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Sumario...2
Introduccin.....3
I. CONTRATO POR ADHESION..7
a. Contrato libremente discutido.7
b. Contrato por adhesin13
c. Contrato por adhesin en la Ley...33
II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION.40
a. Justicia formal y reglas formales..40
b. Reglas formales..46
III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION55
a. Justicia material y control del contenido.55
b. Clusulas abusivas del artculo 16 de la Ley.63
IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION91
a. Reglas generales de interpretacin del contrato por adhesin91
b. Regla de la interpretacin contra el redactor..100
c. Regla de la prevalencia de la condicin particular108
V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION114
CONCLUSION.123
Bibliografa..126
ndice analtico.....143
INTRODUCCION
La Ley N 19.496, que "establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores" (en adelante la "Ley"), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y
publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo ao. Segn su artculo 1
transitorio, entr en vigencia noventa das despus de su publicacin. Su iniciativa se
debe al Mensaje del Presidente de la Repblica, de 21 de agosto de 1991, y fue
informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisin de Economa de la
Cmara de Diputados, y por las Comisiones de Economa (en dos oportunidades) y de
Constitucin del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se
pronunci sobre ninguna de las normas que se analizan. Legitim la contratacin por
medio de la adhesin a condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas
y la posicin del consumidor de aceptarlas pura y simplemente.
Asimismo, la Ley contempl normas de orden pblico de proteccin que fijan
requisitos de validez del contrato por adhesin, referidos al cumplimiento de ciertas
formalidades y a la prohibicin de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad
absoluta su vulneracin.
El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin del consentimiento. Su
perfeccionamiento se alcanza por la adhesin, sin negociacin, a una oferta que prev
todas las clusulas del contrato. Originado en antiguas prcticas comerciales
vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en
la "contratacin masiva", por sus funciones econmicas de racionalizacin de costos y
fortalecimiento de la seguridad jurdica. A su vez, desde una perspectiva histrica, esa
"contratacin masiva", caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de
su objeto, es estimulada por la generalizacin del dinero como patrn de intercambio,
el crecimiento demogrfico de las ciudades, y la diversificacin y sofisticacin de los
bienes.
Teniendo en cuenta esas funciones econmicas del contrato por adhesin, la Ley lo
reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre
empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfaccin de
necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carcter
supletorio en la contratacin, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes
especiales. "Las normas de esta ley no sern aplicables a las actividades de produccin,
fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de
prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas
ltimas no prevean" (artculo 2 inciso 3 de la Ley).
Adems de legitimar al contrato por adhesin, la Ley reconoci la diversa posicin de
las partes en l, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus trminos y la
posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociacin.
Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posicin del adherente ha
contrato por adhesin y de cada una de las previstas por la Ley. En el captulo tercero
se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesin,
los criterios que determinan la existencia de una alteracin irrazonable de su
equilibrio, el concepto general de "clusula abusiva" y la enumeracin de clusulas
estimadas ilcitas por la Ley. En el captulo cuarto se revisan las reglas generales y
particulares de interpretacin del contrato por adhesin. Finalmente, en el captulo
quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato.
El propsito de este anlisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesin,
discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervencin
legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley.
2. Funcin econmica.
El contrato en las economas capitalistas modernas es la forma jurdica mediante la
cual se efectan los intercambios. Su funcin, segn Francesco Messineo, es "ser el
centro de la vida de los negocios, el instrumento prctico que realiza las ms variadas
finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses
inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes. Doctrina general del contrato,
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952, traduccin de la 3 edicin
italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra, tomo I, pg. 34. En igual
sentido, Betti: "La iniciativa privada no slo se aplica a desear ciertos fines prcticos,
sino tambin a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun
de cualquier intervencin del orden jurdico, los particulares proveen por s a
proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por
excelencia, los negocios jurdicos". Teora general del negocio..., op. cit., pg. 41. Esta
constatacin tambin se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., pgs. 54 y ss.
Por medio de ste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor
valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos ms eficientes. En los
sistemas econmicos occidentales, segn Patrick Atiyah, el contrato es un "instrumento
de eficiencia econmica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente
un simple, pero crticamente importante, mtodo de incremento de la satisfaccin del
consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes,
entonces, emergen del intercambio ms ricas... de lo que eran antes, y como la riqueza
de la sociedad est construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso
un simple intercambio de este tipo puede aumentar la riqueza social... Existe una
segunda razn... es el libre intercambio quien determina en gran medida cmo los
recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles". An
introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5 edicin,
traduccin libre, pgs. 3 y ss.
3. Justicia formal y justicia material.
De forma consistente con lo expuesto en el prrafo 1, en el derecho moderno la
determinacin del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes,
presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio.
Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes
existe cierta garanta en el sentido de que lo que las partes han establecido como
vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su
conjunto, es razonable y justo. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1958-59, traduccin de Jaime Santos Briz, tomo I, pg. 65. Tambin
en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traduccin de la 3 edicin alemana de Miguel
Izquierdo y Macas-Picavea, pg. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el
contrato libremente asentido tiene ciertamente una presuncin de justicia". Derecho y
moral. Consideraciones a propsito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1 parte, pg. 56.
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que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a
cada montn y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido, regresan los
negros de la sal; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su
juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran
bastante, la toman, dejando la sal; si no es as, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en
espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que an falta. Despus
de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal".
Teora general del negocio..., op. cit., pg. 42 (nota 4). Marcel Mauss, por su parte, ha
concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos
gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos segn una
compleja trama de intercambios. Sobre los dones y sobre la obligacin de hacer
regalos, Pars, Anne Sociologique, 2 serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociologa y
antropologa, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traduccin de la 4 edicin francesa por
Teresa Rubio de Martn-Retortillo, reimpresin, pgs. 155 y ss. Tambin, Malinowski,
ibidem, y en Los argonautas del Pacfico occidental, Barcelona, Ediciones Pennsula,
1973, traduccin de Antonio J. Desmonts, captulo VI; aunque en este ltimo estudio no
se encuentra perfeccionada su teora y considera erradamente que algunos dones son
"gratuitos".
Esta conclusin de la antropologa moderna es en gran medida coincidente con la
tradicin filosfica que atribuye el carcter obligatorio del contrato a la existencia de
un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristteles, "Mas lo justo en las
transacciones privadas, por ms que consista en cierta igualdad, as como lo injusto en
cierta desigualdad, no es segn aquella proporcin [geomtrica], sino segn la
proporcin aritmtica". Etica nicomaquea, Mxico, Editorial Porra, 1998, 17 edicin,
traduccin de Antonio Gmez, pgs. 62 y ss.
de quien la recogi Toms de Aquino. La justicia conmutativa, que existira en las
convenciones segn Toms de Aquino, respondera a una proporcin "aritmtica
entre las partes. Suma teolgica, II, II, quaestio 61, artculos 1 y 2, edicin efectuada en
Pars, Librairie Ecclsiastique et Classique DEug ne Belin, 1852, tomo IV, pgs. 485 y
ss.
Paradjicamente, segn Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del
contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula tambin a la filosofa de
Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad "se mantiene unida por
un fuerte nexo de reciprocidad". The morality of law, New Haven y Londres, Yale
University Press, 1969, reimpresin de la 2 edicin, traduccin libre, pg. 20. En
efecto, segn Kant, "se puede hacer consistir la nocin de derecho en la posibilidad de
conformar la obligacin general recproca con la libertad de todos. Principios
metafsicos de la doctrina del derecho, Mxico, Direccin General de Publicaciones,
1968, traduccin de Arnoldo Crdova, pgs. 33 y ss.
Con anterioridad a esta ltima filosofa, y desde otra perspectiva, David Hume tambin
haba fundado la obligatoriedad de las promesas en una nocin de reciprocidad. "Y
como cada individuo percibe el mismo sentimiento de inters en sus semejantes,
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cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque est seguro de
que los dems no querrn dejar de cumplir la suya". Tratado de la naturaleza humana,
Madrid, Editora Nacional, 1981, 2 edicin, traduccin de Flix Duque, tomo II, pg.
756.
Esa constatacin efectuada por la antropologa, as como los fundamentos filosficos de
la necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo.
De esta manera, para Emilio Betti "el acuerdo de las intenciones... no tiene valor
jurdico sino en funcin de tal cambio o reciprocidad". Teora general del negocio..., op.
cit., pg. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 63.
A su vez, Luis Dez-Picazo ha concluido que "nuestro orden econmico se apoya sobre
la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado
en el postulado de la conmutatividad". Fundamentos..., op. cit., pg. 47.
Ms an, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor sovitico
Evgeni Pasukanis la nica justificacin del derecho privado en las sociedades
capitalistas. Teora general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976,
traduccin de Virgilio Zapatero, pgs. 129 y ss.
La codificacin, sin embargo, slo excepcionalmente contempl un control material de
esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesin (cuyo origen se encuentra en
la antiqusima proscripcin de la usura), As lo cree Ripert: la "rescisin por lesin era,
en el antiguo derecho, y es an en el Cdigo Civil, en los casos en que se ha conservado,
un medio de luchar contra la injusticia usuraria. El rgimen democrtico..., op. cit.,
pgs. 151 y ss.
no como un principio general de la contratacin, sino previsto para algunos tipos
contractuales. Tal es el caso del Cdigo Civil, que contempla la lesin para la
compraventa de inmuebles (artculos 1888 y ss.), para la clusula penal (artculo
1544), para las particiones (artculo 1348) y para el mutuo (artculo 2206).
A pesar de esta restriccin, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente
con aquellas doctrinas jurdicas, esta "asepsia formalista del derecho privado" no ha
impedido que en este siglo se revise el principio de autonoma de la voluntad sobre la
base de la buena fe, como regla implcita de reciprocidad en los contratos. Derecho y
moral..., op. cit., pgs. 56 y ss.
4. Interpretacin.
Para los autores que inspiraron la codificacin, el contrato libremente discutido es la
expresin de la voluntad comn de las partes. Por esta razn, as como la
interpretacin de la ley indaga la intencin del legislador, segn Pothier, la
interpretacin del contrato persigue determinar esa intencin comn. Op. cit., pg. 82.
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(pargrafo 1). La traduccin que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen Albiez y
Angela Collados, Ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones
generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, 1983, N 1, 2 cuatrimestre, pg. 125. Por lo
dems, la ausencia de negociacin es el fenmeno jurdico determinante de la posicin
de las partes en este contrato, siendo ms bien las condiciones generales una prctica
comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al
"contrato por adhesin", tal como hace la Ley.
Existen dos teoras principales sobre la naturaleza jurdica del contrato por adhesin y
de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de
voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carcter normativo, y la segunda afirma
que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento.
a) Teoras normativistas.
Estas, que tienen su origen en Saleilles, Op. cit., pg. 229. Dereux explica esta posicin
del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesin es en realidad un acto
unilateral; pero no produce efecto sino en favor o en detrimento de los que hayan
adherido l. Por lo dems esta adhesin est muy lejos de cambiar su naturaleza y
hacerlo bilateral". Como sostenedores de esta teora, cita a Len Duguit y Maurice
Hauriou. Op. cit., pgs. 171 y 166. Coincide con Dereux, Jorge Lpez: "Duguit y Hauriou,
se han pronunciado por ella". Sistemas de interpretacin de los contratos, Valparaso,
Ediciones Universitarias de Valparaso, 1971, pg. 134.
afirman que el contrato por adhesin debe interpretarse como declaracin unilateral
de voluntad, por cuanto en l "existe ms bien una operacin reglamentaria
consistente en la creacin de un estatuto al cual la voluntad de los dems debe
someterse pura y simplemente"; de modo que no se tratara de un contrato, sino de
"dos actos jurdicos unilaterales y entre s independientes". Dez-Picazo,
Fundamentos..., op. cit., pg. 324.
Ms an, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su
carcter de "usos vinculantes". Para Joaqun Garrigues, por ejemplo, cuando estas
condiciones alcanzan un amplio grado de difusin y objetividad se asimilan "al uso
mercantil normativo". Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2
edicin, pg. 24. Agrega que las condiciones generales son "normas unilateralmente
impuestas por las empresas a sus clientes y a las que stos quedan sometidos aun
cuando no las conozcan"; por tanto, "merecen la calificacin de verdadero Derecho
Mercantil". Curso de derecho mercantil, citado por Manuel Garca Amigo, Sobre la
naturaleza jurdica de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1965, pg. 702. Con matices equvocos, Felipe De Sol, Tratado de
derecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y Simn, 1963, tomo I, pgs. 314 y
ss.
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costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, slo lo es cuando se vulneran
los lmites que se exponen en el prrafo siguiente.
b) Seguridad jurdica.
Frente al arcasmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones
generales constituyen "una reglamentacin de las relaciones ms analtica, exhaustiva
y clara", Paz-Ares, op. cit., pg. 677. Con esta expresin parece contestar la crtica
formulada por De Castro: "Las condiciones generales, en la prctica, contienen reglas
tan labernticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra
entenderlas". Las condiciones..., op. cit., pg. 300.
que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretacin y
ejecucin del contrato. Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 18.
De manera coincidente, el anlisis econmico del derecho ha afirmado que la
justificacin del empleo del contrato por adhesin en economas competitivas radica
en su aptitud para reducir "costos de transaccin". "Inocente" llama a esta justificacin
Richard Posner. Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992,
4 edicin, pg. 114.
El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente
asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos
costos Sobre esta reduccin, Ronald H. Coase, El problema del costo social, Santiago,
Estudios Pblicos, 1992, N 45, traduccin de la revista.
y promover situaciones ms cercanas a la ptima asignacin de recursos. Sobre esta
asignacin ptima, Carlos Pe-a, Sobre el anlisis econmico de la responsabilidad civil,
en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando
Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 1996, pg. 520; y Paz-Ares, op. cit.,
pg. 630.
De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los trminos
del contrato. El adherente, por su parte, tambin acta con racionalidad econmica al
aceptar pura y simplemente esos trminos, porque el mercado de las condiciones
generales presenta elevados costos de informacin y, atendido que usualmente las
transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las
condiciones de cada oferente, siendo incluso ms conveniente contratar en trminos
poco favorables. Paz-Ares, ibidem, pg. 679.
Por la misma razn, tampoco es razonable que el adherente efecte una comparacin
exhaustiva, en trminos de costos y beneficios, entre la regulacin de las condiciones
generales y el estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la
regulacin legal no son usualmente apreciadas por l. Como un efecto de esta posicin
del adherente, puede concluirse que el mercado no controla las condiciones generales.
Alfaro: "Los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus
clientes porque no pierden clientela al no hacerlo". Las condiciones..., op. cit., pg. 70.
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alternativas y transparentes". Las condiciones..., op. cit., pg. 67. Tambin Alfredo
Bullard, Estudios de anlisis econmico del derecho, La Molina (Per), ARA Editores,
1996, pgs. 252 y ss.
Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta
consistente con la racionalidad econmica, y no puede sostenerse que sea negligente si
no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en
el prrafo anterior. Sobre este respecto, vase tambin Eduardo Engel, Proteccin a los
consumidores en Chile: Por qu tan poco y tan tarde, Santiago, Perspectivas en
Poltica, Economa y Gestin, 1998, N 2, volumen I, pg. 153 (nota 16).
Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clsico estas reglas se
inspiran en la proteccin del consentimiento, la experiencia comparada y la teora
econmica han mostrado que slo otorgan al adherente la posibilidad de
aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente vlido el contrato si, a pesar
de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su funcin es de publicidad y su
relevancia surge con motivo de la ejecucin del contrato, permitiendo juzgar si el
empresario efectu los actos necesarios para que el adherente conociera las
condiciones generales. La pretensin de que en virtud de estos requisitos formales el
adherente conoce realmente estas condiciones, es econmica y sociolgicamente
insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han
motivado la intervencin legislativa de este contrato. En uno de los contados pasajes
lcidos de su estudio, Luis Clavera afirma que "lo que se obtiene mediante este sistema
es, en todo caso, una mayor y mejor informacin de la vctima acerca de los abusos de
que ser objeto". El control de las condiciones generales de los contratos, en Juan I.
Font coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de
Sanidad y Consumo, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pg. 126. As lo ha
demostrado tambin la aplicacin jurisprudencial de las normas del Cdigo Civil
italiano, que consideran suficiente la aprobacin expresa y por escrito de las clusulas
"vejatorias". Mario Bessone, Italie, en Denis Tallon coordinador, Le contrle des clauses
abusives dans lintrt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue
Internationale de Droit Compar, 1982, ao 34, N 3, pg. 816.
