OAB X EXAME 1 FASE

Filosofia do Direito
Bernardo Montalvo

1 QUESTO) Esta escola da filosofia do

direito ficou famosa pela incisiva afirmao
de Bugnet: Eu no conheo o Direito Civil,
eu ensino o Cdigo de Napoleo. Qual a
escola em questo? Exponha as principais
caractersticas dela.
Resp. Escola de Exegese.
a) O Cdigo de Napoleo, publicado em 1804,
a maior expresso simblica da escola de
exegese, ou exegetismo jurdico.
b) A Escola de Exegese se caracteriza pela
sustentao de um positivismo avalorativo e
estatal.
c) De acordo com o Exegetismo, a principal
tarefa do jurista a exegese do texto legal.
d) Portanto, a sentena judicial deve
fundamentar-se, exclusivamente, no texto
legal. A interpretao a mera exegese do
texto legal e sua finalidade, a descoberta da
inteno psicolgica do legislador (voluntas
legislatoris)
e) Esta escola constituda, entre outros
nomes, pelos seguintes doutrinadores: Bugnet,
Demolombe, Pothier, Blondeau, Laurent,
Melville, Duranton...
f) Segundo Laurent, o Cdigo no deixa
margem ao arbtrio do intrprete.
g) Segundo Blondeau, quando o texto legal no
fosse claro, o juiz deveria se abster de julgar.
h) Para fazer a exegese do texto legal, o jurista
deve se utilizar, inicialmente, da tcnica
gramatical. Caso esta no seja suficiente,
utilizar-se-, tambm, da tcnica lgica.
i) Segundo a escola de exegese, o texto de lei
e a norma jurdica so uma s coisa.
j) Quanto aplicao do direito ao fato, os
exegetas foram os maiores divulgadores da
metfora kantiana do silogismo judicial, uma
vez que uma lei plena seria uma cmoda
premissa maior de um perfeito silogismo de
aplicao, cuja premissa menor seria o fato e
que teria por concluso a sentena.
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2QUESTO) Direito e moral se relacionam,
mas as fronteiras entre eles , por demais,
estreita. Logo, surge como um problema
jusfilosfico, a seguinte pergunta: como

distinguir direito de moral? Quais os diferentes

critrios distintivos encontrados na doutrina?
Resp.
a) preciso reconhecer certa similaridade
entre normas jurdicas e preceitos morais.
Ambos tm carter prescritivo, vinculam e
estabelecem obrigaes num forma objetiva,
isto , independentemente do consentimento
subjetivo individual.
b) Tanto as normas jurdicas quanto os
preceitos morais so elementos inextirpveis
da convivncia social, pois, se no h
sociedade sem direito, tambm no h
sociedade sem moral.
c) Apesar de todas essas similaridades, ambos
no se confundem, e marcar a diferena entre
eles uma das grandes dificuldades da
filosofia do direito.
d) A distino mais famosa corresponde tese
segundo a qual normas jurdicas dizem
respeito conduta externa do indivduo, sendo
indiferente aos motivos e as intenes, ao
passo que os preceitos morais referem-se ao
aspecto interno do comportamento.
d.1) A distino vaga e ambgua, e no
resiste a um exame acurado. No se pode
negar que motivos e intenes so importantes
para o Direito. Basta ver os problemas que, no
Direito Penal, aparecem quando se procurar
qualificar o comportamento criminoso conforme
a inteno dolosa do agente ou a simples
culpabilidade por negligncia.
d.2.) Por sua vez, os preceitos morais no so
indiferentes exterioridade da conduta, at
mesmo quando a inteno tida como boa: de
boas intenes, como diz o provrbio, o inferno
est cheio.
d.3.) Mesmo na moral, h diferena entre
escusa e justificao, pois, se a boa inteno
pode ser uma escusa mentir ao paciente
sobre sua morte prxima para evitar-lhe um
sofrimento maior , ela no justifica a mentira
como conduta moral.

