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coleccin

Responsabfidad 001
director Albertof Bueres
volumen 1
Responsabilidad civil del escribano. Alberto J. Bueres
volumen 2
Responsabilidad civil por accidentes de automotores, 2 tomos. 2edicin. Flix A. Trigo Represas;
Rubn Compagnucci de Caso
volumen 3
Responsabilidad por riesgo. 21 edicin. Matilde Zavala de Gonzlez
volumen 4
Responsabilidad civil del abogado. Flix A. Trigo Represas
volumen 5
Prueba de la culpa mdica. 2 edicin, Roberto Vzquez Ferreyra
volumen 6 La culpa.
Carlos A. Echevesti
volumen 7
Responsabilidad civil de los mdicos. Derecho de daos en la actividad mdica, 2 edicin. 2 tomos.
Alberto J. Bueres
volumen 8
Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin,
Daos por noticias inexactas o agraviantes. 2 edicin. Ramn Daniel Pizarro

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Obligaciones


Tomo 3

Tutela resarcitoria de[ crdito. Teora general


del incumplimiento obligacional (cont.). Modificacin, reconocimiento y extincin de las obligaciones

Ej.
Copyrightby EDITORIAL H~LIRA8i SRL
Talcahuano 481 - 4 piso.
1013 - BuenosAires. Te.: 4382-3586,
Fax: (54-11) 4382-4745.
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Impreso en noviembre de 1999 en los talleres grficos ImPresiones SudAmrica, Andrs Ferreyra 3767/69. Buenos N res.
Hecho el depsito de ley 11.723. Derechos reservados,
Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso enArgentina Prnted in Argentina
ISBN 950-891-040-2
(obra completa encuademada) ISBN 950-891054-2
(tomo 3 encuadernado)
ISBIN 9so.891.039_9 (obra completa rstica) ISBIN 950-891-055_0 (tOmo 31rstica)

Ramn Daniel Pizarro * Carlos Gustavo Vallespinos

INSTITUCIONES DE DERECHO
PRIVADO

obligaciones
Tutela resarcitoria del crdito. Teora general iiipli)i,iei7[o
obligacional (cont.9.. Alodificacin, reconocimiento y extincin de
las oblgaciones
Colaboradora: ANGELICA ] URE DE OBEIDE

JOSE LUIS DePALMA EDITOR

Indice general
CAPITULO XIV
RESARCITORIA DEL CREDITO -CONTINUACION-

1 TUTELA

LA - CLUSULA PENAL
549.
Concepto ............................................................................................................ 45 550. Evolucin histrica
...... ....................................................... ............................ 47 a) Derecho
romano
.... .................................................................................... 47
b) Antiguo derecho espaol

........................................................................... 48

c) El antiguo derecho francs


....................................................................... 49
Sntesis
....................................................................................................... 49 i
551. Derecho comparado

ir
1 d)

.......................................................................................... 50

a) Francia
........................................................................... ............................ 50 b)
Italia ............................................................................................................ 50 e)
Alemania
.................................................................................................... 51 d)
Portugal
................. .................................................................................... 51 e)
Inglaterra
.............. .................................................................................... 51
552. Funciones de la clusula penal
....................................................................... 52 a) Teoras unitarias de la
clusula penal
....................... ............................ 52
1. Funcin compulsiva. La clusula penal como pena privada
.......... 52
i
2. Funcin resarcitoria. La clusula penal como simple evaluacin
anticipada de la reparacin
......................................... 53
i
3. Funcin polivalente
1 b) Teoras dualistas
c) Nuestra opinin
la clusula penal

i convencional
1

............................................................................. 53 1
........................................................................................ 55
......................................................................................... 55 d) Quid de la funcin resolutoria de
............................... 58

553. La utilidad de la clusula penal


penal como negocio jurdico

...................................................................... 59
........................................................ 59

i 554. La clusula

a) Los sujetos
.................................................................................................. 59 b) El
objeto
...................................................................................................... 60 e) La causa
final
............................................................................................. 61 d)
Forma
.......................................................................................................... 62 e)
Modalidades
............................................................................................... 62 ) Oportunidad en que puede pactarse
....................................................... 62

INDICE GENERAL
555. El legislador y la clusula penal
..................................................................... 62 556. Caracteres de la
clusula penal
...................................................................... 64
a) Voluntaria
................................................................................................... 64 b)
Accesoria
................ .................................................................................... 64
1. Consecuencias
...................................................................................... 65
2. Excepciones
..........................-........................................... ................... 65
2.1. Venta de cosa ajena
............................. ....................................... 65
2.2. Contrato con objeto inexistente
................................................ 66
3. Excepciones inipropias
......................... ............................................... 66
3.1, La clusula penal establecida para garantizar el pago de una
denominada obligacin natural (arts. 516, 518 y 666)
3.2. La pena introducida en una convencin enla que se promete

...........

66

el hecho de un tercero
................................................................. 66 e)
Condicional
................................................................................................ 67 d)
Preventiva
...................................-.............................................................. 67 e)
Subsidiaria .................................................................................. ............... 67 )
Definitiva .................. ................................................................................. 68 g) Relativamente
inmutable
........................................................................ 68 h) De interpretacin
restrictiva
................................................................... 68
557.
Clasificacin: clusula penal compensatoria y moratoria
........................... 69 a) Clusula penal
compensatoria
................................................................ 69 b) Clusula penal
moratoria
......................................................................... 69 e) 7-ascendencia prctica de la clasificacin
.............................................. 70 d) Criterio para su determinacin
................................................................ 70
558.
Principales posibles contenidos de la clusula penal
estipulada para prever un tipo especfico de perjuicio

................................... 72 a) Clusula penal

o para todos los daos que deriven de la inejecucin absoluta o relativa de la


prestacin
........................................ ............................................. 72 b) Pena determinada en funcin de una conducta
especfica
................... 73 c) Clusula penal fijada para prevenir el incumplimiento de una prestacin
especfica o de todas las prestaciones que emergen de la relacin
principal .............................................................................................. 73 559.
Inmutabilidad de la clusula penal
................................................................ 73 a) El principio: inmutabilidad de la clusula penal. Sus fundamentos
... 74 b) Noticia histrica
........................................................................................ 75 e) Derecho comparado
.................................. ........ ........................ ........ 75 d) La cuestin en el Cdigo Civil
argentino
................................................. 77
1. Cdigo deVlez Srstield
.................................................................... 77
2. Laley1,7,711
.................................................... --- .... ............................. 77
2.1. Revisin judicial de la clusula penal excesiva...
.................... 78
2.1.1. El elemento objetivo
.............. ........................................ 78
2.1.2. Los dos elementos subjetivos de la figura
.................... 79
2.1.3. La vctima puede demandar la modificacin de, la
clusula penal excesiva

............. ................................... so

INDICE GENERAL

2.1.4. La facultad de revisin judicial y las clusulas penales con funcin compulsiva o de pena
privada
......... ... so
2.2. El problema de las clusulas penales insuficientes
................ si
2.2. l. Incumplimiento doloso
........................... ...................... si
2.2.2. Clusulas penales nfimas
............................................ si
2.2.3. Clusula penal y depreciacin monetaria
................... 82
2.3. Aspectos procesales
.................................................................... 82
2.3.1. Procede la revisin de oficio de la clusula penal?
....
82
2.3.2. Momento procesal oportuno para deducir la pretensin ........................................................................ .......... 83
2.3.3. Los procesos en los cuales puede solicitarse la reduccin ................................................................................... 83
2.3.4. Necesidad de fundamentacin de la sentencia
........... 84 e) Proyecto de
1998
........................................................................................ 84
560. Inmutabilidad de la clusula penal (cont.). Limitacin del principio en caso de cumplimiento parcial o irregular
.......................................................... 84 561. Requisitos para la exiffibilidad de la clusula penal. Generalidades
......... 85 a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal
............ 86 b) Mora del
obligado a cumplirla prestacin principal
............................. 86 e) Factor de
imputacin
................................................................................ 87 d) Relacin
causal
.......................................................................................... 88 e) No es menester la existencia y prueba del dao
..................................... 88
562. Efectos de la clusula penal

............................................................................ 88

a) Efectos con relacin al deudor


.................................................................. 89
i i b) Efectos con relacin al
acreedor
............................................................... 89
t
1. El principio general: la clusula penal como obligacin subsidiara. Ausencia de acumulacin. El derecho de opcin del
acreedor..
89
2. Primera excepcin: convencin que autoriza la acumulacin de la prestacin y la
pena
............................................................................. 90
3. Segunda excepcin: clusula penal moratoria
................................. 90
4. Pueden acumularse una pena compensatoria y otra moratoria?.