Adicionalmente, tambin desde una perspectiva econmica, estos requisitos formales
no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han
demostrado estudios empricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por
ello que sus propsitos redistributivos son ms bien utpicos.
Estas reglas formales constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad fundado en
intereses que el legislador estim dignos de proteccin, compartiendo de esta forma la
naturaleza de las reglas del orden pblico de proteccin. Estas reglas formales
protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del
contrato, sancionando con nulidad su infraccin. Tal naturaleza se muestra como un
criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la accin de nulidad y el
alcance de sta, segn se expone en el prrafo 10 y en el captulo quinto. La misma
insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho
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Esta justificacin no establece diferencias con aquel bien jurdico relativo a la libre
expresin del consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptacin del
adherente es siempre reflexiva. Ms an, la proteccin de la autonoma de la voluntad
no es la diferencia especfica de este control, sino que es una caracterstica comn a
todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan "derechos
de los consumidores", tales como las que imponen deberes de informacin, las que se
refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las
operaciones de crdito al consumidor.
c) Teoras relativas al bienestar del consumidor.
Una tercera definicin del bien jurdico proviene de las teoras que han impulsado la
dictacin de leyes especiales que protegen "derechos de los consumidores". Para stas,
el propsito del control sera conseguir una "seguridad en el consumo", es decir,
aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor
calidad. Gabriel Stiglitz: "Los instrumentos jurdicos que persiguen la justicia de los
contratos sern las herramientas idneas para garantizar al pblico el acceso a un
consumo digno". El derecho contractual y la proteccin jurdica del consumidor en
Amrica latina, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascculo III, pg.
1262. En la misma orientacin, Thierry Bourgoignie, Introduction, en Tallon, op. cit.,
pg. 512.
A pesar de su indudable virtud demaggica, tampoco es sta una definicin adecuada,
entre otras razones, porque de aceptarla no existira ninguna diferencia con el bien
protegido por la legislacin antimonopolio, Sobre este respecto, vanse sentencias de
la Comisin Resolutiva citadas por Waldo Ortzar, en La libre competencia y la
proteccin del consumidor, Santiago, Cuadernos de Anlisis Jurdico, 1991, N 19, pg.
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y porque su justificacin poltica es inadmisible en un rgimen de mercado.
d) Teoras del orden pblico de proteccin.
El bien jurdico protegido tambin ha sido reconducido a un estatuto de proteccin de
orden pblico, cuyo fundamento se encontrara en la necesidad de remediar la
situacin de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la
parte considerada dbil. De esta forma, los consumidores constituiran una categora
anloga a la de los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos.
Esta posicin es mayoritaria en la dogmtica, que entiende el problema del contrato
por adhesin como un abuso de la inferioridad econmica De Castro, Las leyes
nacionales, la autonoma de la voluntad y los usos en el proyecto de ley uniforme sobre
la venta, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1958, tomo XI, fascculo IV, pg. 1012; y
Messineo, Manual..., op. cit., pg. 484. En general, los autores que sostienen la distincin
entre contratos "libremente discutido" y "por adhesin" justifican esta clasificacin en
esa inferioridad.
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pblico de proteccin, corresponde precisar cules son las vulneraciones a este bien
jurdico que el derecho, con sus modestos propsitos, debe reprimir.
Desde luego, en una economa de mercado es insostenible que cualquier ventaja
perseguida por el empresario, mediante el empleo del contrato por adhesin, sea
ilegtima. Evidentemente en la redaccin que efecta, por la propia naturaleza de las
cosas, tratar de imponer las condiciones que le sean ms ventajosas. El derecho
moderno, tal como haca el derecho romano, no desconoce que la parte responsable de
la redaccin estipular en su favor, y de ah que reconociendo esta realidad, la sancione
atribuyndole los riesgos de su mala redaccin. Por esto, el lmite, como se concluy,
slo puede estar dado por un patrn normativo de conducta que discrimine las
alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio que deben ser
sancionadas. No siendo ste un parmetro rgido, deben determinarse algunos criterios
para su aplicacin, para lo cual habr de tenerse en cuenta el poder negociador que
subyace a la aludida posicin de las partes en este contrato, y que puede conducir a
abusos, por una parte, y las expectativas legtimas del adherente, por otra, criterios que
son analizados detalladamente en el prrafo 23.
En primer lugar, el redactor, en atencin a su nivel de informacin, usualmente tiene
una posicin de poder que le permite ofrecer e imponer los trminos del contrato. Tal
posicin no es intrnsecamente ilcita, sino que el derecho la sanciona slo cuando
abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En segundo lugar, es til como
criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la
defraudacin de las expectativas del adherente, quien confa que sus trminos
respondern al menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en
restricciones tales como la prohibicin de desvirtuar la esencialidad del contrato por
medio de clusulas accidentales, de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo, y
de negar ventajas concedidas por usos comerciales.
La buena fe, pero tambin el concepto de abuso, fundamenta la sancin de las clusulas
abusivas contempladas en la Ley, que constituyen una enumeracin no exhaustiva de
hiptesis de desequilibrio irrazonable y, por ello, su anlisis en el prrafo 24 se efecta
sobre esos criterios. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso, mediante la
nocin moderna de buenas costumbres, se encuentran en el Cdigo Civil, la Ley los ha
eludido adoptando una posicin restrictiva del control del contrato por adhesin. Si
bien tal omisin puede interpretarse como un intento de restriccin, de todas formas
son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una
adecuada formulacin de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la
jurisprudencia permitira extender el control a cualquier clusula contractual que
altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. As se entendi la
jurisprudencia alemana, incluso antes de la dictacin de la ley de condiciones generales
del contrato de 1976. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 99 (nota 176).
Sin perjuicio de ello, la decisin del legislador de omitir estos criterios y una definicin
general de "clusula abusiva" puede ser atribuida ms que a un descuido a la finalidad
de reducir las incertidumbres que podran provocar en ausencia de una jurisprudencia
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uniforme, y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario
la enumeracin legal que, como se expuso, tienen una alta probabilidad de ser
transferidos al adherente. Este propsito del legislador, sin embargo, corre el riesgo de
verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeracin legal y
que son analizadas en los prrafos correspondientes.
Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusin que la
proporcionar su aplicacin prctica. No obstante, la tutela ms efectiva se ha logrado
en aquellos regmenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos
clsicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de la enumeracin de clusulas
abusivas que prevn leyes especiales. Larroumet, op. cit., pgs. 63 y ss.
9. Interpretacin.
La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del
contrato por adhesin excusndose en la bsqueda de su sentido. Alfaro, Las
condiciones..., op. cit., pgs. 288 y ss. Implcitamente, la doctrina que atribuy carcter
normativo al contrato por adhesin tuvo un propsito anlogo, por cuanto esa
naturaleza permitira eludir la sujecin de la interpretacin incluso a la voluntad del
redactor, quedando subordinada nicamente a la ley. Lpez, Los contratos. Parte
general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, 2 edicin, tomo I, pgs. 146 y ss.
Una primera objecin a este control subrepticio proviene del derecho clsico, que neg
a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su funcin a
la simple constatacin de su sentido. Es as que en los cdigos se incluyeron normas de
interpretacin del contrato que, segn la mayor parte de la doctrina, vinculan
estrictamente a los jueces. Betti, Teora general del negocio..., op. cit., pgs. 246 y ss.
Adems, desde una perspectiva pragmtica, no puede desconocerse que al utilizar la
interpretacin para intervenir el contenido del contrato, omitiendo de esta forma la
elaboracin de criterios para su control, Alfaro lo atribuye a que los jueces prefieren
refugiarse en un terreno mejor conocido y de ms sencillo manejo. Las condiciones...,
op. cit., pg. 290. se elude la revisin de las decisiones judiciales al amparo de la
intangibilidad de un supuesto examen de hecho. Desde un punto de vista econmico,
tambin es objetable esta forma simulada de control, por cuanto introduce crecientes
incertidumbres que pueden frustrar la previsin de costos que efecta el empresario,
contradiciendo las funciones del contrato por adhesin a que se ha hecho referencia.
La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretacin del contrato por
adhesin debe limitarse a la determinacin del alcance de las obligaciones de las
partes, siendo absolutamente inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su
voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable.
Como se expuso en el prrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesin es un
verdadero contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretacin
contractual, que persiguen preferentemente la bsqueda de la voluntad comn. Aun
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Como la Ley no establece reglas particulares para la nulidad por incumplimiento de los
mencionados requisitos de validez, resultan aplicables las reglas generales del derecho
civil, contenidas en los artculos 1681 y siguientes del Cdigo Civil. Segn esas reglas, el
incumplimiento de estas normas de orden pblico de proteccin, al estar establecidas
en consideracin a la naturaleza del contrato, es sancionado con nulidad absoluta. Aun
siendo sta una nulidad absoluta, el derecho comparado ha asignado la titularidad de la
accin exclusivamente al adherente, por el inters que protege este orden pblico.
Segn Ripert, este carcter especial de la nulidad advierte al empresario que la eleccin
entre validez e ineficacia corresponder privativamente al adherente, quien se
transformar en "dueo" del contrato. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 229 y ss.
Por esto, su carcter de orden pblico de proteccin establece en gran medida
incentivos adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el
razonable equilibrio entre las prestaciones.
Esta tcnica de orden pblico de proteccin permite, adems, discernir la extensin de
la ineficacia del contrato por adhesin, siendo regla general que slo afecte a la
estipulacin viciada, salvo en cuanto el inters cautelado conduzca a afirmar la
invalidez completa del contrato. La nulidad parcial presenta, por tanto, ese mismo fin
disuasivo que cumple la titularidad, en atencin a que el empresario al introducir
estipulaciones objetables deber ponderar los costos que puede suponer la
subsistencia del contrato sin la clusula viciada o su nulidad completa,
respectivamente.
C. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY
11. Concepto.
El artculo 1 N 6 define al contrato por adhesin como "aquel cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido". Este concepto es similar al contenido en el
Mensaje: "Aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que la contraparte, para celebrarlos, pueda discutir su contenido". Sesin 32
ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg.
3065. Slo dos modificaciones de menor relevancia fueron introducidas en la discusin
parlamentaria. En primer lugar, el Mensaje contemplaba la expresin "contraparte".
que fue sustituida, para hacerla coherente con el resto de la Ley, por "consumidor". En
segundo lugar, en la redaccin del Mensaje el consumidor para celebrar este contrato
no poda "discutir" su contenido; en cambio, en la redaccin de la Ley no puede
"alterarlo". La modificacin es en gran medida apropiada, por cuanto las condiciones
generales no pierden su carcter por el hecho de que el consumidor pueda discutirlas,
sino slo cuando esa discusin concluye en una supresin, complementacin o, en
general, en una modificacin de su redaccin.
Esta norma legitima la contratacin por medio de condiciones generales, la facultad del
empresario de ofrecerlas e imponerlas y la posicin del adherente de aceptarlas pura y
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Espaa: "El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una o varias
clusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta
Ley al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata de
un contrato de adhesin" (artculo 1 N 2). El precepto antes mencionado ha adaptado
a la legislacin espaola la Directiva 93/13: "El hecho de que ciertos elementos de una
clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la
aplicacin del presente artculo al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la
conclusin de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesin" (artculo 3 ).
Sobre el alcance de estas normas: Javier Pagador, La directiva comunitaria sobre
clusulas contractuales abusivas, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
1998; Pinto, op. cit., pgs. 94 y ss; y Davo, op. cit. Esta conclusin es confirmada por el
artculo 17 inciso 2 de la Ley, que reconoce la negociacin de algunas estipulaciones
del contrato por adhesin, dando prevalencia a stas sobre las condiciones generales.
Sin embargo, debe aplicarse con prudencia, pues al otorgar al adherente la facultad de
alterar clusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una peligrosa
excusa para eludir estas normas imperativas. Este peligro fue advertido a la Comisin
de Economa del Senado en una intervencin de los se-ores Hernn Burdiles y Pablo
Kangiser, representantes del Instituto Libertad y Desarrollo. Primer Informe de esa
Comisin, Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario
de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pgs. 4805 y ss.
As, Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la negociacin de ciertas clusulas
existira el riesgo de que el proveedor imponga la modificacin de estipulaciones
consideradas abusivas por la Ley, con el propsito de evitar su aplicacin; Op. cit., pg.
770.
situacin que podra estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad.
La aparente amplitud de los trminos de esta definicin est restringida por otras
normas de la Ley que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los
sujetos que lo suscriben, que son analizadas en los prrafos siguientes. Estas
restricciones deben ser entendidas como criterios que discriminan los intereses
protegidos por la Ley, y resultan tiles para delimitar el alcance de las normas de orden
pblico de proteccin que han sido descritas. Su propsito es, en esencia, excluir de la
proteccin legal al empresario, que en algunas legislaciones comparadas es sujeto de
proteccin. Esencialmente, la ley alemana de condiciones generales del contrato de
1976 (pargrafo 24). En realidad no parecieran existir razones jurdicas ni econmicas
para excluir de la proteccin a empresarios que acepten condiciones generales
redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas, es decir, en situaciones
de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo, el caso del
pequeo fabricante que adquiere una compleja mquina para incorporarla a su
proceso productivo). La proteccin de estos empresarios tiene, eventualmente, mayor
trascendencia econmica que la de los consumidores, como ha concluido Ulmer,
"Resulta lgico presumir que tambin en este mbito existe una necesidad notable de
proteccin, y que la misma representa un mayor valor econmico que la de los
consumidores". Op. cit., pg. 785.
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b) Consumidor.
Se define como "las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto
jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o
servicios" (artculo 1 N 1). Esta norma presenta gran semejanza con la redaccin de
la Ley 26/84 de Espa-a: "Son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas
que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o
inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la
naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan,
suministran o expiden" (artculo 1.2).
Sus trminos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el
propsito de incorporarlos a una actividad productiva, sino con el fin de satisfacer una
necesidad individual. La Ley recurre a esta definicin, al igual que la anterior, para la
aplicacin de normas tan dismiles como los deberes de informacin en la venta al
pblico, las normas imperativas en las operaciones de crdito o la responsabilidad por
productos peligrosos. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta
precisin, por ello parecen ms acertadas las definiciones previstas exclusivamente
para la aplicacin de normas de proteccin del adherente, tal como la contenida en la
Directiva 93/13. "Toda persona fsica que, en los contratos regulados por la presente
Directiva, acte con un propsito ajeno a su actividad profesional" (artculo 2 letra b).
Segn la Ley, tanto las personas naturales como las jurdicas pueden ser consumidores.
No obstante, Fernndez sostiene sobre estas ltimas, que "ha de tratarse, en la
generalidad de los casos, de personas jurdicas que no persigan fines de lucro o fueren
entes lucrativos (como las sociedades), ser menester que el bien o servicio que
estuvieren adquiriendo o contratando no lo vayan a convertir en objeto de una nueva
enajenacin o negociacin". Nueva ley..., op. cit., pg. 110. Resulta discutible de su texto
que los entes que carecen de personalidad, como las comunidades hereditarias o
sociedades de hecho, puedan ser consumidores, aunque tomando en consideracin que
el derecho moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la proteccin (tal
como ha ocurrido en la aplicacin jurisprudencial del recurso de proteccin). A
diferencia de la definicin de proveedor, en el concepto de consumidor no se hace
referencia explcita a si puede ser tal una persona jurdica de derecho pblico. En
oposicin a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa, La Contralora
General de la Repblica ha se-alado, por dictamen N 26.479, de 20 de agosto de 1996,
que "las instituciones de derecho pblico, por mandato del artculo 7 de la
Constitucin Poltica, se rigen por un sistema legal y slo pueden hacer aquello que la
ley expresamente les ha permitido, careciendo de atribuciones para celebrar contratos
de adhesin". Gaceta Jurdica, 1996, N 194, pgs. 145 y ss.
y en atencin a la finalidad de estas normas imperativas, los organismos pblicos
pueden ser estimados como consumidores si cumplen los dems requisitos legales.
