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Concepto de familia:
La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial
relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la
tutela etc. (Jos Castn Tobeas). En trminos parecidos, la define Somarriva:
"conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la
adopcin".
No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el artculo 815
inciso 3 del Cdigo Civil, para fines muy limitados (uso y habitacin).
Caractersticas del Derecho de Familia
Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian
claramente del Derecho Patrimonial:
1.
El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica
que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar
mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente
confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que
actan en el ambiente social. As ocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro
Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (Art.
222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir
en el hogar comn (Art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por
ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa
obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.
Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados
(estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la
persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados
o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales
(derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el
seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de
familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias
esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal
o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas
especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr. arrestos).
334).
g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos
casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el
matrimonio; en el artculo 189 inciso 2, al tratar del reconocimiento de un hijo, o en
el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de
sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la
tendencia es al consensualismo. Ejemplos los encontramos en el matrimonio (Art.
102); en el reconocimiento de un hijo (Art. l87); en el pacto del artculo l723; en las
capitulaciones matrimoniales (Art. 1716), etc..
4.
Principios que informan el derecho de familia en el Cdigo Civil
Chileno.
Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del
Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a.Matrimonio religioso e indisoluble;
b.- Incapacidad relativa de la mujer casada;
c.Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;
d.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e.Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
a.-
Desde luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el
patrimonio reservada de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido
todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley
10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con
que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de
la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5
u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley
18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones, en forma importante.
d.-
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser
mencionada la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagr
la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios.
En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin
del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento
forzado (artculos 271 Ns 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en
materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente con los
legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporcin
(Art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser asignatario de la cuarta de
mejoras (Art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente, la ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de
filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en
materia de familia.
Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de
10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido
reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero
de 1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile
la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de
mayo de 1988, que regul la adopcin de menores y la ley 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29
de abril de 1925, reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de
separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de
daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, la investigacin de la
paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, que
modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz
a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin
total de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes
innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen
matrimonial y filiacin natural.
La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer
casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.
La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de
"Participacin en los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".
La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que
elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios
La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despusjunto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin
del divorcio vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la ley
4.808 sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.
Todava podemos agregar la Ley 19.968 que cre los Tribunales de Familia y que
EL MATRIMONIO
Definicin:
El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar
de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen
o cuidado de la madre.
El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Sus elementos son:
1.
2.
3.
4.
5.
1.
Es un contrato;
Es un contrato solemne;
Que celebran un hombre y una mujer;
Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio es un contrato:
concepcin. Es el Estado, quien a travs del oficial civil, une a las partes en
matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable
para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.
c)
2.
Contrato solemne:
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4.
Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad
no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos,
de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.
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No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de
hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante
funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de
dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en
Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor
debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio
celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley
578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la
doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante
porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos
civiles que el vlido (Art. 51 de la Ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a
un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de
Santiago, declar nulo -y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado
en la Legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e
inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto
adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio,
el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos
sin los cuales no puede concebirse el acto (T. 45, sec. 1, p. 107).
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Civil era una condicin o requisito de existencia del matrimonio y fue, precisamente, a
propsito de ciertos matrimonios celebrados ante funcionarios diversos al del
Registro Civil que la Corte Suprema sent la opinin conforme a la cual en tales casos
no exista matrimonio.
En el contexto de la nueva Ley de Matrimonio Civil la situacin anterior slo se
adviene equiparable a aquellos matrimonios que son celebrados ntegramente ante el
Oficial de Registro Civil. As, el artculo 17 prescribe perentoriamente que El
matrimonio se celebrar ante Oficial de Registro Civil, que debe ser el mismo que
intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (Art. 9 a
16 L.M.C.).
Supuesto lo anterior, se mantiene como requisito de existencia del matrimonio
celebrado bajo forma meramente civil que ste se lleve a cabo en presencia del
Oficial de Registro Civil.
DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO:
Como se ha sealado, el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico carecen de
todo reconocimiento civil si no se procede a la inscripcin ante un Oficial de Registro
Civil, ya que como lo prescribe la parte final de su inciso 2: si no se inscribe en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. De esta manera,
indirectamente, se ha introducido un requisito de existencia para el matrimonio civil,
cuando su celebracin se ha iniciado ante un ministro de culto de una entidad
religiosa de derecho pblico, a saber: la inscripcin del matrimonio.
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religiosas de derecho pblico, ser tambin la intervencin del Oficial de Registro Civil
la que le otorgar la existencia y efectos civiles al matrimonio.
CRITICAS A ESTA INNOVACIN:
1.- Puede inducir a problemas: Qu pasa si vigente el plazo muere alguno de los
contrayentes?, los cuales an no tendran la calidad de cnyuges lo hereda el
sobreviviente?. R: El profesor Ren Ramos Pazos piensa que no, porque todava no
habra matrimonio, ya que ste y pese a lo que se diga, slo se va a perfeccionar
cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesin. De ello deber dejarse constancia en la
inscripcin respectiva, que tambin debe ser suscrita por ambos contrayentes (Art. 20
inciso 3).
2.- La ley habla de que se debe ratificar el consentimiento: Este aspecto ha
sido criticado por la doctrina, por cuanto el verbo ratificar estara mal empleado (se
ratifican los actos nulos o inoponibles). Mejor habra sido decir que los
comparecientes deben repetir o reiterar el consentimiento.
3.- Qu pasa si uno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro
Civil a ratificar su consentimiento? Es delito?. El artculo 7 de la ley sustituye
el artculo 383 del Cdigo Penal por el siguiente: El que engaare a una persona
simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor
en sus grados medio a mximo (de 541 das a 5 aos). La doctrina duda en que sea
sta norma la que se debe aplicar en este caso. El profesor Ramos Pazos seala sobre
este punto que no habra sancin penal, sin perjuicio de que pudiera hacerse efectiva
la responsabilidad civil extracontractual.
4.- Problema: Cul es la fecha de matrimonio? la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica el consentimiento?. Esto cobra importancia en
diversos aspectos:
a) Para la aplicacin de la presuncin de paternidad del artculo 184 del Cdigo Civil.
b) Para saber si un bien ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal.
c) Para determinar desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao,
cuando la causal de nulidad de matrimonio es la contemplada en el articulo 48 letra
e) esto es, testigos inhbiles.
Ren Ramos Pazos: Piensa que para todos estos efectos debe estarse a la
fecha de celebracin del matrimonio religioso, ya que al inscribirse en el Registro Civil
dentro del plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del matrimonio
religioso.
La presentacin del acta y su ratificacin tiene que hacerse personalmente
por los contrayentes. No puede realizarse mediante mandatarios. La ley 19.947
agreg un inciso 2 al artculo 15 de la ley 4.808 sobre Registro Civil, que disipa
cualquier duda. En efecto, el artculo 15 de la ley 4.808, en su inciso 1 permite que
los interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir este trmite
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falta el
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Cdigo Civil, debe ser GRAVE: esto es, capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.
La gravedad de la fuerza, no slo se relaciona directamente con el mismo acto
de fuerza, sino con el temor o la impresin que es capaz de provocar en la persona
que la padece y, por ende, atiende a condiciones personales de sta.
3.- RELACIN DE
CONSENTIMIENTO:
CAUSALIDAD
ENTRE
LA
FUERZA
MIEDO
EL
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2.
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas
sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.
CLASES DE IMPEDIMENTOS:
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases:
dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte
que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e
impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
producen nulidad sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las
prohibiciones estn en el Cdigo Civil.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:
Pueden ser de dos clases:
a) Absolutos: Si obstan al matrimonio con cualquier persona, Ej. la demencia,
el vnculo matrimonial no disuelto (Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Relativos: Si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, Ej.
vnculo de parentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
a) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS:
Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer
matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
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hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es escasa y que por
el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los contrayentes (la edad en que
se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 23 y 24 aos, en tanto que los
hombres lo hacen entre los 27 y 28 aos).
En todo caso, se advierte que subsiste el artculo 107 del Cdigo Civil: Los que
no hubieren cumplido los 18 aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de
sus padres; si faltare uno de ellos, el otro padre o madre o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo.
La sancin si se incumple este impedimento es la nulidad del matrimonio, que
slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayente, la accin de nulidad se
radicar nicamente en l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener 16 aos
(Art. 46 letra a).
Agreguemos de inmediato, que en este caso, la accin de nulidad prescribe en
un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora
de edad (18 aos).
3.- PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA
PSQUICA:
El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren
privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio
Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la
existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo
constitua nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el
impedimento. En primer lugar, uno eminentemente jurdico: imposibilidad de
manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta
que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el
impedimento.
En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio este impedimento tiene su origen en el
Derecho Cannico que establece que son incapaces de contraer matrimonio quienes
no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que no estamos
aqu en presencia de una privacin del uso de razn como la anterior, sino de un
trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta.Y
agrega este autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de
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DEL
IMPEDIMENTO
DIRIMENTE
ABSOLUTO
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DE
CONCEPTO: Son aquellos que slo impiden la celebracin del matrimonio con
determinadas personas (Art. 6 y 7 de la Ley 19.947).
- Esta clase de impedimentos no impiden a una persona casarse, pero s hacerlo
con determinadas personas.
- Las incapacidades relativas para contraer matrimonio, cuya concurrencia en la
persona de alguno de los contrayentes lo hace invalido respecto de la persona o serie
de personas a las que comprende, estn declarados en los artculos 6 y 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, al tenor de lo que en ellos se dispone, son los siguientes:
a) Vnculo de parentesco.
b) Adopcin.
c) Responsabilidad del cnyuge sobreviviente en el homicidio de su
marido o mujer.
*La antigua Ley de matrimonio Civil estableca como impedimentos dirimentes
relativos los siguientes:
1.- Parentesco, 2.- Prohibicin de casarse con el asesino o cmplice en
el asesinato de su marido o mujer y 3.- Adulterio.
1.- VINCULO DE PARENTESCO:
Esta incapacidad se encuentra en el inciso 1 del artculo 6 de la L.M.C y cuyo
texto es el siguiente: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
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todos los vnculos de la filiacin de origen del adoptado para todos los efectos civiles,
no altera las prohibiciones legales para contraer matrimonio fundadas en el
parentesco, ya que tales impedimentos subsisten, a pesar de la adopcin y, por ende,
cualquiera de los parientes biolgicos afectados por la prohibicin puede hacerla
presente ante el Servicio de Registro Civil desde la manifestacin hasta antes de la
celebracin del matrimonio.
El inciso primero del citado artculo 37 de la Ley 19.620 seala lo siguiente: La
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recprocos establecidos en la ley y extingue sus vnculos de
filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio
Civil, los que subsistirn. Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos
que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y
hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin.
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CONCEPTO: Son ciertas limitaciones que la ley establece, para la celebracin del
matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso
consisten en la nulidad del matrimonio.
A diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil (Art. 105 a 116 y 124 a
129).
Se trata de ciertas restricciones legales, que no obstan a la validez del
matrimonio, pero cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones para quien ha
pasado contra ellas.
Tales prohibiciones legales son:
a) Consentimiento de ciertas personas para que los menores de edad puedan
contraer matrimonio.
b) Impedimento de segundas nupcias.
c) Impedimento de guardas.
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1.- CONSENTIMIENTO
MATRIMONIO:
PARA
QUE
LOS
MENORES
PUEDAN
CONTRAER
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4.- El curador general: A falta del padre, madre o ascendientes, ser necesario al
que no haya cumplido dieciocho aos de edad el consentimiento de su curador general
(Art. 111).
5.- El Oficial de Registro Civil: En defecto de todos los anteriores es llamado por la
ley a prestar el asenso o licencia el Oficial de Registro Civil ante quien ha de celebrarse
el matrimonio (parte final del inciso 2 del artculo 111 del Cdigo Civil).
2.- HIJOS DE FILIACIN NO DETERMINADA:
Cuando se trata de hijos cuya filiacin an no est determinada respecto de
ninguno de sus padres, las personas llamadas, sucesivamente, a prestar el asenso o
licencia son las siguientes:
a) El curador general: Si el menor tuviera un curador general es ste el llamado a
prestar el asenso o licencia de acuerdo a la parte inicial del inciso 3 del artculo 111.
b)El Oficial de Registro Civil: Si no tuviera el menor un curador general es llamado
a prestar el asenso o licencia el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la
celebracin del matrimonio.
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*Regla especial es la que fijaba el mismo artculo 15, para el evento de tratarse
de cnyuges adoptantes, en cuyo caso, es llamado a prestar el asenso o licencia el
marido y en su defecto, la mujer: En el caso en que los adoptantes sean cnyuges,
este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer.
Por aplicacin de las reglas generales, si ambos faltaren, deberan aplicarse los
llamados al curador general, si lo hubiera, y al Oficial de Registro Civil que debe
intervenir en la celebracin del matrimonio.
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As pues, toda persona puede pasar a segundas nupcias si no tiene hijos del
matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela y curadura, o si, tenindolos,
ha practicado el referido inventario solemne, para cuya prctica debe darse a los hijos
un curador especial (Art. 124 inciso 2 del Cdigo Civil) y tal nombramiento proceder
incluso si los hijos no tuvieran bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de
la madre, circunstancia sta que deber ser testificada por el curador especial (Art.
125 del Cdigo Civil).
En todo caso, dispone el artculo 126 del Cdigo Civil: El Oficial de Registro
Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin
que se le presente certificado autntico del nombramiento del curador especial para
los objetos antedichos, o sin que proceda informacin sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.2.- PROHIBICIN ESPECIAL RESPECTO DE LAS MUJERES:
El artculo 128 del Cdigo Civil establece una regla especial en relacin con la
mujer, cuyo precedente matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por
divorcio, pues se le prohbe pasar a nuevas nupcias en los siguientes supuestos:
1.- Si la mujer est embarazada: No podr contraer nuevo matrimonio sino hasta
despus del parto. El artculo 128 dispone que Cuando un matrimonio haya sido
disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto.
2.- Si no hubiere seales de embarazo en la mujer: No podr contraer
matrimonio sino hasta despus de cumplidos los 270 das subsiguientes a la
disolucin del matrimonio o a la declaracin de nulidad (Art. 128 inciso primero parte
final).
En este ltimo caso, el inciso 2 del artculo 128 dispone que: Se podrn
rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer.
Por otra parte, para reafirmar la prohibicin, el artculo 129 del Cdigo Civil
dispone que: El Oficial de Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio
de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artculo precedente.
SANCIONES PARA EL EVENTO DE PASAR
CONTRA LA PROHIBICIN:
Las sanciones establecidas para el caso de quebrantar estas prohibiciones
legales son las siguientes:
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1.- Respecto de la prohibicin general del artculo 124: El artculo 127 del
Cdigo Civil, con la nueva redaccin que le ha dado la Ley 19.947, sanciona al viudo o
divorciado o a quien hubiera anulado su matrimonio, cuando por su negligencia
hubiera dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo
124, con la prdida del derecho a suceder al hijo cuyos bienes ha
administrado, tanto en calidad de legitimario como de heredero ab intestato.
2.- Respecto de la prohibicin especial del artculo 128: El artculo 130 inciso 2
del Cdigo Civil impone una sancin no slo a la mujer que hubiera pasado a nuevas
nupcias antes de los trminos fijados, sino tambin a quien ha contrado matrimonio
con ella: Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias y su nuevo marido.
SANCIONES PENALES: Respecto de esta prohibicin, se mantiene, junto con las
sanciones penales precedentemente sealadas, una sancin penal, que es la
contenida en el artculo 384 del Cdigo Penal:
El que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe
autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley
exige para su celebracin, an cuando el matrimonio sea valido, sufrir la
pena de reclusin menor en su grado mnimo (de 61 a 540 das).
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena ser de reclusin
menor en sus grados medio a mximo (de 541 a 5 aos).
Finalmente, se mantiene el artculo 388 del Cdigo Penal: el cual se impone la
pena de relegacin menor en su grado medio (de 541 das a 3 aos) y multa
de 6 a 10 UTM al Oficial de Registro Civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige
para su celebracin.