91

1
4. L El incumplimiento absoluto opera previo paso de la situacin jurdica por el estado de mora del
deudor
......................... 91
4.2. La inobservancia del deber prestacional configura desde el
mismo comienzo una situacin de incumplimiento definitivo
92
5. La pena no es acumulable con la indemnizacin de daos
yperjuicios, ........................................................................................................ 92
563. La clusula penal y las obligaciones de sujeto plural
LARELACIONDECAUSALIDAD

................................... 93 B-

564. Concepto
.......................................................... ................................................. 94 i
1 565. Causa, condicin y ocasin
.............................................................................. 96
566. Importancia

.................................................... ................................................. 97

10
567.

INDICE GENERAL
La doble funcin de la relacin de causalidad en la responsabilidad civil.

97

a) Autora
........................................................................................................ 97 b)
Adecuacin
................................................................................................. 98 568. Causalidad y culpabilidad
............................................................................... 98 569, Distintas teoras sobre la relacin de
causalidad
........... ............................. 99
a) Teora de la equivalencia de las condiciones
........................................... 100 b) Teora de la causa prxima
....................................................................... 100 e) Teoras de la condicin preponderante y de la condicin eficiente
....... 101 d) La teora de la causa adecuada
................................................................ 102
570. La relacin de causalidad en el Cdigo Civil
................................................. 103 571.
Consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas.,
....................... 105 a) Consecuencias
inmediatas
....................................................................... 105 b) Consecuencias
mediatas
........................................................................... 106 e) Consecuencias
casuales
............................................................................ 106 d) Consecuencias
remotas
............................................................................ 106
572. Prueba de la relacin causal

............................................................................ 107

C - LA INTERR UPCIONDEL NEXO CA USAL.


LA CAUSA AJENA
573. El hecho (culpa) de la vctima.
......................................................................... 110 a) El hecho de la
vctima en el Cdigo Civil y en el Proyecto de 1998--..... 110 b)
Requisitos
................................................................................................... 111
1. Incidencia causal
................................................................................. 111
2. Hecho o culpa de la vctima? El requisito de la culpabilidad
......... 111
2.1. Doctrina de la culpa de la vctima
............................................. 111
2.2. Doctrina del mero hecho de la vctima. Nuestra opinin
....... 113
2.3. El Proyecto de 1998
.................................................................... 114
3. Hecho no imputable al demandado
................................................... 114 e) Momento en el que se debe
valorarla incidencia del hecho de la vctima ................................................................................................................ 114 d)
La denominada aceptacin de riesgos
.................................................. 115 e) Efectos del hecho de la
vctima
................................................................. 117
1. Hecho exclusivo de la vctima
............................................................. 117
2. Concurrencia del hecho de la vctima con la culpa probada o presumida del
lesionante
......................................................................... 117
3. Concurrencia del hecho de la vctima con el dolo del demandado..
119
4. Concurrencia de dolo de la vctima y del demandado
...................... 120
5. Concurrencia del hecho de la vctima y el riesgo creado. Otros supuestos de factores objetivos de
atribucin
....................................... 120
5.1. Hecho exclusivo de la vctima
............ ........................................ 120
5.2. Hecho de la vctima concurrente con el riesgo creado o con
otro factor objetivo de atribucin
.............................................. 120
6. El hecho de la vctima y los damnificados indirectos
....................... 120

INDICE GENERAT,
7. El riesgo recproco. Remisin
del damnificado. Remisin

............................................................. 121 S. La mora del acreedor como hecho


.... 121

574. El hecho de un tercero extrao por quien no se debe responder

.................. 121

a) El tercero por quien no se debe responder


.............................................. 122 b) Carga de la
prueba
..................................................................................... 124
i c) Requisitos

................................................................................................... 124

1. Incidencia causal
................................................................................. 124 i
2. Hecho o culpa de un tercero?
............................................................. 124
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado

............. 125

d) Efectos
................................... ..................................................................... 125i i
1. Hecho exclusivo del tercero
............. .................................................. J5 i
2. Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del
demandado
........................................................................... 125
3. Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el
demandado
..................... ..................................................................... 126

3.1. Doctrina que niega toda relevancia frente ala vctima al hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por
riesgo
creado ..................... ..................................................................... 126
3.2. Doctrina quede lege lata asigna plena relevancia frente ala
vctima al hecho concausal de un tercero en la responsabiliz dad por riesgo creado. Nuestra
opinin
.................................... 127
i. 575. El caso fortuito y la fuerza mayor.
Remisin
................................................. 130
D - AMPLIACIONDE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
576. La obligacin de seguridad
.............................................................................. 130 a)
Antecedentes
.............................................................................................. 131 b) El mbito de la obligacin de
seguridad: responsabilidad contractual o extracontractual?
............................................................................ 132
e) Fundamento
............................................................................................... 1331 d) Contratos a los que se aplica ....
................................................................
134
1 e) Caracteres

.................................................................................................. 136

1. Contractual
.......................................................................................... 136 1
2. Es secundaria y autnoma. Quid de la pretendida accesoriedad...

136

3. La obligacin de seguridad puede ser de resultado o de medios


..... 137 Ley de Defensa del
Consumidor
............................................................... 138 g) Incumplimiento de la obligacin de seguridad
....................................... 138
11) La obligacin de seguridad en el Proyecto de 1998
................................ 138 577.
Responsabilidad
del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento ................................................................................................................ 139 a) La cuestin terminolgica
........................................................................ 143 b) Los auxiliares. Colaboradores y
sustitutos
............................................ 143 e) Requisitos para que opere la responsabilidad del deudor por el
hecho
de sus auxiliares

........................................................................................ 144

12

INDICE GENERAL

1. La intervencin del auxiliar debe responder a la iniciativa del propio


deudor ............................................................................................. 144
2. La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurar la ejecucin de la prestacin debida por el
deudor
........................................ 145
3. El auxiliar debe ser ajeno a la relacin obligatoria
.......................... 146
4. Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente.
Colaboradores y sustitutos
....................................................... .......... 146 d) Derecho
comparado
................................................................................... 146 e) La cuestin en el Cdigo
Civil
.................................................................. 147 Fundamento de laresPonsabilidad civil del deudor por
incumplimiento contractual (obligacional) producido por el hecho de sus auxiliares
147
1. Doctrinas subjetivistas..
..................................................................... 147
1.1. Teora de la culpa ineligendo, in vigilando o in instruendo
... 148
1.2. Teora de la representacin
....................................................... 148
2. Doctrinas objetivistas
......................................................................... 149
2.1. Teora del instrumento
............................................................... 149
2.2. Teora del riesgo
..................................... .................................... 149
2.3. El concepto objetivo de caso fortuito. El principio de proteccin de la
confianza
..................................................................... 149
2.4. Teora de la estructura de la relacin obligatoria
.................... 150
2.5. Doctrina de la estipulacin a favor de terceros
........................ 151
2.6. Doctrina de la garanta contractual
......................................... 153
2.7. Nuestra opinin
.......................................................................... 154
g) Efectos de la ejecucin de la prestacin por un auxiliar del deudor
..... 156
1. Extensin de la responsabilidad del deudor. Daos causados en el inters de prestacin. Obligaciones de medios y de
resultado. El principio de equiparacin
................................................................... 156
2. Daos causados por el tercero auxiliar en intereses distintos del
de prestacin. Obligacin de seguridad. Remisin
....................... ... 158
3. Responsabilidad directa, indirecta o dual?
..................................... 158
3.1. Responsabilidad indirecta
......................................................... 158
3.2. Responsabilidad directa
............................................................ 159
3.3. Responsabilidad dual
................................................................. 159
h) La responsabilidad del auxiliar: contractual o extracontractual?
obligacional por el hecho de las cosas
............................... 161

.....

159 578. Responsabilidad

E - FUNCIONRESARCITORIA DEL DERECHO DE DAOS.


