DIREITO PROCESSUAL CIVIL - III

Aula 6 PROCESSO CAUTELAR

MEDIDAS CAUTELARES TPICAS OU NOMINADAS. Procedimentos

especficos..

BUSCA E APREENSO.

Conceito
A medida de busca e apreenso pode apresentar-se como
simples meio de execuo de outras providncias cautelares, como
seqestro, arresto etc; mas, pode tambm ser o fim exclusivo de uma ao
cautelar, como se d quando na aplicao do procedimento regulado pelos
arts. 839 a 843, do CPC.
Lembra Vicente Greco que esta outra medida de
apreenso judicial, diferindo do arresto e do seqestro porque pode atingir
pessoas (art. 839) e porque subsidiria em relao s figuras antes
referidas.
Ressalta Humberto Theodoro, citando Pontes de Miranda
que h busca e apreenso sempre que o mandamento do juiz no sentido
de que se faa mais do que quando se manda exibir a coisa para se
produzir ou exercer algum direito e se no preceita o devedor, ou possuidor
da coisa, a que se apresente.
a fuso de 2 atos, posto que a busca no se completa sem
a apreenso, enquanto esta depende do bom xito da boa busca. No h
separao ou autonomia entre os dois atos.
H situaes em que as medidas tradicionais no se revelam
adequadas, nesse caso aplica-se a busca e apreenso, quando presentes
os requisitos da tutela de preveno. Presta-se a completar o instrumental
1

do juzo cautelar, pois h casos em que certos bens no se enquadram no

mbito de nenhuma daquelas medidas, mas h evidente necessidade de
sua apreenso judicial. Por exemplo, os documentos, de um modo geral,
no so passveis de seqestro.

Classificao
Quanto ao objeto, a busca e apreenso pode ser de coisas
ou de pessoas. H busca e apreenso de coisas nos exemplos
relacionados com os documentos subtrados pela parte e nos casos de
instrumentalidade a medidas como o arresto, o seqestro e o depsito.
Quanto natureza, existe busca e apreenso cautelar e
principal. O procedimento da ao de busca e apreenso, de que cuidam os
arts. 839 a 843 , no entanto, exclusivamente destinado funo
cautelar, isto , realizao da tutela instrumental de outro processo, cuja
eficincia se busca assegurar.
Medida satisfativa principal pode-se, por exemplo,
encontrar na busca e apreenso com que se realiza a execuo para
entrega de coisa certa (art. 625) e, ainda, na ao correspondente
alienao fiduciria em garantia (Dec.-Lei n 911/69), ou seja, a ao de
retomada da coisa dada em alienao fiduciria, em favor da instituio
financeira ou credor. Com tais hipteses, porm, nenhuma pertinncia tem a
ao cautelar ora em exame.
Vale transcrever o ensinamento de Vicente Greco quanto a
essa satisfativa principal: pode ser ao principal, se com ela se objetiva
um procedimento definitivo, como, por exemplo, a pretenso do pai que teve
seu filho retirado de sua guarda por terceiros. Ele no tem necessidade
alguma de definir a guarda ou o poder familiar que lhe so inerentes. Pede
a busca e apreenso do menor em carter definitivo e no cautelar.

Pressupostos
A lei ao criar o procedimento especfico da busca e
apreenso no o subordinou a requisitos especiais, agindo, pois, de
maneira diversa daquela observada no arresto e no seqestro.

Assim, a busca e apreenso, medida preventiva ou de

segurana, subordina-se apenas aos pressupostos comuns das medidas
cautelares:
a. Fundado receio de dano jurdico (periculum in mora); e
b. Interesse processual na segurana da situao de fato sobre
que dever incidir a prestao jurisdicional definitiva (fumus boni
iuris).
Trata-se de procedimento cautelar especfico, no pelos
pressupostos ou requisitos, mas apenas pelo rito, portanto.
Em seu procedimento tipicamente cautelar, isto , com o rito
dos arts. 840/843, no se presta, porm, a realizar direitos substanciais da
parte, como sucedneo da ao reivindicatria, nem tampouco soluo
definitiva do direito guarda de menores ou incapazes.
Por isso observa Vicente Greco que a expresso busca e
apreenso equvoca na linguagem jurdica.

