ESPECIAL

ESPECIAL

Hacia una reformulacin del

principio de proporcionalidad
Luis CASTILLO CRDOVA*

RESUMEN

Ante la constatacin de que los derechos fundamentales valen su contenido y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitucin,
el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al
respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad
trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodologa armoniosa o
coherentista, que concibe a la Constitucin y a los derechos fundamentales como un todo unitario y sistemtico.

I. INTRODUCCIN

Si preguntsemos qu significa un derecho fundamental, sera pacfico afirmar y admitir que

todo derecho fundamental significa (y, por tanto, vale) su contenido. Al Derecho le importa
solo el contenido jurdico de un derecho fundamental, no el posible significado tico, poltico o social. En todo caso, tambin le interesa
estas dimensiones conceptuales en la medida
que tengan relevancia jurdica. Pues bien, hablar de un contenido jurdico de los derechos
fundamentales significa al menos reconocer
que un derecho fundamental tiene un contenido constitucional. Y digo al menos porque incluso desde una posicin iusnaturalista es posible sostener un nivel jurdico y por tanto

exigible metaconstitucional. Reconocer que

todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lleva a admitir que una de sus fuentes normativas
es la Constitucin. Desde el Derecho positivo
hay que acudir a la Constitucin para saber qu
es lo que significa (y, por tanto, vale) un derecho fundamental. Luego, y secundariamente,
ser obligado acudir a la ley, ya sea para terminar de definir el contenido constitucional del
derecho, ya sea para seguir definiendo el contenido jurdico del mismo.
Nos es difcil constatar que las distintas disposiciones referidas a los derechos fundamentales (disposiciones iusfundamentales) son enunciados

Investigador Contratado Doctor adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de
la Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

37

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

abiertos y generales que no precisan completamente ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurdicas. Consecuentemente, la aplicacin
de las disposiciones iusfundamentales no se
realizar al menos no inicial ni directamente
a travs del procedimiento de subsuncin. Esta
es posible de desarrollar solo en los casos en
los que la disposicin contempla con claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurdica, de modo que el intrprete se limita
a establecer si los hechos que analiza coinciden se subsumen o no dentro del supuesto de
hecho normativo, a fin de aplicar o no la correspondiente consecuencia jurdica. La constatacin de que las normas iusfundamentales
que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genricas
e imprecisas, exige un especfico mtodo de
interpretacin constitucional distinto de la mera
subsuncin1.

incongruencias que el principio trae consigo, y

en una tercera se pretender establecer al menos las lneas generales de una propuesta metodolgica que supere esas incongruencias.

Si el derecho fundamental significa su contenido constitucional, y la Constitucin ha reconocido el derecho en normas vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada, cmo determinar el
contenido constitucional de un derecho fundamental? Con otras palabras, qu mecanismos
existen para concretar y precisar la disposicin
abierta que reconoce un derecho fundamental?
Uno de los mecanismos o herramientas hermenuticas propuesta por la dogmtica constitucional y recibida y aplicada normalmente por el intrprete constitucional (entre ellos los rganos
supremos de interpretacin constitucional) es el
llamado principio de proporcionalidad.

Los derechos fundamentales son entendidos

como principios, y los principios son entendidos como mandatos de optimizacin. En palabras de Alexy los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas2. A partir
de este modo de entender los principios, se ha
arribado a las siguientes dos consecutivas consecuencias. La primera es que los derechos fundamentales en s mismos considerados tienen
una amplitud ilimitada. Toda disposicin iusfundamental genera un mbito de proteccin
prcticamente ilimitado en la medida que viene conformado por todo el espectro de normas y de posiciones jurdicas que sea posible
relacionar en principio semnticamente con el
derecho tipificado en la Constitucin3. Esta
conformacin o adscripcin tiene carcter prima facie y se lleva a cabo con base en criterios
muy laxos, ya que [b]asta que la norma o la

El presente trabajo tiene por finalidad abordar

el estudio del principio de proporcionalidad
como elemento que en cada caso concreto permite establecer una determinacin iusfundamental. Este estudio se elaborar en las tres
siguientes etapas: en la primera se analizar
en qu consiste el principio de proporcionalidad; en la segunda se intentar determinar las

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3

38

II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Presupuestos metodolgicos
A. Un concepto de derechos fundamentales

Para entender la mecnica y la finalidad del

principio de proporcionalidad tal y como se
suele concebirlo, es necesario partir de los presupuestos desde los cuales se formula. Estos
presupuestos ataen al menos a las dos siguientes categoras jurdicas: los derechos fundamentales y la Constitucin. Solo es posible comprender el principio de proporcionalidad a partir de un determinado modo de entender una y
otra categora.

STCK, Hege. Subsumtion und Abwgung. En: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 460.

ESPECIAL

fundamentales), es decir, cuanposicin jurdica correspondo uno de ellos dispone una