LA REPARACIONDEL PERJUICIO
579. Concepto
........................................................................................... ................. 162 580. Finalidad y
naturaleza
............ ....................................................................... 163 581.
Fundamento
...................................................................................................... 164 582. El sentido de la
reparacin, segn el dao sea patrimonial o moral
........... 164
- Caracteres
..... .......................................... ................................................. 165
1. Patrimonialidad
.................................................................................. 166

INDICE GENERAL

13

2. Quid del carcter subsidiario. La llamada conversin del derecho


a la prestacin en derecho a la indemnizacin
................................. 166
3. Resarcitoria
.......................................................................................... 167
583. Extensin del resarcimiento
........................................................................... 167 a) El sistema del
Cdigo Civil. El rgimen predeterminado de imputacin de
consecuencias
................................................................................ 168
1. La extensin del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual o
aquiliana
............................................................................. 169
1.1. El mdulo bsico de reparacin
................................................. 169
1.2. Agravamiento del mdulo bsico de reparacin
..................... 170
2. La extensin del resarcimiento en la responsabilidad obligacional
1 (contractual)

......................................................................................... 170

i
2.1. Obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero

.........

170

2.1.1. El mdulo bsico de reparacin. Las consecuencias inmediatas y necesarias..


..............................................
170
2.1.2. La excepcin al mdulo bsico de reparacin. El incumplimiento doloso. La mayor extensin del
resarcimiento ........................................................................... 171
i
2.1.3. La indebida asimilacin de las consecuencias inmediatas con los daos intrnsecos, y de las consecuencias mediatas
con los daos extrnsecos
...................... 172
i
2.1.4. Las consecuencias casuales en la responsabilidad
por incumplimiento obligacional
.................................. 173
ii
2.1.5. Una tesis sugerente. El supuesto carcter excepcional del art. 520. Su pretendida inconstitucionalidad.
Quid de la extensin del resarcimiento en la responobligacional..
174
r
2.2. Quid de la extensin del resarcimiento en las obligaciones de
dinero
................................................................... 175
b) Proyecto de 1998

I sabilidad objetiva por incumplimiento


i dar sumas de

........................................................................................ 177

584. Disminucin del contenido del dao. La compensacin del dao con el lui cro.
Quid de la mora beneficiosa
..................................................................... 177 i a) El beneficio debe provenir del
mismo hecho generador del dao
......... 178
i b) El hecho lcito o el incumplimiento
contractual deben ser la causa
adecuada del beneficio
.............................................................................. 179 e) Los beneficioso ventajas no deben
provenir de una causa lcita
......... 180 585. El principio de reparacin plena del dao injustamente
sufrido. Generalidades ......... ...................................................................................................... 180i a) El principio de la
reparacin plena o integral y la determinacin del
contenido del dao
..................................................................................... 181 b) El principio de la reparacin plena o
integral del dao y la medida del
1 contenido del dao

..................................................................................... Ib2 i

c) Las ventajas e inconvenientes que presenta el principio de la reparacin plena o integral del
dao
................................................................... 183

14
1. Las ventajas
2. Inconvenientes

INDICE GENERAL
........................................................................... ............. 183
..................................................................................... 184

d) Una cuestin que excede el plano puramente terminologico


reparacin plena y su vinculacin con las funciones

............... 185 e)

El principio de la

de la responsabilidad civil
........................................................................ 187 El principio de la reparacin plena y el
dao moral
..... .......................... 188
586. El principio de la reparacin plena o integral en el derecho comparado
principio de la reparacin plena o integral en el derecho argentino

.... 191 587. El


...... 192

a) Excepciones al principio de la reparacin plena


.................................... 193 b) Las limitaciones
cuantitativas al principio de la reparacin plena o integral del
dao
........................................................................................ 195
1. Razones que justifican el apartamiento del principio
..................... 195
1. 1. La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos, con una perspectiva ms amplia que la tradicional.
Los imperativos econmicos
................................................ ...... 195
1.2. El seguro y el principio de la reparacin plena
........................ 196
1.3. La limitacin indemnizatorJa como tcnica que favorece la
distribucin del dao
.................................................. ............. --- 197
1.4. La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones abstractamente predeterminadas.
La reduccin de los costos terciarios
................................. 198
2. Las diferentes maneras delirnitarla reparacin
............................. 198
3. Cundo deben admitirse las limitaciones cuantitativas de la
indemnizacin?
........................................................................................ 199
3.1. Necesidad de fijar bases mnimas. La piata
.......................... 200
3.2. La limitacin de responsabilidad cuantitativa legal slo debe admitirse dentro de un sistema que brinde al
damnificado ventajas como contrapartida
................................................ 200
3.3. Los techos o topes indemnizatorios como contrapartida de la responsabilidad
objetiva
............................................................ 201
3.3.1. El pretendido equilibrio de intereses
........................... 201
3.3.2. Limitacin del monto indemnizatorio como supuesto
instrumento que favorece la contratacin de seguros
de responsabilidad civil
................................................. 203
3.4. Techos o topes indemnizatorios y la indemnizacin del dao moral. Hacia una tarfaciD o regulacin indicativa del
dao moral?
..................................................................................... 204
4. El lmite cuantitativo de la responsabilidad civil por riesgo creado
en el Proyecto de 1998
................................................................. ....... 207 e) El otro extremo: La adopcin de un
sistema de penas privadas. Los
daos punitivos
.......................................................................................... 207 588. Forma y modo de efectuarse la
reparacin del dao. Generalidades
......... 209 a) El sistema del Cdigo Civil. La ley 17.711
.................................. ........... 210 b) Los diferentes sistemas de reparacin son conipatibles entre
s
.......... 212

INDICE GENTERAL

15

c) Proyecto de 1998
...............................................................- ....................... 212 d) La reparacin en especie o in
natura
....................................................... 213
1. Peticin de parte interesada
............................................................... 213
2. La reparacin en especie debe ser posible
......................................... 213
2.1. Daos patrimoniales directos e indirectos
........................ ..... 213
22. Reparacin en especie y ejecucin forzada de la obligacin
... 214
2.3. Reparacin en especie y reintegracin del derecho conculcado .................................................................................................. 214
2.4. Reparacin en especie y dao ambiental,
................................ 215
3. La reparacin no debe importar un ejercicio abusivo del derecho.
Quid de la excesiva onerosidad
.......................................................... 215
4. No debe ser de aplicacin la facultad judicial de atenuarla indem-

nizacin por razones de equidad


.......... ...................................... ...... 216 e) La reparacin pecuniaria. La
indemnizacin
........................................ 216 L El principio de
inters
......................................................................... 217
2. La indemnizacin en forma de capital global o en forma de renta.
218
3. Valoracin y cuantificaci6n del dao. Dos operaciones distintas,
aunque relacionadas entre s
............................................................. 220 589. Forma y modo de efectuarse la
reparacin del dao moral
......................... 220 a) La reparacin del dao moral por equivalente no
pecuniario
.............. 220 b) Casos en que
procede
..................................................................... ........... 222
1. Atentados contra el honor y la imagen
.............................................. 222
2. Atentados contra la intimidad
...................................... .................... 222
590. Valoracin y cuantificacin del dao patrimonial

i
1

........................................ 223

a) Quin la practica. Valoracin convencional, legal y judicial del dao.


223 b) Momento en que debe
valorarse el perjuicio y cuantificarse laindemnizacin ............................................... .......................................................
224
1. Principio general
................................................................................. ZZ4
- Valoracin y cuantificacin del daflo patrimonial futuro
2. Casos en los que la valuacin del dao no se hace a la fecha de la
sentencia
sentencia

..........

226

............................................................................................... 227 i e) La revisin del dao fijado en la


............................................. 227

d) Valoracin y cuantificacin del dao patrimonial indirecto. Dao ala


vida humana y a la integridad psicofisica y espiritual. Remisin
........ 229
cuantificacin del dao moral
............................ ...................... 229

i 591- Valoracin y

a) Los distintos criterios de valoracin


........................................................ 230
1. Doctrina que valora el dao moral por su relacin con el dao
patrimonial ............................................................................................... 230
2. Doctrina que valora el dao moral en base a criterios puramente subjetivos
deljuzgador
........ ................................................................ 231
3. Doctrina que valora el dao moral en funcin de la gravedad de la
falta cometida por el responsable
...................................................... 232
4. Doctrina que valora la entidad del dao moral en funcin de la
gravedad objetiva del menoscabo causado. Nuestra opinin

.........

233

16
4.1.
4.2.
4.3.