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conveniencia de estipular o no". Ibidem, tomo I, pg. 442. Santos, de manera ligera,
sostiene que estas normas tambin se justifican en el "principio de buena fe... ya que es
contrario a la buena fe exigir a uno de los contratantes, que es precisamente el ms
dbil desde el punto de vista econmico, el cumplimiento de condiciones contractuales
para cuyo conocimiento hubo de haber empleado una diligencia extraordinaria". Op.
cit., pgs. 154 y ss. Las posiciones crticas frente a estas normas les han imputado que,
ms que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesin, Snchez,
op. cit., pg. 393; y Berlioz, op. cit., pg. 89.
por cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley "se conforma... con
una especie de presuncin de conocimiento; presuncin que debe considerarse
absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las clusulas", Manual...,
op. cit., pg. 485. En el mismo sentido Bessone, op. cit., pg. 829.
circunstancia que revela la feble proteccin que otorgan estas reglas a la "parte dbil".
De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1064.
15. Justificacin.
La experiencia comparada, aludida en el prrafo anterior, ha mostrado que la exigencia
de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad
de los remedios clsicos del derecho de contratos para proteger los intereses del
adherente, cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la
que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto "derecho del consumo" con el
fin de expandir la intervencin material de este contrato. En la doctrina espa-ola,
Martnez de Aguirre ha expuesto su teora de la "inepcia funcional" del derecho clsico.
Las nuevas coordenadas del derecho de la contratacin, Madrid, Actualidad Civil, 1994,
tomo II, pg. 243. Igualmente, Miguel Coca, quien plantea que "la teora y las normas de
los contratos celebrados bajo condiciones generales de contratacin surge tras, a
partir, y frente a la teora general del contrato recogida en los Cdigos Civiles. Lo cual la
predetermina de forma absoluta y la hace insuficiente, normativamente hablando, para
explicar en su totalidad el contrato celebrado bajo condiciones generales de
contratacin". Comentario al artculo 10.1.a), en Rodrigo Bercovitz y Javier Salas
coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992, pg. 233.
En efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente
el consentimiento del adherente, sino que descansan en una falacia, pues ste, en la
generalidad de los casos, no analiza las condiciones generales, La falacia es asumida
por la mayora de los autores, aun como mera constatacin de hecho. Messineo, por
ejemplo, sostiene que "las clusulas, la mayora de las veces, estn impresas en letras
tupidas y menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas,
leyndolas". Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 443. circunstancia que no puede atribuirse
a su descuido sino a la diversa posicin de las partes en el contrato por adhesin. Como
se indic en el prrafo 7, atendidos los altos costos que representa para el adherente
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analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera irreflexiva.
Paz-Ares, op. cit., pg. 679.
Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance
diverso al del contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen
detallado de las condiciones generales, puede afirmarse que existe consentimiento
reducido a la aceptacin consciente de las clusulas de la esencia, segn la doctrina
formulada inicialmente por Dereux. "La mayor parte de las veces, ambas partes
aceptan consciente y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las otras, el
adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance que pueden tener". Op. cit.,
pg. 180. Aunque el fundamento ltimo de esta teora se encuentra en las tempranas
observaciones de Saleilles. Op. cit., pg. 230. La doctrina ha justificado esta posicin en
diversos argumentos. Royo cree que el principio de "unidad volitiva" impide
desmembrar el consentimiento en el contrato, pues una clusula no debe ser
interpretada sin tener en cuenta su relacin con las restantes, unidad que no existira
respecto de las condiciones generales. Op. cit., pg. 61. En Argentina, Jorge Mosset,
siguiendo a Dereux, funda esta distincin en el principio de buena fe: "Una exacta
observacin de los hechos nos conduce a distinguir dos tipos de clusulas: aquellas que
son esenciales, sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atencin de las partes
intervinientes, de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario
de la oferta las ha considerado como tales; estas ltimas no pueden sino precisar y
completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente
desnaturalizar la esencia del contrato". Manual de derecho civil. Contratos, Buenos
Aires, Bibliogrfica Omeba Editores-Libreros, 1961, pg. 101. Posteriormente, ha
recogido esta idea Alfaro: "En un contrato de adhesin, los clientes conocen y quieren
los elementos esenciales y se adhieren respecto a las condiciones generales. Por lo
tanto, los elementos esenciales estn protegidos por la autonoma privada, pero las
condiciones generales a las que se ha adherido el cliente, no". Nota crtica. Proteccin...,
op. cit., pg. 319; y en Las condiciones..., op. cit., pgs. 69 y ss. En contra, Clavera, La
predisposicin..., op. cit., pg. 672. Aunque esta posicin no es unnimemente aceptada,
su mrito ha sido refrendado por la prctica, mediante el uso generalizado de la
nulidad parcial como sancin de ineficacia del contrato por adhesin, que conduce a
conservar su validez eliminando nicamente las clusulas viciadas. Esto reconoce
como fundamento el respeto a la voluntad comn de las partes, Ghestin, Le contrat...,
op. cit., pg. 1015.
pero una voluntad reducida al ncleo del contrato. Aunque la voluntad comn se
reduzca a las clusulas de la esencia, no cabe duda que si el adherente guarda silencio
sobre el resto de las estipulaciones del contrato, podra estimarse, formalmente, que
las ha aceptado. En el fondo, podra argumentarse que su silencio, en atencin a las
circunstancias, signific aceptacin, aunque con ello no se resuelve ninguno de los
problemas derivados del contrato por adhesin. En relacin al alcance del silencio,
Alessandri, Valor jurdico del silencio, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
1941, tomo XXXVIII, 1 parte.
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Por esta razn, slo podra con algn fundamento sostenerse que estas reglas
garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad, no alcanzando a las
estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de insercin de
abusos en este contrato.
Adems de estas crticas de fondo, la proliferacin de requisitos formales conduce a un
incremento de la litigacin, Segn Gorla, con la aplicacin de los artculos 1341 y 1342
del Cdigo Civil italiano "se ha producido una marea de litigios como sucede siempre
que se intentan resolver problemas de este gnero con la imposicin de requisitos de
forma". Citado por Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 195 (nota 13).
atenta contra la rapidez de las transacciones, Bessone critica as la jurisprudencia
italiana que ha exigido la aprobacin expresa y por escrito de cada clusula en
particular. Op. cit., pg. 829. Santos llega incluso a proponer una interpretacin que
contrara el texto expreso de esas normas italianas, con el fin de hacerlas un poco ms
operativas. Op. cit., pgs. 158 y ss. En contradiccin a esta posicin, Berlioz sostiene
que el formalismo constituye una manera de compatibilizar la rapidez de las relaciones
jurdicas y la necesidad de informacin del adherente. Op. cit., pgs. 83 y ss.
y contradice el fundamento prctico del empleo del contrato por adhesin. "La
aceleracin y simplificacin de la celebracin de los contratos". Alfaro, Las
condiciones..., op. cit., pg. 195. Adicionalmente, estos requisitos formales implican
costos para el empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el
precio, y por esto sus ocultos propsitos redistributivos se ven frustrados.
Teniendo en cuenta estas crticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este
siglo ha denominado a estas reglas "requisitos de inclusin", De esta forma, la
legislacin alemana establece: "Inclusin en el contrato. 1) Las condiciones generales
de contrato slo formarn parte del mismo si el predisponente en el momento de la
conclusin del contrato: 1. las indique bien expresamente, bien por medio de un
anuncio claramente visible en el lugar de la conclusin del contrato cuando a causa del
modo de la celebracin del contrato la indicacin expresa slo sea posible con
dificultades desproporcionadas y 2. asegure de un modo razonable a la otra parte la
posibilidad de tener conocimiento de su contenido, y si la otra parte est conforme con
su aplicacin" (pargrafo 2 ). Albiez y Collados, op. cit., pg. 125. Por su parte, la Ley
7/98 de Espa-a dispone: "Requisitos de incorporacin. 1. Las condiciones generales
pasarn a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su
incorporacin al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deber
hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podr entenderse que ha
habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales al contrato cuando
el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su
existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Cuando el contrato no
deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de
la contraprestacin recibida, bastar con que el predisponente anuncie las condiciones
generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las
inserte en la documentacin del contrato que acompa-a su celebracin; o que, de
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Boulanger ven en la escrituracin ante todo un resguardo en favor del adherente, pues
"la falta de formalidades deja a los contratantes sin garantas contra las sorpresas del
consentimiento". Op. cit., tomo IV, volumen I, pg. 43. En cambio, para Garca Amigo,
protegen ms al proveedor que al consumidor, pues as se facilita la prueba de las
condiciones generales. Consideraciones..., op. cit., pg. 119.
no debe desconocerse que el principio del consensualismo es consustancial al derecho
contractual moderno. De aceptarse esa interpretacin literalista, la celebracin de
contratos se vera enormemente entorpecida, por cuanto la necesidad de escriturarlos
atentara contra la rapidez de muchas transacciones comerciales y aumentara
significativamente sus costos. Aun cuando para Berlioz, como se expuso, el formalismo
es el medio de compatibilizar rapidez e informacin. Op. cit., pgs. 83 y ss.
Por consiguiente, el alcance de la expresin "debern estar escritos" slo puede ser
entendido como una delimitacin del mbito de aplicacin de las reglas formales que
establece el artculo 17, pues slo rigen respecto del contrato por adhesin que conste
de esa forma.
Esta conclusin plantea dificultades en la determinacin de las reglas aplicables al
contrato por adhesin que no consta por escrito. La insuficiencia de los textos legales
comparados en esta materia ha llevado a la doctrina a revivir antiguas e ingenuas
frmulas de la jurisprudencia, que exigan formalistamente la posibilidad de haber
conocido por algn medio las condiciones generales antes de contratar. En este
sentido, Alfaro afirma que en los contratos que carecen de documentacin el
conocimiento de las condiciones generales puede obtenerse, por ejemplo, "por medio
de avisos o carteles colocados de tal forma que sea razonable esperar que no pasen
inadvertidos a los clientes". Las condiciones..., op. cit., pgs. 228 y ss. Tambin Ghestin,
Le contrat..., op. cit., pg. 71. En realidad, el problema que se presentar es de prueba,
pues si el consumidor adquiere un bien o servicio, corresponder al proveedor
acreditar qu condiciones generales rigen al contrato y el cumplimiento de las normas
imperativas de la Ley. Garca Amigo: si la empresa "desea contratar segn sus
condiciones generales, ser ella lgicamente quien est obligada a decir que quiere
contratar as y no en la forma legal". Consideraciones..., op. cit., pg. 119. Esto
demuestra, como dice Alfaro, que la naturaleza jurdica de estas reglas es la de
"cargas", del modo como lo entiende la doctrina del derecho procesal, esto es,
"imperativos del propio inters (es decir) situaciones de necesidad de realizar
determinados actos para evitar que sobrevenga un perjuicio". La cita corresponde a
James Goldschmidt, Derecho procesal civil. Ibidem, pg. 202 y nota 25.
Esto, de manera adicional, estimula la escrituracin del contrato por adhesin y
propende a un equilibrio entre la reduccin de costos que significa su omisin y la
seguridad jurdica que proporciona un texto impreso.
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18. Legibilidad.
La Ley exige que el contrato por adhesin est escrito de modo "legible". En la
discusin parlamentaria fue entendido como una evidente referencia al tamao de la
letra en que debe "imprimirse" el contrato por adhesin, tal como se desprende de las
expresiones del diputado Jorge Schaulsohn. El precepto "termina definitivamente con
la letra chica en los contratos. Y en realidad, no hay razn para que los contratos
tengan esa letra, dado que todos deben ser igualmente legibles". Sesin 19 ordinaria,
Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cmara de Diputados, pg. 1787. Schaulsohn
pretenda incluso extender estas reglas a todos los contratos y junto con otros
parlamentarios present una indicacin en tal sentido, que fue aprobada por la
Cmara. A sugerencia del Presidente de la Repblica, la Comisin de Economa del
Senado volvi a restringir su aplicacin exclusivamente al contrato por adhesin
regido por la Ley.
A pesar de esta buena intencin del legislador, la norma no determina cul es el
tamao de los caracteres que deben considerarse "legibles", El derecho comparado
exige, para determinados tipos de contratos, destacar sus clusulas relevantes. Segn
Snchez, "as sucede con la Ley francesa de seguros de 13 de julio de 1930, que en
materia de caducidad de los derechos de los asegurados exiga que las clusulas se
redactaran en trminos tr s apparentes". Op. cit., pg. 428.
sino por el contrario, todas las referencias a sus particularidades planteadas en su
discusin fueron suprimidas. El Mensaje exiga que los caracteres fueran "legibles a
simple vista". Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991,
Cmara de Diputados, pg. 3067. La Cmara plante que todas las clusulas deberan
estar "escritas en letras del mismo tamao y caractersticas, destacndose todas por
igual". Sesin 14 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993, Diario de
Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 2334. En cuanto a las clusulas
abusivas, en algn momento se pens que un mecanismo eficaz para prevenirlas
consista en destacarlas por sobre el resto del contrato. As, la Comisin de Economa
del Senado aprob una norma que exiga que "los contratos... que contuvieren
clusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos por las leyes generales,
debern informar de este hecho en forma explcita y destacada, en el inicio del
contrato... Asimismo, las disposiciones especficas que significan renuncias a derechos
legales, debern ser expresadas en forma destacada en los contratos de adhesin".
Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado, Sesin 45 especial,
Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo
de documentos), pg. 4841. Posteriormente, la misma Comisin aprob una norma que
declaraba ineficaces "las clusulas limitativas de responsabilidad que no estn
destacadas en letra mayscula y no estn contenidas en una seccin especial del
contrato". Segundo Informe de la Comisin de Economa del Senado, Sesin 28
ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del
Senado (anexo de documentos), pg. 3634. Por ello, ser esencialmente labor de la
jurisprudencia resolver cundo el contrato por adhesin cumple esta regla. Alfaro, por
ejemplo, cita una sentencia del Tribunal Supremo Alemn, del a-o 1983, que "neg la
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inclusin de unas condiciones generales porque slo podan leerse con lupa, y aun as
no sin dificultad". Las condiciones..., op. cit., pg. 234 (nota 89).
Aunque de manera indudable, como ha sostenido Alfaro, el tamao de la letra puede
ser un elemento determinante de la legibilidad, no es procedente restringirla al simple
deber de "editar" correctamente el contrato por adhesin, como se expone a
continuacin. "La ilegibilidad puede venir provocada por el tama-o de la letra -no en
vano se denomina a las condiciones generales como letra peque-a- o por la escasa
calidad de impresin del texto". Las condiciones..., op. cit., pg. 234. Tambin Snchez,
op. cit., pg. 428.
Ms all del tamao de la letra, esta regla se vincula con el requisito de "claridad" en la
redaccin, exigido en la mayora de la legislacin comparada, Artculo 1469-quater del
Cdigo Civil italiano: "Tales clusulas deben ser siempre redactadas de modo claro y
comprensible". Ley 7/98 de Espaa: "La redaccin de las clusulas generales deber
ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez" (artculo 5
N 4). Directiva 93/13: "Estas clusulas debern estar redactadas siempre de forma
clara y comprensible" (artculo 5 ). y entendido como la inteligibilidad de la regulacin
de los derechos y obligaciones del contrato por adhesin. Esta exigencia se encontraba
expresamente prevista en el Mensaje: "trminos claros y de fcil comprensin", El
artculo respectivo se-alaba: "Las clusulas de los contratos de adhesin debern ser
redactadas en idioma castellano, en caracteres legibles a simple vista y en trminos
claros y de fcil comprensin, sin remisiones a textos o documentos que, no siendo de
conocimiento pblico, no se faciliten al consumidor previa o simultneamente a la
celebracin del contrato". Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de
1991, Cmara de Diputados, pg. 3076.
pero la Comisin de Constitucin del Senado, que redact el texto definitivo, fue
categrica en suprimirla "tanto por considerarla superflua, como por las dificultades
que poda producir en la prctica". Agrega que "la falta de claridad y precisin en la
redaccin, por consiguiente, generar simplemente un problema de interpretacin del
contrato, que dilucidar el juez en definitiva". Informe de la Comisin de Constitucin
del Senado. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996,
Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3599.
La experiencia comparada ha mostrado que esta regla no es superflua, pero no siendo
pblicas las razones que tuvo en cuenta esa Comisin para eliminarla, es posible
especular que ello obedeci ms bien al antiguo afn de limitar el arbitrio judicial.
A pesar de esta restriccin, la Comisin no repar en el significado de la expresin
"legible", pues su sentido natural tiene un alcance muy superior a la "letra chica".