diente tenga por lo menos una
La relacin de preceprohibicin y el otro una perpropiedad que la relacione
dencia que se llegue a esmisin sobre un mismo asunto,
con la disposicin iusfundatablecer determinar cul
y dado que los dos no pueden
mental, para que se le pueda
derecho fundamental prevaregir al mismo tiempo, uno de
considerar como una norma o
lecer sobre el otro derecho
fundamental que se le conlos principios deber ceder,
posicin adscrita prima fatrapone y respecto del cual
ante el otro. Para saber el princie4. Este mbito jurdico
se formula el conflicto conscipio que ha de ceder, se ha de
equivale al contenido constititucional ... [U]n derecho
establecer una relacin de pretucional de los derechos funfundamental ... experimencedencia condicionada (eine
damentales, aunque con catar una optimizacin a cosbedingte Vorrangrelation). Esta
rcter prima facie5. Precisata de la restriccin o sacrificio del contenido constituprecedencia, que no es general
mente porque nos hallamos
cional ... del otro ...
sino que est referida siempre
ante un verdadero contenido
de unas concretas circunstanconstitucional del derecho
cias, es consecuencia de la aplifundamental es que no cualcacin de la llamada ley de coquier lesin, agresin, vulneracin o sacrificio del mismo ser permitida, lisin (Der Regelkonflikt) y que se define de la
sino solamente la que se manifiesta como pro- siguiente manera: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el suporcionada o razonable6.
puesto de hecho de una regla que expresa la conLa segunda consecuencia es que ese contenido
secuencia jurdica del principio precedente10.
constitucional prima facie ilimitado de un derecho fundamental puede llegar a contraponer- La relacin de precedencia que se llegue a esse y entrar en conflicto con el contenido prima tablecer determinar cul derecho fundamental
facie ilimitado de otro derecho fundamental o prevalecer sobre el otro derecho fundamental
bien jurdico constitucional7. Este conflicto en- que se le contrapone y respecto del cual se fortre contenidos constitucionales prima facie ili- mula el conflicto constitucional. La prevalenmitados ser resuelto estableciendo contenidos cia significar que habr un derecho fundamendefinitivos, lo cual se lograra conseguir a tra- tal cuyo contenido constitucional prima facie
vs de la formulacin de una regla de prece- experimentar una optimizacin a costa de la
dencia completamente definida en sus supues- restriccin o sacrificio del contenido constitutos de aplicacin8. Segn Alexy9, cuando ocu- cional tambin prima facie del otro derecho
rre una colisin entre principios (derechos fundamental. Es connatural al carcter prima

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dem.
Es la traslacin de la categora deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traduccin de
Rodrguez, L., Sgueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.
Solo as se entienden afirmaciones como la siguiente: Una ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un
fin legtimo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.
El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
Por eso es que dentro de esta lgica conflictivista la ponderacin no resulta siendo una alternativa a la subsuncin, porque la
primera acabara en la formulacin de una regla cuya aplicacin ocurrira a travs del procedimiento de subsuncin. PRIETO
SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalismos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
Ibd., p. 94.

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E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

facie su derrotabilidad en su camino a adquirir

definitividad11, de modo que el conflicto constitucional se decidira estableciendo un derecho vencedor y un derecho vencido. Solo en el
caso del derecho vencedor, su contenido constitucional inicialmente prima facie se convierte
en contenido constitucional definitivo. La restriccin del contenido constitucional del derecho vencido solo podr ocurrir en la parte de
su supuesto ncleo duro si se parte desde la base
dogmtica de las teoras absolutas12, o podr
ocurrir en cualquier parte de su contenido si se
parte de las teoras relativas13.

esencial: su normatividad15. La perdida, aunque

parcial, ocurre porque el ejercicio del contenido
constitucional de determinados derechos fundamentales admite y exige restricciones16, lesiones17 y sacrificios18 del contenido constitucional
de otros derechos fundamentales. Estas restricciones, lesiones y sacrificios son referidos del
contenido constitucional prima facie de derechos fundamentales, es decir, son restricciones, lesiones y sacrificios de la Constitucin
misma, con la prdida de exigibilidad y vinculacin hacia ella y consecuente abandono de su
normatividad.

B. Un concepto de Constitucin

Contra esta afirmacin podra sostenerse que

es la propia Constitucin la que, si bien no expresamente s tcitamente, permite y ordena primero, la consideracin de los derechos fundamentales como mandatos de optimizacin entendidos como mandatos de expansin ilimitada prima facie; y segundo, la resolucin de los
conflictos de los derechos fundamentales, estableciendo reglas de precedencia condicionada,
es decir, mediante la jerarquizacin ad casum
de los derechos fundamentales. Sin embargo,
esta respuesta sera verdadera si es que es posible sostener que ese modo de entender los derechos fundamentales es el nico modo posible
y constitucionalmente correcto de concebirlos.
Sin embargo, y como ms adelante se abordar,

El manifestado modo de entender los derechos

fundamentales como principios, as como las
dos comentadas consecuencias, solo es posible
con un determinado modo de entender la Constitucin. En su concepcin clsica, la Constitucin se presenta como la norma jurdica fundamental destinada a limitar positiva y negativamente el ejercicio del poder pblico14, hoy extendida tambin al poder privado. Pues bien, el
modo de entender los derechos fundamentales
antes referido solo es posible si se entiende que
la Constitucin se ha convertido en una barrera
franqueable y disponible por parte del poder,
siempre que existan buenas razones para ello.
Con esto la Constitucin pierde un carcter

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MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).
Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.
Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.
Sobre la teora relativa se ha manifestado que segn ella el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 88. Y es que [p]ara esta teora no existe, pues, algn elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho. MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda edicin, cuarta reimpresin, traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.
Sobre el principio de normatividad de la Constitucin, cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Tercera edicin, cuarta reimpresin, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.
Trmino empleado por Prieto Sanchs. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 227.
Trmino empleado tambin por Prieto Sanchs. Ibd., p. 239.
As, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unntiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,
Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.