INDICE GENERAL
Pautas para su determinacin
.................................................. 233
Los parmetros computables
.................................................... 233
Una indemnizacin simblica puede representar una burla

para el damnificado
.................................................................... 234
4.4. Dao moral Y dao patrimonial no probado
............................ 234
4.5. El valor del precedente judicial
................................................. 234
4.6. Dao moral y placeres compensatorios. El llamado precio
del consuelJ
................................................................................ 235
4.7. La incidencia del dolo del responsable
.................................... 236 b) Doctrina que pondera la gravedad de
la falta y la entidad objetiva del
dao

............................................................................................................. 236

F - FUNCIONPREVENTIVA DEL DERECHO DE DAOS. GENERALIDADES


592. Introduccin
de prevencin
en el derecho argentino

...................................................................................................... 237 593. Las distintas formas


................................ ................................ 238 594. Bases normativas de la prevencin del dao
....... 240

a) Tutela sustancial Dhibitoria


.................................................................... 241 b) Tutela procesal inhibitoria.
Nociones
..................................................... 243 595. Principales
aplicaciones
.................................................................................. 243 596. La prevencin del dao en materia
obligacional (contractual)
............ ...... 244 597. La prevencin del dao en los recientes proyectos
de reforma
.................... 244
G - FUNCIONSANCIONADORA DEL DERECHO DE DAOS.
LAS INDEMNIZACIONES PUNITIVAS. ASPECTOS GENERALES
598. Planteo de la cuestin. Las penas privadas
................................................... 245 a) Enriquecimiento
injusto obtenido mediante el lcito
........................... 246 b) Casos en los que la repercusin socialmente
disvaliosa del lcito es
superior respecto del dao indvidual causado al perjudicado
colectiva. Daos al medio ambiente. Discrimi-

............. 246 e) Derechos de incidencia

nacin arbitraria
....................................................................................... 247 599. Para qu sirve un sistema
adecuado de penas privadas
.............................. 247 a) Permite punir eficazmente graves inconductas
..................................... 247 b) Permite prevenirfuturas inconductas semejantes, ante el temor de la
sancin ........................................................................................................ 248 c) Contribuye a restablecer el equilibrio
emocional de la vctima
........... 248 d) Refleja la desaprobacin social frente a graves inconductas
................ 248 e) Protege el equilibrio de mercado ....
................................. .--------- ..... *** .... * *248 )
Nuestra opinin: contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos lcitos ................................................................................... 248 600. La pena privada como elemento
apto para asegurar el equilibrio y la transparencia del mercado
..............................................................................
249

INDICE GENERAL
17
601, Tendencia a excluir delitos de importancia menor del mbito de tutela penal. El papel de la pena privada
.............................. ....................................... 249 602. La pena privada en el
sistema de Europa continental y en Latinoamrica
2,50
1 603. Las indemnizaciones punitivas en el derecho argentino..

........................... 251

604. Conveniencia de implernentarun sistema de penas privadas


una base normativa adecuada. La experiencia de Que~

.................... 252 a) Necesidad de

bec ...... ......................................................................................................... 254


b) A quin destinarla pena?
........................................................................ 254
....................................................................... 256

i e) Valoracin y cuantificacn

d) Otros aspectos que deberan ser contemplados expresamente en una legislacin especfica sobre penas privadas
............................................ 257 605. Penas privadas y
economa
............................................................................. 257 606. Las penas privadas en el Proyecto de
1998
............................................... .... 258
CAPITULO XV INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
A -MORA DELACREEDOR
607. Concepto
................................ ... . ... ..................... ... ........ ........................ 263 608. Mora del deudor y mora
del acreedor: Instituciones similares o diferentes? .................................................... ........................................................ ... 265 609. Noticia
histrica.........
.............
................................... --- ............... ---... 266 610. Derecho
comparado
.............. .... .................................. .... .................... ......... 266
a) Cdigos que no regulan orgnicamente la mora del acreedor
en forma expresa la mora del acreedor
...............
.......................................................... 267

.............. 267 b) Cdigos que regulan


267 611. Fundamentos de la mora del acreedor,

a) El principio de la buena fe
......................................................................... 268 b) Seguridad en el trfico jurdico
........................................................ ........ 268 c) Favordebitoris
........................................................................................... 268
612.
Los presupuestos de la mora del acreedor
..................................................... 268 a) Existencia de una
obligacin exigible
..................................................... 269 b) La obligacin debe requerir de ciertos actos del
acreedor para que
pueda ser cumplida
..................................................................1............... 269 c) La obligacin debe subsistir tras la
falta de cooperacin y ser susceptible de cumplimiento tardo
.................................................................... 270 613. Requisitos de la mora del
acreedor
............................................... --- ............... 270 a) Falta de cooperacin necesaria por parte del
acreedor para el cumplimiento de la obligacin. Naturaleza y alcances de dicha cooperacin.
271
1. Los diferentes tipos de cooperacin
................................................... 271
2. El inters del deudor en pagar y en obtenerla liberacin
............... 271
3. Cooperacin del acreedor e inters del deudor
................................. 273
2 - OBLIGACIONES 3

18

INDICE GENERAL

4. El comportamiento omisivo del acreedor. Caracterizacin. Quid


de la pretendida necesidad de culpa
.................................................. 274
5. La justa causa de rechazo de la prestacin
....................................... 276 b) La oferta
real
.............................................................................................. 277
1. Concepto
............................................................................................... 278
2. Requisitos del ofrecimiento real de pago
........................................... 279
2.1. Requisitos deforma
.................................................................... 279
2.2. Requisitos de fondo
......................... ............................................ 279
2.2.1. Sujetos
............................................................................. 279
2.2.2. Contenido
........................................ ................................ 280
3. La oferta real de pagoy el principio de la buena fe
........................... 280
4. Derecho comparado
............................................................................. 281
614. Rgimen legal aplicable a la mora del acreedor
............................................ 281 a) Doctrina de la
interpelacin
..................................................................... 282 b) Doctrina que propicia la interpretacin
analgica del art. 509. La mora automtica del acreedor
....................................................................... 283 e) Nuestra
opinin
......................................................................................... 283 d) La mora del acreedor en los recientes
proyectos de reforma al derecho
privado ........................................................................................................ 285 615. Mora del acreedor y pago por
consignacin
................................................... 286 616. Efectos de la mora del acreedor. Remisin
..................................................... 286 617. La mora del acreedor como situacin configurativa de hecho de la vctima
288 618. Extincin de la mora del acreedor
.................................................................. 288
B - CASO FORTUITO 0 FUERZA MAYOR
619. Concepto ............................................................................................................ 288 620.
fuerza mayor. Diferencias conceptuales entre ambos. Asimilacin
legal
...................................- ................................................................ 291

Caso fortuito y

621. Caracteres del caso fortuito


....... ............ .......................................................... 293 a)
Imprevisible
............... ................................................................................ 293 b)
Inevitable
................................................................................................... 294 e)
Actual
.......................................................................................................... 295 d) Ajeno o extrao al presunto
responsable o al deudor
............................ 295 e)
Sobrevenido
................................................................................................ 296 D Obstculo insuperable para el
cumplimiento de la obligacin
............. 297
622. Casustica
.......................................................................................................... 297 a) Supuestos que
constituyen caso fortuito o fuerza mayor
...................... 297 b) Supuestos que no constituyen caso fortuito
o fuerza mayor
................. 298
623. Caso fortuito y falta de culpabilidad (no culpa)
............................................. 299 a) El caso fortuito
como nocin idntica a la falta de culpa
....................... 299 b) Doctrina que distingue claramente el casus
de la ausencia de culpa
(no culpa). Nuestra opinin
...................................................................... 301 624. Prueba del caso fortuito
.................................. ................................................. 303

INDICE GENERAL
625. Efectos del caso fortuito

19
....................................................... ........................... 303

a) Principio general
....................................................................................... 303
1. El caso fortuito es causa exclusiva del dao
..................................... 303
2, Concurrencia de culpa del agente y caso fortuito
............................. 304
3. Concurrencia de riesgo de la cosa y caso fortuito
............................. 304
b) Situaciones excepcionales que alteran los efectos del caso fortuito
.....
1. Asuncin convencional del caso fortuito
........................................... 305
2. Casus provocado por la culpa del deudor (art. 513)
.......................... 306
3. Caso fortuito sobreviniente ala constitucin en mora..
.................. 306
4. Supuestos de excepcin-en que la ley impide invocar eleasus como
causa de liberacin o de eximicin de responsabilidad civil