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e) Outro critrio de distino costuma ser

apontado na instncia que qualifica o
comportamento. Diz-se que a moralidade dos
atos repousa na prpria subjetividade de quem
age, pois este quem qualifica o
comportamento como moralmente correto, ou
no. No que toca ao Direito, a instncia que
qualifica o comportamento objetiva, ou seja,
vai alm do interesse do indivduo.
e.1.) Em consequncia, a imoralidade do ato
exige arrependimento do agente, ou seja, o
tribunal da moral a prpria conscincia,
enquanto no direito a instncia que avalia a
ao como lcita objetiva, ou seja, no
depende da conscincia do agente, mas, sim,
de alguma instncia externa sua conscincia,
como, por exemplo, a lei.
e.2.) Aqui, tambm h dificuldade em se
sustentar a tese. Embora no se possa negar
que o remorso um importante e decisivo
componente da moralidade, no resta dvida
de que o ato imoral vem frequentemente
seguido de reprovao social at fisicamente
agressiva. Por outro lado, a instncia subjetiva
no julgamento dos atos no indiferente ao
direito, como o mostra a distino referida entre
dolo e culpa ou a inaceitabilidade de que o
estrito cumprimento da lei possa ser usado
como um meio para prejudicar algum.
f) Uma terceira possibilidade estaria em
distinguir direito e moral pelo fato de que
normas jurdicas passam a existir por
deliberao e promulgao, ao passo que os
preceitos morais desconhecem essa exigncia.
A frmula esta lei entra em vigor na data de
sua publicao no tem qualquer sentido para
preceitos morais.
f.1.) No obstante isso, preciso reconhecer
que, no caso das normas costumeiras,
estamos diante de normas jurdicas para as
quais no h tambm deliberao e
promulgao.
g) Apesar das dificuldades, algumas distines
podem, porm, ser reconhecidas e aceitas
(Hart, 1961; 181).
g.1.) Em primeiro lugar, a questo da
interioridade e da exterioridade, a despeito da

objeo apontada acima, h uma diferena

importante entre norma jurdica e o preceito
moral. Enquanto aquela admite a separao
entre a ao motivada e o motivo da ao, o
preceito
moral
sempre
os
considera
solidariamente. Isto , o direito pode os atos
independentemente dos motivos por
exemplo, nos casos de responsabilidade
objetiva mas isto no ocorre com a moral,
para a qual a motivao e a ao motivada so
inseparveis. Apesar desta distino, no se
pode concluir que a moral diga respeito s e o
direito, a aspectos externos do comportamento.
g.2.) Quanto instncia de reprovao dos
atos, algo pode ser reconhecido como correto.
Pelos menos, possvel dizer que as sanes
morais nunca so contedo de seus preceitos.
Ou seja, a sano no faz parte do contedo
da norma moral. Por outro lado, as normas
jurdicas so caracterizadas por prescreverem
expressamente suas sanes. A isso se
acrescente outro aspecto: enquanto o direito
admite as chamadas normas permissivas de
contedo prprio, a permisso moral sempre
a contrario sensu, ou seja, permitido o que
no moralmente proibido ou obrigatrio.
g.3.) O direito e s o direito permite
expressamente. Isto tem uma consequncia
importante. Os sistemas normativos jurdicos
podem ser auto-suficientes, pois contm
normas sobre o reconhecimento, a mudana e
a aplicao do prprio direito. A moral no tem
normas secundrias, ou seja, normas que tm
como objeto dispor sobre outras normas, salvo
se elas forem jurisdicizadas.
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3QUESTO)Aqui tambm h diversas
explicaes tericas. Para Kelsen, por
exemplo, a norma impera, vinculante, desde
que seja vlida. Esses conceitos so redutveis
um ao outro. Se a norma vale, impera. Se
impera, vlida. Como, porm, para ele,
validade uma relao sinttica entre normas,
abstrao feita dos contedos e dos usurios,
as sries hierrquicas de validade (uma norma
se apoia em outra e sucessivamente) nos
conduz hiptese de uma primeira norma....
Trecho retirado da obra: FERRAZ JR., Tercio

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Sampaio. Introduo ao estudo do direito