"Legible" es lo que se puede leer, y leer, gramaticalmente, no slo es "pasar la vista" por
lo escrito, sino tambin entender o interpretar un texto. Las referencias al sentido
gramatical y a la etimologa de un trmino han sido extradas del Diccionario de la
Lengua Espaola de la Real Academia, 1992, 21 edicin. De este modo, el requisito de
legibilidad del contrato por adhesin no slo insina que el tamao de la letra debe
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facilitar su lectura, sino que permite declarar la ineficacia de clusulas que no pudieren
ser entendidas, comprendidas o interpretadas por el adherente. Adems, el Mensaje
slo exiga "legibilidad" a las clusulas, lo que fue extendido por la Cmara de
Diputados a todo el contrato. La norma aprobada en el primer trmite estableca: "Los
contratos deben ser redactados en idioma castellano, en forma clara y precisa,
fcilmente legibles...". Sesin 14 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993,
Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 2334.
Si este ltimo, como una regulacin coherente de la relacin entre las partes, debe ser
redactado en trminos legibles, es precisamente porque se quiere indicar que su
sentido general debe ser comprensible para el consumidor. De manera coherente con
el propsito que persiguen estas reglas, y que ha sido descrito en el prrafo 15, ms
que haber ledo las condiciones generales es necesario que el adherente haya tenido la
posibilidad de conocerlas usando la diligencia debida, y ello es ilusorio cuando se
escriben en trminos oscuros, contradictorios o poco precisos. Dez-Picazo: "La
proteccin de los consumidores y de los adherentes exige que stos puedan
comprender fcilmente las reglas que puedan vincularles. No es admisible que tengan
una redaccin inasequible para personas del nivel cultural que en los adherentes se
supone". Fundamentos..., op. cit., pg. 350. Tambin Planiol y Ripert, op. cit., pg. 162.
Entre los supuestos ms usuales de esta falta de claridad o legibilidad se encuentra el
contrato por adhesin excesivamente extenso; Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 71; y
R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 194.
el uso de conceptos jurdicos Dez-Picazo estima que "no es vlida una redaccin que
slo puedan entender los peritos en Derecho". Fundamentos..., op. cit., pg. 350.
Tambin R. Bercovitz, ibidem.
y tcnicos; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 236; y Snchez, op. cit., pg. 428.
las largas series de excepciones y contraexcepciones o las remisiones cruzadas de unas
clusulas a otras; Alfaro, ibidem.
las clusulas recogidas sin ningn orden o clasificacin; "Por ejemplo, porque no vayan
precedidas de rtulos que faciliten la bsqueda". Ibidem. las referencias a reglas legales
que, por su vaguedad, impidan al consumidor comprender su sentido; "Un supuesto
especfico de este tipo de clusula nos lo suministran aquellas que contienen el a-adido
sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes, respecto de las cuales la doctrina est
ampliamente de acuerdo en que son ineficaces... Su ilegitimidad se funda, bsicamente,
en que con este tipo de clusulas los predisponentes consiguen una formulacin de la
clusula tan beneficiosa para l como legalmente resulte posible contradiciendo la
exigencia de transparencia". Ibidem, pgs. 326 y ss.
y las remisiones a textos que no se entregan o ponen a disposicin del consumidor en
el acto. Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 71; y Snchez, op. cit., pg. 428.
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el contrato es redactado en una lengua extraa. Vanse las expresiones del senador
Miguel Otero en la misma sesin aludida en la nota anterior. Pgs. 4718 y 4720. En este
sentido, De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1063.
Esta regla no es absoluta, pues admite la posibilidad de introducir en el contrato
trminos de otros idiomas incorporados por el uso, como las expresiones comunes a
una determinada actividad, "No hay duda de que hoy da hay palabras, como ser
software y hardware que estn incorporadas al lxico contractual, tcnico y
comercial, por lo cual todo el mundo sabe exactamente a qu se refieren". Senador
Miguel Otero, Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996,
Diario de Sesiones del Senado, pg. 4717.
aunque el alcance de esta excepcin no difiere sustancialmente de lo dispuesto en el
artculo 6 del Cdigo de Comercio. Sobre el alcance de esta norma del derecho
comercial, Julio Olavarra, Manual de derecho comercial, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1950, tomo I, pgs. 120 y ss.
Por otra parte, la norma tambin contempla la posibilidad de que el contrato por
adhesin se extienda en lengua extranjera, con tal que "el consumidor lo acepte
expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo
al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se
estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales". La utilidad de esta formalidad
es sumamente cuestionable, pues del modo como ha sido prevista no slo irroga al
proveedor costos de traduccin, sino que priva al texto en lengua extranjera de todo
valor probatorio, ya que en la duda prevalecer la versin castellana. Como advirti el
senador Beltrn Urenda: "En este caso, aparece la versin en idioma extranjero como
innecesaria, pues qu efecto prctico tiene Porque, en verdad, en cierta clase de
contratos la importancia de los textos en otro idioma estriba en que en ellos se
entienden incorporadas una jurisprudencia y una interpretacin que van ms all de la
traduccin literal. Pero aqu no va a ser sino un factor de comodidad o apariencia,
porque si bien se suscribirn los documentos en lengua extranjera, tambin es cierto
que no solamente se aceptar esto en un texto, ya que, adems, habr un ejemplar del
contrato en espa-ol, el cual debe prevalecer sobre el redactado en el otro idioma. De
este modo, en el fondo, la firma del que est en lengua extranjera pasara a ser, hasta
cierto punto, un acto intil". Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de
marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4719. La pobre defensa del
precepto, asumida por el senador Miguel Otero, slo se sustenta en consensos polticos:
"El texto se discuti en la Comisin y se lleg a esta solucin. Entiendo que no es la
mejor -tal vez pueda perfeccionarse-, pero es la que finalmente se acord". Pg. 4720.
20. Espacios en blanco.
La defectuosa tcnica del legislador condujo a incluir en el artculo destinado a
sancionar algunas clusulas abusivas una norma cuyo objeto es invalidar las
estipulaciones que contengan espacios en blanco, aunque evidentemente esta regla de
la letra f) del artculo 16 consagra un requisito formal. Esta regla no se encontraba
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Sin embargo, a pesar de esta omisin, las reglas de legibilidad de las clusulas, entrega
de copia y esta que prohbe las clusulas en blanco, deben conducir a invalidar las
remisiones a documentos que no se entreguen al adherente al tiempo del contrato.
21. Entrega de copia.
Esta regla obliga al empresario a entregar copia del contrato tan pronto el consumidor
lo suscriba, aunque falte su firma. Esta norma, introducida a proposicin de la
Comisin de Constitucin del Senado, En atencin a la "desmedrada situacin
probatoria" en que se encuentra el adherente que no recibe copia o comprobante del
contrato. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario
de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3600.
tiene como fin evitar abusos de firma en blanco. Segn el senador Miguel Otero,
presidente de esta Comisin: "En muchas oportunidades, se da el caso de contratos que
se firmaron con espacios y clusulas en blanco con la promesa de enviarlos
posteriormente, una vez llenos y firmados por el gerente. Sin embargo, cuando son
recibidos, se comprueba que su texto es distinto del pactado originalmente entre el
vendedor y el comprador". En la misma sesin, este senador manifest haber sido
vctima de este tipo de abusos. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de
marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4718.
Este requisito confirma que corresponde al empresario la carga de acreditar que
otorg al adherente la posibilidad de conocer las clusulas del contrato, y el modo ms
sencillo de hacerlo ser probando que entreg copia del contrato, por medio de un
sistema de registro u otro anlogo. Alfaro: "El nico inters del adherente digno de
proteccin es el de conocer su posicin contractual en detalle en caso de que se
produzcan vicisitudes o litigios en la vida del contrato... Y tal conocimiento s que est
garantizado (no slo formalmente sino) realmente por los requisitos de inclusin: en
primer lugar, porque el adherente dispone de las condiciones generales (carga de
entrega del ejemplar)". Las condiciones..., op. cit., pgs. 199 y ss. Adems, como se
indic, sus efectos se pueden hacer extensivos a la entrega al adherente de un ejemplar
del documento anexo en que constan las condiciones generales, si el contrato efecta
referencias o remisiones a l. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 218. La Ley 26/84
de Espa-a regul expresamente esta materia exigiendo de las condiciones generales:
"Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin
directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultneamente a la conclusin del contrato, y a los que, en todo caso, deber hacerse
referencia expresa en el documento contractual" (artculo 10.1.a).
La Ley ha previsto expresamente el caso de que el contrato no sea firmado
simultneamente por todos los otorgantes. En esas circunstancias, "el vendedor o
quien contrata por la empresa debe entregarle un ejemplar en el que se establezca
expresamente que es una copia fiel del que ha suscrito y queda para la firma". Senador
Miguel Otero, Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996,
Diario de Sesiones del Senado, pg. 4720.
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En cuanto al mrito probatorio de la copia, la Ley dispone que "se le tiene por texto
fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales", lo cual significa una alteracin
de las reglas generales de los instrumentos privados, que exigen su reconocimiento
judicial por la parte contra quien se hacen valer. Esta copia, por consiguiente,
constituye plena prueba respecto de los trminos contractuales, del mismo modo que
lo hara si el contrato fuese objeto de ese reconocimiento. Parecen poco acertados los
comentarios de la senadora Olga Feli, que objetaba esta norma porque "las copias
consideradas fidedignas son las que contienen un atestado, como las otorgadas por la
autoridad competente o por competente funcionario, como dice el Cdigo Civil, que son
calificadas como instrumentos autnticos". Sesin 38 ordinaria, Legislatura
Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4719.
As se contribuye a superar en parte la "desmedrada situacin probatoria"en que
usualmente se encuentra el consumidor en el contrato por adhesin. Sesin 28
ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del
Senado (anexo de documentos), pg. 3600.
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a la buena fe, que existira cuando se altera el derecho dispositivo o la naturaleza del
contrato de manera injustificada. "9: Clusula general: 1) Las clusulas de las
condiciones generales del contrato contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican
desproporcionadamente a la contraparte del predisponente. 2) En caso de duda se
debe estimar un perjuicio desproporcionado siempre que una clusula: 1. no sea
compatible con los principios generales de la regulacin legal de la cual se aparte, o 2.
limite los derechos y deberes fundamentales que resulten de la naturaleza del contrato,
de tal manera que ponga en peligro la consecucin del fin del contrato". Albiez y
Collados, op. cit., pg. 126. Esta ley contiene adems una ejemplificacin de clusulas
que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia, denominada por la doctrina
"lista negra", y una de clusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella,
denominada "lista gris", Garca Amigo, Ley alemana..., op. cit., pg. 390 y ss.
y que contienen, en orden de gravedad, los supuestos ms obvios de desproporcin.
Paralelamente a esta ley, en Inglaterra en 1977 se dict la Unfair Contracts Terms Act,
destinada a regular las clusulas de exencin de responsabilidad pactadas con
consumidores. El sistema seguido por esta ley difiere de la tendencia de los pases de
tradicin continental, pues slo tipifica taxativamente clusulas abusivas. Serra, op. cit.,
pgs. 39 y ss.
Dos aos despus, en Francia se promulg una disposicin que, influida por la
experiencia alemana, reprimi las clusulas del contrato por adhesin impuestas en
virtud de un abuso de poder econmico y que persiguieran una ventaja excesiva para el
empresario. Se trata de la Ley 78-23, de 10 de enero de 1978, sobre proteccin e
informacin de consumidores de productos y de servicios, tambin conocida como Ley
Scrivener. El artculo 35 dispone: "En los contratos concluidos entre profesionales y
no-profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas, limitadas o reglamentadas,
por decretos en Consejo de Estado a requerimiento de la comisin instituida por el
artculo 36, distinguiendo eventualmente segn la naturaleza de los bienes y de los
servicios concernidos, las clusulas relativas al carcter determinado o determinable
del precio as como a su devolucin, a la consistencia de la cosa o a su entrega, a la
carga de los riesgos, a la extensin de las responsabilidades y garantas, a las
condiciones de ejecucin, resciliacin, resolucin o reconduccin de las convenciones,
cuando tales clusulas aparezcan impuestas a los no-profesionales o consumidores,
por un abuso del poder econmico de la otra parte y confieran a este ltimo una
ventaja excesiva. Tales clusulas abusivas, estipuladas en contravencin a las
disposiciones que preceden se reputan no escritas...". Genevi ve Viney, Les obligations.
La responsabilit: effets, en Ghestin director, Trait de droit civil, Pars, Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1988, traduccin libre, pgs. 261 y ss.
A diferencia del texto alemn, la facultad de elaborar catlogos de clusulas abusivas
fue entregada a la autoridad administrativa, que acta a requerimiento de la "Comisin
de Clusulas Abusivas", que esta misma ley cre. En cumplimiento de ello, ese mismo
ao se public un listado de clusulas que deben ser consideradas abusivas por la
jurisprudencia. El decreto es de 24 de marzo de 1978. Ha sido el nico dictado hasta la
fecha sobre la materia, a pesar de que la Comisin de Clusulas Abusivas ha emitido
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importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
Aun antes de la dictacin de esta ley un sector de la doctrina espaola consideraba
aplicables las disposiciones de la Directiva mediante la "interpretacin del derecho
interno espaol conforme a las disposiciones, espritu y objetivos de aqulla". Pagador,
op. cit., pg.176.
23. Justificacin. El control del contenido del contrato por adhesin se justifica, como se
ha concluido, no en la bsqueda de una equivalencia aritmtica entre las prestaciones,
sino en la prohibicin de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. Como esta
regla no es absoluta, sino que hace referencia a un patrn normativo de conducta, slo
puede ser definida con auxilio de criterios que permitan fijar lmites, discriminando las
alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e injustificadas en el
contrato por adhesin. Estos lmites, tal como ha reconocido la legislacin comparada y
sobre todo la jurisprudencia alemana, se refieren esencialmente al abuso del poder
negociador del empresario, que subyace a la diversa posicin de las partes, y a la
defraudacin de las expectativas del adherente, que han sido tratados separadamente a
pesar de la proximidad de las conductas que reprimen.
a) Abuso de poder negociador.
A la posicin de las partes en el contrato por adhesin subyace su diverso poder
negociador. Por poder de negociacin se entiende la posibilidad de escoger
inteligentemente, con un nivel de informacin adecuado, los trminos del contrato.
Slawson, op. cit., pg. 23. Sobre el alcance de este poder negociador, vase tambin
Medicus, op. cit., pg. 41; Hugh Beale, Legislative control of fairness: the directive on
unfair terms in consumer contracts, en Jack Beatson y Daniel Friedmann editores, Good
faith and fault in contract law, Oxford, Clarendon Press, 1995, pg. 232; y Jos Puig,
Fundamentos de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, tomo II, volumen
I, pgs. 41 y ss. Un importante antecedente de este poder es el nivel de informacin que
posee el empresario, por cuanto conoce perfectamente los trminos en que contratar
y los costos que de ellos derivan, y porque tiene ventajas comparativas y mayores
incentivos para dominar las particularidades del objeto del contrato. Slawson opina
que el conocimiento que cada empresario tiene respecto de sus productos ha
incrementado enormemente su poder de negociacin. A diferencia de los
consumidores, que slo pueden aspirar a conocer precariamente un reducido nmero
de los bienes y servicios del mercado, el empresario posee recursos e incentivos
econmicos para conocerlos en profundidad. Esta situacin se ha agudizado por la
tecnologa, por cuanto los productos son cada vez ms difciles de conocer. La
competencia entre los agentes econmicos no ayudara al consumidor, pues ste carece
del conocimiento suficiente para comparar los distintos productos. Ibidem, pgs. 26 y
ss. Martnez de Aguirre lo atribuye ligeramente a las modernas tcnicas de marketing,
que distorsionan las relaciones de comunicacin en el mercado. Trascendencia..., op.
cit., pg. 37.
Por ms que ste sea un poder de hecho, evidentemente no es ilegtimo, sino una
consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economas masificadas. La
informacin, antecedente de este poder, es un bien escaso que para el empresario
59
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cit., pgs. 112 y ss. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente
previsto en la legislacin nacional, reconocindose as a la jurisprudencia una facultad
genrica, pero no ilimitada, para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable
entre las prestaciones (aunque histricamente su aplicacin ha sido ms bien
conservadora).
b) Defraudacin de las expectativas del adherente.