ESPECIAL

existe un modo distinto de entender los derechos fundamentales como principios que permite superar esta deficiencia de normatividad.
Ahora es necesario poner de manifiesto que la
prdida del carcter normativo de la Constitucin viene muy vinculada con la prdida del
carcter sistemtico y unitario de su lectura e
interpretacin. En efecto, quienes entienden que
los derechos fundamentales son principios entendidos como mandatos de expansin ilimitada prima facie, basan su modo de entender las
normas iusfundamentales (y los derechos fundamentales ah contenidos) en que la Constitucin que las contienen no se presta para una
interpretacin sistemtica y unitaria, sino que
por lo contrario lo debido es una interpretacin
aislada de la literalidad de cada precepto constitucional. As, se detienen solo en el texto gramatical de cada disposicin constitucional a la
hora de definir lo constitucionalmente prescrito, y al hacerlo obtienen como posible el siguiente resultado: la expansin ilimitada prima
facie de un derecho fundamental obliga a hacer
o dejar de hacer algo que la expansin ilimitada prima facie del derecho fundamental contrapuesto prohbe hacer o dejar de hacer. Consecuentemente lejos de concebir a la Constitucin como un sistema que permite y exige una
interpretacin como si de una unidad se tratase, es concebida y tratada como una realidad
llena de contradicciones. Estas contradicciones
se solucionaran, precisamente, a travs de la
regla de precedencia de derechos fundamentales antes mencionada. A travs de ella se determinara cul de las dos interpretaciones aisladas y literales de un precepto constitucional ha
de ser la constitucionalmente correcta debido a
que no pueden ser ambas a la vez por contradictorias.
2. Los juicios en los que se divide

Si la Constitucin es una realidad que contiene

mandatos iusfundamentales contradictorios
que disponen la optimizacin de los derechos

19

fundamentales, de modo que estos considerados individualmente conducen a resultados

constitucionales opuestos, surge la cuestin de
establecer un mecanismo interpretativo que
haga posible la determinacin o concrecin del
mandato de optimizacin dentro de unas concretas circunstancias. Este mecanismo establecido y generalmente admitido es el llamado juicio de ponderacin o juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Este juicio es uno de los tres en los que se divide el llamado principio de proporcionalidad.
Este principio, dentro de la consideracin de
los derechos fundamentales como principios,
es empleado como un instrumento que permite
establecer cuando la restriccin, lesin o sacrificio prima facie del contenido constitucional
de un derecho fundamental, debe ser considerada como constitucionalmente correcta y con
ello convertirse en definitiva. Para que ello ocurra, la medida que contiene la mencionada restriccin, lesin o sacrificio debe ser una medida idnea, necesaria y ponderada (o proporcionada en sentido estricto)19.
Que sea idnea significa que la agresin del
contenido constitucional prima facie de un derecho fundamental debe perseguir una finalidad constitucionalmente vlida y debe adems
ser apta para conseguir esa finalidad. Si una
violacin de un derecho fundamental cumple
esta doble exigencia, deber ser considerada
como una medida que cumple con el juicio de
necesidad. Ser calificada de idnea una agresin a un derecho fundamental no la convierte
necesariamente en constitucional, sino que a la
vez ha de ser necesaria. Una violacin de un
derecho fundamental es necesaria cuando no es
posible optar por otra medida menos violatoria
del derecho fundamental e igualmente eficaz
para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Si este fuese el caso, se dice que la agresin del derecho fundamental adems de idnea es necesaria.

Sobre estos tres elementos vase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

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E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Pero para que la referida agreel grado de la no satisfaccin

sin deba ser considerada
o de la afectacin de un prinLa ley de la pondecomo constitucionalmente percipio y la importancia de la saracin ... opera con magmitida, ha de superar un juicio
tisfaccin del otro son objeto
nitudes graduables sems llamado de proporcionalide valoracin como l, m o g22.
gn una mayor o menor
dad en sentido estricto o simintensidad en el sacrifiLos tres pasos y las respectiplemente ponderacin, y es socio o en la importancia
vas magnitudes quedaran forbre el cual conviene detenerse
de la satisfaccin de los
mulados de la siguiente manederechos fundamentaun poco ms siguiendo a Rora, siendo Pi un principio y Pj
les contrapuestos. Para
bert Alexy, quien con ms forel otro. En lo que respecta al
hacer
operativa
esta
tuna ha teorizado las dos ltiley,
Alexy
propone
utiprimer paso, el grado de intermas dcadas sobre este juicio.
lizar tres intensidades
vencin en Pi dentro de las
El reconocido profesor alemn
distintas: leve, medio y
circunstancias de un caso conha formulado lo que l ha degrave.
creto quedara denotado de la
nominado ley de la ponderasiguiente manera: IPiC. En lo
cin (Das Abwgungsgesetz)
que respecta al segundo paso,
de la siguiente manera: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de el grado de importancia del otro principio en
afectacin de un principio, tanto mayor tiene las circunstancias de un caso concreto quedaque ser la importancia de la satisfaccin del ra formulado de la siguiente manera: WPjC. Y
otro20. Con base en esta definicin, Alexy di- en lo que respecta al tercer paso se compara las
vide en tres pasos la aplicacin del juicio pon- dos valoraciones (leve, medio grave) atribuiderativo. Tomando como base la presencia de das en los dos pasos anteriores. La comparados principios (derechos fundamentales) opues- cin permite establecer nueve posibles respues23
tos, en el primer paso se definir el grado de la tas: tres en las que Pi precede a Pj ; tres en las
24
no satisfaccin o, lo que es lo mismo, el grado que Pj precede a Pi y otras tres en las que hay
25
de afectacin o sacrificio de uno de los princi- empate .
pios; en el segundo se definir el grado de im- Con afn de clarificar ms este razonamiento
portancia de la satisfaccin del principio opues- ponderativo, Alexy propone lo que denomina
to; para en un tercer paso definir si la importan- como frmula del peso (Die Gewichtsformel),
cia de la satisfaccin del principio contrario frmula que exprese el peso de un principio
justifica el sacrificio del otro principio21.
bajo las circunstancias del caso concreto, o de
26
La ley de la ponderacin, consecuentemente, manera ms breve, su peso concreto . La frmula
toma
la
siguiente
expresin:
opera con magnitudes graduables segn una
mayor o menor intensidad en el sacrificio o en
GPi,jC = IPiC
la importancia de la satisfaccin de los dereWPjC
chos fundamentales contrapuestos. Para hacer

operativa esta ley, Alexy propone utilizar tres

intensidades distintas: leve, medio y grave. As,

20
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22
23
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26

42

Esta frmula se lee de la siguiente manera: el peso

concreto (G) de Pi en relacin con Pj dentro de

ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 161.

ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, Madrid, 2004, p. 49.
Ibd., p. 60.
Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l.
Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m.
Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g / WPjC: g.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.

ESPECIAL

unas circunstancias C es
... de la exigencia de
igual al codeterminacin y concreciente resulcin no se sigue necetante de divisariamente que los dedir el grado
rechos fundamentales
de afectacin
deban concebirse como
de Pi en las
una realidad que se expande ilimitadamente
circunstanen su contenido consticias C, entre
tucional. Lo nico que s
el grado de
se concluye es que las
importancia
disposiciones iusfundade Pj en las
mentales son abiertas y
circunstangenricas...
cias C. La
aplicacin de
esta frmula
matemtica requiere asignar valores numricos a
cada una de las dos magnitudes: el grado de lesin y el grado de importancia. Alexy propone los siguientes valores numricos: para leve,
un valor de 1 (es decir 20); para medio, un
valor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de
4 (es decir, 22).

As, cuando el intrprete constitucional tenga

que resolver una cuestin iusfundamental que
atae a dos principios (derechos fundamentales) que debido a la optimizacin ordenada
chocan, se ha de limitar a asignar valores numricos a las magnitudes que representan tanto
a la lesin del derecho fundamental agredido
como a la satisfaccin del derecho fundamental cuya optimizacin se pretende privilegiar.
Operando aritmticamente estos dos valores,

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29

el intrprete podr establecer la relacin de

precedencia condicionada de uno de los principios en juego sobre el otro al que se contrapone. De esta manera, con base en leyes (de la
colisin y de la ponderacin) y de frmulas
(la frmula del peso) se llegara a resolver las
distintas colisiones iusfundamentales que se
presentaran entre derechos fundamentales.
III. CRTICA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. A sus presupuestos metodolgicos

El modo de entender tanto los derechos fundamentales como la Constitucin que los contiene
no est exento de crticas, las que se pasarn a
formular brevemente. La primera es que no
existe ninguna exigencia constitucional que
obligue concebir los derechos fundamentales tal
y como los concibe las teoras conflictivistas.
El nico acuerdo, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposiciones iusfundamentales son mandatos abiertos y genricos que requieren de concreciones. Sin embargo, y ms
all del acierto de las crticas que al modelo
alexyano sobre la distincin entre reglas y principios ha formulado Jrgen Habermas (quien
advierte que los derechos fundamentales no tienen carcter teleolgico, sino deontolgico)27,
Aulis Aarnio (quien repara en que los principios se asemejan a las reglas en cuanto o se
cumplen o no se cumplen)28 y Luis Prieto (quien
plantea que los principios no tienen por qu ser
necesariamente mandatos de optimizacin o
carecer de condiciones de aplicacin)29, de la

Segn Habermas, [l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentido
deontolgico, los valores, en cambio un sentido teleolgico. Las normas vlidas obligan a sus destinatarios sin excepcin y por
igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay
que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Cuarta edicin, traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328.
Segn este autor, Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresin. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimizacin. Dicho mandato es una proposicin normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimizacin no puede ser aplicado ms o
menos. O se optimiza o no se optimiza. AARNIO, A. Reglas y principios en el razonamiento jurdico. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua 4, 2000, p. 596.
Segn Prieto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de
hecho o condicin de aplicacin, (). Pero, de otra parte, son principios tambin las llamadas directrices o mandatos de optimizacin, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonoma del deber que incorporan,
consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (). En la primera acepcin, los
principios no tienen por qu ser mandatos de optimizacin, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado.
En la segunda acepcin, creo que los principios no tienen por qu carecer de condicin de aplicacin o, al menos, no es esto lo
decisivo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

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E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

exigencia de determinacin y concrecin no se

sigue necesariamente que los derechos fundamentales deban concebirse como una realidad
que se expande ilimitadamente en su contenido
constitucional. Lo nico que s se concluye es
que las disposiciones iusfundamentales son
abiertas y genricas, que no definen de modo
acabado los supuestos de hecho a los que se ha
de aplicar.
Es verdad que la persona humana es un fin en
s misma y nunca un medio30, por lo que el Derecho a travs del reconocimiento y garanta
de los derechos fundamentales se ha comprometido seriamente en la consecucin por parte
de la persona humana de los bienes humanos
suficientes para satisfacer sus necesidades humanas y adquirir grados de perfeccionamiento
humano31; pero esto no habilita a confundir indeterminacin semntica con expansin ilimitada jurdica. No toda accin que comparta alguna propiedad con la literalidad de una disposicin iusfundamental forma parte del contenido constitucional del derecho ah recogido en
su nome iuris, y no lo conforma porque el derecho fundamental si bien se define a partir de la
semntica o literalidad de una disposicin, no
se agota en ella. No es una realidad sin causa y
sin fin, sino que su causa y su fin ser la persona humana, ms precisamente, el pleno desarrollo de la persona humana. Una accin forma
parte del contenido constitucional en la medida que no solo comparte una propiedad semntica con la disposicin iusfundamental, sino
tambin en la medida que permite satisfacer la
necesidad humana a travs de la consecucin
del bien humano que justifica el reconocimiento del derecho fundamental.
Es ms, aun asumiendo que los derechos fundamentales son mandatos de optimizacin, esta
solo podr verificarse dentro de las posibilidades jurdicas, es decir, que el afn optimizador
no podr lesionar, restringir o sacrificar el contenido constitucional de otro derecho fundamental.