304

........... 306

C - IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACION


626 Concepto ........................... ................................................................................ 307 627.
Mtodo del
Cdigo Civil y denominacin
....................................................... 308 628.
Laimposibilidad sobrevenida
como hiptesis de incumplimiento objetivo
definitivo de la prestacin y como extincin obligacional
............................ 308 629.
Requisitos ................................... .................................................. ................... 309 a) Imposibilidad sobrevenida,
objetiva y absoluta de la prestacin. Alcance que debe asignarse a esta nocin
................................................... 310
1. Imposibilidad material y legal. Quid de la imposibilidad moral
....
310
2. Imposibilidad absoluta y objetiva de la prestacin
................1 ......... 310
2.1. Imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva
................... 311
2.2. Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa
.....1 .............. 312 b) Imposibilidad definitiva. Quid de
la imposibilidad temporal ... .
.......... 313 e) Debe mediar caso fortuito. Quid de la simple ausencia de
culpa como
requisito suficiente para que opere la imposibilidad sobrevenida de la
prestacin .......................................................................<........................... 314 d) La imposibilidad no debe ser
imputable al deudor
............................. ... 316 e) Ausencia de responsabilidad por caso fortuito
........ .............................. 316
630. Prueba de la imposibilidad sobrevenida,
........................ .............................. 316 631. La
imposibilidad sobrevenida de la prestacin en las distintas obligaciones ......................................................................................................... ............. 317 a) Obligaciones de dar cosas ciertas
............................................................. 317 b) Obligaciones
genricas
............................................................................. 317 e) Obligaciones de gnero
limitado
.............................................................. 318 d) Obligaciones de dar sumas de
dinero
...................................................... 318 e) Obligaciones de hacer y de no
hacer
.................................................. ..... 318 ) Obligaciones alternativas y
facultativas
................................................ 319
632. Efectos que produce la imposibilidad sobrevenida de la prestacin
........... 319 a)
Imposibilidad sobrevenida no in-iputable al deudor
.............................. 319 b) Imposibilidad por causas
imputables al deudor. Asuncin convencional 0 legal del caso fortuito
....................................................................... 320 633. Cesacin de la imposibilidad
sobrevenida
..................................................... 320

20

INDICE GENERAL

D - EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE


634.
Consideracin preliminar
................................... ........................................... 320 635.
Concepto ....
........................................................... ...... .. ................................... 322 636.
Breves antecedentes en el derecho
argentino
.................. ............................ 323 637.
La aplicacin de la teora de la imprevisin en la
Argentina
....................... 324 638.
Derecho
comparado
........................ ................................................................. 326 639.
Fundamento
.............................................................. ......... ............................ 327
a) Teora de la presuposicin
........................................................................ 327 b) Teora de la base del
negocio
..................................................................... 328 c) Razones de orden moral y de
equidad
..................................... ............... 329 d)
Equidad ................................................................................................... -329 e) Buena
fe ................ ..................................................................... ............... 329 f) Abuso del
derecho
...................................................................................... 329 g) Voluntad presunta de las
partes
.............................................................. 329
640. Comparacin con figuras afines
..................................................................... 329 a) Paralelo con el caso
fortuito
.......... ..............................-........................... 329 b) Paralelo con la lesin
subjetiva
............................................. ................... 330
641. Contratos en los que se aplica la teora de la imprevisin
........................... 330 a) Contrato bilateral
y contrato unilateral
................................................. 330 b) Contrato oneroso y contrato
gratuito
.............. ....................................... 331
- Contratos conmutativos y contratos aleatorios
inmediata o diferida, e instantnea o conti-

............................... 332 c) Contratos de ejecucin

nuada ............................................ - - .......................................................... 332


1. Contrato de ejecucin inmediata y contrato de ejecucin diferida,
332
2. Contratos de ejecucin instantnea y contratos de duracin
......... 332
3. Posibilidad de combinar ambas clasificaciones
........ .................... -332
d) Contratos a los que se aplica la teora de la imprevisin
....................... 333 642. Condiciones de
ejercicio
................................................................................... 333 643.
Efectos
............................................................................................................... 335 644. Clusula de renuncia
....................................................................................... 337
CAPITULO X-Vl
DINAMICA DE LA OBLIGA CION. MODIFICACION, TRANSMISION YRECONOCIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES
A - MODIFICACIONDE LA OBLIGACION
645. Las vicisitudes de la obligacin
.................... ................. ... 646. Modificacin de la obligacin
........................................... 647. Modificacin y novacin. Diferencias
..... ........................ 648. Distintos
tipos de modificacin
........................................
a) Modificacin subjetiva

..................................................

INDICE GENERAL
21
b) Modificacin objetiva
................................................................................ 346 c) Modificacin
causal
.................................................................................. 346 d) Modificacin
circunstancial
............ ........................................................ 346 e) Modificaciones relativas al contenido de la
relacin
............................. 347
649.
Modificacin convencional y modificacin legal de la obligacin
................ 347 a)
Modificacin convencional
....................................................................... 347 b) Modificacin
legal
...................................................................................... 347
B -MODIFICACIONES DE LA RELACION OBLIGATORIA
POR CAMBIO DE SUJETOS
650. Transmisin de los derechos. Nociones generales
........................................ 348
- Clases ........................ ................................................................................. 348
1. Atendiendo a su origen: legal o voluntaria
................................ ...... 348
2. Segn la extensin del ttulo de la transmisin: universal o particular ...................................................................................................... 349
3. Segn la causa de la transmisin: mortis causa o por acto entre vivos .......................................................................................................... 349
651. El principio de la transmisibilidad de los derechos. Sus limitaciones
........ 349 a) Por la
naturaleza misma del derecho
...................... ............................... 349 b) Por disposicin
legal
........................................................................... ...... 350 c) Por voluntad de las
partes
............... ........................ ............................... 350 d) Las limitaciones ala libre transmisibilidad deben
valorarse restrictivamente

...................................................................................................... 350

652. La modificacin en la relacin obligatoria por cambio de sujetos.


Generalidades ................................................................................................................ 351 a)
Evolucin
.................................................................................................... 351
1. Transmisin mortis causa
.................................................................. 351
2. Transmisin por acto entre vivos
....................... ............................... 352
2.1. Transmisin de crditos
............................................................. 352
2.2. Iansmisin de deudas
.............................................................. 353
653.

Los tipos de cambio de acreedor

...................................................................... 354

C- CESIONDE CREDITOS. NOCIONES GENERALES


654.
Concepto .......................... ................................................................................. 355 655.
Importancia
...................................................................................................... 356 656.
Mtodo del Cdigo Civil
.......................... ........................ ............................... 357 657.
Plan a
seguir ..................................................................................................... 358 658.
Naturalezajurdica de la cesin de
crditos
.................................................. 358 659.
Clases de cesin de crditos. Reglas
aplicables
............................................ 359
a) Cesin-venta
.............................................................................................. 359 b) Cesinpermuta
......................................................................................... 360 c) Cesindonacin
........................................................................................ 360

22
660.

INDICE GENERAL
Otras especies de cesin que responden a diferentes finalidades econmi-

cas ...................................................................................................................... 361 a) La cesin en garanta de crditos


............................................................. 361 b) Cesin fiduciaria con fines de
garanta
................................................... 362 e) Cesin fiduciaria con otras finalidades.
Nociones
................................. 362 d) Prenda de
crdito
....................................................................................... 362 e) Usufructo de
crdito
.................................................................................. 363 f) Cesinprosoluto
............................... ......................................................... 363 g) Cesinpro soluendo
................................................................................... 363 h) Cesin de crdito con finalidad de obtener financiacin. El
descuento
364 i) Endoso. Nociones
....................................................................................... 364
661.
Caracteres ......................................................................................................... 365 662.
cesin de crdito
......................................................................... 366 663.
Capacidad ............ ............................................................................................. 366
a) La controvertida capacidad para ceder del menor emancipado
de los representantes legales de incapaces pa-

Sujetos de la

........... 366 b) Carencia de facultades

ra ceder ......................... ............................................................................. 368 e) Incapacidades de


derecho
......................................................................... 368
- Sancin que produce la cesin efectuada en violacin a la normativa antes indicada

.............................................................................. 368

664. El objeto
............................... .............................................................................. 369 a) El principio general
................................................................................... 369 b) Las
excepciones
.......................................................................................... 369
1. Los crditos cuya transmisin por dicha va `sea contraria a algunaprohibicin expresa o implcita de la ley
. ............................< ........ 369
2. Los crditos cuya transmisin haya sido prohibida por voluntad
de las partes en el ttulo constitutivo de la obligacin ..
.................. 370
3. Los derechos inherentes a la persona
................................................ 370
4. Sancin que importa la cesin de un derecho prohibido por la ley.