Tcnica, deciso e dominao. So Paulo:
Editora Atlas, 2007.
A partir do trecho acima, esclarea sobre o
que autor est dissertando.
Resp. A norma fundamental.
a) Esta norma responsvel pela validade de
todas
as
demais
e
caracteriza,
simultaneamente, o sistema como um conjunto
de normas redutveis a uma unidade.
b) S pode haver, por isso, uma nica norma
fundamental, sob pena de no termos um
sistema jurdico.
c) O problema, porm, determinar o estatuto
terico dessa norma fundamental.
d) Para ele, se toda norma ou vale ou no
norma, a norma fundamental tem de possuir
uma qualidade diferente. Ela no pode ser
vlida no mesmo sentido das demais. Se
validade conceito relacional, a primeira
norma no pode relacionar-se a outra, pois no
seria ento a primeira.
e) As normas constitucionais, como as demais,
so postas por uma autoridade competente, diz
ele. Contudo, para explicar sua validade,
preciso admitir uma norma que no posta e
que, por isso, no exige outra norma. Assim, a
norma fundamental, diz Kelsen, pressuposta.
Ela pressuposta pela razo (dogmtica), isto
, ela encarna, segundo Tercio Sampaio Ferraz
Jr., o prprio princpio da inegabilidade dos
pontos de partida.
f) A norma fundamental aparece, ento, como
uma condio do pensar dogmaticamente o
direito.
A norma fundamental prescreve,
assim, que o jurista reconhea uma primeira
norma posta como fundamento das demais
normas postas e raciocine baseado nela (por
exemplo, a norma estabelecida por revoluo
ou pelo povo ou pela tradio etc.).
g) Em consequncia, a norma fundamental
pressuposta passa a ter uma espcie de
validade que no relacional: a validade das
condies do prprio pensamento (Kelsen diz
que ela uma condio transcendental do
pensar).

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4 QUESTO) "Esse princpio tem, nas regras
de Direito, uma funo anloga a que tem o
princpio da causalidade nas leis naturais por
meio das quais a cincia natural descreve a
natureza. Uma regra de direito, por exemplo,
a afirmao de que, se um homem cometeu
um crime, uma punio deve ser infligida a ele,
ou a afirmao de que, se um homem no
paga uma dvida contrada por ele, uma
execuo civil deve ser dirigida contra sua
propriedade. Formulando de um modo mais
geral: se um delito for cometido, uma sano
deve
ser
executada".
No trecho reproduzido acima, em sua obra
O que justia?, Hans Kelsen refere-se ao
princpio:
Resp. Princpio da imputao.
a) A Imputao o modo como os fatos se
enlaam dentro de uma conexo normativa: a
sano imputada a um ilcito, donde temos a
noo de delito.
b) A imputao tem uma estreita relao com a
vontade, pois, para Kelsen, a vontade o
resultado da imputao. Ou seja, graas
imputao que possvel especificar a vontade
do sujeito.
b.1.) A vontade, juridicamente falando, uma
construo normativa que representa o ponto
final num processo de imputao, de acordo
com Kelsen.
c) Logo, a imputao uma operao lgica
fundamental para a compreenso da
normatividade do direito.
d) Kelsen constri o princpio da imputao
com o escopo de distinguir a Cincia do Direito
da Cincia Sociolgica, a qual pautada pelo
princpio da causalidade.
d.1.) Segundo o princpio da causalidade, os
fatos se enlaam dentro da lgica aristotlica
de causa e efeito, a qual tendente ao infinito
e impossibilita responsabiliza o sujeito pelo seu
comportamento. De acordo com o princpio da
imputao, os fatos se enlaam dentro de uma
conexo normativa.
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5 QUESTO) Em sua Teoria Pura do Direito,