Tal como la nocin de abuso, la buena fe es un lmite a la facultad del empresario de
extender el contrato por adhesin. Esta, entendida en su sentido objetivo, Segn
Ghestin: "La buena fe traduce entonces una exigencia de comportamiento que puede
ser calificada de principio general de responsabilidad. Ella hace pensar en los buenos
y leales usos del comercio, o en las buenas costumbres comerciales invocadas por la
jurisprudencia belga para corregir las clusulas abusivas en contratos de adhesin". Le
contrat..., op. cit., traduccin libre, pgs. 203 y ss. Larenz: "El principio de la buena fe
significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la
confianza o abusar de ella". Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 142. Dez-Picazo
reproduce las palabras de Larenz. Fundamentos..., op. cit., pg. 50. Barros se-ala que "el
principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos..., para revisar, de
acuerdo a pautas de buen sentido y equidad, las condiciones generales de contratacin
(contratos de adhesin)". Ibidem, pg. 57.
es decir, como la obligacin de no defraudar la confianza depositada en el redactor,
tiene en materia de control del contrato por adhesin una relevancia extraordinaria,
por cuanto puede restringir la insercin de estipulaciones que no respeten
equilibradamente los intereses de ambas partes. Berlioz, op. cit., pg. 113.
Ese "acto de fe" a que aluda Carbonnier, tiene una notable aplicacin en este contrato,
pues en atencin a la escasa informacin y a la imposibilidad de negociar las
condiciones, el adherente esperar que los trminos en que contrata sean al menos los
usuales del comercio. Aunque modestas, estas expectativas no pueden ser defraudadas
por el redactor en razn del lmite impuesto por este criterio. As, como se expuso en el
prrafo anterior, la legislacin comparada ha recurrido a la buena fe para limitar la
validez del contrato por adhesin y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de
las partes.
En particular, el lmite impuesto por la buena fe, que impide defraudar las expectativas
del adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones, se
traduce en restricciones tales como las siguientes:
i) Como originalmente sostuvo Dereux, el redactor debe respetar la esencialidad del
contrato, de modo que las clusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de
la esencia, sobre los que presumiblemente ha recado la voluntad del adherente,
pueden ser estimadas abusivas. "Las clusulas accesorias no deben producir efecto
jurdico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar o completar las
clusulas esenciales, pero no si vienen a metamorfosear subrepticiamente la esencia
del contrato. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta
61
restriccin tcita. Admitir que una estipulacin presentada al pblico como accesoria
pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado, sera violar a la vez
una verdadera condicin tcita del contrato, y el principio mismo del respeto a la
buena fe". Op. cit., pg. 180.
ii) El predisponente debe evitar la alteracin de normas dispositivas aplicables al
contrato por adhesin, criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana
y que impide apartarse de esas normas para perseguir una ventaja excesiva sin
fundamento razonable. De Castro funda esta restriccin en que las normas dispositivas
tienen un cierto carcter imperativo, pues no se prevn nicamente para suplir los
vacos de la voluntad, sino que constituyen un modelo de regulacin normal de la
relacin, que cumple una funcin ordenadora que no puede ser desconocida sin un
motivo plausible. "Las normas que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, no
son dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de
sus voluntades, sino que manifiestan la regulacin normal y que, por tanto, tienen un
cierto carcter imperativo: son preceptos en los que el legislador ha ponderado
cuidadosamente la situacin normal de los intereses de las partes, tienen una funcin
ordenadora, por lo que no pueden ser desplazados sin una razn suficiente". Las
condiciones..., op. cit., pgs. 333 y ss. En este mismo sentido Larenz: "El derecho legal
dispositivo... no tiene ya un mero carcter supletorio para los casos en que las partes
han omitido en el contrato una reglamentacin de aspectos que requieren sta, sino
que sirve simultneamente como modelo de una reglamentacin de tales relaciones
contractuales conforme a los postulados de la justicia contractual compensatoria y de
la equidad. Ciertamente la ley permite a las partes apartarse de este modelo. Si ello
ocurre en un contrato en particular verdaderamente negociable, puede suponerse que
en el mismo cada parte ha defendido por s sus intereses suficientemente. No obstante,
en las condiciones generales de contratacin esta suposicin, en la mayora de los
casos, no corresponde a la realidad". Derecho civil..., op. cit., pg. 76.
En oposicin a esta tesis se encuentra el viejo argumento de la codificacin que concibe
al derecho dispositivo como meramente supletorio de la voluntad de las partes, en
atencin a que contendra una "voluntad hipottica" definida por la naturaleza del
contrato. Tambin, desde una perspectiva econmica, como la mayora de las normas
del derecho patrimonial tienen carcter dispositivo, se ha imputado a esta teora el
entrabar severamente las transacciones, que deben someterse a las, en gran medida,
arcaicas normas de los cdigos.
A pesar de cierta validez dogmtica y de alguna razonabilidad econmica, estas crticas
desconocen que el adherente esperar legtimamente que la redaccin que efecta el
empresario al menos respetar las disposiciones legales que reflejan las condiciones
corrientes que pactan contratantes ordinarios. Por ello, la justificacin de este criterio
est lejos del nostlgico apego a la codificacin, sino ms bien cercano a la pretensin
de que las alteraciones a esas normas no sean caprichosas.
De esta forma, se debe analizar si existe un fundamento para modificar las reglas
dispositivas, para lo cual, segn Karl Larenz, sern relevantes las caractersticas
62
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modificacin similar, como se indica en la nota 237. Los dbiles frente al derecho: los
desequilibrios del poder negocial, Santiago, Gaceta Jurdica, 1998, N 218, pg. 32. Ni el
Mensaje ni la discusin parlamentaria insinan siquiera tal definicin general de
clusula abusiva. Sin embargo, consta en el Primer Informe de la Comisin de
Economa del Senado la exposicin del seor Luis Yez Pavez, invitado en
representacin de una organizacin de consumidores, que dio cuenta de las
definiciones generales de clusula abusiva que se han consagrado en el derecho
comparado. Ningn parlamentario acogi esa idea ni se refiri a la posibilidad de
establecer tal norma general. Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de
marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pgs. 4799 y ss.
No existen referencias en la Ley a la buena fe o al equilibrio entre las prestaciones
como criterios que permitan excluir las condiciones generales abusivas, aunque, como
se expuso, la enumeracin legal se funda precisamente en esos criterios. Si bien el
prrafo 4 del ttulo II, que contiene a los artculos 16 y 17, se denomina "normas de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin", no
existe en la enumeracin del artculo 16 ninguna remisin explcita a parmetros de
equidad, como criterios que permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del
contrato por adhesin. Como se expuso en el prrafo 8, esta omisin puede ser
atribuida a la finalidad de reducir las incertidumbres que supondra una jurisprudencia
equvoca sobre la materia, que usualmente irrogan costos que el empresario transfiere
al precio.
La mayora de las clusulas mencionadas en el artculo 16 son directamente
reconducibles a criterios vinculados a la buena fe y al abuso de poder negociador, que
propenden a la conservacin del equilibrio razonable entre las prestaciones. En efecto,
en estas clusulas, que tradicionalmente han sido consideradas lcitas en el contrato
libremente discutido, queda de manifiesto que lo intrnsecamente abusivo es el hecho
de imponer al adherente obligaciones o cargas excesivas, o privarle de derechos que
naturalmente le corresponden.
La enumeracin legal constituye, segn el criterio elaborado por la doctrina
comparada, una "lista negra" de hiptesis de desequilibrio, que deben ser sancionadas
con nulidad por la jurisprudencia. En la teora econmica, la prohibicin de clusulas
como stas se fundamenta en un afn redistributivo cuya eficacia es discutible, pues los
mayores costos que debe sufrir el empresario son transferidos usualmente, como se
expuso, al adherente. Por lo dems, contribuye tambin al aumento de costos la
deplorable redaccin de estas normas, muchas de ellas transcritas ciegamente de la
Ley 26/84 de Espaa.
Aunque el texto definitivo de esta enumeracin legal es pobre, en la discusin
parlamentaria se propusieron redacciones peores. El senador Francisco Prat abord
esta materia desde otra perspectiva y plante sustituir este artculo por otro que
obligara al proveedor a anunciar si sus estipulaciones importaban renuncia de
derechos conferidos por las leyes, debiendo los consumidores aceptar esa renuncia
expresamente, estampando su firma frente a la advertencia. En el mismo sentido, pero
64
65
25. Enumeracin.
En el artculo 16 se contemplan diversas estipulaciones consideradas ilcitas en el
contrato por adhesin y sancionadas, como se expone en el captulo final, con nulidad
absoluta. Desde luego, se debe excluir la disposicin contenida en la letra f) de este
artculo, tal como se indic en el prrafo 20, pues constituye un requisito formal que
otorga al adherente la posibilidad de conocer los trminos del contrato por adhesin.
Las estipulaciones que sanciona este artculo se clasifican, en atencin a su objeto, en
las siguientes categoras: i) Las que alteran los efectos naturales del contrato: el
trmino, suspensin o modificacin unilateral de sus efectos (letra a), y las que hacen
ms gravosa la obligacin del consumidor (letra b). ii) Las que alteran las reglas
generales de responsabilidad: las que atribuyen al consumidor el efecto de deficiencias,
omisiones o errores administrativos inimputables (letra c), y las limitaciones absolutas
de responsabilidad del empresario (letra e). iii) Las que inciden en el procedimiento y
en la prueba: la que invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (letra d),
y la que designa rbitro (inciso final).
26. Trmino, modificacin o suspensin del contrato.
No producen efecto alguno en el contrato por adhesin las clusulas que "otorguen a
una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato
o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario,
usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que
las leyes contemplen" (artculo 16 letra a).
Por medio de stas, el empresario se reserva el derecho a terminar, modificar o
suspender unilateralmente el contrato, quedando el consumidor obligado a cumplir su
prestacin sin tener certeza de si aqul cumplir la suya. La justificacin final de esta
limitacin es el desequilibrio irrazonable que involucran tales facultades en un
contrato por adhesin y, por esta razn, es conceptualmente extensible a clusulas que
otorguen prerrogativas anlogas al redactor, como por ejemplo la que permite
interpretar unilateralmente el contrato.
Esta clase de facultades, usuales en el contrato libremente discutido, entraa un peligro
intrnseco en el contrato por adhesin, ya que el empresario intentar ejercerla cada
vez que su ejecucin le sea inconveniente. De esta forma, su insercin vulnera el
principio de buena fe, por cuanto no es razonable que, a pesar de su carcter
accidental, llegue a desvirtuar las obligaciones esenciales del empresario. Adems, en
trminos econmicos, es l quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad
de los costos envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente
excusarse en no haberlos cuantificado.
El legislador, en cambio, consider que el fundamento de la prohibicin de estas
facultades se encontraba en la intangibilidad de la "ley del contrato", Informe de la
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de Santiago, 29 de agosto de 1994, Gaceta Jurdica, 1994, N 170, pgs. 67 y ss.; y Corte
de Apelaciones de Rancagua, 11 de abril de 1995, Fallos del Mes, 1995, N 438, pgs.
394 y ss. En relacin a clusulas de esta naturaleza en el contrato de salud, y a su
impugnacin mediante el recurso de proteccin, Andrs Jana y Juan Carlos Marn,
Recurso de proteccin y contratos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pgs. 47
y ss. y 183 y ss.
b) Modificacin arbitraria.
As como la terminacin, la modificacin del contrato por adhesin tampoco puede
depender del solo arbitrio de una de las partes. As, por ejemplo, se ha declarado que
"la modificacin unilateral de la clusula de caducidad no puede afectar al
concesionario sin que medie su acuerdo, ya que ello significara violar la ley del
contrato". Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de octubre de 1991, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1991, tomo LXXXVIII, 2 parte, seccin 5, pgs. 333 y ss.
Teniendo en cuenta su peligrosidad, la jurisprudencia nacional ha interpretado
restrictivamente esta facultad en los casos en que leyes especiales la autorizan. Estas
decisiones judiciales han sido frecuentes en materia de contrato de salud previsional,
en que se ha exigido que la facultad de modificacin se ejerza conservando su
"esencialidad". As, se ha resuelto que "no resulta posible interpretar dicho artculo 38
en forma tan amplia, de modo que permita en definitiva a la Isapre por la va de una
pretendida facultad de adecuar los contratos de salud a sustituir unilateralmente un
plan por otro". Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de diciembre de 1994, Fallos del
Mes, 1995, N 434, pgs. 1109 y ss. En el mismo sentido, voto de minora de Pilar
Armanet en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de abril de 1995,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1995, tomo XLII, 2 parte, seccin 2, pgs. 27 y
ss. En atencin a los mismos argumentos, se ha declarado que es ilegal y arbitrario
haber "reemplazado unilateralmente una de las clusulas del contrato que sin duda
tuvo el afiliado en cuenta y como condicin determinante para contratar...". Corte de
Apelaciones de Santiago, 19 de julio de 1993, Fallos del Mes, 1993, N 417, pgs. 555 y
ss.
De manera excepcional, la Directiva 93/13 y las legislaciones espaola e italiana Letras
b) y c) del apartado 2 del Anexo de la Directiva 93/13; disposicin adicional 1 N 2
inciso 2 de la Ley 7/98 de Espaa; y Nos 11 y 13 e incisos 4 y ss. del artculo 1469 bis
del Cdigo Civil italiano. autorizan la facultad de modificar el contrato de duracin
indefinida, con tal que se informe al consumidor con una antelacin razonable y se le
conceda la posibilidad de "rescindirlo". Asimismo, en contratos relativos a servicios
financieros se ha permitido al empresario incluir la facultad de modificar el tipo de
inters u otros gastos por motivos plausibles, informando a la brevedad al consumidor
y concedindole la misma posibilidad de "rescindirlo". En el fondo, junto con reconocer
estas excepciones cierta validez a la teora de la "imprevisin", contemplan los
resguardos que impiden su ejercicio abusivo.
c) Suspensin unilateral.
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Acerca de este patrn de cuidado, algunos autores sostienen que la diligencia que debe
observar el adherente no es la misma que puede esperarse del empresario, por cuanto
no es posible exigirle la conducta del experto. Vase nota 308. Segn Daz, esta
diferencia es patente en los contratos de tarjeta de crdito, donde al consumidor se le
exige una extrema diligencia, hacindolo responsable de las adquisiciones que se
efecten con ellas si la extrava (mientras no informe al emisor), pero en cambio el
cotejo de la firma del cliente pocas veces se efecta en forma adecuada por el
empresario. Op. cit., pgs. 297 y ss. Esta posicin, coherente con el juicio de
responsabilidad civil que toma en consideracin slo algunas particularidades de los
sujetos (entre ellas la profesin), permitira concluir que los efectos perjudiciales que
pudo prever el consumidor tienen un horizonte ms bien limitado y que, en este
entendido, debe descartarse la validez de estipulaciones que le atribuyan efectos
imprevisibles de acuerdo a ese patrn de cuidado.
Por ltimo, y como una consecuencia de lo expuesto, es posible concluir que las
deficiencias, omisiones o errores cuyos efectos perjudiciales pueden atribuirse al
consumidor son slo aquellos que tienen como "causa adecuada" su conducta
negligente, y de ninguna manera cuando existe en concomitancia un descuido
imputable al empresario o a un tercero o un hecho de la naturaleza, segn las reglas
generales de la responsabilidad civil.
29. Limitaciones de responsabilidad del empresario.
No producen efecto alguno en el contrato por adhesin las clusulas que "contengan
limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a
ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio" (artculo 16 letra e).
A diferencia de la Ley, en el derecho comparado se ha considerado ilcita la insercin
de clusulas en el contrato por adhesin que limiten o eximan de responsabilidad al
empresario en todos los eventos de incumplimiento de sus obligaciones. Su
reprochabilidad se justifica por los mismos criterios que identifican el desequilibrio
irrazonable entre las prestaciones, definidos en el prrafo 23, por cuanto envuelven
una tpica manifestacin del ejercicio abusivo del poder del empresario En sus
Explicaciones, Claro lo plantea incidentalmente, pero de forma correcta: "En todos
aquellos [contratos] en que el acreedor contrata sin poder oponer resistencia alguna a
la insercin de la clusula de no responsabilidad, que es forzado a admitir, puesto que,
si contrata y acepta esta estipulacin, es porque no puede hacerlo de otro modo, falta la
libertad de su parte y el deudor se aprovecha de la imposibilidad en que se encuentra
el acreedor para discutir las condiciones del contrato, para imponerle clusulas que
discutidas con entera libertad no seran, sin duda, aceptadas o seran
considerablemente modificadas". Op. cit., tomo XI, volumen II, pgs. 549 y ss. y, a su
vez, una defraudacin de las expectativas del adherente que confi en contratar al
menos en condiciones normales de mercado. Larenz: "Cuando una alteracin de las
normas legales dispositivas sea manifiestamente injusta o inequitativa se habr de
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seguro que garantice el resarcimiento. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II,
pgs. 2 y 7; y Viney, Ibidem, pg. 254.