3.- IMPEDIMENTO DE GUARDAS:
Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil, que no fue modificado por la ley
que comentamos; y de acuerdo al cual:
Mientras que una persona no hubiere cumplido los dieciocho aos, no
ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes ,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada
por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador
para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.
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44
- Requisitos de forma.
- Requisitos de fondo.
1.- FORMALIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE:
a) ANTE UN OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
Respecto de esta clase de matrimonios debemos distinguir tres etapas:
1.- Diligencias
bsicamente por:
para
la
celebracin
del
matrimonio:
constituidas
- Manifestacin.
- Informacin.
2.- El acto de celebracin del matrimonio.
3.- Actuaciones posteriores a la celebracin.
Las actuaciones de los contrayentes en esta forma de celebracin del
matrimonio admiten representacin: de acuerdo con la regla que se contiene en el
artculo 103 del Cdigo Civil: El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto y con la que concuerda la parte final
del inciso 1 del artculo 15 de la Ley 4.808: El poder para contraer matrimonio
deber otorgarse en la forma sealada en el artculo 103 del Cdigo Civil.
El mandato en este caso est, de acuerdo con el referido artculo 103 del Cdigo
Civil, sujeto a las siguientes reglas:
1.- Mandato especial: Es imprescindible que se trate de un mandato especial, pues
el mandatario ha de estar especialmente facultado para este efecto, de manera que
se est aqu en presencia de un mandato especial, que comprende un negocio
especialmente determinado (Art. 2.130 inciso 1 del Cdigo Civil).
2.- Mandato solemne: A diferencia de la general naturaleza consensual del
mandato, en este supuesto se exige que sea otorgado por escritura pblica.
3.- Menciones necesarias en la escritura pblica: Debe indicarse: nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
45
1.- DE LA MANIFESTACIN:
CONCEPTO: Es el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer a
cualquier Oficial de Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante
l.
Es un acto en virtud del cual quienes pretenden contraer matrimonio lo
comunican ante cualquier Oficial de Registro Civil, identificndose ante l y cuya
realizacin est reglada en el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil.
a).- FORMA DE LA MANIFESTACIN:
De acuerdo con el referido artculo noveno de la Ley 19.947, la manifestacin
puede realizarse:
a) Por escrito.
b) Oralmente.
c) Por medio del lenguaje de seas.
46
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48
49
DE LAS
MATRIMONIO:
ACTUACIONES
POSTERIORES
LA
CELEBRACIN
DEL
Una vez declarados como marido y mujer, debe procederse a las siguientes
actuaciones:
1.- LEVANTAMIENTO Y SUSCRIPCIN DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio
ha de levantarse, por el Oficial de Registro Civil, acta de todo lo obrado y ella
deber ser firmada por el mismo funcionario, por los testigos y por los cnyuges, si
supieren y pudieren hacerlo (Art. 19 inciso 1).
2.ADVERTENCIA
PRIVADA
A
LOS
CNYUGES
SOBRE
EVENTUAL
RECONOCIMIENTO DE HIJOS COMUNES: Ya en estado de casados, manda el
artculo 37 de la Ley 4.808, con su nueva redaccin, que: El Oficial de Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio,
para los efectos de lo dispuesto en el articulo siguiente: el artculo siguiente al que se
refiere la disposicin transcrita es el artculo 38 de la ley 4.808, que seala: En el acto
de matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso
2 del artculo 185 del Cdigo Civil.
3.- INSCRIPCIN: Una vez levantada la referida acta y debidamente firmada, el
Oficial de Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio en el Libro de
Registro de Matrimonios.
Por su parte, el artculo 40 de la Ley de Registro Civil declara como esenciales
las siguientes menciones que debe contener la inscripcin del matrimonio:
a) El lugar, da, mes y ao en que se hace.
b) Nombre y ay apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y
el lugar en que se celebre.
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DE
REQUISITOS
PARA
LA
CELEBRACIN
DEL
Si los contrayentes optan por celebrar su matrimonio ante una entidad religiosa
que goce de personalidad jurdica de derecho pblico con la finalidad de que tal
matrimonio posteriormente produzca efectos civiles, es imprescindible que, al tenor
del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, tal matrimonio cumpla con los
requisitos contemplados en la ley, y en especial, con todo lo prescrito en el captulo
1 de la Ley 19.947:
De esta manera, el ministro de culto de la entidad religiosa que celebre un
matrimonio deber, si pretende que tal matrimonio llegue a producir efectos civiles,
52
verificar que los contrayentes cumplan con todas las exigencias que les impone la ley
19.947, en lo referente a la capacidad, prohibiciones, consentimiento libre y
espontneo, presencia de testigos hbiles etc. Pero adems deber hacerlo para no
exponerse a una sancin penal, ya que el nuevo artculo 388 del Cdigo Penal le
impone una multa de 6 a 10 UTM si autoriza un matrimonio prohibido por la ley.
RITO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO:
El sistema establecido por la ley 19.947 simplemente significa que es el rito
matrimonial el que queda entregado a la propia disciplina de la entidad religiosa,
materia sobre la cual debe recordarse que este aspecto constituye parte del contenido
esencial de la libertad religiosa y de culto (libertad de celebrar sus ritos).
En este aspecto podra suscitarse una cuestin tocante a la posibilidad de
celebrar el matrimonio ante entidad religiosa mediante mandatario, si su propia
disciplina lo prev, cual es el caso de la Iglesia Catlica Apostlica Romana.
LEVANTAMIENTO DEL ACTA QUE ACREDITE LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO Y SU INSCRIPCIN:
La entidad religiosa que goce de personalidad jurdica reconocida por el Estado
ante el cual los contrayentes hubieren celebrado el matrimonio religioso debe
extender un acta en la cual, ha de acreditarse:
a) La celebracin del matrimonio.
b) El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez.
El contenido y los requisitos que debe cumplir la citada acta se regulan en el
nuevo artculo 40 bis de la Ley 4.808 del Registro Civil, al igual que lo tocante a su
presentacin por parte de los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil
dentro del plazo fatal de 8 das contados desde la celebracin del matrimonio religioso.
Debe adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de
culto respectivo.
Por su parte, el artculo 388 del Cdigo Penal impone la sancin de presidio
menor en cualquiera de sus grados, al ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o certificado de matrimonio religioso destinados a
producir efectos civiles.
En la parte inicial del inciso 3 del artculo 20 se dispone que una vez
presentada el acta de que se trata: El Oficial de Registro Civil verificar el
cumplimiento de los requisitos legales, y que, si de la referida verificacin, resultare
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley ,
el Oficial de Registro Civil podr denegar la inscripcin y de tal negativa se podr
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Adems, el Oficial de Registro Civil no limita su actuacin al simple acto de
verificacin, sino que adems debe realizar tres nuevas actuaciones:
53
a) Dar a conocer a los cnyuges los derechos y deberes que les corresponden
de acuerdo con la ley.
b) Manifestar privadamente a los contrayentes la posibilidad legal de reconocer
a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.
c) Recibir de los comparecientes la ratificacin del consentimiento que ya
haban prestado ante el ministro de la entidad religiosa.
Solo una vez que han concluido las actuaciones precedentes, el Oficial de
Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio, que, al tenor de la
nueva redaccin dada al nmero 1 del artculo 4 de la Ley de Registro Civil,
naturalmente ha de realizarse en el libro de matrimonios.
En esta materia, finalmente, la ley 19.947 ha sustituido el artculo 389 del
Cdigo Penal por uno nuevo, cuyo texto es siguiente: El tercero que impidiere la
inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de
presidio menor en su grado mnimo o multa de 6 a 10 UTM.
FECHA DEL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS CIVILES:
Es la inscripcin del matrimonio en el libro respectivo llevado por el Oficial de
Registro Civil, dentro del plazo de ocho das y con las dems exigencias legales, la
que surte el efecto de generar las consecuencias civiles del matrimonio, pues declara
que tales efectos slo se producen desde su inscripcin ante un Oficial de
Registro Civil, sin que ellos se retrotraigan al momento de la celebracin del
matrimonio religioso.
OBSERVACIONES: Se presenta una situacin anmala entre el momento de la
celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el de su inscripcin, porque
antes de verificada sta no tienen, las dos personas que lo celebraron ante una
entidad religiosa, el estado civil de casados, pero adems surge la cuestin de
determinar Cul es el momento de la celebracin del matrimonio?.
La respuesta a la pregunta anterior es relevante para una serie de efectos, tales
como los siguientes:
a) Presuncin de paternidad: Porque de acuerdo con el inciso 1 del artculo
184 del Cdigo Civil: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al
divorcio de los cnyuges.
b) Donaciones por causa de matrimonio: Porque el artculo 1.786 seala
que son tales las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera
de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l.
c) Nulidad de matrimonio: Porque de acuerdo con el artculo 44 de la Ley de
54
Matrimonio Civil: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin.
d) Incapacidad del vnculo matrimonial no disuelto: Porque es desde el
momento de la celebracin en el cual se incurre en esta incapacidad para contraer
matrimonio (Art. 5 nmero 1 L.M.C.).
55
56
inscritos, para ciertos efectos, el inciso 2 del artculo 8 de la Ley 4.808 dispone que
la referida inscripcin se efecte en el Registro de la Primera Circunscripcin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial del Registro Civil que
corresponda el certificado de matrimonio legalizado.
57
SEPARACIN DE HECHO:
La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las
consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos,
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y
para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y
siguientes de la ley.
Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin
La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b)
judicialmente.
1.
58
Regulacin judicial.
59
(El art. 2 transitorio de la Ley 19.947 dispone: Los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio no regirn las limitaciones sealadas en
los arts. 22 y 25 para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha a aceditado si los medios
de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese
hecho, es decir, los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004,
fecha en que entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia por
cualquier medio, eso s con la limitacin indicada).
Separacin judicial
El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separacin
judicial.
60
PARA
DEMANDAR
LA
SEPARACIN
JUDICIAL
ES
61
62
el nuevo art. 173 del Cdigo Civil dice: Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del
artculo 159, es decir, los cnyuges separados judicialmente pasan a tener el rgimen
de separacin de bienes.
d)
En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que
se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez
efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin (art. 35). Para estos efectos, la ley 19.947 sustituy el
artculo 1182 inciso 2 del C. Civil privando de la calidad de legitimario al cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y dio una nueva redaccin al
artculo 994, que ahora paso a decir: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
e)
En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo
V del Titulo VI del Libro I del Cdigo Civil (art. 35 inc. 2). El nuevo texto del artculo l75
(que establece la ley 19.947) prescribe: El cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la
contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
f)
De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la ley
19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del artculo 160, segn el cual
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario.
g)
h)
El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del
artculo l84 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr
el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto ltimo es lgico pues importa un reconocimiento voluntario.
i)
La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio
motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la ley
19.947).
j)
Los cnyuges separados judicialmente pueden
compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto).
celebrar
contratos
de
k)
No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su
marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la ley l9.947).
l)
63
64
65
genricas, v. gr. son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o
contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose
de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas, p. ej. el matrimonio es nulo
por no haberse celebrado ante del nmero de testigos hbiles determinados en el
articulo 17, etc.
La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinin dominante de los
tratadistas franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin
texto expreso.
2.
En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o
relativa. Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la
opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.
3.
En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado
anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa
causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una
institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar
que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada
antes en el artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 5l y 52 de la Ley
de Matrimonio Civil.
4.
No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683 del Cdigo Civil). En materia
de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han
dicho lo contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de
tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas
sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As por ejemplo, si una persona conociendo
su parentesco, se casa con su hermana podra alguien sostener que no puede alegar
la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro
ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo
matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto, la
Corte Suprema (T. 55, sec. 1, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo,
resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que
sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2, p. 55). El mismo tribunal, en
sentencia publicada en Gaceta Jurdica N 123, p. 15, resolvi que "debe rechazarse la
demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un
matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le est vedado invocar en
su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683.
5.
A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la accin de
nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges
(artculos 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
66
Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a).
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los Oficiales Civiles slo pueden
67
ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de
derecho pblico, que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la
segunda pues a ella se recurra para anular los matrimonios.
El artculo 3l de la anterior Ley de Matrimonio estableca que era nulo el
matrimonio
que
no
se
celebrara
ante
el
oficial
del
Registro
Civil
correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de Registro Civil, estableca cul era ese
Oficial Civil correspondiente: Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial
del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga
su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la ley
19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio
recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aqul en que se haban casado,
con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario
incompetente. Y para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que
no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del Oficial Civil ante el que se
casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que
ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su
celebracin tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aqul en que se
casaron.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del
ao 1925.
La ley 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 35 de la ley
4808 y dispuso que se poda contraer matrimonio ante cualquier oficial de Registro
Civil (art. 9 de la nueva ley de matrimonio civil).
Accin de nulidad de matrimonio
La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
slo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que
producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Caractersticas de la accin de nulidad
La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
l.
Es una accin de derecho de familia. Por ello est fuera del comercio; es
68
4.
Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
Titulares de la accin de nulidad
69
plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48 a);
b)
Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la
fuerza (art. 48 b) ;
c)
En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao
contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c);
d)
Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en
un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d); y
e)
Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un
ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 e).
70
4.
5.
No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los
cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;
6.
La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481
N 3 del Cdigo Civil;
7.
La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sera
extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y
pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del
matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos
propios de la declaracin de nulidad.
Matrimonio putativo
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo
estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas,
aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado
hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad
que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del Matrimonio Putativo.
El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por
el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo
122, que fue suprimido por la ley 19.947, que lo reemplaz por los artculos 5l y 52 de
la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe que "El matrimonio
nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cnyuges".
Requisitos del matrimonio putativo.
71
De la definicin del artculo 5l, se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
Matrimonio nulo;
Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
Justa causa de error.
1.
Matrimonio nulo.
La Ley 19.947 agreg lo de ratificado ante el Oficial del Registro Civil, para
comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que
adquieran valor se deben ratificar ante un Oficial del Registro Civil.
3.
72
73
civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo".
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en
relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.
1.
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe
en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso
1, parte final.
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del
74
75
EL DIVORCIO
El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave
de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta
debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento
de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.
Respecto al primer requisito deber tenerse presente que la falta
debe
ser imputable, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej. uno de los cnyuges
sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la
vida en comn, pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientos Grandn).
76
Conducta homosexual;
5
Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y
6
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros
casos.
2.
2.1
Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y
acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente, en los trminos de los Art.
21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos (art. 55 Inc. 1 y 2).
2.2
Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido
un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55
inc. 3). Ntese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral.
77
78
b)
Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir,
cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56
inc. 2);
c)
d)
e)
79
Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3);
b)
c)
Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega
algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a
divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la
80
81
82
importante es que una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes,
por ej. si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su
condicin econmica por cualquier razn.
Conciliacin.
Segn el artculo 67 solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar de
superar el conflicto de la pareja y si ello no es factible acordar las medidas relativas a
los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular
que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad. Este artculo 67 debe relacionarse con el artculo 90.
A la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo
apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada (art. 68). El juez
debe instar a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten
a las expectativas de cada parte (art. 69).
Mediacin
Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediacin en
las causas de nulidad (art. 71).
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al trmino de la
audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til. Para ello citar a las
partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador, que si no es
elegido de comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que
figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia (art. 72).
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a)
Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro
elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de
comn acuerdo por las partes (arts. 77 y 78);
b)
Es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos
veces, no concurra a la audiencia del mediador para que sta se estime frustrada (art.
73, inc. 2);
c)
El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede durar ms de 60 das
desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero
los cnyuge, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por otros 60
das (art. 75);
d)
Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su costo ser de cargo
de las partes, siendo los honorarios mximos los establecidos en un arancel que
83
84
85
86
87
4.
Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de
prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo;
5.
88
c)
Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por s
misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren
los artculos 166 167, no puede demandar expensas, a menos que sean
insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario.