371

665. Forma
................................................................................................................ 371 a) Principio
general
....................................................................................... 371 b) Situaciones
particulares
........................................................................... 371
1. Crditos documentados en escritura pblica
................................... 372
2. Derechos y acciones litigiosos
............................................................. 372
3. Entrega manual
................................................................................... 372
4. Transmisin por endoso,
..................................................................... 373
666. Efectos del contrato de cesin de crditos
...................................................... 373 a) Efectos entre
partes
................................................................................... 373
1. La transmisin del crdito. Momento a partir del cual opera. El
principio consensualista
..................................................................... 373
2. Contenido de la cesin
......................................................................... 374
3. Medidas conservatori as del crdito
................................................... 375
4. Obligaciones del cesionario
................................................................ 375
5. Obligaciones del cederite
..................................................................... 375

INDICE GENERAL

23

6. Garanta de evicciny saneamiento. Nociones

................................ 375

6.1. Cuando esa ttulo oneroso (cesin-venta o cesin-permuta).


6.1.1. Existencia y legitimidad del crdito cedido
6.1.2. Insolvencia del deudor cedido y de sus fiadores

375
............... 375
.......... 376

6.2. Cuando esa ttulo de donacin


............. .................................... 376 b) Efectos respecto de
terceros
...................................................................... 376
1. Quines son terceros, ... .........
................................................ --- ........ --- 376 ii
2. Cundo la cesin de crditos es oponible a terceros
........................ 377
3. La notificacin y aceptacin de la cesin
...................
-..... ................ 377
3.1. Concepto
........................................................ ...............1............. 378
3.2. Quin debe practicarla notificacin
......................................... 378
3.3. Aquin debe estar dirigida
.................. ..................................... 378
3.4. Oportunidad de la notificacin y de la aceptacin de la cesin
378
3.5. Contenido y forma de la notificacin y de la aceptacin
......... 379
3.6. Oponibilidad de la notificacin o de la aceptacin frente a
1 otros terceros distintos del deudor cedido

.........

....................... 379

3.7. Efectos de la notificacin o dela aceptacin dela cesin


3.8. Casos en los que la notificacin yla aceptacin dela cesin rei sultan innecesarias...

.............................................

... .... 379

*-------* ... ***--- 380

3.9. Quiebra del cedente


.................................................. ------* .....*....... 380 e) Efectos de la cesin de crditos
entre cedente y deudor cedido
............. 381
w d) Efectos entre el cesionario y el deudor cedido
i

e) Conflicto entre cesionarios

......................................... 382

................................ ...................................... 382

f) Conflicto entre el cesionario y otros acreedores embargantes del crdito cedido

................................................................................................ --- 383

C- PAGO CONSUBROGACION
667. Introduccin
......................................................................................... --- .......... 384 668.
Concepto
................. ......... .................................... .............. ........... ................ 385
i

669. Antecedentes histricos

....................................................... .....

................ 386

670. Fundamento
............................................................. ........................................ 387 671. Importancia
prctica
....................................................................................... 387
672.
1
Naturalezajurdica
................................................... --- .......................1......... ... 3891 a) Extincin del crdito
principal y traspaso de sus accesorios
............ ... 389
i b) El pago con subrogacin constituye una cesin de crditos
ficcin legal o jurdica
........................................................... 390
d) Doctrina del pago suigeneris
e) Instituto complejoy dual
fundada en una razn de justicia
............. 393

.............. ... 390 1 e) Teora de la

.................................................................... 391
.......................................................................... 391
................ 392 i

f) Sucesin a ttulo singular

673. Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado


674. Distintas especies de pago con subrogacin

..................... ............
................. --- ........................... ... 393

J a) Subro,
-acin legal .................................... ........... ------ .................................. 394
1. Casos previstos en el Cdigo Civil
..... ................................................ 394
1.1. Acreedor que paga a otro preferente
............ ............................ 396

24

INDICE GENERAL,

1.2. Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con
otros o por otros
........................................................................... 398
1.2.1. Deudor que paga una deuda ala que estaba obligado
con otros .......................................................................... 398
1.2.2. Deudor que paga una deuda ala que estaba obligado
por otros ........................................................................... 398
1.3. Pago efectuado por un tercero no interesado con asentimiento o ignorancia del deudor
.................................... ..................... 399
1.4. Adquirente de un inmueble que paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble
....................................... 400
1.5. Heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas
de la sucesin ............................................................................... 401
2. Otros supuestos de subrogacin legal
............................................... 402
2.1. Subrogacin legal a favor del prestamista de dinero para pagar honorarios de arquitectos, empresarios y obreros que intervienen en la construccin o reparacin de un edificio
........ 402
2.2. Subrogacin legal a favor de quien presta dinero para la adquisicin de un inmueble
........................................................... 402
2.3. Subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado contra un tercero en el seguro de responsabilidad civil. Nociones
generales
..................................................................... 403 b) Subrogacin
convencional
........................................................................ 404
1. Subrogacin convencional por el acreedor
........................................ 404
1.1. Requisitos de procedencia
.......................... .............................. 405
1.1.1. Que la subrogacin sea expresa
........... ......................... 405
1.1.2. Que sea hecha con anterioridad al pago o en forma simultnea con el mismo
.................................................. 405
1.2. Forma
........................................................................................... 406
1.3. Notificacin al deudor
...................................... ......... ------ ...... ------ 406
2. Subrogacin por el deudor
................................... .... --- ............. 406
- Requisitos
..................................................................... --- ..... ...... --- 407 675. Efectos del pago con subrogacin
.................................................................... 407
a) Principio general
....................................................................................... 407
1. Qu se transmite y qu no se transmite al subrogante
................... 408
2. Situacin del deudor
............................................................................ 408
3. Situacin del antiguo acreedor
........................................................... 408
b) Limitaciones al principio general
............................................................ 409 c) Supuesto de pago parcial
.......................................................................... 410 676. Comparacin con la cesin de
crditos
........................................................... 410
D - ASUNCIONDE DEUDAS
677. Concepto. Planteo dela cuestin
.................... ............................................... 411 678. Importancia
....................................... .............................................................. 413

1NDICE GENERAL
25
679,
Derecho comparado .... .
......... ....... ................................................................... 414 680,
La cuestin
en el derecho argentino .
.............................................................. 414 681.
Clases de transmisin de deudas
.................................................................... 415
a) Asuncin privativa de deudas
.................................................................. 415 b) Asuncin acumulativa de
deuda
................................ ............................. 416 e) Asuncin interna o promesa de cumplimiento
............... ....................... 416
682.
Capacidad ........................................................................... --------- ......................... 416 683.
prueba
................................................................................................ 417 684.
Efectos ................................................................. ........... --------- .......................... 417

Forma y

a) Efectos dela asuncin privativa oliberatoria de deuda


........................ 417 b) Efectos de la asuncin
acumulativa de deuda
........................................ 417 c) Efectos dela asuncin
interna
................................................... --- ............ 418
E - CESIONDEPOSICION CONTRACTUAL. NOCIONES
685. Concepto
.......................................................... ------ ............................................. 418 686. Importancia
.................................................. ------ ............. .............. ................... 419 68T
Distintas concepciones en torno a la
naturaleza de] negocio jurdico de
transmisin de posicin contractual
........... --- ...................................... .......... 420 68&
Derecho
comparado
............... ........ .............. .................................................. 421 689.
La cuestin en el derecho
argentino...
..................................................... ...... 421 690.
Una distincin necesaria: el contrato que se
transmite y el contrato de cesin propiamente dicho
................... .... --- .......................................................... 421 a) El contrato
bsico
.................... ------ ............................................................. 422 b) El contrato de cesin de posicin contractual
..... ............................... 423
1. Partes ................................... ................................................................ 424
2, Objeto y causa
................... .................................................................. 425
3. Capacidad.,
........................................................................................... 425
4. Formayprueba
.............. ........ ............................................................ 425
5. Caracteres
............................................................................................ 426
691. Efectos
......... ................... .................................................. ........ --- ................... 426 a) Efectos entre cedente y
contratante cedido
...................... ....... ............. 426 b) Efectos entre el cesionario yel
cedido
..................................... ............ 426 e) Efectos entre cedente y
cesionario
............-........................... --- ................ 426
692.
Comparacin con figuras afines
..................................................................... 427 a) Con la cesin de
crditos
.......
................................................................... 427 b) Con la asuncin de
deudas
....... .................... ........................................... 427 c) Con el
subcontrato
................................... ........ ........................................ 427
693. Transmisin ministerio legis
........................................... ............................... 428 a)
Locaciones
.................................................................................................. 428 b)
Quiebra ....................................................................................................... 428 ) Fusin y escisin de sociedades
comerciales
.......................................... 428 d) Transferencia del contrato de
trabajo
..................................................... 429