Hans Kelsen concebe o Direito como uma
"tcnica social especfica". Segundo o filsofo,
na obra O que justia?, "esta tcnica
caracterizada pelo fato de que a ordem social
designada como 'Direito' tenta ocasionar certa
conduta dos homens, considerada pelo
legislador como desejvel, provendo atos
coercitivos como sanes no caso da conduta
oposta". Tal concepo corresponde
definio kelseniana do Direito como:
Resp. Uma ordem coercitiva.
a) Segundo Kelsen, o objeto de estudo da
Cincia do Direito a norma jurdica.
b) A norma jurdica, de acordo com Kelsen, no
um mandado, uma ordem, mas, sim, um juzo
ou proposio hipottica.
c) Segundo Kelsen, o que caracteriza a norma
jurdica e a diferencia das demais espcies de
normas a circunstncia de ela ser uma norma
coativa.
d) A norma jurdica subdivide-se em: norma
primria e norma secundria.
e) A norma primria apresenta a seguinte
formulao hipottica: dado no-P, deve ser
S, ou seja, dado o ilcito (ou a no Prestao),
deve ser a Sano.
f) A norma secundria a que estabelece o
fato jurdico como condio da verificao da
hiptese dever jurdico: dado F, deve ser P,
ou seja, dado o fato jurdico, deve ser a
prestao.
g) O conceito de coao, segundo Kelsen,
deve ser depurado, de sorte a afastar os seus
aspectos psicolgicos (medo do castigo...) e
sociolgico (coero, poder, exerccio da
violncia etc...), pois estes aspectos da
coero atentam contra a pureza lgicodogmtica.
g.1.) Logo, a coao normativa a
possibilidade normativa de ser aplicada uma
sano por um rgo do Estado. Portanto, a
sano e a coercibilidade da norma no se
confundem.
g.2.) O objetivo da coercibilidade da norma
induzir o sujeito a se comportar de acordo com
o prescrito na norma, sem retirar-lhe a
possibilidade de manifestar a sua vontade.
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6 QUESTO) Na obra A Cincia do Direito, o

jurista
Tercio
Sampaio
Ferraz
Jnior
desenvolve uma anlise que o conduz a
concluir que o problema central da Cincia do
Direito a decidibilidade. Assim, ao envolver
uma questo de decidibilidade, essa Cincia
manifesta-se, para o autor, como pensamento:
Resp. Tecnolgico.
a) O pensamento tecnolgico (que no se
confunde com o mero pensamento tcnico, que
diz apenas como devem ser feitas coisas, sem
qualquer reflexo sobre suas condies de
possibilidade: por exemplo, um folheto
explicativo de como reparar o rdio ou p-lo em
funcionamento, um manual de como requerer
em juzo ou como pagar o imposto de renda
so sistemas tcnicos, mas no tecnolgicos)
est ligado ao fazer e realizao de uma
proposta (p. 55.).
b) Nestes termos, a Cincia do Direito no diz
o o Direito em tal e tal circunstncia, poca,
pas, situao, mas que, assumindo-se que o
Direito em tais e tais circunstncias se
proponha a resolver tais e tais conflitos, ento
deve ser compreendido desta e no daquela
maneira. Esta forma de dever-ser d analtica
jurdica o seu carter peculiar.
c) Enquanto pensamento tecnolgico, o deverser que acompanha implcita ou explicitamente
as proposies da teoria jurdica d-lhes o
carter criptonormativo, isto , faz das teorias
jurdicas teorias com funo de resolver do
modo
mais
satisfatrio
possvel
uma
perturbao social.
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7 QUESTO) Ao comentar a doutrina
aristotlica da justia, Tercio Sampaio Ferraz
Jnior, em sua obra Estudos de Filosofia do
Direito, indica aquele que seria o "preceito
bsico do direito justo, pois s por meio dele a
justia se revelaria em sua atualidade plena".
Este preceito, que tambm pode ser definido
como "uma feliz retificao do justo
estritamente legal" ou ainda "o justo na
concretude", denominado:
Resp. Equidade.

