forma mayor cantidad de conflictos relevantes, sino de
una expansin contra las garantas. Esta expansin se pretende excusar en la supuesta
mayor sofisticacin e innovacin en los delitos, cuestin que por supuesto es una
construccin y que est atada a la percepcin del crecimiento delincuencial y a la
manipulacin de los miedos que son construidos o reforzados mediticamente y, tanto la
percepcin de mayor delincuencia como los miedos estimulan salidas irracionales con el
consabido aumento de la represin penal que emplea el denominado abuso de las
normas penales (Hassemer, 1989 ), que participa de una enorme proliferacin legislativa,
desarticulada, abundante, repetitiva, que en el caso de Venezuela abarca
aproximadamente mil tipos penales, desagregados en ms de cien leyes diversas, que
fraccionan, fracturan y desarticulan el sistema normativo, produciendo un proceso de
fragmentariedad, que no solamente obra contra la seguridad jurdica sino que obra contra
lo que se espera como sociedad, es decir, cules son las ideas polticas que se persiguen
para contar realmente con una justicia accesible que imponga la responsabilidad, que
disminuya la impunidad y que de alguna manera adems sea reproductora de unos
valores compartidos para un mundo mejor, que por supuesto, en nada se parece a la
violenta expansin del control penal.
La expansin del control penal se dirige al relajamiento de los principios penales y de las
garantas contra los ms vulnerables. Esta situacin se cruza con dos variables que se

utilizarn porque son dos datos muy concretos que permiten observar el comportamiento
de los sistemas penales y cules son sus dificultades. De un lado est el uso o ms
precisamente, el abuso de la prisin, es decir, el recurso al encarcelamiento, que segn
explica la literatura, va marcando una tendencia mundial incluso en lugares como Noruega
y dems pases nrdicos donde se entiende que la calidad de vida ha alcanzado mejor
posicin en trminos de desarrollo humano. Tambin en Holanda donde la tasa de
encarcelamiento hace 20 o 30 aos era apenas de 20 o de 10 personas por cien mil
habitantes, ahora va cabalgando hacia los 50 y en el otro extremo, estn los pases con
mayor empleo del encarcelamiento como son Estados Unidos y Rusia. As, en EEUU, la
sujecin al sistema penal ronda alrededor de 800 personas por cien mil habitantes, pero en
trminos generales el sometimiento al sistema penal mediante alguna frmula de vigilancia
punitiva se eleva a ms de 1.500 personas por cien mil habitantes, pero si se intenta
observar esos datos en trminos especficos, slo considerando la poblacin
potencialmente encarcelable por ser la mayor de edad, resultara que en los Estados
Unidos el 10 por ciento de los varones de los grupos sociales ms vulnerables por razones
tnicas y socioeconmicas, estn sometidos de alguna manera a alguna frmula de
vigilancia y control penal. Contar con la reflexin que deriva del anlisis de estos datos es
muy importante a la hora de pretender emular modelos forneos basados en el modelo de
ley o orden o en respuestas punitivas, como ha pasado en las ltimas dos dcadas con la
proliferacin del modelo de cero tolerancia inspirado en la doctrina de los cristales rotos
innovada a inicio de los ochenta por Kelling y Wilson.
La otra macro variable, ya documentada en varios estudios precedentes, es la mayor
dificultad que se le plantea al mundo actualmente en relacin a la violencia y la tendencia a
su aumento, que segn datos de las Naciones Unidas desde el siglo XVI hasta el siglo XX
ha variado progresivamente la tasa desde 0,3 a 4.3 muertes por cien mil habitantes. Es
decir, el mundo se ha vuelto ms violento, hay ms muertes producto de la violencia.
Al reflexionar acerca de estas dos variables, se concluye que de nada ha servido el mayor
encarcelamiento, muy por el contrario, hay aumento medido de la violencia mortal, hay uso
expansivo de la prisin que adems es reproductora de mayor violencia y tiene mucha
importancia de cara a las polticas de seguridad ciudadana y por tanto, cabe preguntarse
entonces para qu sirve la ley penal, pero la pregunta no se debe reducir al sentido
eminentemente jurdico, que es ajeno a la realidad del conflicto penal inserto en la vida de
la comunidad. Es decir, esto no se puede resolver de manera tecnolgica, con un supuesto
imaginario en un tubo de ensayo, con un caso de laboratorio. No, porque la tecnologa
jurdico penal, que los cultores jurdicos denominan dogmtica, va a ser til slo al
momento de traducir en la letra de la ley lo que se aspira y de modo muy importante, para
favorecer el proceso racional de su aplicacin. Bajo la perspectiva de los derechos, los
cdigos penales son las leyes ms importantes al desarrollar el orden constitucional,
porque se refieren a la injerencia estatal ms acentuada en los derechos, que los puede
reducir de la manera ms frontal; porque alude al poder poltico que los puede restringir so
pretexto de legalidad de la manera ms dramtica, por lo que esta afirmacin se
entremezcla con la llamada funcin simblica de la legislacin, para lo cual hay que tomar
decisiones polticas sobre qu justicia penal se quiere y eso slo se puede lograr
indagando los fines polticos del poder penal, para entender la direccin que debe tomar la
reforma, conjugando por supuesto la historia, los esfuerzos previos, lo que cuenta la
literatura, las evaluaciones del sistema penal, el Derecho comparado, la voz de cada uno
de los operadores del sistema, la conjuncin colectiva de todos, pero conjugndolo dentro
de un debate que persiga polticamente entender a qu justicia se aspira, a qu sistema
penitenciario se aspira, a qu se pretende responder, en trminos socio polticos, acaso se