26

INDICE GENERAL

F- TRANSMISIONDEPATR1,110NIOS
INTE GRALES 0 ESPECIALES
694, Transmisin mortis causa
............................. --------- ............................................ 429 695.
Transmisin de fondos de comercio. Nociones generales
............................. 430 696.
LeydeConcursos
.................. ............................................................................ 433
G -RECONOCIMIENTO
697.
Concepto
..... ------ ................ ....................................................... ........................ 433 698.
Derecho
comparado
....... ------ .................................................................... ...... --- 434 699.
Mtodo del Cdigo
Civil. Proyectos de reforma,
............................................ 435 700.
Reconocimiento abstracto de
deuda y reconocimiento declarativo. Sistema del Cdigo argentino
..................... --- ................................. ....... ................ 436 701. Naturaleza
jurdica---.
........................... ........................................................... 437 702.
Requisitos
.......................................................................................................... 437 703.
Caracteres
............................................................................. ------ ........................ 438 704.
Especies de
reconocimiento
..... ....................................................................... 440
a) Reconocimiento expreso
... ....................................................................... 440 b) Reconocimiento tcito
................................................... ........................... 441 705.
Efectos
...................................................................................................... ........ 441
a) Prueba de la obligacin.,..
......................................................................... 441 b) Acatamiento del vnculo
obligatorio. Interrupcin de la prescripcin
442 706.
Paralelo con otras figuras.,,
............................................................................ 443
a) Con la novacin
.................................................................................... ...... 443 b) Con la renuncia de
derechos
.... ............................. .............................. 443 c) Con la
transaccin
................. ....................................................... ........... 443 d) Con la
confesin
.............. ........ ............ ---. ............... ................................. 444 e) Con la confirmacin
........ --............................... --- ........................... ........... 444
CAPITULO XVII
510DOSEXTINTIVOS DE LA OBLIGACION
A - EXTINCIONDE LAS OBLIGACIONES. GENERALIDADES
707. Concepto e importancia
extinci6nde las obligaciones

............................ ................. . ... ... . ......................... 447 708. ModGs de


... ...................................................... 448

a) El art. 724. Su inutilidad


.......................................................................... 448 b) Otros modos extintvos no
enumerados en el art. 724
......................... 449
1. Los modos extintivos sealados en la nota del art. 724
................
449
1.1. Condicionresolutoria

............................................................ ------ 449

INDICE GENERAL

27

1.2. Plazo extintivo


...... ........................................ .................. ......... 450
1.3. Anulacin del acto jurdico
........................................................ 450
1.4. La prescripcin extintiva o liberatoria
..................................... 450
2. Otros posibles modos extintivos
......................................... ..... --- ........ 451
2.1. La muerte
..................................... --- ........... ................................ 451
2.2. Incapacidad sobreviniente
........................................................ 452
2.3. Resolucin, rescisin y revocacin
............................................ 452
2.3.1. Rescisin
2.3.2. Revocacin
2.3.3. Resolucin
2A.
2.5.
2.6.
2.7.

......................................................................... 453
........... .............................. ------ ....................... 453
............ .......................................................... 453

Ejecucin forzada individual. Remisin


........................... ...... 454
Ejecucin forzada colectiva. Remisin
..................................... 454
Obtencin de la finalidad
.............. ........................ ................... 454
Abandono
... ................................................. ------ ............................ 454

709. Clasificacin..
........................................... ........................................................ 455 a) Atendiendo
asunaturalezajurdica
....................................................... 455 b) Segn su
contenido
................................. .............. ---. ...................... ......... 455 e) Por la manera en que
actan
.................... ............................................... 456 B-ELPAGO
710.

Remisin

........................................................... ....................... ........................ 456

C -PAGO POR CONSIGNACION


711. Concepto
........................................................................... ................................ 456 712. Mtodo y
fuentes del Cdigo Civil
.................................... .............................. 458 713.
Caracteres ............................. ........................................... .......................... 458 a) Es un procedimiento de realizacin
forzosa de la prestacin que acta
como un subrogado del pago
............................... ..................................... 459 b)
Excepcional
........................................................... --- .................................. 459 e) Es facultativo del solvens
................. ........................ ...... ------ ..................... 459 d) Es un proceso judicial
contencioso
........................................................... 459
714. Juez competente
...... .................. --------- ............................................................... 460 715.
....................................... .................................................................. 460 a) Existencia de una obligacin de
dar
.................................................... ... 460

Requisitos

1, La consignacin slo procede en las olligaciones de dar.


................ 460
2. Exclusin de las obligaciones de hacer y de no hacer
...................... 461
3. La consignacny la obligacin natural
............................................ 461
6) El solvens debe hallarse encondicones de ejecutarla prestacin
.......
los requisitos que hacen ala exactitud del pago
462
1. Requisitos en cuanto alas personas
.................................................. 462
1.1. Legitimados activos
1.2. Legitimacin pasiva

......... .......................................................... 462


................................................................... 463

462 e) Deben concurrir todos

28
2. Requisitos en cuanto al objeto
3. Requisito concerniente al modo
4. Tiempo de la consignacin
5. Lugar de la consignacin.,

INDICE GENERAL
............................................................ 463
......................................................... 464
.................................................................. 465
.................................................................. 466

d) Dificultades que obsten al pago directo

................................................... 466

716. Casos previstos por el Cdigo Civil


................................................................. 466 a) Negativa del
acreedor
............................................................................... 467
1. Hechos asimilables
.............................................................................. 467
2. Prueba de la negativa
.......................................................................... 468
3. Mora del acreedor y pago por consignacin. Remisin
.................... 469
4. Las ofertas reales como medio idneo para purgarla mora del deudor y para producir la mora del acreedor
.......................................... 469 b) Incapacidad del
acreedor
............... .......................................................... 470 e) Ausencia del
acreedor
............................................................................... 470 d) Derecho dudoso del
acreedor
.................................................................... 470 e) Acreedor
desconocido,
............................................................................... 471 ) Embargo, retencin y prenda de la deuda
.............................................. 472
9) Prdida del ttulo del crdito
.................................................................... 472 h) Redencin de hipotecas
............................................................................. 473 i) Otros posibles supuestos que habilitan la consignacin.
...................... 473
717. Efectos del pago por consignacin
............................. .................................... 473 a) Perfeccionamiento
del pago por consignacin
........................................ 474
1. Consignacin aceptada por el accipiens
..................................... ...... 474
1.1. Momento a partir del cual produce sus efectos
........................ 474
1.2. Deber legal de expedirse sobre la pretensin deducida
judicialmente
.................................................................................... 474
1.3. Aceptacin de la consignacin con reservas
........................... 474
2. Consignacin impugnada por el accipiens. Momento a partir del
cual produce sus efectos
...................................................................... 475 b) Retiro del depsito. Embargos
................................................................. 477
1. La consignacin an no aceptada o declarada vlida en sedejudicial ......................................................................................................... 478
1.1. Retiro del depsito efectuado por el soluens
............................. 478
- Efectos que produce
.............................................................. 478
1.2. Embargo de los bienes consignados
.......................................... 479
1.2.1. Embargo trabado a solicitud del solvens (actor)
......... 479
1.2.2. Embargo trabado por el accipiens (demandado)
........ 479
1.2.3. Embargo por un acreedor del demandado (accipiens)
480
1.2.4. Embargo por un acreedor del demandante (solvens).
480
2. Consignacin aceptada por el demandado o declarada vlida en
sedejudicial
.......................................................................................... 480 c) Influencia de la consignacin sobre
juicios con exos
............................... 481
1. Juicios ordinarios
................................................................................ 481
2. Juicios ejecutivos
...........< ..................................................................... 482