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a) Tercio Sampaio Ferraz Jr. Ensina que,

segundo Aristteles (tica Nicmaco), a
equidade a justia do caso concreto. A
soluo de litgios por equidade a que se
obtm pela considerao harmnica das
circunstncias concretas.
b) A finalidade da equidade corrigir e
complementar a norma jurdica.
c) A equidade integra a razo jurdica, ou seja,
a dimenso metanormativa que orienta como
utilizar e aplicar as demais fontes do direito,
como, exemplo, a lei. Por isso, um grande
exemplo de razo jurdica a doutrina jurdica.
d) Ou seja, a equidade tem no sistema
dinmico funo metalingustica. Ela responde
pela estrutura de concretizao do direito, no
uma fonte do direito, enquanto repertrio do
sistema jurdico.
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8QUESTO) "Na fase madura de seu
pensamento, a substituio da lei pela
convico comum do povo (Volksgeist) como
fonte originria do direito relega a segundo
plano
a
sistemtica
lgico-dedutiva,
sobrepondo-lhe a sensao (Empfindung) e a
intuio (Anschauung) imediatas. Savigny
enfatiza o relacionamento primrio da intuio
do jurdico no regra genrica e abstrata,
mas aos 'institutos de direito' (Rechtsinstitute),
que
expressam
'relaes
vitais'
(Lebensverhltnisse) tpicas e concretas".
Esta caracterizao, realizada por Tercio
Sampaio Ferraz Jnior, em sua obra A
Cincia do Direito, corresponde a aspectos
essenciais de que escola filosfico-jurdica?
Saliente as suas principais caractersticas.
Resp. Historicismo Jurdico.
a) A obra de Gustav Hugo por estabelecer as
bases para uma reviso do racionalismo
histrico do jusnaturalismo, desenvolvendo
metodicamente uma nova sistemtica da
Cincia do Direito, onde a relao do Direito
com sua dimenso histrica acentuada,
antecipa, de certa forma, os resultados obtidos
pela Escola Histrica.
b) Gustav Hugo prope uma diviso tripartida
do conhecimento cientfico do Direito,
correspondente a trs questes fundamentais:

b.1.) O que significa o legal? (Dogmtica

Jurdica); b.2.) racional que o legal
efetivamente o seja? (Filosofia do Direito); b.3.)
Como o legal se tornou tal? (Histria do
Direito).
c) Essa tripartio revela por si s uma nova
concepo da historicidade que no ficar sem
reflexos na metodologia do sculo XIX.
d) Eis a, em germinao, uma nova concepo
da historicidade que permitir a qualificao,
tambm, do acontecimento presente como
Histria, criando-se a possibilidade de uma
compreenso da Cincia Jurdica como Cincia
Histrica, aparecendo a Dogmtica Jurdica
fundamentalmente como produto da Histria do
Direito.
e) Hugo prope, portanto, conceber o Direito
Positivo como um fenmeno histrico, o qual
tambm pode ser submetido a um juzo crtico.
f) As consequncias destas ideias para a
sistemtica jurdica, no sculo XIX, evidenciamse com mais clareza em Savigny.
g) Na obra de Savigny, o conceito de sistema
perde
em
parte
(ou
pelo
menos
aparentemente), o carter absoluto da
racionalidade lgico-dedutivo que envolve, com
sentido de totalidade perfeita, o jurdico.
h) O sistema ganha uma qualidade contingente
que se torna pressuposto fundamental de sua
estrutura.
i) Savigny, em sua faze madura, substitui a lei
pela convico comum do povo (Volksgeist)
como fonte originria do Direito, relegando a
segundo plano a sistemtica lgico-dedutiva,
sobrepondo-lhe a sensao (Empfindung) e a
intuio (Anschauung) imediatas.
j) Savigny enfatiza o relacionamento primrio
da intuio do jurdico no regra genrica e
abstrata, mas aos Institutos de Direito
(Rechtsinstitute), que expressam as relaes
vitais (Lebensverhltnisse) tpicas e concretas.
l) Os institutos so visualizados como uma
totalidade de natureza orgnica, ou seja, um
conjunto vivo de elementos em constante
desenvolvimento.
m) a partir dos Institutos que a regra jurdica
extrada mediante um processo abstrativo e
artificial, manifestando o sistema, assim
explicitado, uma contingncia radical e
irretorquvel.
n) A organicidade dos institutos no se refere
a uma contingncia real dos fenmenos