Objeto da busca e apreenso

art. 839 O juiz pode decretar a busca e apreenso de
pessoas ou de coisas.
No primeiro caso, diz-se que a medida pessoal e no ltimo,
real.
Pela prpria natureza da medida buscar e apreender s
as coisas mveis se compreendem em seu alcance.
Com relao s pessoas, somente tendem ser objeto de
busca e apreenso civil os incapazes (menores e interditos), porque s
estes se sujeitam guarda e poder de outros.

 Legitimao e Competncia
A determinao da competncia para a busca e a apreenso
segue a regra geral do juiz da ao principal (art. 800).
Convm notar, porm, que na busca e apreenso de
incapazes, a vinculao se d ao processo que institui a tutela ou curatela,
de maneira que o juiz competente o dessas aes e no o do domiclio do
tutor ou curador.
Isto , na opinio de Gediel Claudino, em se tratando de
medida cautelar de busca e apreenso de menor, o foro o mesmo para a
ao principal, contudo, nesses casos, as medidas, em sua maioria, tm
fora satisfativa e devem, portanto, ser propostas no domiclio do
representante do incapaz, seja este o requerente ou, ao contrrio, o
requerido.
De qualquer forma, trata-se de competncia relativa que no
pode ser declinada de ofcio pelo Juzo.
Procedimento
Como medida precedente (preparatria) ou como incidente
de processo j em curso, a busca e apreenso forma de ao cautelar
que deve ser autuada parte, com oportuno apensamento aos autos
principais (art. 809).
Principia-se por petio inicial, com os requisitos dos arts.
282 e 801, devendo o autor expor, expressamente, as razes justificativas
da medida e da cincia de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado
(art. 840).
O deferimento da medida se d, em regra, sem contraditrio,
inaudita altera parte, com expedio imediata da ordem judicial, luz das
informaes e dados apresentados pelo requerente.
O juiz, no entanto, quando julgar indispensvel a justificao
das razes da busca e apreenso, determinar que esta se processe em
segredo de justia, unilateralmente (art. 841), o que se far nos prprios
autos da medida cautelar.

Provado quanto baste o alegado, ser autorizada a

expedio do mandato de busca e apreenso, que obrigatoriamente deve
conter, segundo o art. 841:
I a indicao da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a
diligncia;
II a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino
a lhe dar;
III a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.
O mandato deve ser cumprido por dois oficiais de justia (art.
842), que so autorizados, em razo da prpria natureza da ordem judicial,
a praticar arrombamento de portas externas ou internas e de quaisquer
mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada,
desde que no se d a abertura voluntria, pelo promovido, aps a devida
intimao (art. 842, 1).
Devero os oficiais ser acompanhados por duas testemunhas
(art. 842, 2). Encerrada a diligncia, os oficiais de justia lavraro auto
circunstanciado, que ser assinado por eles e pelas testemunhas e ser
juntado ao processo (art. 843).
Entende-se por auto circunstanciado aquele que no s
descreve, pormenorizadamente, o objeto apreendido, como tambm indica
todas as circunstanciais em que a diligncia se realizou, como resistncia,
arrombamento, emprego de fora policial, depsito etc.
As precaues especiais, impostas ao contedo do mandato
e a forma de sua execuo, como a assinatura necessria do prprio juiz e
o cumprimento por dois oficiais em presena de duas testemunhas,
resultam do fato de que a busca e apreenso importa autorizao de
invaso de domiclio, medida que s pode ser permitida com expressa
autorizao da autoridade competente (no caso, o juiz) e com limitao aos
estritos objetivos da diligncia judicial, sob pena de cometerem os agentes
do judicirio o crime do art. 150 do Cdigo Penal.
O liminar deferimento da busca e apreenso no elimina a
possibilidade de contestao pelo promovido aps o cumprimento do
mandado, e dentro do prazo do art. 802. Se isto se der, o feito assumir o
rito preconizado pelo art. 803, culminando por sentena que confirmar ou
revogar a medida liminarmente decreta. O pedido de citao do requerido
, como se v, requisito indispensvel da petio inicial.

Incide sobre a parte que obtm medida cautelar de busca e

apreenso em carter preparatrio, o dever de ajuizar a ao principal no
prazo do art. 806, sob as combinaes dos arts. 808, n I, e 811, n III
(perda de eficcia e responsabilidade civil).
Em se tratando de medida cautelar de busca e apreenso de
menor, os arts. 796 e seguintes, parte geral, e os arts. 839 e seguintes, do
CPC, indicam o rito para a medida cautelar, qual seja:
Petio inicial;
Intimao do representante do Ministrio Pblico para que acompanhe o
feito at o seu final;
Audincia de justificao;
Concesso da liminar;

Citao;
Contestao, prazo de cinco dias;

- Sentena, quando no houver contestao;

Audincia de instruo e julgamento;
Sentena.