30
31

44

Esta advertencia nos coloca rpidamente sobre

la advertencia fcilmente constatable, adems
de que los derechos fundamentales son reconocidos en conjunto y en conjunto han de ser determinados y concretados en su contenido constitucional, y en conjunto tambin han de ejercitarse. Por esta razn el derecho prima facie no
es un derecho exigible, por lo que jurdicamente no tiene valor, pues el derecho prima facie es
fruto de la consideracin aislada de cada disposicin iusfundamental. Solo tendra alguna
consideracin como recurso metafrico en la
argumentacin jurdica, pero nunca como un
mandato dentico exigible.
Consecuentemente, el intrprete a la hora de
determinar o concretar una disposicin constitucional, no podr limitarse a su solo texto, sino
que deber orientarse segn la causa y fin que
est vinculada al derecho fundamental que recoge. Es lo que normalmente suele conocerse
con el nombre de interpretacin teleolgica.
Igualmente no podr limitarse al solo texto de
la concreta disposicin iusfundamental y a la
sola finalidad del derecho fundamental ah recogido, sino que deber tambin tomar en consideracin el texto y la finalidad de las dems
disposiciones iusfundamentales y los respectivos derechos fundamentales ah recogidos. Es
lo que normalmente se conoce con el nombre
de interpretacin sistemtica.
De esta manera se podr obtener que es posible
afirmar que las disposiciones iusfundamentales podrn concretarse y determinarse de manera armnica con las otras disposiciones iusfundamentales, de modo que el contenido constitucional de un derecho fundamental no sea
consecuencia de ningn sacrificio, restriccin
o lesin de ningn otro derecho fundamental,
sino que sea producto de la vigencia conjunta y
razonable de un derecho fundamental en consideracin con los dems derechos y bienes jurdico
constitucionales igualmente vigentes y vinculantes.
As lo posibilita y exige no solo la consideracin

KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Lima, 2007,
pp. 29-37.

ESPECIAL

principio (derecho fundamental) ha de preceder a su

... Alexy no aporta
opuesto37. La doctrina de
ningn criterio que perAlexy no aporta ningn
mita la determinacin
de los grados de optimicriterio que permita la dezacin y de sacrificio de
terminacin de los grados
los derechos fundamende optimizacin y de sacritales a fin de establecer
ficio de los derechos funla relacin de precedendamentales a fin de estacia. Ser ... la ... concepcin axiolgica de quien
blecer la relacin de pre[ejecute] la ponderacedencia38. Ser en definicin, la que termine estiva la particular conceptableciendo en el caso
cin axiolgica de quien
concreto los valores nu2. A sus componentes
mricos
deba ejecutar la ponderacin, la que termine estaComo se ha dicho, el principio de
bleciendo en el caso conproporcionalidad se ha presentacreto los valores numrido como un mecanismo para resolver la colisin entre los derechos fundamen- cos que conformaran el dividendo y el divisor
tales entendidos como principios, en particular en la frmula del peso. Esta realidad se nota
su tercer elemento constitutivo que es el juicio especialmente cuando de la aplicacin de la frde ponderacin, y es sobre el cual recaen las mula del peso se concluye un empate entre el
principales crticas. Una de las ms importan- grado de importancia en la optimizacin de un
tes es sin duda la arbitrariedad que subyace en derecho fundamental y el grado de restriccin
l. Ms all de que los grados de importancia del derecho fundamental opuesto. En estos cade satisfaccin y afectacin de los derechos sos, el mismo Alexy se ha mostrado ambivafundamentales no son cuantificables en una es- lente al pasar de favorecer la libertad e igual39
cala mtrica35, est el dato cierto de que no existe dad jurdicas , a favorecer el principio democrtico
que
representa
el legislador40 en los suningn dato que objetivamente permita atribuir
un valor (l, m o g) al grado de frustracin de un puestos de empate.
derecho y a la importancia de la optimizacin El asunto se oscurece especialmente cuando
de su contrapuesto36, a fin de establecer cual en definitiva lo que se propone es jerarquizar

de la persona humana como una

unidad en su esencia32; sino tambin la consideracin de que la
Constitucin conforma un sistema
y que sus distintas disposiciones
debern ser interpretadas buscando la unidad y evitando la contradiccin33. Lo primero permitir
una coherencia material (Substantielle Kohrenz), lo segundo, una
coherencia instrumental o formal
(Formale Kohrenz)34.

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SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura. Nmero 4, Pamplona, 1994, p. 230.
HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg, 1995,
p. 27.
BRACKER, Susanne. Kohrenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.
Alexy, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualizacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no
exige en ningn momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemticamente. En definitiva, pues, se trata de un
recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas. MARTNEZ ZORRILLA,
David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.
El mismo Alexy admite que [l]a simple catalogacin de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta
problemas. A veces no puede distinguirse tan fcilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.
Como ha apuntado Bernal, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 104.
MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Ob. cit., p. 249.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