pretende seguir manteniendo el estatus de la dominacin, la verticalidad, la desigualdad,

que el sistema penal sea reproductor de la exclusin, o ms bien, se plantea la posibilidad
de una justicia penal alternativa correspondiente con lo que es el sueo de un Estado
Constitucional de garantas hacia el cual se debe ir transitando progresivamente.
De modo que en un estudio previo (Rosales, 2004) se abord la cuestin acerca de la
necesidad de la ley penal, mediante su desagregacin en cuatro posibles respuestas: 1)
ser acaso entonces un cdigo penal otra vez simblico para darle circo al pueblo, para
hacer ver que se est intentando satisfacer las demandas de seguridad con todas las
ilusiones y miedos que se tejen en torno a ella, un tanto respuesta efectista, dirigida a
manipular el sentimiento de seguridad basndose en la funcin simblica de la legislacin.
De hecho, en estos ltimos aos ha habido propuestas, entre ellas una enviada por el
Tribunal Supremo de Justicia con ms de mil tipos penales. Acaso eso funcionara: ms
expansin punitiva aunque sea simblica, ms ley penal, para que al final slo se apliquen
unos cuntos tipos penales. Como bien ha expuesto Zaffaroni, en el mundo entero
considerando cada realidad y sus necesidades de control penal, quizs todos los delitos se
puedan reducir a muy pocas figuras penales que son las que realmente estn concertadas
en la conciencia colectiva acerca de lo que se considera muy graves y reclama del
establecimiento de la responsabilidad criminal, como respuesta ms oportuna y ajustada.
2) En una segunda respuesta, acaso el sentido de las reformas legales es tratar de acoplar
en la regin algunas de las instituciones o conceptos jurdico penales modernos o
postmodernos de tesis eurocentristas de moda, porque se sabe que eso pasa en el mundo
acadmico que puede darse la transferencia de conocimiento sin que medie la integracin
de ese saber al lugar donde se pretende emular. En ocasiones, simplemente se estudia en
algn lugar europeo de prestigio y luego se vuelca en la teora u operatividad propia del
sistema pena local eurocntricamente programados para entonces reproducir, no para
aprender, por ejemplo, de la doctrina penal alemana, sino sencillamente para poner en
boga ese saber.
Pero lo interesante es qu explicacin guarda relacin con la reproduccin en la doctrina
penal regional de tendencias jurdico penales importadas que apuntan hacia una
consolidacin ideolgica de posiciones peligrosistas que en este continente seran
devastadoras. Otra respuesta se coloca en la mitificacin de la ley penal y sirve slo para
conmemorar los aejos momentos de la codificacin, proceso muy ligado en el siglo XIX al
establecimiento del imperio de la legalidad. Pero casi dos siglos ms tarde no se puede
sencillamente recodificar, debido a la constatacin de que existen miles de tipos penales
dispersos y esto se presenta en toda Amrica y en todo Occidente, debido al fenmeno de
la proliferacin excesiva de la ley penal, tendencia observable de manera sostenida en los
ltimos cincuenta aos. Tan generalizado es -como suele decir Zaffaroni- que los jueces,
por ms estudios que sean, no logran escapar a la aplicacin de leyes derogadas, y esto
pasa en todas partes, lo cual no es un cuestionamiento al conocimiento judicial, sino una
constatacin de uno de los efectos perverso contra la seguridad jurdica del abuso de las
normas.
Por tal, la respuesta ms humilde pero a la vez ms racional dira que para considerar un
nuevo cdigo penal lo primero es aceptar las limitaciones del poder punitivo, partiendo de
sus dificultades y sobre todo de la sinceridad acerca del destino que deba tener, es decir,
la ley penal debe apuntar hacia la conflictividad social ms grave e insuperable por otros
medios pacificadores menos dolorosos o menos humanamente costosos. De modo que la
ley penal se constituya en un elemento de limitacin y delimitacin del poder penal, porque
cuando se ensea Derecho Penal, lo que realmente se ensea es cmo se limita al poder
pblico ms poderoso que es el poder penal que presupone entonces, considerar a la

justicia

penal

desde

su

contexto

constitucional

jurdico

penal.