Potestad marital
Con anterioridad a la Ley 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada
potestad marital, que el artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley 18.802
derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin.
De la potestad marital derivaban importantes consecuencias:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147,
148, etc.);
Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43);
Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2);
Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiere ste trasladare su
residencia (art. 133 inc. 1);
La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71);
Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado
trabajo o industria (art. 150).
89
Definicin
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Enumeracin de los regmenes matrimoniales
La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos
de regmenes:
1.
2.
3.
4.
5.
Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
de comunidad;
de separacin de bienes;
sin comunidad;
dotal; y
de participacin en los gananciales.
90
91
92
y a la separacin de bienes.
Rgimen matrimonial chileno
En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que
consagraba y consagra el artculo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los
de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad
conyugal" (inc. 1).
Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521 del ao 1934- la situacin
cambi pues se permiti pactar separacin de bienes en las Capitulaciones
Matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued
nicamente como rgimen legal matrimonial es decir, pas a ser el rgimen
matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
Por una modificacin posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de
l943 se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban
casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335 de 1994, que
incorpor a nuestra realidad positiva, el rgimen de participacin en los
gananciales, en la variante crediticia.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES
93
2.
Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con
ellos;
3.
Constituyen un acto jurdico dependiente; esto significa que es de la esencia
de esta institucin el que no van a llegar a existir si no existe el matrimonio.
Aparentemente podra pensarse que constituyen un acto jurdico condicional
suspensivo (as lo piensa Pablo Rodrguez), esto es, sujeto en su existencia al hecho
futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero la condicin es un elemento
accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulacin matrimonial;
4.
Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los
pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2, parte
final.
94
reglas que el menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo, que no
pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer
matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del
matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es
triple:
1.
Escritura pblica;
2.
3.
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, primera parte).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad
frente a terceros, pues el artculo 1716 dice que slo valdrn entre las partes y
respecto de terceros. Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das
corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Cdigo Civil). El artculo
1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que
no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que ser menester proceder
previamente a su inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial Civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a que se refiere el
inciso anterior -los 30 das- se contar desde la fecha de la inscripcin del
matrimonio en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las
mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del
matrimonio. As lo seala el artculo 1716 inciso 1, parte final, norma que agrega
que sin este requisito no tendrn valor alguno.
Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabilidad.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden
modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades
de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues, verificado ste, las capitulaciones no podrn
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716, inc.
95
a)
b)
Estipulaciones permitidas.
96
Estipulaciones prohibidas.
Sociedad conyugal
Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se
obtiene del artculo 135 inciso 1. Es un rgimen que presenta como sus
caractersticas esenciales su calidad legal y supletorio de la voluntad de las
partes, si ellas nada dicen, por el solo ministerio de la ley se entienden casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin
en contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final).
La sociedad conyugal termina en los casos, sealados en el art. 1764.
97
98
99
100
2.
Todos
naturaleza,
propios de
matrimonio
101
102
103
104
105
106
Tesoro.
El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber
al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar
al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del
terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, hay que relacionar esta
norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2,
define lo que se entiende por tesoro, diciendo "se llama tesoro las monedas o
joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su
turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma:
"El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo
del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el
descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del
dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones:
a)
La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa
a dicho cnyuge descubridor;
b)
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la
siguiente suerte:
Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que
deber recompensa al cnyuge dueo del terreno; y
Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno
ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunci a
107
quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando
ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor
significacin pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicacin del artculo 626.
4.
La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la
persona servida.
As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin
remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que
deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad".
5.
Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella.
As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su
inciso final.
2.
Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.
Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de comunidad, en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2);
4.
5.
Las recompensas; y
6.
Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
1.
108
109
110
111
capitulaciones matrimoniales.
Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inciso 1). Sin
embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos
bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del
interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
4.
5.
Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin.
Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge
aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal
que har valer al momento de que sta se disuelva. Las recompensas pueden
surgir tambin por otras razones. Estas recompensas o crditos, constituyen un
bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est
vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge de que se
trata.
6.
Inmuebles subrogados
cnyuges o a valores.
un
inmueble
propio
de
uno
de
los
112
a)
b)
113
Requisitos:
1.
2.
3.
4.
5.
1.
Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que
el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en
virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social.
4.
Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que
se recibe.
Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se
entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge
por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste
el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
Ejemplos:
-
114
otro que vale $5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a)
b)
Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la
situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad
($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe
($2.500.000).
El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por
otro que vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en
contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($3.000.000).
5.
Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la
mujer.
Subrogacin por compra
En este caso los requisitos son los siguientes:
1.
2.
Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble;
3.
4.
Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende y el del inmueble que se compra;
5.
115
116
b)
que la compra se realiza con el nimo de subrogar, vale decir de que el
inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que
integren el haber propio del cnyuge.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores
del bien subrogado y subrogante son diferentes.
Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden
presentarse diversas situaciones:
1.
Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada
en el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo
absoluto de la sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello el cnyuge que
era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca
enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca
(art. 1733, inc. 6, parte final).
2.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor
que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales
bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733
incisos 3, 4 y 5);
3.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor
se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente
recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5).
117
correspondiente recompensa.
La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad
conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los
cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al
momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo absoluto
Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista
de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal
est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1.
"Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 N
1).
2.
"Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta" (1740 N 2, inc. 1).
3.
Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las
obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges
(art. 1740 N 2, inc. 2).
4.
"Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cnyuge" (art. 1740 N 4).
5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
(art. 1740 N 5 ).
6.
Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las
capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que
el pago sera de cargo del marido (art. 1740 inciso final).
1.
Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad
Este caso lo establece el artculo 1740, N 1. Esta norma es la contrapartida
de la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que
recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
118
cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social,
ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se
tiene que pagar, debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero, un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad
conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque
si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran
cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725
N 2.
2.
Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren
personales de ste o de aqulla.
As lo consigna el artculo 1740 N 2.
Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
a)
Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien
administra la sociedad conyugal.
b)
119
artculo 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer
contratara autorizada por su marido, pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el
artculo 146. Ramos cree que al redactarse la Ley 18.802, no se repar en esa
circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del
marido", en el numeral 2 del artculo 1740.
c)
Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el
cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o
indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del
juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la
mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el
acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
d)
Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.
Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la
mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda
del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta
parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo
1448 segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".
Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba
reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en
representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible
atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin cuando el
mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el
artculo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un
inciso 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo
dispuesto en el artculo 2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada
por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no
podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo
137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o
en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167.
e)
Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y
mujer.
Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos
celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de
120
121
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen..." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario
el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2). Estas
reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores,
que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos
largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de cargo del propietario. Ejemplos. El pago de
contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad
conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un
cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social,
lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el
bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de
cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de
un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo desde que esta norma viene a ser
la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones,
intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges"
5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740 N 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a)
122
224, toca de consuno a los padres "el cuidado personal de la crianza y educacin
de sus hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la
enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue
entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente
comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo
tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de los
bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no
fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con
los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido
efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario
(art. 1744 inc. final).
"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los
gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la
mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaracin contraria".
En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes,
cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o
colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que
demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o
particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri). Estos gastos van a
ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios
(art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer
o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744
inc. 1).
c)
123
6.
Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe
hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso
final).
De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se
podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos
que seala el artculo 167".
En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez
o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de
haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido
(art. 1740, N 5 inciso final).
Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal
Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a
pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge
respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga
pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse, que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero
personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As
lo dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Lo destacado
demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el
N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las
deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta, como lo seran y el inciso 2 del mismo N 2 "con
la misma limitacin".
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un
cnyuge. No hay una definicin exacta pero la ley va indicando casos:
1.
2.
Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un
matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo
confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.
3.
Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
4.
Deudas hereditarias o testamentarias provenientes
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc., final).
de
una
herencia
124
125
de
esta
institucin
est
en
evitar
el
Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);
126
7.
8.
Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un
bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el
precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con
bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final).
Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos
conceptos:
1.
Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que
durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);
2. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio
de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien
que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As
lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad
deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho
precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro
negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior";
3.
Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado
(art. 1733 incisos 3, 4 y 5);
4.
Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios
de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1).
Recompensas debidas por los cnyuges entre s
Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado
indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay
varios ejemplos:
1.
Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;
2.
127
128
1.
2.
Administracin ordinaria;
Administracin extraordinaria.
ADMINISTRACIN ORDINARIA
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido.
As se establece en el artculo 1749 y se reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso
final. La primera de estas normas dice: "El marido es el jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto
empero, a ..." (inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la ley
19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis"
No obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, en el marido.
Administracin de los bienes sociales
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749,
norma que en su primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por
las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1.
2.
129
del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la mujer
dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin
peridica. Estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande
que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes
sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto
ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo
(art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV
De acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer, para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.
2.
3.
4.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.
Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;
6.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.
Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera
otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al
marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer
De acuerdo al artculo 1749, inciso 7, esta autorizacin tiene las siguientes
caractersticas:
a)
Debe ser especfica;
b)
Es solemne;
c)
Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d)
Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo
motivo o estuviere impedida de prestarla; y
e)
Debe ser previa a la celebracin del acto.
La autorizacin debe ser especfica
El artculo 1749, inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la
mujer deber ser especfica...".
130
131
Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se
refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si esta la negar sin justo motivo" (redaccin de la Ley
19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin
razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la
justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de
tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso
contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del
derecho.
-
El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso del algn impedimento de la mujer,
como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendr que probar que la mujer est impedida, y que de no
hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata
es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin
de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal
justamente por el impedimento que le afecta.
La autorizacin debe ser previa
Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser
anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe
autorizar la realizacion de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer
otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin...".
Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al
marido.
1.
132
133
Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto
del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era
necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su
autorizacin.
4.
Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta
limitacin fue introducida por la Ley 18.802. En relacin con ella, dice el profesor
Fernando Rozas que "en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones
legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos
hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles".
5.
134
7.
Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros.
Esta limitacin la introdujo la ley N 18.802, y est contenida en los incisos
5 y 6 del artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios" (inc. 5); "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer" (inc. 6).
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer
El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido
pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal
autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo
1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos
1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa". Hacen excepcin a esta regla
las siguientes situaciones:
1.
Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede
la tenencia de un inmueble social por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si
es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos
mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, segunda parte: "En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el
tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756".
2.
Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de
terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan
los bienes sociales (art. 1749, inc. 5).
Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para
interponerlas
El artculo 1757 seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de
los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores podrn hacerlas
valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inc. 2). "El cuadrienio para impetrar
la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese
la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3). "En ningn caso se podr
pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato" (inc. 4).
Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una
sociedad de personas
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen
naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N 4, ingresan al activo
relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a
corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los
135
terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la
forma como los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el
marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del
artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen
tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal
representacin desapareci con la Ley 18.802, sino en su condicin de
administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley
18.802, vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106 que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma
manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la
sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio (Pablo
Rodrguez G.). A Ramos esto le parece absolutamente lgico, pues en ese caso se
deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley 18.802 hizo del N 8 del artculo
2163. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la
mujer como socia, pues podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de
Comercio).
El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como administrador de la
sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
150. Ramos dice que cuesta imaginarse en qu caso puede operar el artculo 150,
puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la
sociedad de soltera, es decir los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de
una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone
como un ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice que en ese
caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solucin de continuidad,
en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad
conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada
celebra un contrato de sociedad.
Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad,
pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a)
Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un
contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda
136
137
2).
La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con
autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa.
3.
Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido (art.
1751).
La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a
nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente
los bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del
artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en
su utilidad personal (art. 1751 inc. 1).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regir lo dispuesto en el
artculo 2151. As lo establece el artculo 1751 inciso 2. Ello significa que slo
obliga sus bienes propios.
Segn Ren Ramos con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al
artculo 1739, habra otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La ley 18.802 reemplaz el artculo 1739.
Dice el inciso 4: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo
oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin
que stos -los cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o del
otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o tradicin del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una
mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la
correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no poda
disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro
propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacion que stos pudieren
intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a
cubierto de toda reclamacin" presume de derecho que el bien era de la mujer y
que por lo mismo poda venderlo.
Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que
el tercero est de buena fe, esto es que no sepa que el bien es social; iii) que se
haya efectuado la tradicin del bien; y iv) que no se trate de bienes sujetos a
rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del
marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma
de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si el
bien est inscrito a nombre de la mujer -situacin muy corriente en el caso de los
automviles- y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un
automvil o acciones de una sociedad annima -todos bienes sujetos a rgimen de
138
139
nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohibe a la mujer
gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre
el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce
la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios
generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final, no
permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto"
(Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94).
La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por
falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por
lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr
en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis
de la nulidad absoluta, por varias razones: a) la regla de la nulidad relativa del
artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa
la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del
artculo 1754, no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la mujer no
puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes
races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138,
con el cambio de numeracin que introdujo la ley 19.335); b) el artculo 1754
contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el
negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la
nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la
mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est establecida en
inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el
imperio del antiguo artculo 1684 que entenda conferida la accin de nulidad
relativa, por incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella
y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario de los
profesores Domnguez- si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la
mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes
sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el
vicio sera el titular de la accin...".
Fundamento de esta administracin
La razn de esta situacin no es, la incapacidad de la mujer, ya que sta,
desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento segn Ren Ramos y Pablo Rodrguez debemos buscarlo en el hecho
de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados por el marido, o en
otras palabras la mujer pierde la administracin de su bienes propios porque el
marido adquiere un derecho legal de goce respecto de todos esos bienes.
Facultades del marido en esta administracin
140
141
142
143
7.
144
145
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a
otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la
mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de
ste, o un tercero en el mismo caso" (Arturo Alessandri).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador
del marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que
la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir
por alguna de las siguientes razones:
1.
2.
Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la
interdiccin); y
3.
2.
3.
Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser
curadora de su marido en este caso; y
146
4.
Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).
147
La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que
tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el
marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin, son las
siguientes:
1.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 2).
2.
Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese
que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan
comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de
la autorizacin, para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el artculo 1735).
3.
Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier
otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6).
4.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms
de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos,
respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, previa informacin de
utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial
En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin
al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la
nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato (art. 1759 inciso 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros, slo obliga sus bienes propios y los que administra en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759
148
inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de
la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin
autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de
esos contratos ms all de los plazos indicados (art. 1761 inciso 1, parte final).
149
a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia,
por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b)
150
c)
151
Sentencia de divorcio.
152
3.
Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
4.
5.
La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
La sociedad conyugal no constituye una comunidad, entre otras razones,
porque la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto
as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los
cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues
recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen
todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de
las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que
hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
includas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Sin
embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su
153
154
al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo
criterio adoptado en el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772, slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es
el artculo 790, que si bien est establecida en el usufructo es de aplicacin
general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da". Por ello, si la
sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un
bien raz propio de uno de los cnyuges, se reparte de la forma siguiente: la
correspondiente a los primeros quince das, ingresa la masa comn; la proveniente
de los ltimos 15 das, incrementa el haber del cnyuge dueo.
Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin.
La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada
comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317.
Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto
de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la
modificacin de la Ley 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes
adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la
liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable
liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin
Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso
afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que
la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".
La liquidacin comprende las siguientes operaciones:
1.
2.
3.
4.
5.
1.
155
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en
perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario.
El artculo 1765, no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario.
Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un
inventario", est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el
menor tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse.
El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge
(porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la
mujer o sus herederos renuncien a los ganaciales), y todos los bienes que a la
disolucin de la sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya que
de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. Adems el inventario
debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado
de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan
comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y
167, pero s los frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el 150).
Forma de practicar el inventario.
El artculo 1765, seala que el inventario debe hacerse en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". En otras palabras, se est
remitiendo al artculo 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas
para los tutores y curadores, vale decir a los artculos 382 y siguientes. Dice el
artculo 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la
persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que: "Debe
comprender el inventario an las cosas que no fueren propias de la persona cuya
hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad
del tutor o curador se extender a las unas como a las otras". El hecho de sealar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el
artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario
aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383) .