Execuo da sentena
Nos casos de apreenso fundado na Lei de Proteo aos
direitos autorais (Lei n 5.988, de 12.12.73, arts. 122 e 123), o juiz
designar, para acompanharem os oficiais de justia, dois peritos, aos quais
incumbir confirmar a ocorrncia da violao, antes de ser efetivada a
apreenso (art. 842, 3). No h, portanto, necessidade de justificao
prvia em juzo. Mas se os peritos no comprovarem a violao do direito
autoral, os oficiais de justia deixaro de cumprir o mandado, devolvendo-o
Cartrio, com certido da ocorrncia e parecer dos louvados.

Observaes quanto medida cautelar de busca e apreenso de

menor
Cabimento
Quando o guardio legal precisa de uma ordem judicial para
que um terceiro lhe entregue, devolva, um menor, poder socorrer-se de
medida cautelar de busca e apreenso.
A ocorrncia mais comum envolve ex-cnjuges, quando um
deles, aps ter retirado o menor para eventual visita, se recusa a devolv-lo.
No entanto, pode, tambm, acontecer o contrrio, a recusa
do guardio em entregar o menor no dia marcado para visita, justificando a
medida cautelar.
Normalmente, nesses casos, a guarda j se encontra
regularmente fixada, bem como o direito de visitas, o que d medida
cautelar fora satisfativa, ou seja, no haver necessidade de se propor
ao principal, visto que o simples retorno do menor resolve a questo.
No entanto, caso o requerente tenha somente a guarda de
fato do menor, poder indicar como ao principal a ao de
regulamentao de guarda e visitas.
Documentos
O autor dever ser orientado a fornecer ao Advogado, em
cpia autenticada, os seguintes documentos, entre outros:

Certido de casamento/nascimento;
Cdula de identidade;
Certido de nascimento do menor;
Cpia do boletim de ocorrncia, quando for o caso;
Atestado ou declarao mdica, quando for o caso;
Cpia do termo ou petio em que ficou acertada a guarda;
Atestado de matrcula.

 Provas
O autor precisa provar, se possvel j com a inicial, sua
guarda, a urgncia da medida, o lugar e a pessoa com quem est o menor.
A prova de tais fatos, habitualmente, faz-se pela juntada de
documentos (termo de guarda, atestado de matrcula, atestado mdico etc.)
e oitiva de testemunhas, que so ouvidas em audincia de justificao.

Contestao
Quando o ru fica sabendo da medida, normalmente, o Juiz
j decidiu a questo, deferindo ou no a medida cautelar, pouco podendo
fazer, ento, para mudar a situao.
No entanto, devido ao carter de provisoriedade da medida
cautelar, o ru pode, na contestao, requerer a cassao da medida.

Despesas
No constando da petio inicial requerimento de justia
gratuita (Lei n. 1060/50), o autor, antes de ajuizar a ao, deve proceder ao
recolhimento das custas processuais, que, de regra, envolvem a taxa
judiciria, o valor devido pela juntada do mandato judicial e as despesas
com diligncias do Oficial de Justia. Os valores dessas custas variam de
Estado para Estado.

Dicas
Preparada a petio inicial, o Advogado poder optar por
comparecer, de imediato, ao Frum com o (a) autor (a) e as testemunhas,
requerer a distribuio com urgncia e j despachar com o Juiz o pedido
liminar, informando que as testemunhas esto presentes, caso este queira
ouvi-las;

Quando na Comarca houver organizada Vara de Famlia, a

ela deve ser feito o endereamento.
Fontes Bibliogrficas
1. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil,
Editora Forense, 33 Edio, Volume II, 2002
2. ARAJO JNIOR, Gediel Claudino. Prtica no Processo Civil, Editora
Atlas, 5 edio, 2002.
3. GRECO FILHO, Vicente. Direito ProcessuaI Civil Brasileiro. Editora
Saraiva. Volume 3. 16 edio, atualizada, 2003.
4. Cdigo de Processo Civil. Editora Saraiva, 33 Edio, 2003.
OBS.:Trata-se de uma coletnea (melhores trechos) dos trabalhos de
autoria dos doutrinadores indicados nas referncias bibliogrficas. O
resumo no tem o objetivo de esgotar o assunto, mas, apenas, um
orientador para estudo.