De este modo, responderan a un razonable arbitraje de los riesgos del contrato sin
romper su equilibrio. Viney, ibidem.
A pesar de su legalidad en el contrato libremente discutido, la doctrina ha desconfiado
de estas clusulas, por cuanto admitir la irresponsabilidad del deudor es fomentar su
descuido. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pg. 6; Esmein, op. cit., pg. 52;
y Viney, ibidem, pg. 255.
Respecto de esta crtica, se ha argumentado que estipular la irresponsabilidad del
deudor no significa necesariamente que se le descargue de su obligacin, puesto que no
supone su extincin, sino simplemente que en caso de incumplimiento tal
responsabilidad no se ver comprometida, y de ah que sean distintas las
estipulaciones de "no responsabilidad" y de "no obligacin". Mazeaud y Tunc, ibidem,
pg. 11. En este mismo sentido Claro, quien reproduce las ideas de estos autores, sin
reconocerles crdito. Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pg. 548. La doctrina
francesa, sin embargo, ha evidenciado la debilidad de esta distincin, pues ambas
estipulaciones persiguen, como ha afirmado Genevive Viney, la "parlisis" del derecho
a la reparacin y, aun si fueran conceptualmente diversas, es difcil separar su
tratamiento prctico, y de hecho las restricciones legales o jurisprudenciales impuestas
respecto de una son igualmente aplicables a la otra Effets, op. cit., pgs. 249 y ss.
En atencin a estas prevenciones, la reaccin de la antigua jurisprudencia francesa
contra estas clusulas consisti en reconocerles valor limitado, entendiendo que slo
invertan la carga de la prueba, y de esa forma el deudor era responsable nicamente si
el acreedor lograba acreditar el incumplimiento culpable. Para Esmein, con esta
solucin "transaccional" se reconoca una eficacia restringida a la clusula, pues "la
obligacin de probar la culpa lleva consigo la irresponsabilidad si sa no se puede
rendir". Pero como advirtiera este autor, la orientacin de esta jurisprudencia descansa
en la teora del cmulo de responsabilidades contractual y delictual. Op. cit., pgs. 48 y
ss. As, segn Viney esta jurisprudencia "est en contradiccin absoluta con el principio
del no-cmulo de las responsabilidades contractuales y delictuales, que prohbe
precisamente utilizar las reglas de la responsabilidad delictual en el campo
contractual". Ibidem, traduccin libre, pg. 256.
Cuando estas clusulas modificatorias de responsabilidad se insertan en el contrato
por adhesin la discusin de su validez es imprescindible. La primera reaccin en
contra de estas clusulas fue eminentemente formal. As, Luis Claro sostuvo que estas
estipulaciones deben constar de manera "expresa" en el contrato, y sobre todo en el
contrato por adhesin; Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pgs. 549 y ss.
solucin de naturaleza anloga a la que otorgan las reglas formales, de cuestionable
efectividad segn lo concluido en el captulo segundo. Asimismo, un criterio similar al
ideado en la mencionada jurisprudencia francesa se estableci en el Cdigo de
Comercio, que dispuso la inversin de la carga de la prueba cuando los boletos
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Por esto, una interpretacin adecuada de esta norma, que tome en consideracin su
fuente material y sus propsitos protectores debe conducir a desconocer validez a
ambas clusulas, especialmente si se tiene en cuenta la vaguedad de la expresin legal
y que, de acuerdo a la naturaleza del contrato, una limitacin puede tener una
gravedad anloga a una exencin de responsabilidad.
Por lo dems, es cierto que el derecho civil considera vlidas a las clusulas limitativas,
pero no cuando se refieran al incumplimiento doloso o gravemente culpable, Mazeaud
y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pgs. 100 y 125; y Esmein, op. cit., pg. 52.
ni cuando el monto a que se restringe la indemnizacin o el plazo durante el cual el
deudor resulta responsable, sea risible o demasiado breve, respectivamente; Mazeaud
y Tunc, ibidem, pgs. 112 y 128; y Viney, Effets, op. cit., pgs. 315 y ss.
lmites inequvocamente aplicables al contrato por adhesin.
b) Grado de diligencia que se modifica.
La Ley no ha modificado las reglas sobre gradacin de la culpa del derecho civil, aun
cuando el "proveedor" es por definicin un experto en las materias sobre que contrata,
lo que constituye un antecedente necesariamente relevante en el juicio de
responsabilidad. "Los tribunales... erigen con facilidad los conocimientos profesionales
del vendedor en una presuncin de su conocimiento del vicio". H., L. y Jean Mazeaud,
Lecciones de derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1974,
traduccin de L. Alcal-Zamora y Castillo, Parte 3, volumen III, pg. 307. Tambin
Calais-Auloy, op. cit., pg. 250. La evolucin de la jurisprudencia francesa ha
confirmado esa presuncin, disponiendo que el vendedor debe ser tratado como si
conociera los vicios de la cosa, aun si prueba que no estuvo en condiciones de
conocerlos. Debe reconocerse, sin embargo, que esta interpretacin envuelve una
cierta presuncin de mala fe del profesional, en circunstancias que el principio general
es precisamente el contrario. Viney, ibidem, pg. 277. El deber de cuidado exigible al
empresario depender de la calificacin del contrato, segn la utilidad que reporte a
cada parte (artculo 1547 del Cdigo Civil). Como la Ley nada seala, debe entenderse
que se prohben en el contrato por adhesin las clusulas que eximan o limiten de
responsabilidad al empresario, por culpa grave, leve y levsima. En este sentido
Navarro, op. cit., pg. 496.
No obstante, el dolo y, por consiguiente, la culpa grave, son lmites comunes a todo
pacto modificatorio de responsabilidad, Alessandri, Derecho Civil. Teora de las
obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1988, pg. 92. Claro relativiza
la asimilacin de la culpa grave al dolo asignndole el carcter de una mera presuncin
legal, susceptible de ser desvanecida probando que no ha existido intencin de da-ar:
"Como el individuo culpable de dolo, sin discutir la gravedad de la culpa, argumenta
siempre con su buena fe y pretende no ser culpable sino de un craso error; hace el
papel de un imbcil; se ha presumido dolosa la culpa grave para impedir esta defensa.
A falta de un texto expreso en contrario, esta presuncin no puede ser sino relativa y
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denunci que la norma del Mensaje, que facultaba al adherente a recurrir a la justicia
ordinaria para el nombramiento de un nuevo rbitro, La redaccin del Mensaje era la
siguiente: "No obstante la designacin de rbitro que se contenga en la convencin
respectiva, el consumidor podr siempre recurrir a la justicia ordinaria para la
designacin de un rbitro distinto". Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de
agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067. es "una clusula (sic) completamente
absurda... una aberracin jurdica manifiesta, pues altera las normas de los contratos y
es injusta para el comerciante, proveedor o fabricante... Una disposicin de esta
naturaleza no puede mantenerse, porque creara, evidentemente, una absoluta
incertidumbre jurdica". Sesin 39 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 12 de enero
de 1993, Cmara de Diputados, pg. 3211. De Castro: "Muchas son las causas que han
contribuido a la sacralizacin del arbitraje. De un lado, juegan los intereses de quienes
vienen utilizando la clusula compromisoria y las condiciones generales de los
contratos para asegurar su prepotencia en el mundo de los negocios, con las asesoras
jurdicas a su servicio; de otro, se encuentran los tratadistas que piensan salvar las
dificultades que ocasiona la diversidad de leyes nacionales, en caso de conflicto de
leyes, acudiendo a la autonoma de la voluntad y en fin, la antigua y continuada
mitificacin de la autonoma de la voluntad". El arbitraje..., op. cit., pg. 623.
Aunque la norma presentaba una redaccin diversa en el Mensaje, su sentido era el
mismo, y la totalidad de las modificaciones fueron introducidas por la Comisin de
Constitucin del Senado, que acogi las indicaciones del senador Miguel Otero. Segn
ese senador, al acoger las modificaciones "la disposicin mantendra la finalidad que la
inspira, con la ventaja de que guardara concordancia con el criterio que recientemente
adopt el Senado en materia de arbitraje, y que se encontrar contenido en el nuevo
artculo 226 del Cdigo Orgnico de Tribunales, cuyo texto se fija en el proyecto de ley
sobre jueces rbitros y procedimiento arbitral". Sesin 28 ordinaria, Legislatura
Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de
documentos), pg. 3598.
Respecto de la recusacin, como la Ley no considera reglas particulares, deben
aplicarse las normas del derecho procesal. La Ley faculta al consumidor a recusar al
rbitro sin expresin de causa, derecho que, segn Francesco Carnelutti, constituye
una medida preventiva, pues aunque las cualidades morales y obligaciones legales de
los jueces son garantas, no es posible asegurar su imparcialidad frente a estmulos que
puedan superar esos deberes. Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha
Argentina, 1944, traduccin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents
Melendo, tomo II, pg. 269. Por ello, la nica "ventaja" que la Ley concedi al
consumidor es la posibilidad de no expresar motivo para recusar, es decir, que no ser
requisito hacer valer una de las causales previstas en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
Repitiendo en el texto una proposicin de reforma al artculo 226 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, segn la indicacin del senador Miguel Otero, slo se contempl el
derecho a recusar a ms de un rbitro cuando se designe uno en subsidio de otro. En
consecuencia, pareciera que el consumidor no sera titular de este derecho si se
designa ms de un rbitro para actuar en forma conjunta. Sin embargo, la
interpretacin correcta debe llevar a extenderlo a todo contrato en que se designan
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sugerencias que podr utilizar, pero que no la inhiben de recurrir a otras, cuestin que
ha sido permanentemente discutida por la doctrina. La teora que niega fuerza
vinculante a estas reglas fue elaborada por los comentadores del Cdigo de Napolen,
sustentndose en la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa, que afirmaba que
ellas no son normas, sino meros consejos a los jueces. As lo sostiene Claro, quien con
su extenso conocimiento de la doctrina francesa de la poca, cita como autores que
acogieron esta teora a: Toullier, Merlin, Demante y Colomet de Santerre, Larombiere,
Demolombe, Huc, Baudry-Lacantinrie y Barde, Laurent, Aubry y Rau. Explicaciones...,
op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 5 y nota 2. Betti cita, adems, a Mattirolo. Teora
general del negocio..., op. cit., pg. 246 (nota 1). Alguna jurisprudencia ha recogido esta
tesis: Corte Suprema, 13 de junio de 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1949,
tomo XLVI, 2 parte, seccin 1, pg. 566.
Un reconocido defensor de esta posicin es Giorgio Giorgi, quien atribuy a una
confusin histrica del legislador francs la inclusin de estas normas en el Cdigo
Civil, pues habran sido tomadas por Pothier de las Instituciones y de las Pandectas,
libros que son en parte cdigos y en parte recopilaciones doctrinales, siendo ms
propias las reglas de interpretacin a esta ltima disciplina. Teora de las obligaciones
en el derecho moderno, Madrid, Editorial Reus, 1930, traduccin de la 7 edicin
italiana de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2 edicin espaola,
volumen IV, 185. Estas reglas haban sido enunciadas tambin por Domat. Vase Lpez,
Los contratos..., op. cit., tomo II, pg. 437.
Considerar a estas reglas como meros consejos tiene el grave inconveniente de
entregar a la prudencia de los jueces no slo la bsqueda del sentido del contrato, sino
tambin la eleccin de los medios y propsitos que debe perseguir la interpretacin, es
decir, equivale a dejar a su arbitrio la determinacin de su contenido; cuestin que ha
sido repudiada desde la codificacin. Betti, Teora general del negocio..., op. cit., pg.
247. Este autor cita, adems, como defensores de esta teora a Messina, Carnelutti y
Grasetti. Tambin Claro, Explicaciones.., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 16. Por otra
parte, las reglas de interpretacin constituyen en gran medida, segn ha expuesto
Larenz, principios que por su propia fuerza de conviccin pueden justificar decisiones
jurdicas. Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1980,
traduccin de la 4 edicin alemana de Marcelino Rodrguez, pg. 418.
En ese entendido, para Betti, su carcter imperativo no deriva de su naturaleza legal,
sino de su sustancialidad, pues el principio que las fundamenta es "idneo de por s
para determinar la conducta de las partes, o la del juez al menos". Teora general del
negocio..., op. cit., pg. 247.
La conclusin de que estas reglas son vinculantes para los jueces es aun ms categrica
en el contrato por adhesin. La bsqueda de la intencin comn de los contratantes, a
que obligan las normas legales, es una proteccin para ambas partes: para el
adherente, al evitar una hermenutica que d preeminencia al sentido de la declaracin
del redactor y, para el empresario, al impedir que disposiciones inequvocas, por
ejemplo, se interpreten en su contra. Es posible citar a este respecto la memoria de
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sean tpicas de esa relacin o la otra parte haya podido esperar razonablemente su
ocurrencia.
36. Reglas generales de interpretacin.
Las reglas de interpretacin aplicables a este contrato estn contenidas en los artculos
1560 y siguientes del Cdigo Civil y en el inciso 2 del artculo 17 de la Ley. En este
prrafo se examina la aplicabilidad de estas reglas del derecho civil al contrato por
adhesin, y en los dos ttulos siguientes, las reglas particulares de hermenutica de este
contrato.
a) Intencin comn.
"Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo
literal de las palabras" (artculo 1560 del Cdigo Civil). Claro ha sealado que esta regla
hace referencia al propsito de la interpretacin contractual, siendo las dems
auxiliares al fin de desentraar la voluntad comn. Explicaciones... op. cit., tomo XII,
volumen III, pg. 19. Si bien es efectivo que este es el propsito de las reglas de
interpretacin, en el contrato por adhesin, por el carcter rudimentario de la voluntad
comn, se debe completar el sentido de las obligaciones de las partes con las
expectativas del adherente que derivan de la naturaleza del contrato. Por lo dems,
aplicar rgidamente esta regla al contrato por adhesin implicara en gran medida
elevar a "voluntad comn" la mera declaracin del redactor.
b) Interpretacin autntica.
Las clusulas del contrato podrn interpretarse "por la aplicacin prctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra" (artculo
1564 del Cdigo Civil). Dez-Picazo ha sostenido, justificando esta regla, que la
interpretacin del contrato puede efectuarse a travs de un nuevo acto jurdico, o bien,
puede inferirse del "conjunto de actos realizados por las partes en ejecucin del
contrato". Fundamentos..., op. cit., pgs. 376 y ss. Tambin Giorgi, op. cit., volumen IV,
pg. 186; y Claro, ibidem.
El riesgo que presenta esta regla en el contrato por adhesin es que si el redactor ha
impuesto las condiciones generales puede, de la misma manera, imponer condiciones
interpretativas, en cuyo caso debe concluirse que stas no podrn desconocer la
voluntad comn que yace en la esencialidad del contrato, conforme a los criterios de
control del contenido que han sido expuestos. Por lo dems, la doctrina del derecho
civil siempre ha repudiado la interpretacin unilateral del contrato por medio de la
actuacin o declaracin de una parte. En este sentido Claro, Ibidem, pg. 20. Tambin
Lpez, que agrega: "El principio segn el cual nadie puede crearse un ttulo para s
mismo, impide que el intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que
haya podido recibir el contrato". Sistemas..., op. cit., pg. 97.
c) Natural extensin del contrato.
"Por generales que sean los trminos de un contrato slo se aplicarn a la materia
sobre que se ha contratado" (artculo 1561 del Cdigo Civil). Pothier seala que
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f) Interpretacin sistemtica.
"Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad" (artculo 1564 del Cdigo
Civil). Betti llam a esta interpretacin el "canon hermenutico de la totalidad", y segn
Dez-Picazo "es una consecuencia de la unidad lgica del contrato e impone la evitacin
o superacin de contradicciones y antinomias y la determinacin de las disposiciones
de carcter principal frente a las accesorias". Fundamentos..., op. cit., pg. 374. A pesar
de la existencia de esta regla de interpretacin, en el contrato por adhesin debe
entenderse, como ha sealado Dereux, que el sentido de las clusulas accidentales se
encuentra determinado por la esencialidad del contrato. Si estas clusulas accidentales
contradicen abiertamente esa esencialidad, su represin constituye una aplicacin del
control de contenido del contrato y no de la interpretacin de su sentido.