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sociais, mas ao carter complexo e produtivo

do pensamento conceitual da cincia jurdica.
o) Com isso, a sistematizao histrica
proposta acabou dissolvendo-se, j com o
prprio Savigny, numa estilizao sistemtica
da tradio, como seleo abstrata das fontes
histricas, sobretudo romanas. Reaparece,
nestes termos, a sistemtica jusnaturalista.
p) A nfase depositada expressamente na
intuio do jurdico nos institutos cede lugar,
na prtica, a um sistema de construo
conceitual das regras de direito. Isto , se, de
um lado, a intuio aparece como o nico
instrumento de captao adequada da
totalidade representada pelo instituto, o
pensamento conceitual lgico-abstrato revelase, de outro, como o meio necessrio e nico
da sua explicitao.
q) Enfim, a Escola Histrica teve o grande
mrito de pr a si a questo do carter
cientfico da Cincia do Direito. Esta escola se
pergunta como o Direito tem a sua essncia
dada pela Histria.
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9 QUESTO) A Cincia do Direito (...), se de
um lado quebra o elo entre jurisprudncia e
procedimento
dogmtico
fundado
na
autoridade dos textos romanos, no rompe, de
outro, com o carter dogmtico, que tentou
aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade de sistema,
que se constri a partir de premissas cuja
validade repousa na sua generalidade racional.
A teoria jurdica passa a ser um construdo
sistemtico da razo e, em nome da prpria
razo, um instrumento de crtica da realidade.
Esta caracterizao, realizada por Tercio
Sampaio Ferraz Jnior, em sua obra A Cincia
do Direito, evoca elementos essenciais do...?
Resp. Jusnaturalismo Moderno.
a) As duas contribuies mais importantes do
Jusnaturalismo Moderno foram:
a.1.) o mtodo sistemtico conforme o rigor
lgico da deduo;
a.2.) o sentido crtico-avaliativo do direito posto
em nome de padres ticos contidos nos
princpios reconhecidos pela razo.

b) , no sculo XVII, que a ligao entre

cincia e pensamento sistemtico estreitada.
b.1.) Foi Christian Wolff quem primeiro definiu o
conceito de sistema. Segundo ele, sistema
mais do que um agregado ordenado de
verdades, pois , sobretudo, o nexus veritatum,
o que pressupe a correo e a perfeio
formal da deduo.
b.2.) Em 1787, Johann Heinrich Lambert
aprimora o conceito de sistema, especificando
os seus caracteres, so eles: I sistema como
mecanismo (partes ligadas uma a outra, e
dependentes uma da outra); II sistema como
organismo (um princpio comum que liga partes
com partes numa totalidade); e III sistema
como ordenao (a inteno fundamental e
geral, capaz de ligar e configurar as partes num
todo).
c) A partir do jusnaturalismo moderno e do
conceito de sistema, a cincia do direito
europeu passa a receber um carter lgicodemonstrativo de um sistema fechado, cuja
estrutura domina at hoje os cdigos.
c.1.) O objetivo fundamental do jusnaturalismo
moderno afirmar, por meio dos conceitos de
sistema e mtodo, que o conhecimento de
cada elemento que integra o ordenamento s
pode ser adquirido em funo de um quadro
contnuo, ordenado e universal, de todas as
diferenas possveis.
d) Exemplo tpico desta sistemtica jurdica
encontrado na obra de Samuel Pufendorf.
d.1.) Este autor acentua e d um carter
sistemtico ao processo de secularizao do
direito natural iniciado com Grotius e Hobbes.
d.2.) Pufendorf ultrapassa a mera distino
entre Direito Natural e Teologia Moral. Ele
distingue as aes humanas em internas e
externas: o que permanece guardado no
corao humano e no se manifesta
exteriormente deve ser objeto apenas da
Teologia Moral.
d.3.) Esta distino proposta por Pufendorf
influenciou fortemente Thomasius e Kant.
e) A Cincia do Direito, nos quadros do
jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo

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entre jurisprudncia e procedimento dogmtico

fundado na autoridade dos textos romanos,
no rompe, de outro, com o carter dogmtico,
que tentou aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade
de sistema, que se constri a partir de
premissas cuja validade repousa
na sua
generalidade racional.
e.1.) A teoria jurdica passa a ser um
construdo sistemtico da razo e, em nome da
prpria razo, um instrumento de crtica da
realidade.

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