Clases de inventario.
El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El
156
157
158
a.-
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo
integran todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada
cnyuge que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar tambin un
cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin
indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo
a los artculos 166 y 167.
3.
159
160
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por
mitad entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1774.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
1.
Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la
sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la
misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).
2.
Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporcin o si la mujer y el marido han convenido
de consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la
sociedad conyugal. En estos dos supuestos la pregunta es si el art. 1774 es o no de
orden pblico (vase Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad del 50%
para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Universidad de
Concepcin, N 119, p. 3).
161
3.
Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la
mujer renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a
la porcin del marido (art. 1785).
5.
Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.
a)
162
"sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba
slo puede consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
autnticos segn el art. 1699- de manera que no es admisible ni la prueba de
testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del
acreedor que lo aprob y firm (art. 1766).
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, est
en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido.
Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del
marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por
ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la
mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales.
A quin se opone el beneficio de emolumento?
La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede
oponer a su marido. Respecto de este ltimo por va de accin o como excepcin.
Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a
su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el
beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y
demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que
nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra
excede a lo que percibi a ttulo de gananciales.
Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.
La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este
beneficio (art. 1717) pues como dice Alessandri ello importara facultar al marido
para obligar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad. Sin
embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una
proporcin diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos
en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos,
normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo
al artculo 1776. Este acuerdo de los cnyuges no obliga a los acreedores segn los
mismos artculos citados.
Pago de una deuda personal.
Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene
163
164
165
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso
de nulidad relativa por error;
c)
Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este
caso no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas
generales, contenidas en los artculos 1456 y 1457;
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados
desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc. final).
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos
contados desde que la fuerza cesa.
Forma de renunciar los gananciales.
Segn Ramos la ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como
deben renunciarse los gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se
puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma
expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse
inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Pone como ejemplo de esta
situacin, el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un
bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la
disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola,
con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales lo que implica renunciarlos.
En cambio Pablo Rodrguez dice que la renuncia debe ser expresa, puesto
que ella nunca se presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que
concurra la voluntad del renunciante, la cual en caso de discusin, deber
acreditarse conforme las reglas generales del derecho.
Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los
bienes propios de la mujer, ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las
cargas de familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda
renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus
de su disolucin- son los siguientes:
1.
Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a)
A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay
comunidad que liquidar;
166
b)
c)
2.
Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte
corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo
a los artculos 166 y 167; y
3.
La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784).
Aceptacin de los gananciales.
El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los
gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en
forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos
explicitos, v. gr. en escritura pblica; ser tcita, cuando de hechos suyos pueda
desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Ramos cree
que debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias
por el artculo 1241 del Cdigo Civil.
Pablo Rodrguez seala que la aceptacin ser tcita por ejemplo si la mujer
solicita la liquidacin de la comunidad.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn
tratados en el artculo 150.
Caractersticas de los bienes reservados
1.
2.
Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes
sociales. El hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales.
Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1).
Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales;
167
3.
Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego
son privativos de la mujer;
4.
Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido, es decir, no se requiere resolucin judicial alguna;
5.
Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin
que las partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2, emplea la expresin
no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no
podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
Requisitos de los bienes reservados
El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee
algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos
encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
Trabajo de la mujer;
Que el trabajo sea remunerado;
Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
Que se trate de un trabajo separado del marido.
1.
Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes
que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.
2.
Trabajo remunerado.
Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria "y de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que
producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en
el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes
reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial,
agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de
bienes reservados.
3.
El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes
168
no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr
un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones de
un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art.
1725 N 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que
se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron
cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la
inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad
est disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en
seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no
hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del
artculo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido".
4.
169
comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar
el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del
marido, de acuerdo con el derecho comn (artculos 1725 N 1, y 1749). Lo mismo
suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria, comercio o
profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa,
hay trabajo separado y bienes reservados...".
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en
cada caso por los tribunales.
Activo de los bienes reservados
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como
ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes:
1.
Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;
2.
Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y
3.
Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya
adquirido con ese producto.
1.
Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
170
Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la
mujer en su patrimonio reservado; y
Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
1.
Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado.
El inciso 5 del artculo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados
por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos
en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y
167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161".
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden
por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La
excepcin, es que el marido responda con sus bienes, con arreglo al artculo 161,
esto es:
a)
171
obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo",
significa conjunta o solidariamente.
b)
Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones
contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn,
en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En
este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia comn.
2.
Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los
artculos 166 y 167.
El inciso 5 del art. 150 permite que las obligaciones contradas por la mujer
en su patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que
separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167.
El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje.
Con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 150,
desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad
separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.
Administracin de los bienes reservados.
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo
establece el artculo 150, inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn
empleo o ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga...".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor
de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente
lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en
este caso).
Con la ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes
familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos
voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido
172
1.
Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu
dentro del mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los
terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el
173
174
Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:
1.
Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es
el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755;
2.
Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido.
Pueden tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que
prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de
nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla
en plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la
norma tal alcance. No tendra ningn sentido desde que con un slo instrumento se
puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de
historia fidedigna que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio
Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer
que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un
instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto
de nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su
empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es
industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo
profesional".
3.
Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que
se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
4.
Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado
que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o
profesin separados de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia.
Parece prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est
otorgando.
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por
ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en
la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado.
No basta con que se diga que la mujer actu dentro de su patrimonio reservado. Y
no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin.
2.
Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado.
Esta situacin, est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
175
bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como
de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los
gananciales y pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un
tercero, el carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero
pretenda hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios
de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la
confesin, atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de
uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento".
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal.
Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de
la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:
1.
2.
1.
176
2.
a)
Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos
se hacen definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de
bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su
nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al
margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn
conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal
bien).
b)
El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150 inciso 7).
Alcance de la derogacin del inciso final del artculo 150, hecha por
la ley N 18.802.
Hasta la entrada en vigencia de la ley N 18.802, el artculo 150 tena un
inciso final que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntar qu se quiso
por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez
que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos
por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta
situacin?. Como en todas las cosas depende de como se mire el problema. Podra
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de
las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero
tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la
mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella
esta respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban
el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta
situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse
disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, segn Ramos la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca que las
obligaciones personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes
comprendidos en el patrimonio reservado. Y dice que es concordante porque, en
definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta
separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden
nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la
mujer, slo responden de sus deudas personales.
SEPARACIN DE BIENES
177
4.
Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no
sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de
178
179
1.1
180
2.1
2.2
2.2
Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer
por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin
precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:
1.
2.
Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades (art. 166 N 2);
3.
Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que
adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie,
caso en que se har definitivamente duea de ellos (art. 166 N 3, en relacin con
el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las
obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el
monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas
con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo
150 (art. 166 N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.
4.
Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer
hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos
181
2.
3.
4.
5.
6.
7.
182
8.
9.
1.
Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal ni someterse a un curador.
As est establecido en el artculo 1762 al tratar de la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o
en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.
Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de
alimentos en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;
Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el
artculo 14 de la referida ley, esto es, con arrestos.
3.
183
Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso 1 parte final: El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del
marido.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere
esta causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer.
En este sentido, Somarriva, Claro Solar, Barros Errzuriz, Del Ro Aldunate. La
administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un
pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de
bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva que no toca el
punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal.
As, se ha fallado que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el
marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que
se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes
(C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 1er. semestre, N 24, p. 78). En
otro fallo se afirma que la administracin fraudulenta del marido es la que se
ejerce con fraude o dolo o sea con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad
de la mujer. Tal punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos
del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o
hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley (t. 31, sec. 2, p. 1).
5.
184
Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren
en mal estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art.
155, inc. 4).
Se ha fallado que el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en
poca anterior una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de
los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza debe
buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o
menor facilidad de realizacin (t. 35, sec. 1, p. 248). Tambin se ha resuelto que
no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en la
administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta con
que se advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una
administracin errnea o descuidada (t. 33, sec. 1, p. 324).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de
ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el
marido y la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.
6.
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artculos 131 134.
Esta causal se contiene en el artculo 155 inciso 2: Tambin la decretar (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones
que imponen los artculos 131 y 134 ....
El artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, proteccin y respeto; y el artculo 134 establece el deber de proveer a las
necesidades de la familia comn (deber de socorro).
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de
separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su
mujer o a la familia comn.
Para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos:
Incumplimiento de alguno de estos deberes;
Que quien incumpla sea el marido, y
185
7.
9.
Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los
requisitos que segn el artculo 473 el Cdigo Civil, configuran la ausencia, esto es,
no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con
los suyos.
-
186
187
los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino (art. 158, inc.
2);
-
188
2.
Es solemne.
No puede perjudicar los derechos de terceros;
Es irrevocable, y
No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
1.
El pacto es solemne.
189
Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse dentro del
plazo de 30 das);
Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por
aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil;
Que si bien en la misma escritura pblica en que se pacte la separacin de
bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723
inc. 3), el plazo dice relacin exclusivamente con la separacin, no con los otros
actos jurdicos. Por ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para
modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de los
30 das.
2.
El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de
los terceros
El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos: El
pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer....
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no est
claro qu significa exactamente la frase no perjudicara en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros. Ha habido sobre el particular
opiniones diversas. As para Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la
ley porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los
acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que
tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.
190
El pacto es irrevocable.
191
192
mediante
la
193
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, debe tenerse en cuenta que
ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19335, siendo
entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban
sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos
ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad
conyugal hicieron uso del artculo 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de
separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes,
desean reemplazarlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se
trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para
sustituir el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Adems, esta situacin no est prohibida por la ley, de hecho esta
contemplada en el inc. 1 parte final del art. 1723.
Esta ltima interpretacin, dice Francisco Merino Scheihing, posee la
ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a
los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de
separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse
casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance
ms amplio que el sealado. El mismo profesor asegura que esta interpretacin
presenta como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad,
conveniente en todo rgimen patrimonial, en cuya virtud se debe propender
otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a
los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares
del marido y de la mujer.
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen
En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este
rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo
135, inc. 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de
ello en dicha inscripcin.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos
modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los
194
bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide
entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la
comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que
"en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender,
nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos
logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn
momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido
establecido como rgimen supletorio en los cdigos alemn y francs.
Sistema adoptado en Chile
La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su
vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o
del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al
cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que
obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El
inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le
pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro
legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas,
ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad
conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de
compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que
analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de
terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real
sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o
de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho
real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es
el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia,
una comunidad patrimonial...".
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el
punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como
los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos
constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de la
Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil". Y agrega que los
195
4.
6).
Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2, parte final y 1792-27, N
5.
Rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla
general, slo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio.
6.
Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino
que la participacin se traduce en el nacimiento de un crdito que compensa e
iguala los beneficios.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a)
Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3).
196
197
198
4.
Los bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5.
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge;
6.
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados antes y pagados despus;
7.
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por
los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aqu no se tom la
precaucin -que s tom el art. 1736 N 7- de que las promesas tuvieran que
constar en un instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros.
Corral dice que ello debe entenderse implcito por aplicacin de las reglas
generales (arts. 1554 N 1 y 1703).
No integran el patrimonio originario
No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de
los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
persona servida. As lo establece el artculo 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?
Simplemente, que van a integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el
valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al
no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia
con el patrimonio final es ms amplia y los gananciales estn determinados por
esta diferencia (art. 1792-6).
Adquisiciones de bienes hechas en comn por ambos cnyuges
Esta situacin est reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a
ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al
respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la
cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de
ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Prueba del patrimonio originario. Obligacin de practicar inventario
199
200
proceda
la
agregacin
imaginaria
deben
darse
algunos
201
a)
Que se produzca una disminucin del activo del patrimonial final de uno de
los cnyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos
en la ley y que se han analizado (art. 1792-15, inc. 1).
b)
Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-15, inc. 1)
c)
El acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (art. 1792-15, inc. final).
202
composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc.
2).
Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.
al
cnyuge
que
oculta
distrae
bienes
simula
203
3.
4.
Es incomerciable e irrenunciable.
204
Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que
se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de
inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 1792-21 se establece una
excepcin: Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a
los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder una ao
para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El
plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el
cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
6.
Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1, parte final).
Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22, inciso 1, establece que los
cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en
pago es evicta: renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo
precedente -renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si
la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
7.
205
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio slo
cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con
posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los
crditos cuya causa sea anterior a dicho momento..., pues, en conformidad al art.
1792-25, estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o
valistas, prefieren al de participacin.
8.
Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es an cuando sea la muerte
del titular la que produzca la disolucin del rgimen.
No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que
dispone que los cnyuges o sus herederos pueden convenir daciones en pago.
9.
El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para los
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.
Art. 17 N 30 de la Ley de la Renta.
Liquidacin del crdito
Por acuerdo de los cnyuges. Si se pone fin a la participacin por pacto de
separacin total de bienes se faculta a los cnyuges para determinar el crdito en
la misma escritura en que se pacte la separacin total (art. 1723, inc. 3).
Si no hay acuerdo, se efectuar judicialmente, mediante procedimiento
sumario (art. 1792-26 en relacin con el art. 680 CPC). Es competente el juez del
domicilio del demandado (art. 134 COT). Terminado el rgimen, cualquiera de los
cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos)
tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales
determinndose a cunto asciende su crdito de participacin.
La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el
plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende
entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26).
Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni
tampoco prohibido (art. 230 COT).
Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de
participacin.
El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no
ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas
generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos
que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515).
206
En este sentido Hernn Corral. Agrega este profesor que el plazo se contar, en el
caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el
crdito, o desde el vencimiento del plazo que haya sido fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art. 2414, inc. 2) y por tratarse
de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con
las reglas generales (arts. 2509 y 2520).
207
3)
4)
5)
6)
208
rgimen
de
participacin
produce
las
siguientes
209
Crdito de participacin.
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un
crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascender a
la mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge
solamente una vez que se ha disuelto el rgimen de participacin y siempre que
existan diferencias de gananciales entre los cnyuges. Dispone la ley que "El
crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de
bienes" (art. 1792-20, inc. 1).
210
211
1.
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva
de residencia principal a la familia (art. 141).
Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer.
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga
que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno
solo; y que no quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de
descanso.
2.
212
1.
Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno
de los cnyuges.
El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El juez
citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin,
el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio.
El proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda
hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al
margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la
forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano
jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En
efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaracin a que se refiere este artculo -entindase de bien
familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin
penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el proyecto
original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la
haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin
fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin Provisoria.
Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la
hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141, dispone que "con todo, la sola
interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de
que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera
resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva
la precedente circunstancia" y termina expresando que "el Conservador
practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
notificar el tribunal".
213
214
Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea
el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles
que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los
cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de
residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1:
"No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan
215
216
nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebracin
del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de
opinin que en esta materia, debera seguirse la misma frmula que el artculo
1792-4 seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se
cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento
del acto. Ello siempre, que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que
ese artculo contempla.
Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un
bien familiar.
El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos
sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Es una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de
bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro.
Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del
artculo 707.
2.
Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la
declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien, como familiar, no le da el carcter de
inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado
con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda
"exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito
en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como
excepcin dilatoria (art. 303 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se
aplicarn al ejercicio de la excusin, en cuanto corresponda.
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de
ejecucin.
El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de
una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo
de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes".
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda
plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin (art.
464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente
sobre un bien familiar.
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LA FILIACIN
(act. Ley N20.030)
Concepto. Es la relacin de descendencia que existe entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra. Es semejante al concepto
elaborado por Planiol y Ripert, al indicar que la filiacin es la relacin que existe
entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.
Tambin se la define como el vinculo jurdico que une a un hijo con su
padre y con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente.
El legislador se preocupa de las dos grandes facetas de la filiacin:
primero, en relacin con el modo como se la establece, y segundo, las
consecuencias jurdicas que de ella derivan.