45

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

derechos en el caso concreto41. No otra cosa se

puede concluir del hecho de considerar que los
derechos fundamentales entran en contradiccin
y que debido a una determinada carga valorativa manifestada en un valor numrico, uno de
ellos precede al otro, es decir, uno de ellos se
optimiza a costa del sacrificio, violacin y restriccin del otro. Y la complicacin aumenta
cuando se repara en que en la frmula del peso
propuesta por Alexy se insertan como factores
numricos un supuesto peso abstracto de los derechos fundamentales que los hara a unos ms
importantes que a otros en s mismos considerados42. Si dudas haban acerca de la racionalidad en el establecimiento del grado de afectacin o de importancia de satisfaccin (l, m o g)
de los derechos fundamentales, ellas se convierten en certezas cuando se trata de establecer
magnitudes que definan los pesos abstractos43.
Pero en los textos constitucionales no hay nada
que habilite a justificar que determinados derechos fundamentales son jerrquicamente ms
importantes que otros (en abstracto o en concreto), para que justifique la optimizacin de
uno y el sacrificio, lesin y restriccin de su
opuesto44. Y si no est ordenado que determinado derecho fundamental pese o valga ms que
otros derechos fundamentales, qu autoriza a
colocar a un derecho fundamental sobre otro,
ya sea de modo abstracto, ya sea de modo concreto? Es ms, no podr negarse que la relacin de precedencia prcticamente se definira
a favor del derecho fundamental a quien el intrprete constitucional otorgue un mayor peso
abstracto.
Por lo dems, si el propio Alexy ha reconocido
que la frmula del peso que permitira establecer

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la relacin de precedencia entre dos derechos

fundamentales en conflicto solo puede ser empleada de modo analgico45 y metafrico46, se
ha de admitir que esta frmula no puede resolver en estricto ningn problema iusfundamental, ms que solo a modo de ejemplo. Pues bien,
si esto es as, la actividad de concrecin y determinacin de la disposicin iusfundamental
tiene que abandonar frmulas matemticas y
con ellas las bases dogmticas que las sostienen, para, con base en un entendimiento distinto de los derechos fundamentales y de la Constitucin misma, se planteen mecanismos de interpretacin y concrecin constitucional.
IV. Aproximacin a un nuevo entendimiento

Como ya lo he puesto de manifiesto en otra

parte47, ese nuevo entendimiento de los derechos fundamentales exige considerarlos en conexin necesaria con la persona humana, en
particular, con la naturaleza y esencia humana
(que permitir definir los bienes humanos que
les dan sustento, en la medida que ellos se definen como realidades que satisfacen necesidades humanas y perfeccionan el ser humano), y
con la dignidad humana que significa su valor
como fin y nunca como medio. Esa necesaria
conexin permite advertir que si la naturaleza
humana es una radical unidad, los derechos fundamentales que en ella se fundan no pueden
tener reconocido un significado (contenido)
contradictorio que desdiga esa unidad. Los derechos fundamentales no cuentan con un contenido desligado de la persona humana que los
hace ilimitados y desorientados, provocando
choques y contradicciones, sino que son realidades esencialmente limitadas, que todos ellos
considerados reproducen la unidad que cualifi-

SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.
Se ha reconocido que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites de racionalidad, que asimismo deparan un
espacio a la subjetividad del intrprete. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 93.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular captulos I y VI.

ESPECIAL

Hay quien afirma que este

modo de entender los dereEn la lgica de quiechos fundamentales no panes comparten teoras
rece representar menoscabo
absolutas o relativas de
del principio de unidad de la
los derechos fundamentales, el derecho venciConstitucin. Por el contrado tiene que sacrificar su
rio, se ofrece como una macontenido ... para perminera de hacerlo efectivo52.
tir el ejercicio del dereEsta afirmacin parte del recho fundamental venceconocimiento de que las disdor ... si fuese posible
posiciones de la Constitucomunicarnos con los
derechos fundamentales
cin que ostentan fuerza norvencidos, cmo les exmativa entran en conflicto, y
plicaramos que los heEsta unidad se ve favorecida por
con ellas los derechos fundamos tomado en serio?
la exigencia de interpretar las
mentales o bienes constitudistintas disposiciones iusfundacionales en ellas reconocimentales que los recogen como
dos, de modo que tomarse en
si de una unidad se tratase. De lo contrario se serio el principio de unidad de la Constitucin
pondra en riesgo la misma eficacia normativa significa el reconocimiento de esta colisin, y el
de la Constitucin al contener un mandato que reconocimiento que la nica salida es declarar
obliga a hacer algo y otro que prohbe hacer que una de las dos disposiciones ostenta una
eso mismo. Es el conocido principio de unidad prioridad en el supuesto concreto, y que por
en la interpretacin de la Constitucin que exi- tanto, la solucin del caso debe ser aquella que
ge interpretar las distintas disposiciones cons- est prescrita por la norma iusfundamental adstitucionales como integrantes de un sistema48, crita a la disposicin que prevalece53. De hede una unidad49, de una realidad esencialmencho, este modo de entender las cosas supone
te homognea, o al menos con principios con50
ciliables . Es decir, y en referencia a las dis- que [t]odos los derechos fundamentales son
posiciones de la Constitucin que recogen de- tomados en serio, desde el principio, con un
rechos, se debe interpretar evitando cuidado- contenido amplio, y bajo el reconocimiento de
samente toda interpretacin del derecho funda- que normas y sus posiciones prima facie puemental que pudiera convertirlo en contradicto- den entrar en colisin las unas con las otras,
rio con otras normas constitucionales o que pero que despus de la aplicacin del principudiera vaciar de contenido otros mandatos de pio de proporcionalidad, las colisiones quedan resueltas54.
la Constitucin51.
ca la esencia de la que proceden,
la humana. Es lo que normalmente se conoce como interpretacin teleolgica. Si hay unidad
lo que no habr sern choques
ni contradicciones, el contenido
de un derecho fundamental, si
realmente es contenido y lo es
de un derecho fundamental, jurdicamente no puede exigir lo
contrario de otro contenido de
un distinto derecho fundamental.