ABRINDOLE PASO A LA JUSTICIA PENAL ALTERNATIVA

La re conceptualizacin de la justicia penal, pasa por supuesto por no abandonar la
historia, ni abandonar el valioso aporte de la evolucin terica en el campo penal, pero s
apunta ideolgicamente en el sentido de una construccin cognitiva que es direccional
hacia una sociedad ms justa e igualitaria. La caracterizacin de los sistemas penales y su
funcional sustento del orden mundial tiene vinculacin con ideologas y leyes penales que
sostienen sus aparatos, es decir, lo penal no slo no es neutral, sino que adems es
funcional a determinados predominios. Las ideologas penales sirven, por consiguiente,
para sostener determinadas formas de dominacin. Aprendida esta leccin de la literatura
crtica, entonces hay que comenzar por ponerle coto y expresar al menos, para qu no
debera servir.
La ley penal no debera servir para perpetuar las hegemonas del orden mundial, sin
embargo para eso sirve, lo que un polica en la esquina hace al momento de enfrentarse
con una presunta banda de narcotraficantes en cualquier barrio pobre de la regin y en
medio de la balacera terminan matando al nio que est dentro de su casita, es seguir un
dictado de una poltica internacional antidrogas que no slo es hegemnica, que no slo
militariza a Los Andes, sino que se lleva por el medio las garantas y no responde a los
intereses de pases como Venezuela, porque para Venezuela hay que revalorizar lo que es
fundamental y un pas de desarrollo medio con un alto proceso de urbanizacin y a la vez
con dificultades estructurales expresadas en la verticalidad social y desigualdad, lo
primordial es proteger la vida y la integridad, de modo que hay que comenzar por all,
reconstruyendo los valores de la vida y la paz, y por tanto, salvaguardando primero la vida,
antes de encaminar las prcticas de represin penal. La ley penal no debe servir tampoco,
como sirvi de prima mano durante el momento industrial y post industrial del siglo XX
para el disciplinamiento como control social que sostiene el status quo y la exclusin,
entendiendo por tal, mantener cierta clase social en el poder excluyendo los elementos del
poder en trminos foucaultnianos- que pudieran tener otras clases sociales. De modo que
ideolgicamente el control penal ha servido para eso, como ley y orden, que estigmatiza y
persigue al oprimido, al ms dbil, para mantener ese orden, y que aumenta la violencia
producto de la injusticia, de su crueldad, impunidad e inhumanidad consustanciales al
sistema penal.
Lo que queda entonces es una ley penal caracterizada por su irracionalidad, injusticia,
segregacin, impunidad y violencia, lo cual se observa al examinar el sistema penitenciario
y la realidad de la justicia penal, ya sea en la puerta de entrada del acceso a la justicia del
ministerio pblico o en su ltimo reducto de salida en el sistema penitenciario colapsado
con los chivos expiatorios del sistema, implicados en delitos de violencia delictiva
convencional, caractersticos de la violencia endmica de los espacios urbanos de las
grandes metrpolis de la regin donde la desigualdad y la exclusin son sus principales
caractersticas, en ocasiones caracterizado ms por delitos patrimoniales, que por
atentados como la integridad y la vida. As, la ley penal est caracterizada por su
simbolismo, excesiva proliferacin, desarticulacin y fragmentacin, de modo tal que la
decodificacin no consiste en tener muchas leyes, si no en desarticular el sistema, la ley
es ilegalmente legal, porque formalmente dice cumplir con la tutela especializada de un
bien jurdico que lo requiere, pero materialmente no lo logra. No hay conexin entre el
mundo de los derechos humanos y la ley penal. No sirve tan siquiera para tutelar a los
delincuentes en los trminos expresados por Jimnez Asa como estatuto del

delincuente porque tampoco ha sido comprendido el papel poltico de lmite que la ley
penal le impone el poder penal. De modo que para soar una justicia penal alternativa, se
requiere un proceso poltico de transformacin, para que en el trnsito se pueda compartir
y debatir esas ideas y politizar suficientemente el control penal, entendiendo cul es su
funcin instrumental para comenzar a transitar el camino de lo alternativo, es decir, del otro
lado, de las perspectivas de izquierda entendiendo por tal, que se promueve alternativas a
lo imperante.
Que no sea adems la ley penal meramente simblica, slo para ofrecer, pero no para
lograr, que no sea consustancial al abuso, ni contraria a los valores constitucionales, ni al
modelo de Estado y que la ley no coadyuve a lo que tenemos hoy en materia de seguridad
mundial que es la privatizacin de los asuntos pblicos. Todava tenemos al Estado, aqul
que espera fortalecerse bajo la frmula de Estado Constitucional de garantas, el mismo
que en medio de la precariedad y de su crtica, an es la forma poltica comn pblica ms
perfecta con la que cuenta la humanidad de hoy, de modo tal que no se permita que se
privatice la seguridad, ni por las vas ms sofisticadas del aseguramiento territorial de
quien la pueda pagar, ni por las vas ms salvajes, de quien impone el orden por la fuerza,
intimidacin y miedo o se hace de frmulas primitivas de autodefensa violenta. Entre otras
razones porque la privatizacin de la seguridad es altamente excluyente y constituye un
elemento crucial de la desigualdad.