Desde la dictacin del Cdigo Civil y hasta finales del siglo XX se
distingua entre la filiacin legtima, ilegitima, y dentro de sta, la natural. Sin
embargo, el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad moderna,
como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter
de legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el
concepto moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el
matrimonio,
terminaron por imponerse al punto que suprimi el rgimen
existente reemplazndose por el actual, en virtud de la Ley N 19.585, publicada
en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
Motivos para dictar la Ley de Filiacin.
a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fctico, era un
fenmeno incuestionable el sostenido aumento de la ilegitimidad. Las
estadsticas sealan que en 1995 el 41% de los 275 mil nacimientos fueron hijos
ilegtimos; en 1996 esa realidad toc al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997
lo fue el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se empin al
46% de los 256 mil nacimientos.
b) Cumplimiento de tratados internacionales suscritos por Chile Los
tratados internacionales suscritos por Chile, y que han sido incorporados, sea
como legislacin positiva, sea como principios de derecho, a nuestro
ordenamiento jurdico, en virtud del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, ampliamente conocido, y que seala que "El ejercicio de
la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana" siendo deber de los rganos del Estado el
"respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".
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CAPITULO II.
LA FILIACIN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL.
Definicin. Segn el artculo 180, "la filiacin es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
hijo".
El nuevo artculo 180 ha ampliado la presuncin de la paternidad del
antiguo artculo del mismo nmero. De conformidad al antiguo sistema, el hijo
que naca dentro de los 180 das subsiguientes al matrimonio se reputaba
concebido en l, y tenia por padre al marido; hoy, en cambio, basta la existencia
del matrimonio en el momento de ser concebido o de haber nacido el hijo.
Elementos. Son los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepcin o
nacimiento del hijo dentro del matrimonio; 3) maternidad de la cnyuge; y 4)
paternidad del cnyuge.
a) Primer elemento. Matrimonio de los padres. Comprende tanto el
matrimonio plenamente vlido como el putativo, e incluso el simplemente nulo.
a.1) Respecto del matrimonio vlido. No merece mayores comentarios,
pues es la situacin normal.
a.2) Respecto del matrimonio putativo.
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b.3) Una segunda regla especial dice relacin con el conflicto que puede
suscitarse entre este medio probatorio y otros. El juez podr dar a estas pruebas
periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla. Art. 199. Existe igualmente que hay tambin una
regla especial para el caso en que el conflicto se produzca entre las pruebas
biolgicas y la posesin notoria.
c) Lmites a la prueba biolgica Caso de conflicto con la posesin notoria.
La regla general en este punto es que la posesin notoria debidamente
acreditada, en caso de conflicto con las pruebas biolgicas, preferir a stas
(artculo 201). Sin embargo, y como excepcin, en caso de que hubiere graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
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1) Por los herederos del hijo en el caso que ste hubiere fallecido. Si
hubiere fallecido siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contado desde su muerte; en cambio, si el hijo
falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad,
la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dicho plazo. En caso de que los herederos sean incapaces, el plazo o
su residuo empezar a correr desde que alcancen la plena capacidad (artculo
207).
2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dar en
el caso que el hijo sea pstumo o bien alguno de los padres haya fallecido dentro
de los 180 das siguientes al parto, caso en el que la accin podr dirigirse en
contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres
aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya
alcanzado la plena capacidad. Artculo 206.
Condiciones y modo de ejercera.
a) Si la accin es ejercida por el hijo. La accin deber entablarse
conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2 del artculo.
b) Si la accin es ejercida por el padre o la madre. El otro progenitor
deber intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad. Inciso final del
artculo 204.
c) Si la accin es ejercida por los herederos. Las limitaciones estarn
dadas por los plazos de prescripcin, ya sealados ms arriba.
Procedencia de normas generales. Hay que tener presente de todos modos que
son procedentes en lo que corresponda, las reglas generales comunes a las
acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y tribunal
competente, as como los aspectos procesales en especial y general, tales como
la sancin a la mala fe, las pruebas biolgicas, incapacidades, alimentos
provisorios, carcter secreto del proceso, etc., que analizamos.
Prescripcin de la accin. De todos modos la accin de reclamacin es
imprescriptible, con la excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo.
Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin.
a) Respecto a la filiacin propiamente tal. queda determinada la filiacin
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin. En caso de que la filiacin haya
sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos
quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, mientras, en cambio,
subsisten otros:
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Plazo para repudiar. La regla es que sea en el plazo de un ao, el cual se contar
de distinta forma, segn su titular;
a) El hijo (artculo 191):
1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiacin deber efectuarse en el
trmino de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del trmino de un ao,
contado desde que conoci el reconocimiento.
3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia,
sordera o sordomudez. Debe esperarse a que llegue a la mayora de edad, pues
antes de eso nadie puede repudiar por l; luego, cuando haya llegado a la
mayora de edad, su curador requerir de autorizacin judicial para poder
repudiar.
4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. Puede
repudiar dentro del trmino de un ao, contado desde que conoci el
reconocimiento. De todos modos no necesitar autorizacin de su representante
legal ni de la justicia para poder repudiar.
b) Los herederos (artculo 193):
1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto. Los
herederos pueden repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento.
2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que
falleciere antes de llegar a la mayora de edad. Los herederos pueden repudiar
dentro del ao siguiente a la muerte del reconocido.
3) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad,
pero ste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar. Los herederos
pueden repudiar durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para
completar dicho plazo.
Forma de efectuar la repudiacin. Deber hacerse reuniendo los siguientes
requisitos:
escritura pblica;
dentro del plazo que corresponda; y
procediendo a la subinscripcin al margen de la inscripcin del nacimiento del
hijo (artculo 191 inciso 4).
Efectos De La Repudiacin.
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CAPITULO III.
LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
Conjuntamente con la filiacin matrimonial, existe la filiacin no matrimonial,
que incluye, como seala el inciso final del articulo 180, "los dems casos en
que la filiacin no rene los requisitos para que sea filiacin matrimonial
Por esto se puede definir a la filiacin no matrimonial como aquella que se
produce cuando al tiempo de la concepcin y del nacimiento del hijo sus padres
no estn unidos en matrimonio, y ha operado el reconocimiento de la paternidad
o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley
Formas de determinar la filiacin no matrimonial. Segn lo dispone el artculo
186, "la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
Filiacin".
Conjugando los mecanismos para obtener la filiacin no matrimonial,
podemos distinguir:
a) Formas voluntarias (reconocimiento voluntario), el cual a su vez puede
ser:
1) Espontneo: a) Espontneo expreso (articulo 187), o b) Espontneo
tcito (artculo 188 inciso 1).
2) Provocado (artculo 199 bis inciso 2).
b) Formas forzadas.
1) Por sentencia judicial.
2) Por posesin notoria de la calidad de hijo (artculo 200).
1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
a) Reconocimiento voluntario espontneo
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Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin. Son los mismos que
los sealados a propsito de la accin de reclamacin de estado de hijo
matrimonial, esto es:
a) Determinacin de la filiacin propiamente tal, en este caso la no
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin Tendrn las mismas limitaciones
que en el caso que la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, pues en tal caso quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos sucesorios -prdida
de la calidad de legitimario y la imposibilidad de ejercer curaduria del hijo,
subsistiendo sin embargo otros, como es el caso de las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Del mismo
modo, sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo,
subsistiendo, de todos modos, los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas con anterioridad a su determinacin. Igualmente el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior entendindose
igualmente sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que
tendr lugar conforme a las reglas generales (artculo 18l).
De igual modo procede el restablecimiento de estos derechos por parte
del hijo plenamente capaz (artculo 203).
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b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere bienes propios, los
gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin,
podrn sacarse de ellos, con la limitacin de conservar ntegros los capitales en
cuanto sea posible. Artculo 23 1.
Segn el artculo 233, en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta
ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que
podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que
sobrevengan.
c) Tercero. Derecho de comunicacin (visita). Este derecho se plantear
respecto del padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, y se
ejercer conforme lo establece el artculo 229, a propsito del deber de crianza.
Este derecho deber, lo veremos ms adelante.
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a) S hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deber ser ,suscrito por escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el ejercicio de la patria
potestad.
c) En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes correspondern al otro de los padres.
d) S los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad ser ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al
artculo 225.
e) En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de
uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre
o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo
plazo ya sealado.
f) S la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre. En tal
caso se nombra un tutor o curador al hijo.
Para efectos de proteccin a terceros, el artculo 246 dispone que mientras
una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
Sujetos pasivos de la patria potestad.
a) Los hijos no emancipados de filiacin matrimonial.
b) Los hijos no emancipados de filiacin no matrimonial.
c) El adoptado. El adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo ms
(artculo 37 de la Ley N 19.620).
d) El hijo que est por nacer. Segn los artculos 485 y 486, se le puede designar
un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo,
nombramiento que puede ser por testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo.
La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, se
presumir designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de
este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo
sealado no tendr lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.
Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuando la patria potestad no puede
ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un tutor o
curador al hijo. Tales casos sern los siguientes:
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Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este sentido son las
impuestas a los tutores y curadores, por lo que pueden donarse, siempre que se
obtenga autorizacin judicial, no pudiendo el juez conferirla sino por razones
graves, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, y con tal que la donacin sea
proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo notable en sus
capitales productivos. Artculo 255 relacionado con el inciso 2 del artculo 402.
Arrendamiento de los bienes:
Arrendamiento de bienes races. No se podrn dar en arriendo por largo tiempo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Articulo 255. El artculo 407 seala al respecto que el tutor o curador no podr
dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho
aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los
que falten al pupilo para llegar a los 18. La infraccin a esta disposicin es la
inoponibilidad para el pupilo en el exceso;
Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este sentido son las
mismas que las impuestas a los tutores y curadores.
Herencias:
Aceptacin de herencias. No se podr aceptar una herencia deferida al hijo sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la
de aceptarla con beneficio de inventario. Artculo 255, relacionado con los
artculos 397 y 1250;
Repudiacin de herencias. Sujeta a la misma forma y las mismas limitaciones
impuestas a los tutores y curadores, se requiere de autoriza- judicial con
conocimiento de causa para que el tutor o curador (en este caso el padre o
madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artculo 255,
relacionado con los artculos 397 y 1236;
Cesin de derechos hereditarios. No se podrn enajenar en caso alguno sus
derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento d causa.
Articulo 254.
Particiones:
Nombramiento de partidor. El padre o madre que ejerza la patria potestad
deber someter a la aprobacin de la justicia el nombramiento de partidor que
se haga para que divida las herencias en que tiene inters el hijo. Artculo 1326;
Particiones propiamente tales. Segn el articulo 1322, los tutores y curadores, y
en general toda persona que administre bienes ajenos por disposicin de la ley
(que es el caso en estudio), no podrn proceder a la particin de las herencias o
de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
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1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la
patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad
a las disposiciones de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o
contratos; 2) No existe sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos
actos y contratos slo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o
madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro
padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del
hijo.
c) Casos en los que el hijo puede actuar vlidamente por s solo:
1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con su peculio profesional o
industrial. Esto con la limitacin antedicha, cual es que no podr enajenar ni
gravar en caso alguno los bienes races, aun pertenecientes a este peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez
con conocimiento de causa (artculo 254).
2) Actos de disposicin de sus bienes por acto testamentario que haya de
tener efecto despus de su muerte (articulo 262).
3) Reconocer hijos (artculo 262).
4) Contraer matrimonio.
d) Representacin judicial. Se requiere distinguir:
Acciones civiles:
Litigios del hijo contra el padre. Le ser necesario obtener al hijo la venia del
juez, y al otorgrsele, se le dar un curador ad litem. El padre o la madre
demandados le proveer de expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia
de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263);
Litigios del padre contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el
hijo, debe proveerle de expensas para la litis (articulo 263);
Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe ser autorizado o representado por
el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o. por ambos, si la ejercen de
manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la accin
civil que quiera intentar el hijo, podr el juez suplir la autorizacin, en cuyo caso
dar al hijo un curador ad litem (articulo 264);
Litigios de un tercero contra el hijo. El actor deber dirigir sus acciones en contra
del padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente
al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres,
bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudiere
o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla,
dando al hijo un-curador para la litis (artculo 265).
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Acciones penales:
Acciones penales del hijo contra un tercero. Se aplica la misma hiptesis
sealada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra un tercero
(articulo 264):
Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere de autorizacin
paterna para proceder criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o
madre que ejerza la patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios
que necesite para su defensa (artculo 266).
e) Representacin extrajudical. Valga todo lo sealado, en orden a que el
padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para
ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones
por inobservancia, responsabilidades directa y subsidiarias, etc.
LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. Como su nombre lo indica,
implica slo su suspensin (no su extincin) por las causales sealadas en el
articulo 267.
Causales.
a) Demencia del padre o madre que la ejerce;
b) menor edad del padre o madre;
c) por estar el padre o madre en entredicho (interdiccin) de administrar
sus propios bienes;
d) larga ausencia del padre o madre;
e) por otro impedimento fsico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del
hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.
Forma de efectuarse. Articulo 268.
a) Regla general. Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de
causa y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores.
b) Excepcin. Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o
madre, la suspensin se producir de pleno derecho.
Efectos de la suspensin. Articulo 267 inciso final. Depender:
a) Si se suspende respecto de uno. la patria potestad la ejercer el otro
padre, respecto de quien se suspender por las mismas causales.
b) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedar sujeto a
guarda.
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Cese de la suspensin. El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o
la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv
la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Inciso fin del
artculo 268.
LA EMANCIPACIN
Concepto La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Artculo 269.
Clases de emancipacin. Puede ser legal o judicial segn lo dispone el articulo
269.
Emancipacin legal. La emancipacin legal se efecta:
por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;
por el matrimonio del hijo;
por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
Emancipacin judicial. Es la que se produce por decreto del juez en los siguientes
casos:
a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro;
b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepcin sealado ms arriba:
c) cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre
la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no
existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) en caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (inciso final del artculo 271).
Efectos de la emancipacin.
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a) Por regla general irrevocable. Articulo 272 inciso 1. Por excepcin no,
y ser: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la
existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad, y 2) en caso de
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la
revocacin de la emancipacin se producir por una sola vez y a peticin del
respectivo padre o madre, y siempre que conste que la recuperacin de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la
revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Articulo 272.
b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda. Artculo 273.
LA TUICIN
Legislacin aplicable. Vimos recin someramente la tuicin dentro de los
derechos que tienen los padres respecto de los hijos; sin embargo, este derecho
esencial y de gran aplicacin prctica en los tribunales no tiene un marco
regulador especifico, sino que se encuentra disperso en diferentes cuerpos
legales, entre los que se cuentan el Cdigo Civil, la Ley N 16.618 y la Ley N
19.620.
Concepto. Se puede sealar que es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a ciertas personas sealadas en la ley o por el juez, respecto al
cuidado personal, crianza y educacin de los hijos.
Cuando la ley habla de "cuidado personal del menor" se refiere precisamente a
la tuicin. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el trmino de relacin
directa y regular" que mantenga con los hijos.
Fundamento. El fundamento de la tuicin ha sido discutido entre los autores, y
es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinar
en forma radical la extensin y alcance de la tuicin.
a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues los derechos y deberes
que constituyen la tuicin. son los mismos que tienen los padres respecto de los
hijos, lo cual lleva a la lgica deduccin que slo la tienen los hijos
matrimoniales.
b) Para otros se fundamenta en la filiacin lo cual permitira corregir el caso
anterior, con lo que podra reclamarse la tuicin de un hijo no matrimonial.
c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo sealado, su sustento est en el
inters superior del menor, lo que se concilia con la existencia de que la tuicin
sea concedida a terceros extraos, sean parientes o no del menor, incluyendo en
esta hiptesis los centros o institucin de menores.
Caractersticas.