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Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que
cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales
elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin ();
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposiciones constitucionales. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.
RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte. Ob. cit., p. 453.
MARTNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 32, Valencia, 2000, p. 128.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.
dem
Ibd., p. 484.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

47

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el

principio de unidad de la Constitucin no est
exenta de dificultades. En primer lugar, reconocer que las disposiciones iusfundamentales
(y las normas iusfundamentales que de ah se
desprendan, as como las posiciones jurdicas
iusfundamentales que de ella se sustenten) entran en conflicto es un dato que se obtiene de
la interpretacin aislada de las mismas. Si de
la disposicin iusfundamental recogida en el
artculo 5.1 LF se interpretase que existe un contenido prima facie, por el cual est permitido la
emisin del reportaje Der Soldatenmord von
Lebach, entonces se est interpretando aisladamente el artculo 5.1 LF. Del mismo modo,
si se interpretase la disposicin iusfundamental recogida en el artculo 2.1 LF como si de
ella derivase una norma adscrita prima facie que
prohibiese la emisin del reportaje Der Soldatenmord von Lebach, se estara tambin interpretando aisladamente el artculo 2.1 LF. La
interpretacin aislada de estas dos disposiciones iusfundamentales conduce irremediablemente a dos resultados contradictorios entre s:
una permite la emisin del reportaje y la otra lo
prohbe. Pues bien, precisamente esto es lo prohibido por la interpretacin sistemtica de la
Constitucin exigida por el principio de unidad constitucional: hay que interpretar las disposiciones de la Constitucin evitando llegar a
interpretaciones contradictorias entre s. Muy
por el contrario, lo exigido por la mencionada
interpretacin sistemtica y unitaria es la consideracin conjunta de ambas disposiciones
para a partir de ellas dos empezar a determinar
lo jurdicamente ordenado por la Constitucin.
En segundo lugar, no parece ser verdad que se
estn tomando en serio los derechos fundamentales cuando se interpretan las disposiciones
iusfundamentales como contradictorias entre s,
de modo que la colisin o contradiccin se solucione estableciendo un derecho vencedor y un
derecho vencido. Precisamente, si nos tomamos

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56

48

los derechos fundamentales en serio, no pueden

existir derechos fundamentales vencidos de ninguna forma. En la lgica de quienes comparten
teoras absolutas o relativas de los derechos
fundamentales, el derecho vencido tiene que
sacrificar su contenido constitucional para permitir el ejercicio del derecho fundamental vencedor. Pero, si fuese posible comunicarnos con
los derechos fundamentales vencidos, cmo les
explicaramos que los hemos tomado en serio?
Si en serio nos lo hubisemos tomado, no tendra que haber ocurrido su derrota.
Solo de esta manera es posible el cumplimiento efectivo de toda la Constitucin, de todos
sus dispositivos iusfundamentales, es decir, solo
de esta manera se favorece el principio de normatividad de la Constitucin.
En este contexto dogmtico, para resolver las
distintas cuestiones iusfundamentales, no se requerirn de relaciones de precedencia condicionada y, por tanto, ni de la ley de colisin, ni
de la ley de ponderacin ni mucho menos de
frmula alguna del peso que lleva a decisiones
arbitrarias, cuando no a faltas de racionalidad.
Sino que las cuestiones se resolvern a travs
de una actividad hermenutica en que con base
en la conjuncin de una serie de mtodos interpretativos, permita dar justificacin suficiente
a decisiones prudenciales. Estas decisiones no
significarn limitacin o restriccin de derecho
fundamental alguno, sino que debern significar determinaciones o concreciones del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental, ya que diferenciando la limitacin
de la delimitacin55, concretar una norma iusfundamental ser establecer lmites (fronteras
internas) que existen previamente56.
Esto no significar de ninguna manera considerar que los derechos fundamentales se encuentran en el texto constitucional ya plena y completamente definidos en sus contornos inmanentes, de modo que el intrprete constitucional

MLLER, Friedrich. Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berln, 1990, p. 81 y ss.
HBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 56.

ESPECIAL

trabajase con reglas constitucionales precisas

para resolver las controversias iusfundamentales57. Por el contrario significar que los derechos fundamentales, lejos de tener una vocacin expansiva y conflictiva, tiene una vocacin de armona y coherencia, y esa vocacin es
la que deber seguir el intrprete constitucional
a la hora de concretar en las circunstancias del
caso concreto la disposicin iusfundamental, determinando la lnea definitoria del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental que interpreta. Y a esta interpretacin,
bien se le podra llamar de concordancia o de
coherencia o de armona prctica.
En esta hermenutica prudencial, el principio
de proporcionalidad es una exigencia de la razonabilidad, pero con un significado distinto al
que se le ha venido dando. Esta concepcin distinta del principio de proporcional debe partir
de concebir los derechos fundamentales como
derechos esencialmente limitados, al advertir que
el hombre existe en comunidad, y a ella no llega
con libertades ilimitadas que se restringen, a ella
llega con libertades de determinado contenido y
alcance. Con unos derechos limitados, la tarea
del principio de proporcionalidad es definir el
alcance limitado del contenido de un derecho
fundamental dentro de unas circunstancias concretas, de manera que haga posible la determinacin del ejercicio razonable del mismo. Para
ello exigir que un pretendido ejercicio de un
derecho fundamental, para significar realmente un ejercicio del contenido constitucional de
un derecho fundamental, deba perseguir una