Puede discutirse cmo debe aplicarse esta regla si alguna de las clusulas del contrato
por adhesin est afecta a vicios de nulidad. La doctrina ha concluido que slo puede
darse significado a las restantes clusulas si el contrato mantiene su sentido sin las
viciadas, y que en caso contrario debe optarse por su ineficacia total, como se expone
en el prrafo 52. Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 26. Este
autor cita como sostenedores de esta tesis a Baudry-Lacantinrie y Barde. Este mismo
artculo contiene otra regla de interpretacin sistemtica: "Podrn tambin
interpretarse por la de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia". Segn Lpez, "la convencin susceptible de ser considerada en la
interpretacin puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que
interesa es la comprobacin de la voluntad interna de las partes, debiendo
aprovecharse todo elemento capaz de revelarla". Sin embargo, esta regla es de menor
importancia en el contrato por adhesin, pues no es conciliable con la naturaleza de la
contratacin en masa, eminentemente impersonal e instantnea. Los contratos..., op.
cit., tomo II, pg. 448.
g) Uso de ejemplos.
"Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se
entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo
los otros a que naturalmente se extienda" (artculo 1565 del Cdigo Civil). Claro seala
que "la enunciacin o inclusin en la letra del contrato de uno de los casos a que es
aplicable puede provenir de motivos diferentes, sea del temor de las partes de que se
suscitaran dudas respecto de la aplicacin del contrato al caso expresado, sea de la
importancia atribuida por las partes a dicho caso, sea simplemente a ttulo de ejemplo
explicativo del alcance de la obligacin". Ibidem, pg. 27.
Por ello concluye que a su respecto "el argumento a contrario es peligroso y
ordinariamente inexacto; y no es, por lo mismo, aceptable". Ibidem, pg. 28.
En el contrato por adhesin debe aplicarse con prudencia esta regla, pues es corriente
que las condiciones generales contengan tambin ejemplos generales, debiendo
interpretarse esa clusula de acuerdo a la voluntad comn o la naturaleza del contrato,
segn corresponda.
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comn de las partes, sino establece una valoracin entre dos intereses, optando por
castigar a quien ha redactado imperfectamente el contrato. Su propsito es dirimir un
problema de interpretacin insalvable con las reglas a que se ha hecho referencia, por
ello slo es procedente cuando el sentido del contrato no pueda extraerse por medio de
stas. Claro: "Cuando existe para los tribunales un medio legal cualquiera de descubrir
la voluntad de las partes, no les es permitido fundar su decisin en las reglas del art.
1566. No pueden por lo mismo atenerse a estas reglas para favorecer al deudor a
expensas del acreedor. No puede el juez que ha comprobado la existencia de una
obligacin, o que tiene el medio de comprobarla, desconocerla so pretexto de equidad".
Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 31. Tambin en este sentido Lpez,
Sistemas..., op. cit., pg. 144; y Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 325. La
jurisprudencia nacional tambin se ha pronunciado en este mismo sentido: Corte
Suprema, 6 de agosto de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1992, tomo
LXXXIX, 2 parte, seccin 1, pgs. 115 y ss. No es correcta la consecuencia que deriva
Pizarro del carcter subsidiario de esta regla: "Esto, obviamente, resta eficacia a su
aplicacin como mecanismo de control". Condiciones..., op. cit., pg. 204. No resta
eficacia porque es insostenible pretender aplicarla cuando las clusulas no son
ambiguas. Tampoco, y por ningn motivo, puede considerarse que sta es una norma
de control, tal como se concluye en este captulo.
Segn lo concluido en el prrafo 33, las reglas de interpretacin son vinculantes para
los jueces y, en atencin a ello, no es posible recurrir a reglas de interpretacin
distintas con el objeto de evitar la aplicacin de esta interpretacin contra el redactor.
Sin embargo, en el contrato por adhesin, como consecuencia de la regla del inciso 2
del artculo 17 de la Ley, el juez deber previamente buscar la intencin de los
contratantes privilegiando aquellas condiciones particulares introducidas por sobre las
condiciones generales, y slo si no es posible aplicar esta regla deber interpretar
contra el redactor. Alfaro: si "la duda puede resolverse aplicando la regla de la
prevalencia, debe renunciarse a utilizar la regla contra proferentem". Ibidem, pg. 325.
41. Ambigedad.
Etimolgicamente este trmino hace referencia a que la clusula pueda entenderse de
varios modos, dando motivo a incertidumbres. La doctrina comparada ha sostenido
que este concepto tiene dos acepciones: en un sentido amplio, es aquella redaccin que
da lugar a dudas o incertidumbres y, en un sentido estricto, es ambigua slo cuando
esas dudas o incertidumbres son producto de las diversas interpretaciones de que es
susceptible el texto. Ibidem, pg. 320. En un sentido amplio, segn Alfaro, que sigue en
esta materia a Cassottana, para la aplicacin de esta regla es necesario que la clusula
sea "dudosa", por alguna de las siguientes razones: i) Porque es indeterminada: "no
delimita con precisin su supuesto de hecho, es decir, el adherente no puede deducir
con exactitud en qu casos se va a aplicar la condicin general y en cules no". ii)
Porque es incierta cuando la duda "proviene del tenor literal de la clusula que no
proporciona suficiente informacin sobre su mbito de aplicacin". iii) Porque es
ambigua en sentido estricto si "utilizan palabras o expresiones polismicas, esto es, con
varios significados admitidos". Pgs. 322 y ss. La amplitud que le otorga a este
104
concepto Alfaro est en gran medida influida por las expresiones que utilizan los
artculos de la Ley 26/84 de Espaa ("duda") y del Cdigo Civil espaol ("oscuro"). Aun
siendo didcticas estas precisiones terminolgicas, la ambigedad de la clusula debe
juzgarse de manera prudencial. Si es indeterminado su supuesto de hecho, incierto su
tenor literal o susceptible de varias interpretaciones, es un fuerte argumento para
sostener que esa clusula es ambigua y que deber interpretarse contra el redactor,
pero no es posible inferir una conclusin categrica de ello. As, por ejemplo, puede que
el incierto tenor literal de la clusula se disipe si se considera la naturaleza del negocio,
o que slo uno de los sentidos posibles responda a la finalidad perseguida por las
partes.
Una cuestin distinta es si la clusula se limita a reproducir una norma legal, pues en
tal caso el redactor no responde de la ambigedad de la estipulacin, pues es imputable
al legislador. Alfaro, ibidem, pg. 324. Advierte que "este supuesto slo se produce
cuando el predisponente slo se limita a reproducir la norma aplicable y no cuando
expone su contenido con sus propias palabras". Sin embargo, aunque el redactor
proponga clusulas que reproduzcan normas legales, alterando su redaccin, es posible
aceptar la exclusin de la interpretacin contra el redactor siempre que las palabras
utilizadas sean usuales y permitan desentra-ar fcilmente su sentido. As, la Directiva
93/13 de la Comunidad Econmica Europea dispone: "Las clusulas contractuales que
reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, as como las disposiciones
o los principios de los convenios internacionales, en especial en el mbito de los
transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarn
sometidas a las disposiciones de la presente Directiva" (artculo 1.2). En la
jurisprudencia nacional, a propsito de un recurso de proteccin interpuesto contra un
banco que unilateralmente cerr una cuenta bancaria, recurso que fue rechazado por la
Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Corte Suprema, se resolvi que
"en atencin a que el contrato lo estipulaba y la Superintendencia dispuso que los
bancos pueden incorporar la clusula de trmino unilateral", la conducta del banco no
era ilegal ni arbitraria. Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de abril de 1992, Fallos del
Mes, 1992, N 402, pgs. 213 y ss.
Del mismo modo, es imposible aplicar esta regla cuando se trate de disposiciones que
contienen simples ruegos o avisos sin establecer derechos ni obligaciones para las
partes. La jurisprudencia alemana conoci el caso de un aviso colocado en un
supermercado, que solicitaba "Por favor, abran sus bolsos espontneamente al llegar a
la caja". Alfaro, ibidem, pg. 118 (nota 15).
Por otra parte, a propsito de este concepto, se ha sostenido que existe una aparente
contradiccin entre dos reglas distintas, tal como se indic en el prrafo 18. Segn el
inciso 1 del artculo 17 de la Ley, para que sea vlida la clusula debe redactarse en
trminos "legibles", requisito sin el cual no se entiende incluida en el contrato. En
cambio, segn el inciso 2 del artculo 1566, si la clusula es ambigua se considera
comprendida en el acuerdo, pero perjudicar a su redactor. Ibidem, pgs. 285 y ss.
Alfaro, pragmticamente, propone reservar "la no inclusin y consiguiente ineficacia
para los casos ms graves de falta de claridad y aplicando la regla contra proferentem a
105
los dems supuestos de clusulas dudosas". Ibidem, pg. 286. Contina: "Trasladando
esta idea al campo que nos ocupa, podemos afirmar que la mayor gravedad -y, por lo
tanto, la no inclusin- se produce en los casos de incomprensibilidad, y la menor
gravedad -y la consiguiente aplicacin de la regla contra proferentem- en las hiptesis
de simple ambigedad".
El texto del inciso 2 del artculo 1566 seala que se interpretan contra el redactor las
"clusulas ambiguas", sin pronunciarse acerca de si la ambigedad afecta a una
clusula o puede tambin extenderse a todo el contrato. En el fondo, la ambigedad del
contrato surgir cuando de sus clusulas no sea posible inferir una estructura
coherente de los derechos y obligaciones que nacen para las partes. En trminos
generales, parece poco prudente interpretar el contrato totalmente contra el redactor
si se desconoce el propsito integral de las partes. La existencia de un contrato
absolutamente incomprensible, adems de ser poco probable, hace imposible su
ejecucin. De acuerdo a la Ley, es ms razonable suponer que si el contrato en su
totalidad es ambiguo, carecer de valor por ser "ilegible". Ibidem, pg. 321. No lo ha
entendido de esta forma la Corte de Casacin italiana, como expone Galgano, El
negocio..., op. cit., pg. 434 (nota 11).
Finalmente, tratndose de una clusula o de una expresin dentro de una clusula que
disponga la regulacin de una determinada materia en forma ambigua, es indiscutible
que resulta aplicable esta regla. Si existen varias clusulas ambiguas debe examinarse
si pierde o no el contrato toda razonabilidad al interpretar cada una de ellas contra el
redactor, debiendo en aquel caso optarse por su invalidez total, segn se indica en el
prrafo 52.
42. Redactor.
Esta regla exige que las estipulaciones sean "extendidas o dictadas por una de las
partes", refirindose a quien propone y redacta materialmente los trminos del
contrato. A pesar de que la redaccin debe provenir de una de las partes del contrato,
es evidente que se aplica aun si ha sido extendida por un tercero por encargo del
empresario, por las siguientes razones: i) El riesgo de la mala redaccin es asumido
por el empresario, independientemente de quien haya sido el autor de la ambigedad,
porque el derecho supone que es imputable a ste el no haber tomado los resguardos
suficientes para impedir su ocurrencia. Alfaro, ibidem, pg. 323.
ii) La utilizacin de la defectuosa redaccin para obtener una ventaja es una actuacin
de mala fe del empresario, porque es de su cargo la custodia de la adecuada redaccin
que debe efectuar el tercero. iii) Si se aceptara la posicin opuesta, se estara
autorizando una excusa general del empresario para eludir la aplicacin de esta regla.
Ibidem, pg. 320 (nota 83). Tambin en ese sentido, E.-H. Perreau, Clusulas
manuscritas y clusulas impresas, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927,
tomo XXIV, 1 parte, pg. 122. Este ltimo autor, a pesar de no referirse explcitamente
al contrato por adhesin, extrae criterios de la antigua jurisprudencia francesa que
resultan aplicables a este contrato incluso en la actualidad.
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ello no involucre un control encubierto del contenido del contrato. Alfaro, Las
condiciones..., op. cit., pgs. 326 y ss. Cita como autor de esta tcnica a Schlosser, e
indica que cuenta con el apoyo de Ulmer. Advierte, esta "ingeniosa transformacin de
la regla contra proferentem es admisible siempre que se evite el peligro de utilizarla
para realizar un control encubierto del contenido. A tal fin, debe tenerse en cuenta
sobre todo que la regla slo es aplicable cuando la clusula sea realmente dudosa y el
predisponente haya incurrido en responsabilidad por la formulacin".
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segn dispone el artculo 1564 del Cdigo Civil. En cambio, en el contrato por adhesin,
sobre la base de los artculos 1560 de ese mismo cdigo y 17 inciso 2 de la Ley, debe
darse preferencia a la clusula particular, por cuanto debe "considerarse la genuina
expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el texto contractual en el
momento mismo de su conclusin y generalmente de puo y letra de las partes".
Ibidem, pg. 147. Tambin Perreau, op. cit., pg. 118.
Desde una perspectiva econmica, esta regla se justifica en su aptitud para evitar los
costos que envolvera para el empresario la revisin exhaustiva de cada contrato al
momento de su suscripcin.
47. Naturaleza de esta regla.
Constituye una autntica regla de interpretacin, porque persigue determinar la
voluntad comn de los contratantes, presumiendo que ella est reflejada de manera
ms fiel en las clusulas agregadas que en las condiciones generales; Alfaro,
Contradiccin..., op. cit., pg. 330. teniendo en cuenta adems que stas son repetidas
en el contrato ordinariamente por mero formulismo, no detenindose las partes en el
examen de su alcance. Lpez, Sistemas..., op. cit., pg. 146. A este respecto es til tener
presente la definicin citada por Lpez, tomada de la obra de Andr Lecompte, La
clause de style: "La clusula de estilo es una clusula que figura en la frmula habitual
de la especie de contrato al que se refiere, y que las partes reproducen en su propio
contrato, inspirndose en la frmula, sin que su contenido haya sido ni previsto ni
querido por ellas". Pg. 148.
48. Supuestos de aplicacin.
Sobre la base de los comentarios que se han efectuado acerca de normas anlogas del
derecho comparado, es posible concluir que esta regla de interpretacin de la Ley exige
las siguientes condiciones para su aplicacin:
a) Condicin general y condicin particular.
Se presume que la condicin introducida prima por sobre las clusulas impresas,
porque representa una estipulacin que las partes han consentido en consideracin al
negocio en particular. El que se requiera que las clusulas del contrato consten en
"formularios impresos", y a pesar de que usualmente ocurrir de esa forma, puede
generar incertidumbres cuando las condiciones generales estn contenidas en una
forma distinta. Como el sentido de esta disposicin es preferir una clusula que ha sido
introducida para ese contrato en particular, deber entenderse que resulta en todo
caso aplicable esta regla.
b) Carcter de la contradiccin.
La contradiccin que debe existir entre las clusulas no es necesario que sea "abierta,
sino que basta con que la condicin general conduzca a una modificacin de los
derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual". Alfaro, Las condiciones...,
op. cit., pg. 300. Esta conclusin es evidente en la Ley, que slo exige que sean
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111
Alfaro concluye que son inoponibles a terceros los pactos sobre limitacin de poderes
que se encuentren en una situacin de apariencia. Ibidem, pgs. 305 y ss.
En el derecho nacional resulta aplicable el artculo 328 del Cdigo de Comercio, que
prev ciertas hiptesis en que los apoderados, a pesar de obrar a su propio nombre, se
presume que lo han hecho "por cuenta de sus comitentes". As ocurre cuando "el
contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran" y "si el
resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente". En estas
situaciones las condiciones agregadas obligan al empresario, y los adherentes pueden,
a su eleccin, dirigirse contra ste o contra el dependiente. En un estudio acerca de los
poderes aparentes, Arturo Prado describe los requisitos para que una situacin de
apariencia obligue: i) La situacin aparente debe ser objetiva, presentando
exteriormente las caractersticas de una situacin jurdica verdadera. ii) El tercero
debe actuar de buena fe, confiando en la existencia y suficiencia del poder. iii) En virtud
de esa situacin se produce la imputacin de lo actuado al verdadero titular, por
criterios de culpa o de riesgo. Distincin conceptual entre los poderes aparentes y los
poderes tcitos: un ensayo de aplicacin al factor o gerente, en Barros coordinador,
Contratos, op. cit., pg. 84.
f) Oportunidad de la modificacin.
La Ley dispone que estas clusulas deben "agregarse", pero puede ocurrir que las
modificaciones sean discutidas en el proceso de negociacin. Segn Alfaro, stas
deberan entenderse incluidas, pues lo normal es que al contrato se incorporen todos
los acuerdos a que llegaron las partes con anterioridad a su celebracin. Las
condiciones..., op. cit., pg. 310.