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285
de conformidad al
1 al cnyuge;
2 a los descendientes;
3 a los ascendientes;
4 a los hermanos y
Y al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
El orden de prelacin para demandar alimentos.
Puede darse el caso que el acreedor de alimentos rena ms de un ttulo para
demandarlos, tal como seria el caso, por ejemplo, de una mujer casada, que
tiene derecho a demandar de alimentos a su marido (articulo 321 N 1) a su
padre, siendo hija (articulo 321 N" 3), a sus hijos (artculo 321 N' 2) y si hizo una
donacin cuantiosa, al donatario artculo 321 N 5.
La solucin la plantea el articulo 326: "el que para pedir alimentos rena
varios ttulos de los enumerados en e artculo 321, slo podr hacer uso de uno
de ellos, en el siguiente orden'.
Este orden se dispone del siguiente modo:
1 el que tenga segn el nmero 50, esto es, el que hizo una donacin cuantiosa,
si no hubiere sido rescindida o revocada;
2.' el que tenga segn el nmero 1 esto es, como cnyuge;
3 el que tenga segn el nmero 2 esto es, como descendiente;
4 el que tenga segn el nmero Y, esto es, como ascendiente; y
5 el que tenga segn el nmero 4 esto es, como hermano, el cual no tendr
lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado
ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados
por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus
facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en
caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.
Cunto dura y qu comprende la obligacin
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a) Regla. Segn el articulo 332 inciso 1 los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que la demanda". Incluye el proporcionar la enseanza bsica y
media, y la de alguna profesin u oficio, cuando el tenga respecto del el deber
de educa- y el de establecimiento.
b) Excepcin. El articulo 332 inciso 2 seala: "Con todo, los alimentos
concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos
c) Contraexcepcin. Esta ltima regla tiene excepciones, y que se darn
cuando los all mencionados: a) estn estudiando una profesin u oficio, caso en
el cual cesarn a los veintiocho aos; b) les afecte una incapacidad fsica o
mental que les impida subsistir por s mismos; o bien c) por circunstancias
calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y contraexcepciones,
se puede afirmar que los alimentos proceden siempre que se necesiten, se
justifiquen, y se pueda pagarlos.
Aspectos procesales de los alimentos. En atencin a la reforma de la Ley de
Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento.
Formas de cumplir las pensiones alimenticias.
a) Prestaciones. Es la forma ms genrica de alimentos, y el ms amplio,
pues precisamente su concepto, como ya sealamos, es mucho ms abarcador
que aquel que emana de su tenor literal.
b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los
alimentos ser dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que "se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros
o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos
luego que cese la obligacin' (articulo 333).
c) Derecho de usufructo, uso o habitacin. El juez podr tambin fijar o
aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez (artculo 9' Ley No 14.908).
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a) Injuria atroz (artculo 324 inciso 1), esto es, la procedencia de alguna
de las causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o
ingratitud de magnitud a la persona del causante (artculo 968). Con la reforma
de la Ley N 19.585 se zanj la discusin respecto a qu conductas configuraban
la causal en cuestin, aunque haba uniformidad en considerar como tal las
causales del articulo 968: ahora slo proceden las que contempla ese articulo.
Del mismo modo, hasta antes de la Ley N" 19.585 la causal de injuria atroz haca
cesar completamente la obligacin de prestar alimentos (antiguo inciso final del
artculo 324); ahora, en virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de
esta disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante.
b) Cese de las necesidades del alimentario Segn el artculo 332, los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". La
excepcin a este principio est en el inciso 2 del mismo articulo, que ya
estudiamos ms arriba.
c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin
embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un
crdito que se har efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del
acervo que el difunto haya dejado (N 40 del articulo 959, en relacin con el
artculo 1168, segn el cual los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, "gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin")
d) Divorcio. Desapareciendo el vinculo que los une, y por ende el ttulo, no
se deben alimentos las personas que tuvieron entre si la calidad de cnyuges
(articulo 60 de la Ley de Matrimonio Civil). Para tal efecto proceder la
compensacin econmica.
DERECHO SUCESORIO
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Derechos Intransmisibles:
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se
extinguen por la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (artculo 773, inc. 2); se
extingue con la muerte del usufructuario (artculo 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos
que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son
susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c)
Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando
fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato
(art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario
condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (artculos 1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El artculo 334 dispone: El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Con todo, la regla no es tan
absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (artculo 336).
e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones
por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el
hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella
291
(artculo 1430).
En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los
herederos.
f)
Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar
de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse (artculo 2180 N 1 y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado
como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta
vitalicios (artculos 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos
que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (artculo
2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte
alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de
operaciones pendientes (artculo 2105).
i)
El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario
(artculo 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de
la muerte del mandante (artculo 2169).
Obligaciones Intransmisibles:
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos
estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace
para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a
satisfacerla.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles:
a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes
especiales del deudor.
Por esto, el artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal
que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por
idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la
muerte del artfice o empresario (artculo 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los
miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549. Los
miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la
responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la
corporacin los hayan obligado expresamente.
c)
No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son
obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo
responder e aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria
(artculo 1523).
Sucesin testamentaria e intestada:
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por
causa de muerte requiere un ttulo.
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podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero. De este modo, el derecho no se calcula sobre los
bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el
extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la
sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley
chilena les acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.
La Delacin:
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las
asignaciones que define el art. 956, inc. 1: la delacin de una asignacin es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para
ellos la opcin de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.
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I N C A PA C I D A D E S E I N D I G N I D A D E S PA R A S U C E D E R
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad
y dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o
abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.
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dao, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir
antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de
Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo
de 10 aos.
c) Asignaciones en premio de servicios importantes:
El art. 962, inc. 4, previene que valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque
persiguen un evidente propsito de bien comn.
La expresin la misma limitacin alude al plazo de 10 aos a que se haba
referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de
prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de
abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de
prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del
servicio determina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e
incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.
d) Asignaciones condicionales:
Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no
es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin;
ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin (art. 962,
inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la
asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, no transmite
derecho alguno (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba
adquirido.
e) Sucesores por derecho de transmisin:
Seala el art. 962 una ltima excepcin que verdaderamente no es tal- en
el caso de que se suceda por derecho de transmisin, pues entonces bastar
existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado (art. 962, inc. 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones,
diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido
305
Incapacidades relativas:
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes
personas:
1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
1. Condenado por crimen de daado ayuntamiento:
El art. 964 dispone: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
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la
incapacidad
tanto
la
sucesin
abintestato
como
la
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llamados
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T E O R A D E LO S A C E R VO S
Acervo bruto o cuerpo comn de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de
bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o
mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad
conyugal y los bienes del fallecido se encontraran confundidos con los del
cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto
con su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de
los consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se
denomina acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer el patrimonio
del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El artculo 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de
patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que
existi entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y
que se disolvi por su muerte, etc.
Acervo ilquido
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De
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El artculo 959 seala como primera baja las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas la apertura de la sucesin.
Entre estos gastos se contarn por ejemplo:
a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art.
1285);
d) Los gastos de posesin efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de
inventarios. El artculo 1224 dispone que el costo de la guarda y aposicin de
sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin. 49
Segunda baja: las deudas hereditarias:
La segunda baja general est constituida por las deudas hereditarias,
entendindose por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el
testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los
acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada
recibirn los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay
deudas no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas
hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la
obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de
exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las
deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias:
primero la obligacin y despus la devocin. El artculo 1374 establece, como
norma general, que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
Tercera baja: impuestos que graven toda la masa:
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y
debe deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada
una de las asignaciones en particular. El artculo 2 dispone que el impuesto se
aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin. Cada asignatario
podr pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
321
la
obligacin
de
pagarlas
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mejoras.
El acervo previsto en los artculos 1186 y 1187, llamado segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho
donaciones entre vivos a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo lquido o primer acervo imaginario si ste
ltimo se ha formado. El exceso deber acumularse.
L A S U C E S I N I N T E S TA D A
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cumpli la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudio la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de
las causas que seala la ley.
E L D E R E C H O D E R E P R E S E N TA C I N
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Ejemplos
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El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B,
premuertos ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la
porcin que pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que
habra tocado B.
Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin:
a) El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentarias
e intestada, el derecho de representacin procede slo en la sucesin
abintestato, salvo los casos de los arts. 1064 y 1183.
b) El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a
cualquier heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el
representante ha de ser descendiente y el representado descendiente o hermano
del de cuius.
c)
En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer
causante; en el derecho de representacin no es menester que el representado
sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o
madre es incapaz de suceder por haber fallecido.
d) En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de
suceder al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el
representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del
representado.
e) El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la
herencia del transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se
acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado.
f)
El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin
expresar su propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no
supone la muerte del representado porque se puede representar al vivo, y
g) Por el derecho de transmisin se puede adquirir herencias y legados.
Por derecho de representacin se adquieren herencias porque solo cabe en la
sucesin intestada y la ley no instituye asignaciones a ttulo singular.
RDENES DE SUCESIN
Diversas clases de sucesin intestada
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil
distingua dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legitimo
(orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N 19.585 derogo las
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De los hijos
Del cnyuge y ascendiente
De los hermanos
De los colaterales
Del fisco
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Aplicando la regla del inc. 1 del art 996, debera cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribuir entre A y B, correspondiendo a cada
uno $ 125.000. El resultado final sera que A tocara $ 175.000 y B $ 125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al
asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados
bienes para enterarle lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta
duda y dispone, en suma, que la asignacin testamentaria se entiende hecha a
cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros
trminos, la asignacin testamentaria, se supone hecha en pago total o parcial de
la asignacin legtima. El art. 996, inc. 2, prescribe: Pero los que suceden a la
vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de
bienes, sino que dividida la herencia, las porciones que corresponda al asignatario
testamentario se le enterarn con la asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y
cada uno tocar $ 150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porcin de
A se le enterar con el legado de $ 50.000.
Facultad de retener la porcin testamentaria
Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por
testamento es superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender
que el testador ha querido favorecerlo especialmente.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que
correspondera abintestato es sin perjuicio de retener toda la porcin
testamentaria, si excediere a la otra (art. 996, inc. 2).
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una
voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le
corresponda abintestato lo que reciba por testamento y se aplicar, sin
atenuantes, la regla del inc., 1 del art 996.
Consecuente con el sistema del cdigo, el inc., 3 del art. 996 dispone:
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda.
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no
corresponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.
L A S U C E S I O N T E S TA D A
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento,
interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto
prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.
334
El testamento es un acto;
Es un acto personalsimo;
Es un acto solemne;
Es un acto mortis causa;
Tiene por objeto disponer de los bienes;
Es un acto esencialmente revocable.
El testamento es un acto
El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto
es, una manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador. El caso ms tpico de acto jurdico unilateral, puesto que para nacer a la
vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador.
El testamento es un acto personalsimo
a) En efecto el art. 1003 dispone: El testamento es un acto de una sola
persona.
Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por
dos o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de
una tercera persona (art. 1003 inc. 2).
La ley prohbe, pues, los testamentos denominados conjuntos,
mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislacin espaola en ciertos
casos. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias (art. 1059).
b) No puede otorgar testamento sino el testado en persona. El
testamento es de los escassimos actos en que no tiene cabida la representacin.
El art., 1004 establece: La facultad de testar es indelegable. Como habra una
verdadera delegacin parcial el art., 1063 dispone
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un
acto solemne. Las expresiones ms o menos solemne que emplea la definicin
del art. 999 aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos
solemnes o privilegiados.
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7.
Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267,
nmero 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos;
8.
Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9.
Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento
cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser entendido de
viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el idioma
castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su
idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad
del demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un
demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar
la demencia actual, esto es, contempornea del testamento.
Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto
o en su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad
aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y
requiere de la concurrencia de varios requisitos que seala el Art. 1013. Si
alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por
inhabilidad real del testigo.
De esta suerte, es menester:
a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del
testigo;
b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en donde se
otorga el testamento; y
c)
Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en
hechos concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al
legislador a validar el testamento en que interviene como testigo una persona
reputada capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja frmula error
comunis facit jus (error comn constituye derecho).
341
Sin embargo, el inc. Final del art. 1012, establece al respecto 2 reglas
importantes:
a) Dos de los testigos a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna
o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.
b) Un testigo a lo menos debe saber leer y escribir, cuando concurren tres
y dos cuando concurren 5.
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dispone
que
estas
personas
solo
podrn
testar
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b)
Cierre y sellamiento:
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Seala el art.1023, inc. final, una regla anloga a la que contempla el art.
1015, inc. 2 para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn
presentes, adems del testador un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido:
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz
solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y
de las personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales:
1.
Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden
el idioma del testador, la norma no rige en este caso (Art. 1012 N 11).
2.
El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o
la equivalente en el idioma que prefiera, y har de la misma manera la
designacin de su persona, expresando, a lo menos su nombre, apellido,
domicilio y nacin a que pertenece (art. 1024, inc. 2), y
3.
En lo dems se observar la regla de todo testamento cerrado.
Apertura y publicacin del testamento cerrado:
Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para
recibir ejecucin.
Quin pude pedir la apertura:
El art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que puede pedir la
apertura, publicacin y protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz
de parecer en juicio por s misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el
testamento del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador
(art. 1010).
Juez competente para proceder a la apertura:
El art. 1025, inciso 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir
su ejecucin ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009,
ser juez competente el del ltimo domicilio del testador.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el testamento se ha
otorgado ante Notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser
abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario
(art. 868 del Cdigo Procesal Civil).
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tenga
eficacia
en
Chile
deben
concurrir
las
siguientes
b)
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c)
Calidad de los testigosEn esta clase de testamentos slo pueden
actuar como testigos los chilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la
ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028 N3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente,
los que seala la ley chilena.
d) Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley
chilena.
Salvo las reglas especiales que se refiere a la persona del testador, a la
calidad del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe
observar las reglas del testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028, N 4).
Visto Bueno del Jefe de la Legacin:
Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legacin,
deber llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento
abierto, y en la cartula si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el
mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. 1).
Trmites posteriores al otorgamiento
El art. 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento.
1.
El jefe de la legacin remitir copia del testamento abierto o de la
cartula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
2.
El
Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del
representante diplomtico chileno, emitir la copia al juez del ltimo domicilio que
el causante haya tenido en Chile para que la haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio, y
3.
Si se ignora el ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un
juez de letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo de un notario que
el juez designare.
Los testamentos privilegiados:
Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden
omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a las
circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008,
inc.3).
Los testamentos privilegiados son (art. 1030):
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento martimo.
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:
a)
Presencia de testigos.
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Apertura,
privilegiado:
publicacin
protocolizacin
de
un
testamento
L A S A S I G N A C I O N E S T E S TA M E N TA R I A S
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fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a
dicha persona para que no se case, la condicin se tiene por cumplida.
Asignaciones testamentarias a da:
Dispone el art. 1080 que las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un
derecho; y se sujetar entonces a
las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que se siguen.
Las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn
si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinacin del da:
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e
indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con
la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es
cierto el da cuando tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo;
es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y
entonces es una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no
cundo va a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da,
como
por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal ao. Y es
indeterminado el da si no se sabe cundo va a llegar ste. Por ejemplo cuando
el da es el de la muerte de una persona.
Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y
determinacin:
1. Asignaciones a da cierto y determinado.
El inc. 1 del art. 1081 dice que el da es cierto y determinado si
necesariamente ha de llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y
ao, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador.
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Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro
hasta que se vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se
sabe si va a llegar y cuando ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art.
1083 dispone que esta asignacin es condicional.
Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a
plazo:
Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, se pueden sentar dos reglas
generales:
1. Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea
desde un da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un
establecimiento permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un
plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da
incierto e indeterminado en las que exista una condicin.
Asignaciones modales propiamente tales
El art. 1089 esboza una definicin de modo, diciendo que si se asigna algo
a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente,
no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo como la carga que se
impone a quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a Pedro y le
impongo la obligacin de fundar un hospital. O bien, dice: lego $10.000 a Juan,
con la carga de que costee los estudios secundarios de Diego.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089
comienza diciendo Si se asigna algo a una persona, etc. La ley no distingue.