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finalidad constitucionalmente vlida y que ese

ejercicio se muestre apto para lograr esa finalidad (juicio de idoneidad). Igualmente, exigir
que, debido a la especial significacin de los
derechos fundamentales, tanto para el hombre
como para la sociedad, se deba promover su
ms plena vigencia o, si se quiere, se promueva
la optimizacin de la eficacia de su contenido
esencialmente limitado, lo que llevar a reconocer como inconstitucional todo acto estatal
que manifestndose igualmente apto para alcanzar la finalidad buscada, no favorezca la plena
vigencia del derecho fundamental (juicio de necesidad). Y en fin, se exigir que se sopesen y
ponderen tanto los distintos intereses o pretensiones en juego como a las circunstancias mismas, de manera que se atienda a aquellas que
tengan mayor peso por ser reflejo o proceder
del contenido constitucionalmente protegido del
derecho (juicio de ponderacin)58.
Y es que lo que realmente se encuentra enfrentado en un problema iusfundamental no son los
derechos fundamentales, sino las pretensiones
o intereses59, y un inters ser jerrquicamente
superior en un caso concreto en la medida que
est realmente y no aparentemente sustentado
en el contenido constitucional de un derecho
fundamental60. La manera que se tiene de ponderar los distintos argumentos o intereses en
pugna es aplicando una serie de criterios hermenuticos que nos conduzca a dar valor (y
validez) a uno solo de los argumentos o intereses en pugna. Estos criterios, que ya he puesto de manifiesto en otra oportunidad61, son la

No acierta Prieto Sanchs cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es
que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor espaol que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los derechos y sus
lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo exhaustivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, as como de todas su excepciones. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.
Como ha advertido Prieto Sanchs, [e]n la ponderacin () hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en
suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. dem., p. 189. Es de recibo que
la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido
de los derechos fundamentales.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, junio 2005, pp. 144149. Para la aplicacin de estas pautas o criterios
hermenuticos referidos de las libertades de expresin e informacin, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de delimitacin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 152,
Gaceta Jurdica, julio de 2006, pp. 13-25.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

49

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

interpretacin sistemtica, la interpretacin supranacional, la interpretacin teleolgica y la

interpretacin de armonizacin prctica62.
V. CONCLUSIONES

Como al inicio se apunt, a lo largo de estas

pginas se ha intentado poner de manifiesto algunas de las deficiencias que enfrenta la ponderacin como mecanismo para jerarquizar
derechos ad casum, as como las bases dogmticas de la misma. El intrprete constitucional
tiene que optar entre un determinado concepto
de derechos fundamentales y de Constitucin,
para luego en concordancia con ello optar
por un mecanismo de interpretacin constitucional. El aqu criticado es el llamado conflictivista, que parte de la consideracin de los derechos fundamentales como principios de la
Constitucin, como el continente de un hervidero constante de choques entre derechos fundamentales opuestos que pugnan por no perder
la carrera de la optimizacin y evitar la lesin o
restriccin, lo que hace imposible interpretarla
de modo sistemtico y unitario, y que relativiza
cuando no abandona su fuerza normativa. Partiendo de esta base dogmtica llega a proponer
que a travs de frmulas que exigen cantidades
numricas puede llegarse a establecer cul de
los derechos en pugna deber ser optimizado y
cul se ha de sacrificar, olvidando primero, que
no son magnitudes (la optimizacin y el sacrificio) cuantificables numricamente; y segundo, no percatndose que las decisiones de preferencia ser en definitiva fruto de la arbitrariedad axiolgica del que decida.
Frente a ella, se ha propuesto un modo de ver
las cosas que bien puede llamarse coherentista
o armonioso, el cual aboga por la no desconexin de los derechos fundamentales con su
fuente que es la persona humana, se propone

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50

que a la interpretacin literal de las disposiciones iusfundamentales se agregue una interpretacin teleolgica que permita advertir que de
lo que se trata cuando se reconoce y garantiza
constitucionalmente un derecho fundamental,
es de promover la satisfaccin de necesidades
humanas a travs de bienes humanos que permita la adquisicin de grados perfeccionamiento
humano. Con este punto de partida, se propone
que a la interpretacin literal y teleolgica se
aada una interpretacin sistemtica, que en
aplicacin del principio de interpretacin unitaria de la Constitucin descarte las interpretaciones iusfundamentales contradictorias. Y tanto la interpretacin literal, como la teleolgica
y sistemtica se vean complementadas por una
interpretacin de coherencia o armona prctica, a travs de la cual se exige que debido a que
la delimitacin de los derechos fundamentales
no est acabada en el texto constitucional, sino
que este es un punto de partida, el intrprete
constitucional deba tomar en consideracin las
circunstancias del caso concreto para en ellas
procurar la determinacin del contenido constitucional de un derecho fundamental que lo
haga compatible (armonioso) con el de los dems derechos (y bienes jurdicos) fundamentales. En este contexto es posible una reformulacin del principio de proporcionalidad, no para
determinar relaciones de precedencia, sino para
confirmar una concrecin como delimitacin de
un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayora de los problemas iusfundamentales se arribar a una misma
solucin, ya sea desde una u otra teora63, los
conflictivistas lo hacen desde un entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitucin al menos bastante discutible. No obstante, ser el intrprete constitucional quien deber optar por una u otra manera de concretar

Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la
argumentacin iusfundamental. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.
En efecto, hay que reconocer que [e]n la mayora de los casos, puede que mediante la aplicacin de uno u otro mtodo se llegue
a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idntico () porque es
bastante probable que en la prctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, segn la teora externa surge despus de
la aplicacin del principio de proporcionalidad, coincida con el nico contenido definitivo, observado en los derechos por la teora
interna. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.

ESPECIAL

las abiertas e imprecisas disposiciones iusfundamentales, tomando en consideracin que una

y otra opcin implica tomar partido por una base
dogmtica u otra. Aconsejable es que esto no le
pase inadvertido y luego de una conveniente

64

reflexin decida por cul entendimiento de los

derechos fundamentales y de la Constitucin se
decanta, lo que le conducir a uno u otro procedimiento de concrecin iusfundamental, el
jerarquizador o el coherentista64.

Acierta Alexy cuando ha manifestado que quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la
teora externa y a aquel a quien le interese la posicin de miembro o membresa en una comunidad, tender a la teora interna.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.

GACETA CONSTITUCIONAL N 8

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