Perreau plantea distinguir tres casos: "o bien las diferentes estipulaciones impresas y
manuscritas estn impresas en un solo y mismo acto; o bien una oferta manuscrita
interviene posteriormente a una convencin impresa; o, en fin, una publicacin
impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en otra forma". Op.
cit., pg. 117.
En el primero, es usual que los contratos contengan normas que solucionen esta
contradiccin, como en los contratos de seguro que prevn la aplicacin de las
condiciones generales en defecto de convencin especial. Ibidem. Agrega este autor:
"las plizas contra incendio terminan por una clusula manuscrita en que el
asegurador se obliga a responder por uno u otro de estos riesgos ordinariamente
excluidos".
Si no existe regla en el contrato, deber preferirse la clusula particular en atencin al
respeto a la voluntad comn. En segundo lugar, cuando es posterior a las condiciones
generales, "parece que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe
bastar para asegurarle su preeminencia". Ibidem, pg. 119.
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Por ltimo, segn este autor, no es posible modificar el contenido de las condiciones
particulares mediante una condicin general posterior "sin una aceptacin formal de
su destinatario". Ibidem, pg. 120.
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Pizarro, al pretender resucitar esa peculiar teora, coincide con las opiniones del
senador Sebastin Pi-era: "Considero que debera establecerse en el proyecto -como de
hecho se hace- que muchos elementos que se pueden colocar en un contrato de
adhesin simplemente se considerarn inexistentes si atentan contra ella". Sesin 37
ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 6 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del
Senado, pgs. 4643 y ss.
o la "inoponibilidad" de la estipulacin, El proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados en primer trmite sancionaba con inoponibilidad las clusulas que no
cumplieran los requisitos establecidos por el artculo 17, de acuerdo a una indicacin
formulada por el diputado Schaulsohn. Sesin 19 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20
de julio de 1993, Cmara de Diputados, pg. 1754. Slo tres aos despus el Senado
desestim esta sancin. El senador Miguel Otero atribuy todo a un involuntario error
de transcripcin: "Deseo hacer presente que la primera observacin... es para
enmendar un error de transcripcin que se desliz en nuestro informe, relativo al
artculo 12 [17]. Esta observacin se refiere a la inoponibilidad de clusulas
contractuales respecto de uno de los contratantes. Jurdicamente, la inoponibilidad es
la situacin jurdica en que se encuentra un contrato frente a terceros que no han sido
partes de l. Las clusulas contractuales pueden o no producir efecto entre los
contratantes, pero no pueden ser inoponibles entre ellos". Sesin 38 ordinaria,
Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs.
4714 y ss. En realidad, resulta difcil creer que la Comisin de Constitucin del Senado
haya incurrido en un error de transcripcin al hablar de inoponibilidad. En su informe
se recogen las palabras de ese senador, quien se refiere textualmente a una
"inoponibilidad". Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de
1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3599. sanciones de
ineficacia que son tan impertinentes tratndose del incumplimiento de requisitos de
validez, que no resulta necesario detenerse en ellas para estimarlas improcedentes.
Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad, su alcance se sujeta a las
normas generales contenidas en los artculos 1681 y siguientes del Cdigo Civil. Segn
estas normas, y teniendo en cuenta que estos requisitos son establecidos en
consideracin a la naturaleza del contrato, la nulidad que afecta a las clusulas que los
incumplen es inequvocamente la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ser sta la nulidad
aplicable, esos mismos intereses que estas normas de orden pblico protegen
conducen a negar la titularidad de la accin al empresario, por una parte, y a
determinar la extensin de sus efectos, por otra, como se analiza en los prrafos
siguientes.
50. Nulidad absoluta.
La Ley ha previsto normas de orden pblico de proteccin que deben respetarse en el
contrato por adhesin, pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los
adherentes similar al que se contempla para los incapaces, sino que las ha concebido
en atencin a la naturaleza del contrato y a la posicin de las partes en l. En
consecuencia, como estas normas establecen requisitos de validez "en consideracin a
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op. cit., pg. 1015; y Dez-Picazo, Eficacia e ineficacia del negocio jurdico, Madrid,
Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascculo IV, pg. 828.
En el contrato por adhesin, la nulidad parcial es coherente con la justificacin del
control formal y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia nicamente a
la disposicin que vulnera esas normas de orden pblico. En este sentido, la nulidad
parcial ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la proteccin de los
intereses del adherente, Alfaro: "Se trata de evitar las consecuencias negativas que la
nulidad del contrato entero tendra para el adherente cuando es precisamente ste el
sujeto para cuya proteccin se dicta la norma que provoca la nulidad". Las
condiciones..., op. cit., pg. 341. Tambin, Royo, op. cit., pgs. 62 y 65. pues aplicando la
nulidad total se vera expuesto a perder el bien o servicio adquirido, como han indicado
prcticamente todos los estudios sobre esta materia. De Castro: "El comprador que
acepta la clusula leonina por adquirir en momentos de escasez no se atrever a
impugnarla, si ello significa perder la posibilidad de conseguir la mercanca; como
tampoco lo har en los casos de contratos de suministros y otros semejantes. En
cambio, si se mantiene la validez del contrato se facilita la impugnacin de las clusulas
ilcitas". Las condiciones..., op. cit., pg. 338. Como dice la exposicin de motivos de la
ley alemana sobre condiciones generales de 1976, "se hara un flaco favor al adherente
si cuando consiguiera que se declarase la nulidad de una clusula que le perjudica
injustamente, tuviera que contar que con ello estaba poniendo en peligro la validez de
todo el contrato". Citada por Alfaro, ibidem. En los estudios ms recientes de la
doctrina espa-ola, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los
consumidores, op. cit., pg. 245; R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 203; y Clavera,
Comentario..., op. cit., pg. 341.
De aceptarse la nulidad total, la proteccin del adherente se transformara en retrica,
provocndose un serio desincentivo a la litigacin, Ruiz, ibidem, pg. 244; y R.
Bercovitz, ibidem.
ya que ste quedara en una posicin de "tmelo o djelo".
El Cdigo Civil no contiene una regla general de nulidad parcial, En cambio, la consagra
para ciertos actos. Vctor Vial menciona el usufructo (artculo 770), el testamento
(artculos 966 y 1058), la donacin (artculos 1401 y 1409) y la fianza (artculo 2344).
Teora general del acto jurdico, en Vial y Alberto Lyon, Actos jurdicos y personas,
Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1991, 2 edicin, pg. 185.
aunque la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades ms all de los
casos particulares en que se consagra. En una de las primeras sentencias pronunciadas
sobre esta materia (y quiz la ms precisa de ellas), se seal que "para fijar la
extensin de la nulidad... es menester recurrir en cada caso a la importancia que en el
acto o contrato tenga la violacin de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si
afecta a la esencia del contrato en razn del precepto de ley o de la intencin de los
contratantes, o si la clusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato
de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad o inexistencia, habran las
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Collados, op. cit., pg. 126. Ley 26/84 de Espaa: "Sern nulas de pleno derecho y se
tendrn por no puestas las clusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los
anteriores requisitos. No obstante, cuando las clusulas subsiguientes determinen una
situacin no equitativa de las posiciones de las partes en la relacin contractual, ser
ineficaz el contrato mismo" (artculo 10. 4). Directiva 93/13: "Los Estados miembros
establecern que no vincularn al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus
derechos nacionales, las clusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre
ste y un profesional y dispondrn que el contrato siga siendo obligatorio para las
partes en los mismos trminos, si ste puede subsistir sin las clusulas abusivas"
(artculo 6. 1). Ley 7/98 de Espaa: "La no incorporacin al contrato de las clusulas de
las condiciones generales o la declaracin de nulidad de las mismas no determinar la
ineficacia total del contrato, si ste puede subsistir sin tales clusulas, extremo sobre el
que deber pronunciarse la sentencia" (artculo 10. 1). Tambin el artculo 1469quinquies del Cdigo Civil italiano.
Finalmente, siendo extensible la nulidad a "clusulas" o "estipulaciones" determinadas,
para juzgar su alcance se debe precisar si esos conceptos han sido empleados por la
Ley en un sentido formal o en un sentido material, esto es, si se refieren a uno de los
apartados en que se encuentra dividido el documento, o a uno de sus contenidos, sin
importar cmo estn distribuidos en el contrato. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg.
346.
La doctrina mayoritaria se inclina por un criterio material, porque de otro modo el
empresario podra influir en la extensin de la nulidad redactando las clusulas de
forma conveniente a sus intereses. Ibidem, pg. 347. Los trminos del artculo 16
permitiran llegar a esa conclusin, pero la lamentable insercin de la letra f),
disponiendo la ineficacia de clusulas que contengan espacios en blanco, distorsiona el
sistema y podra inducir a considerar que el criterio legal es ms bien formal. A pesar
de esta inconsistencia, la expresin "clusula" debe ser interpretada en la Ley en un
sentido material, porque el inters que sta protege conduce a dejar sin efecto aquellas
disposiciones cuyo "contenido" resulte abusivo para el adherente o que ste no pueda
razonablemente tener la posibilidad de conocer.
52. Nulidad total.
Apartndose de la experiencia comparada que le ha servido de fuente, la Ley no ha
consagrado una regla especial que prevea la nulidad total del contrato en caso que la
ineficacia de alguna de sus clusulas provoque un desequilibrio irrazonable entre las
prestaciones, de modo que la cuestin debe resolverse de acuerdo a las reglas
generales. Alguna doctrina ha criticado, por su cuestionable sentido protector, reglas
como las establecidas en Alemania y Espaa, que permitiran al empresario solicitar la
nulidad total cuando se provoca tal desequilibrio, forzando al consumidor a aceptar las
condiciones generales. R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 202; y A. Bercovitz, La
proteccin de los legtimos intereses de los consumidores, en Bercovitz y Bercovitz, op.
cit., pg. 154.
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pregunta slo tendra sentido respecto del predisponente". Las condiciones..., op. cit.,
pg. 344.
salvo en cuanto esa nulidad provoque un desequilibrio irrazonable entre las
prestaciones.
De acuerdo a lo expuesto en el captulo cuarto, es posible acudir a algunos elementos
objetivos de la interpretacin, que hacen referencia a la naturaleza del contrato, para
determinar si es conveniente sostener su nulidad total. En este sentido, es atendible la
orientacin que sigue la legislacin comparada, y que alude a la posibilidad de
"subsistencia" del contrato sin las clusulas declaradas nulas. Vase nota 446.
De esta forma, si anuladas ciertas condiciones generales el contrato no puede
mantenerse como regulacin razonable de los intereses de las partes, debe invalidarse
por completo. Dez-Picazo, Eficacia..., op. cit., pg. 829.
53. Integracin del contrato por adhesin.
Declarada la nulidad de una clusula, el vaco de regulacin dejado por ella debe ser
integrado por el juez. El legislador no previ esta cuestin, El defecto tambin se
presenta en la Ley 26/84 de Espa-a. A este respecto, vase R. Bercovitz, La defensa
contractual..., op. cit., pg. 202; y Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de
los consumidores, op. cit., pg. 274.
debiendo recurrirse a las reglas generales del derecho civil. Segn Dez-Picazo, si la
nulidad parcial es ordenada expresamente por la ley, pero sta no establece la
regulacin sustitutoria, ella puede resultar de los siguientes criterios: "1 Si las partes
han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial, y han establecido ellas
mismas la regulacin supletoria... habr de entrar en funcionamiento esta regulacin...
2 En los dems casos habr de funcionar el Derecho legal dispositivo, pues en l existe
un modelo general de regulacin... 3 A falta de Derecho legal dispositivo, debern
aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe". Fundamentos..., op. cit., pg.
457.
Por consiguiente, para integrar el contrato ser necesario, en ltima instancia, tener
presente los elementos que comprende la voluntad de las partes previstos por el
artculo 1546 del Cdigo Civil y, de esta forma, cuando una clusula sea declarada nula,
el contrato deber integrarse con el estatuto del derecho dispositivo y en su defecto
conforme a los usos y a la buena fe. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 443.
122
CONCLUSIN
i. El contrato por adhesin es un autntico contrato al que resultan aplicables las reglas
generales en materia de formacin del consentimiento, capacidad, objeto, causa,
interpretacin y sanciones de ineficacia.
La Ley reconoce su naturaleza contractual, pero restringe el mbito de aplicacin de
sus normas al contrato por adhesin celebrado entre un proveedor y un consumidor,
con un fin comercial y de satisfaccin de una necesidad individual, respectivamente;
excluyendo esencialmente las relaciones entre empresarios.
ii. Sin perjuicio de lo anterior, en atencin a la naturaleza y modalidad de formacin del
consentimiento de este contrato, esto es, a la facultad del redactor de ofrecer e imponer
sus trminos y a la posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente, se
justifica su tratamiento particular en cuanto a los requisitos de publicidad de sus
clusulas, el control de su contenido, su interpretacin y el alcance de la nulidad, que
no desnaturalizan sino confirman su carcter eminentemente contractual.
La Ley efecta un tratamiento ambiguo e insuficiente de estas materias, lo que hace
indispensable recurrir a las reglas del derecho privado para su aplicacin.
iii. Las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesin constituyen
normas de orden pblico de proteccin de los intereses del adherente, establecidas en
atencin a la naturaleza y posicin de las partes en este contrato.
La Ley contempla normas de orden pblico de proteccin que prevn requisitos
formales y una enumeracin no exhaustiva de clusulas prohibidas en el contrato por
adhesin.
iv. Las reglas formales, que para el derecho clsico se justifican en la proteccin del
consentimiento de las partes, slo otorgan al adherente la posibilidad de conocer los
trminos del contrato, porque su actuacin en el mercado es usualmente irreflexiva y
no puede esperarse razonablemente que comprenda y compare siempre las
condiciones generales que se le ofrecen.
La Ley contempl algunas reglas formales en el artculo 17 con el propsito explcito de
proteger el consentimiento. El desconocimiento de su verdadera finalidad y su pobre
tratamiento impidi la inclusin de otros requisitos formales que han resultado
eficaces en el derecho comparado.
v. En el contrato por adhesin, de la misma forma que en el contrato libremente
discutido, subyace una nocin de reciprocidad entre las prestaciones. Como el redactor
est facultado para extender sus trminos, en la distribucin de derechos y
obligaciones deber respetar un equilibrio que no debe ser confundido con una
123
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INDICE ANALITICO
Introduccin
Captulo I
CONTRATO POR ADHESION
A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO
11. Concepto y naturaleza
12. Funcin econmica
13. Justicia formal y justicia material
14. Interpretacin
15. Nulidad
B. CONTRATO POR ADHESION
16. Concepto y naturaleza
17. Funcin econmica
18. Justicia formal y justicia material
19. Interpretacin
10. Nulidad
C. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY
11. Concepto
12. Primera restriccin
13. Segunda restriccin
Captulo II
REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION
A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES
14. Concepto y origen histrico
15. Justificacin
B. REGLAS FORMALES
16. Enumeracin
17. Escrituracin
18. Legibilidad
19. Idioma castellano
20. Espacios en blanco
21. Entrega de copia
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Captulo III
CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION
A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO
22. Concepto y origen histrico
23. Justificacin
B. CLAUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY
24. Concepto de clusula abusiva
25. Enumeracin
26. Trmino, modificacin o suspensin del contrato
27. Clusulas que agravan la obligacin del consumidor
28. Clusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos inimputables
29. Limitaciones de responsabilidad del empresario
30. Inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
31. Designacin de rbitro
Captulo IV
INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION
A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION
32. Concepto
33. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesin
34. Propsito de la interpretacin del contrato por adhesin
35. Consideracin de las circunstancias en la interpretacin del contrato por adhesin
36. Reglas generales de interpretacin
B. REGLA DE LA INTERPRETACION CONTRA EL REDACTOR
37. Artculo 1566 del Cdigo Civil
38. Origen histrico
39. Justificacin
40. Naturaleza de la regla de interpretacin contra el redactor
41. Ambigedad
42. Redactor
43. Perjuicio y beneficio
C. REGLA DE LA PREVALENCIA DE LA CONDICION PARTICULAR
44. Artculo 17 inciso 2 de la Ley
45. Origen histrico
46. Justificacin
47. Naturaleza de esta regla
48. Supuestos de aplicacin
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Captulo V
NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION
49. Nulidad del contrato por adhesin en la Ley
50. Nulidad absoluta
51. Nulidad parcial
52. Nulidad total
53. Integracin del contrato por adhesin
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