As lo ha estimado tambin la jurisprudencia.
En las asignaciones modales tienen inters dos personas: 1) el asignatario
modal, 2) la persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores,
Juan, a quien se legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos
estudios secundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder
(capacidad, dignidad y determinacin de la persona) deben concurrir nicamente
en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el
verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo
no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con el causante. As
no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de personalidad jurdica, o no
es persona determinada.
Caractersticas del modo
367
En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condicin
suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el
slo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la carga del modo.
El art. 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no
es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse
el modo.
La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el art.
1095: la obligacin modal es transmisible por regla general.
Incumplimiento del modo
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos:
1. El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin,
siempre que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una
aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones.
2. El derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.
ste se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el art. 1090
en las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo
que el testador la imponga (inc. 2 art. 1090). La clusula resolutoria no se
subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria
tcita, que contempla el art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por
el incumplimiento de las obligaciones emanadas de l.
Quines pueden solicitar la resolucin del modo:
Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que
hace nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin
modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcional de dinero.
En ello radica su inters;
2. Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin
modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el
modo, acrece a los herederos, segn el art.1096. En este acrecimiento radica el
inters de los dems asignatarios.
Prescripcin de la accin para pedir la resolucin:
Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla
general del art. 2515, y como accin ordinaria prescribe en 5 aos contados
desde que se hace exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento
del modo.
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A S I G N A C I O N E S A T I T U LO U N I V E R S A L O H E R E N C I A S
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herederos
pueden
adquirir
personalmente
en
forma
el patrimonio
transmisible del
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les
corresponde
en
la
herencia
los
herederos
El inc. final del art.1098 dispone que si son varios los herederos universales,
en definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte que en ella
les corresponda.
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A S I G N A C I O N E S A T I T U LO S I N G U L A R
Dispone el artculo 951 Inc. 3 que la asignacin es a ttulo singular cuando
se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o
en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, 600 pesos fuertes, 400 fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y
el asignatario Legatario.
Caractersticas del Legatario y los legados:
1. Los legatarios no representan al causante.
As lo dice expresamente el artculo 1104: Los legatarios no representan al
testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente les
confieren o impongan. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los
herederos.
2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos,
sino en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Suponen en todos los casos una manifestacin de voluntad del testador. No
hay legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello a favor de los
legatarios no opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las
herencias y de la sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados
por la ley entre ellos no figuran los legados.
4. Legados pueden adquirirse por transmisin:
El legado puede adquirirse por transmisin pues el 957, que contempla este
derecho comienza diciendo El heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar
la herencia o legado.
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En el caso inverso, o sea, sino existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de
conformidad al art. 1366 un distingo, segn si el gravamen se ha constituido para
garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero en todo caso el pago
definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1 del
artculo 1366 dispone el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre
la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no ha
querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor
contra los herederos (caso de subrogacin legal 1610).
Si el gravamen no garantiza una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del art 1366 si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin
en contra de los herederos. Pero se subrogar en los derechos del acreedor en
contra del deudor (2429), pues es tercer poseedor de la finca hipotecada que
paga la deuda.
Legados con clusula de no enajenar: art. 1126.
Legado de cosa ajena: arts. 1106 a 1109.
Legado de crdito:
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de
un crdito, se entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada
aqu en el sentido de documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en
mi caja de fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el
pagar.
Legado de condonacin: arts. 1129 y 1130
Legado de cosa empeada hecho al deudor: art. 1128.
Legado de confesin de deuda: art. 1133.
Legado hecho al acreedor: art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias:
Se refiere a esta materia el art 1134. Este precepto contempla nicamente
las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se
legaren alimentos voluntarios, etc. En realidad, la situacin de las pensiones
alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas
constituyen una asignacin forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la
herencia y, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse la disposiciones del
testador (art. 959, N 4). El art. 1134 se refiere solamente a los alimentos
voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la parte de
que el testador ha podido disponer libremente.
Extincin de los legados:
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EL DERECHO DE ACRECER
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son
capaces y dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya
asignado.
Pero si alguno de los llamados falta quin lleva su porcin?.
Pertenece a distintas personas segn proceda o no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o ms
asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del
asignatario que falta incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms
asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se
llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se
supone que el testador ha querido beneficiar slo a estas personas. Si una de
ellas falta, llevan su porcin las dems, a quienes presmese que el testador ha
querido exclusivamente favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer:
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la
pluralidad de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de
cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
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La
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la
ley
adopta
una
infinidad
de
otras
medidas
a) Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (artculo 1401);
b) Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se
rescindan las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a
extraos, cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (artculos 1187
y 1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin
de sus bienes y deber pasarse por ella en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno, esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (artculo 1318);
d) La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que
debe enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria
podra resultar la violacin de las legtimas (artculo 1197), y
e) La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes y los
que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en
favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (artculos 192 y 1195, inc.
2).
Prdida de las asignaciones forzosas:
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Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos
pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos:
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando
queda un sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los
Ns 1 a 3 del artculo 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no
puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos
requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se
regulan tomando en cuenta estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a
pesar de estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los
asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El artculo 1170 resuelve la cuestin: Los asignatarios de alimentos no
estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los
legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo
concurrirn al pago de las deudas despus de todos los restantes legados
(artculo 1363).
Alimentos voluntarios:
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y
se deducen del acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
El artculo 1171, inc. 1, prescribe: Las asignaciones alimenticias en favor
de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la
porcin de bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE:
El da 27 de Octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de
derechos hereditarios.
Esta ley derog los artculos 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras
modificaciones), reemplazndolos ntegramente.
En dichos artculos se
consagraba la institucin de la porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a
que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer.
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LEGTIMAS
CONCEPTO:
Con arreglo al art. 1181, legtima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una cuota
de los bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo
universal. Esta conclusin est expresada innecesariamente sealada en el inc.
2 del art. 1181. Los legitimarios son por consiguiente los herederos.
QUIENES SON LEGITIMARIOS
El art. 1181 seala taxativamente quienes son legitimarios:
1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2) Los ascendientes y
3) El cnyuge sobreviviente.
En conformidad al inciso 2 el art. 1182, no tienen la calidad de
legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia, no sera lgico que pudiere
heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad.
2. Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial.
FORMA COMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS
Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los
legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a su tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite
a las reglas de la sucesin abintestato.
El art.
1183 dispone los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
CLCULO DE LAS LEGTIMAS
Divisin de la herencia en presencia de legitimarios:
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distinguir si
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ttulo de
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Valor acumulable:
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se
acumularn segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin.
La acumulacin se hace al acervo lquido:
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acumulados
no contribuirn
1. Presencia de legitimarios:
Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios
al momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar
si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraos.
La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin
restricciones, sin perjudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con
esta idea, el art. 1424 dispone que no se resolver la donacin porque despus
de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.
2. La donacin ha de ser excesiva:
Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se acumular la
donacin misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan
excesivas; lo son cuando el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y del acervo imaginario.
De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las
acumulaciones previstas en el art. 1185 al valor resultante se agregarn las
donaciones irrevocables a extraos, las donaciones sern excesivas si
sobrepasan la cuarta parte del acervo as formado. El art. 1186 concluye que
tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las legitimas y mejoras.
398
Primer Ejemplo
Acervo liquido o imaginario
$100.000
Donaciones a Extraos
$20.000
$120.000
Cuarta parte
$30.000
Segundo Ejemplo:
Acervo liquido o imaginario
$100.000
Donaciones a Extraos
$60.000
$160.000
Cuarta parte
$40.000
$100.000
Donaciones a Extraos
$20.000
$120.000
Mitad legitimara
$60.000
Cuarta de mejoras
$30.000
$30.000
399
$100.000
Donaciones a Extraos
$100.000
$200.000
Cuarta Parte
$50.000
Exceso donado
$50.000
As resulta:
$150.000
Mitad legitimara
$75.000
Cuarta de mejoras
$37.500
$37.500
$100.000
Donaciones a Extraos
$200.000
$300.000
Cuarta Parte
$75.000
Exceso donado
$125.000
As resulta:
Acervo en que se computan las legitimas y mejoras
$225.000
Mitad legitimara
$112.000
Cuarta de mejoras
$56.250
400
$56.250
En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: Si fuere tal el exceso
que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio sino que menoscabe las legitimas rigorosas o la cuarta de mejoras,
tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los ms recientes.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin,
se frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si
la exceden, ser menester que los donatarios restituyan las cantidades
necesarias para que las legtimas y mejoras puedan ser ntegramente
satisfechas.
$100.000
Exceso donado
$20.000
$120.000
Mitad legitimara
$60.000
Cuarta de mejoras
$30.000
$30.000
$100.000
401
Exceso donado
$50.000
$150.000
Mitad legitimara
$75.000
Cuarta de mejoras
$37.500
$37.500
$100.000
Exceso donado
$125.000
$225.000
Mitad legitimara
$112.000
Cuarta de mejoras
$56.250
$56.250
LAS LEGTIMAS
La legtima puede ser rigurosa y efectiva.
LEGITIMA RIGOROSA
Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin
de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas
las deducciones y agregaciones que seala la ley. Se dividir por cabezas o
estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, y
lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legitima rigorosa.
La legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe llevar
el legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio
de las disposiciones expresas del testamento.
402
de
la
legtima
rigorosa
por
falta
de
otros
403
LAS MEJORAS
CONCEPTO:
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar en la
sucesin de los descendientes, ascendientes, y del cnyuge (Art. 1167, N 3).
404
EL PARTICIPE DE LA
HEREDERO O LEGATARIO:
CUARTA
DE
MEJORAS
PUEDE
SER
REQUIERE
LA
PRESENCIA
DE
CABEN
SOLAS
EN
LAS
SUCESIONES
405
406
$120.000
Mitad legitimaria
$60.000
Cuarta de mejoras
$30.000
$30.000
de
los
bienes
que
deben
enterar
las
De acuerdo con el Art. 1197, el que deba una legitima podr en todo caso
sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
De este modo, el testador podr decir: Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su
legtima, la hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin
arbitraria importara una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies
un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben estregarse en pago
de su legtima; si se les asigna un valor exiguo, se perjudica a los dems
legitimarios.
La facultad de delegar las especies es indelegable.
Casos en que lo dado en razn de legtimas es inferior a la
mitad legitimaria:
El Art. 1189 dispone: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legitimas
no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacara de los bienes
con preferencia a toda otra inversin, o lo que es igual, deber antes que nada
completarse las legitimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo lquido
$100.000
$10.000
407
Acervo Imaginario
$140.000
$70.000
408
Ejemplo:
Acervo lquido
$40.000
$45.000
$15.000
Acervo imaginario
$100.000
409
410
411
Acreedores hereditarios:
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios.
No se benefician, en ningn sentido de la acumulacin.
La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta
de los crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de
la masa.
En nota al proyecto de 1853, deca Bello: Los acreedores hereditarios no
tienen accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un
descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo.
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que
han salido el patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las
donaciones irrevocables, deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.
412
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del
patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al
patrimonio de los herederos del causante, responsables de sus deudas. De este
modo, los acreedores podrn perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se
encuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes
donados. La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios,
viene hacer plenamente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con
beneficio de inventario.
EL DESHEREDAMIENTO
El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el
desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para
privar a los legitimarios de su legtima y sancionar, de este modo, los graves
atentados de que le haga vctima la infraccin de sus elementales deberes.
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido
una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus
bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: Es una disposicin testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo a parte de su legtima.
Habra que agregar en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la Ley.
REQUISITOS:
a) Una clusula testamentaria;
b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificacin de la causal, y
d) Prueba de la causal.
En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal,
expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr el desheredamiento que no se
conforme a las reglas legales.
CAUSAS LEGALES DEL DESHEREDAMIENTO:
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208
seala taxativamente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn
se desprende del inciso 1 de la citada disposicin.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un
descendiente; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las
3 primeras.
Las causales legales son las siguientes:
413
414
R E V O C A C I O N Y R E F O R M A D E L T E S TA M E N T O
REVOCACION DEL TESTAMENTO:
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad
de revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la
libertad de testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la
voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier
tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza y
del engao.
La revocacin es el nico medio de haber invlido un testamento otorgado
vlidamente, es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y
no adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de
revocacin, en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las disposiciones, pero no a las declaraciones
que el testamento contenga, mxime cuando crean derechos a favor de terceros,
como es el caso tpico del reconocimiento de un hijo.
415
Formalidad de la revocacin:
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se
pretende dejar sin efecto.
El art. 1213 inc. 1, dispone: El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
La disposicin no es afortunada en su redaccin: 1) porque el testamento
solemne puede ser tambin revocado tcitamente por otro testamento, y 2)
porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un
testamento solemne o privilegiado.
El Cdigo Civil debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr
revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.
Revocacin hecha en un testamento privilegiado:
La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior
solemne o privilegiado.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una
causal tpica: la caducidad.
Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que
caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogacin: la revocacin que se hiciere
con un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y
subsistir el anterior.
Revocacin del Testamento Revocatorio:
El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno, Revivir el
primitivo testamento?
El art. 1214 responde: Si el testamento que revoca un testamento anterior
es revocado a su vez no revive por esta revocacin el primer testamento a
menos que el testador manifieste voluntad contraria.
Revocacin total y parcial:
La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212.inc. 3)
La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan
sin efecto todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando
disposiciones, dejando otras vigentes.
el
testador
deroga
slo
algunas
416
417
418
419
La pretericin:
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo
que por ley le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo
que habr de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el haber pasado en silencio a un
legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.
Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin
de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de la accin
de peticin de herencia.
La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima
rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el
420
A P E RT U R A
DE
LA
SUCESIN,
REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES
A C E P TA C I N
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para
asignatarios y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos
actos, dos de carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo
y permanente: la guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia
yacente y la faccin de inventario.
421
422
423
Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los
llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes
de cumplido el plazo de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de
restitucin de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
3. La faccin de inventario (arts. 858 a 865 del C.P.C.)
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las
obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo
del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados
en la sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la
faccin de inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los
interesados, sin sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un
funcionario pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.
Citacin de los interesados:
El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y
que, segn la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea,
el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o
abintestato, cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un
mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus
representantes legales (art. 1255 inc. 1 parte final).
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo
que les pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).
424
beneficie
A C E P TA C I N Y R E P U D I A C I N
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o
repudiarla.
425
HACERSE
LA
ACEPTACIN
LA
426
REPUDIACIN
DEBEN
SER
PURAS
427
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de
heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal
heredero, o en un acto de tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para
que se le conceda la posesin efectiva de la herencia, y
b) La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intensin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho
a ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin
de cualquier efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez,
protestando el heredero que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y
1230).
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los
de inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar
actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar
o repudiar (art. 1232, inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin
tcita.
FORMAS DE LA REPUDIACIN
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser
generalmente expresa.
El artculo 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en
los casos previstos por la ley.
Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el
heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que
repudia (art. 1233).
IRREVOCABILIDAD DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opcin, por
regla general, no puede retractarse:
La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino
en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptarla (art. 1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin
enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por
lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la
mitad (art. 1234 inc. 3). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no
tuvo conocimiento, reduce la asignacin a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario.
428
EN
RELACIN
CON
LA
de
heredero,
pues,
produce
RETROACTIVOS
DE
LA
ACEPTACIN
429
El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de
su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de
los bienes que hereda.
Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta
tcitamente la herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada
responsabilidad quien la acepta expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tcitamente, sin previo inventarios solemne; si ha precedido ste a la
aceptacin, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al
valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2).
E L B E N E F I C I O D E I N V E N TA R I O
El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin, pero el
heredero, adems, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la
responsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es
ilimitada y se obliga ultra vires hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina
para el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de
los acreedores del difunto.
El art. 1247 dispone: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.
ES DE ORDEN PBLICO:
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser
quien decida si aprovecha de sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de
la herencia. El art. 1249 establece que el testador no podr prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario.
HEREDEROS
INVENTARIO:
QUE
DEBEN
ACEPTAR
CON
BENEFICIO
DE
430
a)
431
de
inventario
produce
separacin
de
impide
la
extincin
de
las
432
433
Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota
de una accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin
de peticin de herencia.
CONCEPTO:
La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para
que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin,
atribuyndose la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: El que probare sus derechos a
una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin
para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que,
obviamente, debe probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la accin se dirige contra el que se
pretende heredero y en tal carcter ocupa o posee la herencia.
La norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una
doble finalidad:
a) Que se adjudique al actor la herencia o, en otros trminos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y
b) Que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los
bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos que el causante era mero
tenedor.
QUIEN PUEDE INTENTAR LA ACCIN:
La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el
ejercicio de la accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al
total de la herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la
integran.
El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de
dicha cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de
herencia.
Muerto el heredero desposedo de todo o parte de la herencia, la accin
podrn interponerla sus herederos.
434
primera
lgica
435
ENAJENACIONES Y DETERIOROS:
La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su
responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1612 dice: el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser
responsable de las enajenaciones y deterioro de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hubieren hecho ms rico, pero habindola ocupado de mala fe, lo ser
de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.
Se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha
aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo un bosque y
vendi la madera o la lea o la emple en su beneficio (art. 906 inciso 2).
PAGO DE MEJORAS
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor, vencido se
aplican, sin variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art.1266).
Las mejoras deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe art.
908.
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
(art. 909), mientras que el poseedor de mala fe slo puede llevarse los
materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero se
rehse a pagar (art.910).
436
LOS
ACTOS
EJECUTADOS
POR
EL
HEREDERO
437
438
439
LO S A L B A C E A S O E J E C U T O R E S T E S TA M E N TA R I O S
El art. 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones.
440
no
tiene
otras
atribuciones
que
las
441
El albaceazgo es remunerado:
En los arts. 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas,
y da reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores
testamentarios. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el cdigo
al hablar de pluralidad de guardadores, o sea, tutores y curadores.
Dispone el inciso 1 del art. 1277 que el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo. De modo que existe aqu una diferencia fundamental
entre el albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a
ciertas personas, en cambio el de albacea no es una imposicin porque ste
puede aceptar o rechazar el encargo segn lo estime conveniente.
Sin embargo puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario sea asignatario del testador, lo cual en realidad, ser lo ms
frecuente en la prctica.
En este caso si rechaza el encargo sin probar
inconveniente grave para desempearlo, se hace indigno de sucederla causante,
causal de indignidad contemplada en los incisos segundos de los arts. 1277 y
971. Estima el legislador que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a
la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testador nombrndolo
albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.
442
Artculo 1276.
En principio, no existe un plazo para que el albacea se
pronuncie, aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el
juez a pedido de cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una
sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de
comparecer, caducar su nombramiento.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o
tcita:
Artculo 1278. Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto a la
aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto que el
albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales sera por
ejemplo solicitar la guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura de la
sucesin, etc.
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice
expresamente la ley, pero ella se ha limitado simplemente a establecer las
incapacidades para ejercer el cargo, y hay que entender, en consecuencia, que
todas las personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones:
1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. De
modo que la primera incapacidad para ser albaceas es la de las personas
jurdicas. Por excepcin la Ley General de Bancos, en su art. 86 N 5, determina
que los bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes y
administradores pro indiviso.
2 No pueden ser albaceas los menores de edad (art 1277) y
3 Tambin son incapaces las personas designadas en los arts. 497 y 498.
Estos preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de
tutores y curadores (art. 1272 inc. 2).
FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS:
Para estudiar las atribuciones de los albaceas es previo referirse a la
clasificacin de stos, pues una de estas clasificaciones determina precisamente
las facultades de los ejecutores testamentarios.
A manera de sntesis, se puede decir que los albaceas slo pueden ser
testamentarios; se clasifican en albaceas con o sin tenencia de bienes, y en
fiduciarios y generales.
En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios.
En la
legislacin espaola antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto
a su origen, podan ser de tres clases: testamentarios, legtimos y dativos.
443
444
que le ha
Al efecto,
expresa o
en que es
445
existe
entre
ellos
PA RT I C I N D E B I E N E S
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge
entre ellos un estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La
indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a
consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho
de los partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo
propietario y el usufructuario.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el
art. 2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las
cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del
haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad
porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin
de lo que reste.
446
447
448
449
cuyo
derecho
est
subordinado
una
condicin
450
por
regla
general,
451
452
453
aplica el art. 1318 y podra indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso,
como lo dice expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en
cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta
interpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasacin hecha
por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de reforma de
testamento.
PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS:
Requisitos:
El art. 1325 establece: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s
mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no
tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones
que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Aade el inc. 2: Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de
los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor.
En consecuencia, esta forma de particin requiere:
a) Que todos los partcipes concurran al acto.
Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es
viable la particin;
b) Que no se presenten cuestiones que resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a
partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin,
qu bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las
adjudicaciones, etc;
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces
entre los partcipes con tal que haya en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple insertando
en la escritura de particin tales antecedentes, y
e) Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si
procediera ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no
han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
Forma de esta particin:
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin,
las solemnidades a que debe someterse.
454
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse
por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto
imponible para el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y
donaciones puede hacerse por escritura pblica de particin, aludiendo a la que
hagan los partcipes de comn acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la
mayora de las veces inoperante porque no servir para inscribir las
adjudicaciones de bienes races que contenga, etc.
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456
457
Oposicin al nombramiento:
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor
por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no
es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de
tramitar la oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Meza Barros, se trata de una cuestin de lato conocimiento. Su
tramitacin conforme al procedimiento ordinario postergara por largo tiempo el
nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se tramite
como juicio sumario, conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Juez competente:
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez
competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio
del causante (art. 148 C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del
domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR:
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez,
sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por
la justicia, cuando alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326 inc. 1,
dispone: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber
ser aprobado por ste.
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobacin judicial
del nombramiento.
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EL JUICIO DE PARTICIN
a)
460
b)
461
c)
462
3. Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la particin podrn ocurrir al partidor o a la justicia
ordinaria, a su eleccin (art. 656 del C.P.C.), y
4. Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o
al Tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento
(art. 635 inc. 1 del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros
que no sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para
la ejecucin de lo resuelto (art. 635 inc. 3 C.P.C.).
TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en
situacin de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo
para un da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648 inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en
todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los
tribunales superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas,
cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649
del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbre dejar sentadas las bases
fundamentales de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos
los partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se aprobar el
inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin
efectiva; se acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes
asistentes y el actuario.
Comparendos Ordinarios y Extraordinarios:
Los comparendos pueden ser de 2 clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente,
en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes
para su realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera
asuntos comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los
interesados, con 2 salvedades:
a) Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y
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Faccin de inventario:
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se
habr practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la
herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario.
El partidor es competente para entender de todas las cuestiones relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios (art. 651 inc. 1 C.P.C.).
Tasacin de los bienes:
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es
imposible que el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar
los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin ser har por peritos. El art. 1335 dispone: El
valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la
adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y
unnimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las
circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin parcial, aunque haya
incapaces entre los partcipes: que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores
extraos (art. 657 inc. 2 del C.P.C.).
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Gastos de la particin:
Los gastos o costas comunes de la particin honorarios del partidor y del
actuario, avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a
prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN:
La particin de los bienes comprende 2 operaciones sustanciales: liquidar y
distribuir.
El art. 1337 destaca estas 2 operaciones: El partidor liquidar lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen.
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comuneros de
bienes que satisfagan su derecho.
LIQUIDACIN:
Operaciones que comprende:
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los
comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros
patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo,
cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia,
para as formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor para que se forme el acervo
imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.
Separacin de Patrimonios:
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su
patrimonio de otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin del
patrimonio, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la
sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto,
si no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems
partcipes en la comunidad.
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DISTRIBUCIN:
Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las
partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las
normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: El partidor se conformar en la
adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios
acuerden legtima y unnimemente otra cosa.
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir
que se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn
entre los partcipes lotes o hijuelas.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean
susceptibles de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los
hiciere desmerecer. No se dividirn, en tal caso se adjudicarn a un partcipe o
bien se vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre
los interesados.
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cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no
tengan la libre administracin de sus bienes.
En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el
representante legal para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y en
este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue
aprobado por sta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin
judicial.
Derecho
preferente
sobreviviente:
de
adjudicacin
del
cnyuge
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Distribucin de frutos:
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del
causante, estn incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los
frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
Frutos percibidos:
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin:
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos
despus de la muerte del causante, durante la indivisin: Los herederos tendrn
derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata
de sus cuotas.
Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos:
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha
instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a
los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones
pertenecientes a los asignatarios de especies.
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la
apertura de la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les
pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: Los
asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde
el momento de abrirse la sucesin.
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido
desde da cierto o bajo condicin suspensiva pues en estos casos no se debern
los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin.
Legados de gnero:
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del
causante. Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega
del legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos
o se viera privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: Los legatarios de cantidades o gneros
no tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona
obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y
este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso.
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472
que
el
valor
de
la
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene
derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar
el valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre debe serle
restituido al efectuarse la restitucin.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el
haber de cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su
parte final dispone que la fijacin provisional de este haber se har
prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que
sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con
cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes,
los comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por
un valor superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el
exceso. En otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes
por un valor igual al 80% de su haber probable.
Hipoteca legal:
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes
adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se
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Entrega de ttulos:
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los
objetos que les hubieren cabido.
Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la
persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porcin mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes,
y de permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad,
decidir la suerte (art. 1343).
E F E C T O S D E L A PA RT I C I N
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EL
EFECTO
DECLARATIVO
DE
LA
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PRINCIPIO
DEL
EFECTO
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causante y, por lo tanto, los actos de disposicin del crdito que hayan hecho
otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia
prctica. Por una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma
ubicacin es claro que est reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la
otra, al darle aplicacin al art. 1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo
que es preocupacin constante del legislador. La Corte Suprema la ha aceptado
por lo menos en su primera parte, al declarar que un heredero puede perseguir al
deudor por su cuota en la acreencia aun durante la indivisin (R.D.J. t. XXX, sec.
1, p. 425).
CONSECUENCIA
PARTICIN:
DEL
EFECTO
DECLARATIVO
DE
LA
480
481
para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le
saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado,
pero resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a un tercero, quien
lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de
los dems copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
Fundamento de la eviccin en la particin:
Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que
por cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en
realidad la particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la
compraventa, donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto
declarativo de la particin no sera sino una ficcin creada por el legislador para
proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin estriba en que
el legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros
frente a la particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la
cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto
recibi menos de lo que le corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto,
se consider comn una especie que no perteneca realmente al causante, con lo
cual se estim mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudic al
adjudicatario privado de dichos bienes. Los dems asignatarios deben entonces
indemnizarlo, de modo que en definitiva todos reciban lo que les corresponda
verdaderamente en la sucesin. Mediante la eviccin, se vuelve a producir la
igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del legislador,
debemos encontrar el fundamento de esta accin.
Casos en los cuales NO procede la eviccin:
Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el art. 1346 algunos casos
en que el asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn
plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:
1) Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la
particin.
As lo seala el N 1 del precepto citado, dando una solucin idntica a la de
la compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la eviccin
producida por causas sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los
dems partcipes no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos
efectuados con posterioridad a la particin.
2) Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Es el N 2 del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la
eviccin, lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de carcter
netamente patrimonial y estar establecida en el solo inters del adjudicatario
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y por ello el inc. 2 del art. 1347 establece que la porcin del insolvente grava a
todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado. Tambin
entonces el evicto deber soportar una parte de la insolvencia, pues si no se
estara beneficiando a costa de los dems.
ACCIONES Y RECURSOS
CONTRA LA PARTICIN:
QUE
PUEDEN
HACERSE
VALER
LA NULIDAD EN LA PARTICIN:
El precepto fundamental al respecto es el art. 1348 inc. 1, en conformidad
al cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos.
La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin, pues, a la
vez que un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el
mismo precepto lo da a entender, pues si el legislador considerara la particin
como contrato, hubiera dicho que ella se anula y se rescinde de acuerdo con las
reglas de los dems contratos, cosa que no ha hecho. Pero por la importancia
fundamental que en ella juega la voluntad de las partes, la particin presenta
caracteres de convencin. (Naturaleza jurdica de la particin).
La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha por
el causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la
particin hecha ante el partidor ella debe ser completada, porque en tal caso
junto a las nulidades de carcter civil, existen en la particin nulidades
procesales.
La nulidad en la
absoluta y relativa:
particin
puede
ser
total
parcial,
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Suplemento de Particin:
El art. 1349 dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos
no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se
continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus
respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no
queda sin efecto, pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn que
realizar a su respecto un complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo
o ante el partidor.
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PA G O D E L A S D E U D A S H E R E D I TA R I A S Y T E S TA M E N TA R I A S
El Ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su
origen en el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la
obligacin de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la obligacin
incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como
fuente un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
La aceptacin de la asignacin a ttulo universal o singular, acto voluntario,
trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS:
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de
los
legatarios
es
subsidiaria
Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino
despus que los herederos. El art. 1362 inc. 2, dispone que la accin de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen
contra los herederos (ver art. 1104 inc. 2).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y
slo cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito
el camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una
especie de beneficio de excusin.
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continuacin
los
legados
La exoneracin del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere
la situacin privilegiada que se ha dicho;
e) Finalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el
testador ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos
efectos, legados comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de
hecha la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de
alimentos forzosos concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas
absorban totalmente los bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las
deudas hereditarias; no estarn obligados al pago de las legtimas y mejoras
puesto que stas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente
hacerse la baja de las asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los
asignatarios de alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que
resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los
ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
Legados con carga:
Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la
carga impuesta al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa
onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del
gravamen.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester
que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el
gravamen; se deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse
invertido, y
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COMN
PRORRATA
DE
LOS
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El inc. 2 aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn se
dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto y slo a falta de una
manifestacin de voluntad suya procede el prorrateo.
b)
Distribucin de las cargas
herederos o por el acto de particin.
por
convenio
de
los
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B E N E F I C I O D E S E PA R A C I N :
La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los
bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el
heredero.
Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el
patrimonio confundido ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, prejudicial para el
heredero o para los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo
hereditario porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deber
satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las
consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el
heredero de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores
hereditarios cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto
era suficiente para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben
tolerar la competencia de los acreedores del heredero que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de
separacin.
El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho
a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
501
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BENEFICIO
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otros trminos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas
incapaces de suceder:
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la
donacin y, si se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir
al tiempo de cumplirse la condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incs. 3 y 4 del art. 962, esto es,
aquel en que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera
que exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts.
963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o
establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que
hubieren cometido el crimen de daado ayuntamiento con la persona del
donante.
c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las
donaciones entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del
donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y
pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.
2) Consentimiento en las donaciones entre vivos:
Formacin del consentimiento: La donacin entre vivos requiere un
acuerdo de voluntades entre donante y donatario. No es suficiente que el
donante exprese su intencin de hacer la liberalidad; es preciso, adems la
aceptacin del donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para
que se repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester
que se haga saber la aceptacin al donante.
El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada,
y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
El consentimiento debe ser expreso:
Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las
reglas generales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o
tcitamente.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en
los casos que expresamente hayan previsto las leyes.
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
507
del
donante
un
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509
510
Donaciones Fideicomisarias:
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero dono
mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son
igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero
importa un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento
pblico cuando se constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente
Registro (art. 735 inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las
reglas generales.
Donaciones remuneratorias : arts. 1433 a 1436.
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Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.
2)
R E S O LU C I N ,
DONACIONES:
RESCISIN
REVOCACIN
DE
LAS
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514