INDICE GENERAL

_29

2.1. Excepcindepago
................................................................... ---. 482
2.2. Excepcin delitispendencia
....... ............................ ................. 482
3. Juicio de desalojo
......................... ....................................................... 482 d) Gastos y costas del
juicio
..................................... -- ..... ............................ 483
718. Modos de realizarla consignacin

.................................................................. 484

a) Consignacin de sumas de dinero


............................................................ 484
1. El procedimiento a seguir
................................................................... 484
2. Quid del animus soluendi
...................................................................485
3. Concurso o quiebra del depositante
................................................... 485
b) Obligaciones de dar cosas ciertas
............. -- .............. ................ ............ 486
1. La intimacin judicial
.................................. ...................................... 486
1.1. Qu sucede cuando la cosa se encuentra en un lugar distinto
del de entrega
.............................................................................. 486
1.2. No es necesario que el solvens se desprenda de la tenencia de
la cosa. Carcter facultativo del depsito. Efectos que produce ................................................................................................... 487
1.3. Cosas perecederas
..................... ........... --- ........................ 487
2. Demandajudicial
............................................ ................................ ... 487
c) Consignacin de cosas inciertas. Procedimiento
....... ........................... 488
1. Eleccin a cargo del deudor
........................................... ............. --- ..... 488
2. Eleccin a cargo del acreedor
.......................................................... ... 488
719. Consignacin cambiara. Nociones
................................................................ 488 720. El pago por
consignacin en las obligaciones de hacer y en las de no hacer
489 721. La consignacin privada,
................................................................................. 490 D-NOVACION
722. Concepto
....................................................................... ..................................... 4911 723. Naturaleza jurdica
.......................................................................................... 402 19 724, Novacin y modificacin de las obligaciones
................................................. 43
725. Evolucin histrica. Su declinacin actual. Derecho comparado---.
Elementos
............................................................ .................. ......................... 495
1 a) Existencia de una obligacin primitiva
1. Validez de la obligacin primitiva

................................................... 495
........................-............................ 496

1.1. Obligaciones nulas, de nulidad absoluta o relativa


1.2. Obligaciones anulables, de nulidad absoluta o de nulidad re496 lativa

.... ....... 493 726.

................ 496

..........................................................................................

2. Efectividad de la obligacin primitiva


............................................... 496
3. Obligacin natural
..................... ..... ................................................... 497
1 b) Creacin de una nueva obligacin

.......

....................................... 497

1. Invaldez de la nueva obligacin


...................... ................................ 498
1.1. Obligaciones nulas, de nulidad absoluta o relativa.
........ ...... 498
1.2. Obligacin anulable, de nulidad absoluta o relativa
2. Efectividad de la nueva obligacin

.............. 498

................................................... 498

1.1 Ii

30

INDICE GENERAL

e) Animus novandi
.................................. _: .................................................. 499 d) Diferencias entre la obligacin
primitiva yla nueva
............................. 500 e)
Capacidad
................................................................................................... 500
727. Novacin por un representante
...................................................................... 501 728.
Prueba
................................................................................................. .............. 501 729. Diferentes especies de
novacin
..................................................................... 502
a) Novacin por cambio de objeto
................................................................. 502 b) Novacin por cambio de
causa
.................................................................. 502 c) Novacin por cambio de naturaleza (o de vnculo
jurdico)
................... 503 d) Novacin por cambio de sujetos
............................ .....................
--- ..... ... 504
1. Novacin por cambio de acreedor. Diferencias con la cesin de crditos ....................................................................................................... 504
2. Novacin por cambio de deudor
......................................................... 505
2.1. Importancia prctica actual del instituto
................ ................ 505
2.2. Clases .................................................. ........................................ 505
2.2.1. Ladelegacin
2.22. Exprornisin
novacin
Novacinlegal

.................................................................. 506
................................................................... 507 730. Modificaciones que no importan
.................................................... 508 731.
.................... .............................................................................. 509

a) Acuerdo homologado
................................................................................. 510 b) Consolidacin de deudas del
Estado
........................................................ 511
732. Efectos

..................................................................................1 ............................ 511

a) Extincin de la obligacin originaria o primitiva


................................... 512 b) Conservacin facultativa de
las garantas primitivas..
............ .......... 512
1. Requisitos
................ ................................................................... ......... 513
2. Garantas constituidas por terceros..
................................................ 514
3. La cuestin en el Proyecto de 1998
.................................................... 514
e) Obligaciones de sujeto plural. Remisin
................................................. 514 d)
Fianza
............................................................< ............................................ 515 e) Otros
efectos
............................................................................................... 515 E-DACIONENPAGO
733. Concepto
............................................................................................................ 515 734. Denominacin
............................................. ..................................................... 517 735. Legislacin comparada
...................
........... .......................................... 517 736. Naturaleza
jurdica
................................................ ......................................... 517
a) Modalidad o variante del pago
................................................................. 517 b) Novacin
objetiva
...................................................................................... 518 c) Contrato oneroso asimilable a la
compraventa
...................................... 518 d) Convencin
liberatoria
......................................................................... ... 518 e) Nuestra
opinin
......................................................................................... 518
737. Requisitos
obligacin vlida

.......................................................................................................... 519 a) Existencia de una


........................................................ 519

JNDICE GENERAL
31
b) Cumplimiento efectivo de una prestacin distinta de la debida ... z_....
519 c) Acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor
................................. --- 519 d) Intencin de
pagar
...........
........................ ................................................ 519 e)
Capacidad
............................
...................................................................... 520
38. Poderes de los representantes legales y convencionales
............................. 520 739.
Comparacin con otras figuras
.............-............................. -- .... ................-520 a) Con
lanovacin por cambio de objeto
....................................
................. 520 b) Con el
pago
........................
-... -- ...................................... ........ -- ............ 521
740. Prueba
.................................
1............................. -- ............1............................. 521 741.
Efectos
..........................................
........ ...... ....1.......... ...-.............................. 521 a) Extincin de la
obligacin
...................-................................................ ... 521 b) Reglas
aplicables
.............
.................. ................... .................................. 521
1. Transmisin de un crdito. Asimilacin ala cesin de crditos
...... 521
2. Entrega de una cosa. Asimilacin ala compraventa
....................... 522
3, Eviccin de lo dado en pago
....................................................-.... ..... 522
4. La eviccin y las garantas originarias..
....................................... .... 523
5, Dacin en pago e insolvencia del deudor
............................. ............. 523
5.1. Deudor no concursado
5.2. Deudor concursado. Ley 24.522

..................................................... .. ......... 524


................................................ 524

CAPITULO XVIII MODOSEXTINTIVOS DELAOBLIGACION-CONTINUACIONA - COMPENSACION


742- Concepto
......... .............
--- .......... .....-............................ .............. - .. ... 527 743.
Funciones
.............................
.......-................... .....-............................ .. 528 744, Importancia
prctica...............
........ ...- ..... ... ........................ ................... 530 745. Fundamento jurdico
.................
............ . .... -- ............................................. 530 746. Naturaleza jurdica de la compensacin
.............. .................
............-.... 531 747. Evolucin
histrica....
............
.............................. .... ............................... 532 748. Derecho comparado,
Las distintas concepciones dela compensacin
....... 534 749.
Especies.
............. .... ...... --.... .. ........-........ .. .............................. .................... 536
a) Compensacin legal
.................................................................................. 536
1. Requisitos
............................................................................................. 536
1-1- Reciprocidad de los crditos
............... ...................................... 537
1-2- Homogeneidad
........................ ........ .......... .........-.................... 537
1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
1.2.4.
1.2.5.
1.2.6.

Obligaciones de dar sumas de dinero


..........
................ 538
Obligaciones de dar cosas fungibles
............................. 538
Obligaciones de gnero
..........................
...... ........... 538
Obligaciones de dar cosas ciertas
.............
-.................. 539
Obligaciones de hacer.
............. .................... ............. 539
Obligaciones alternativas y facultativas
..................... 540

32

INDICEGENERAL

1.3. Exigibilidad
.................................................................. .............. 540
1.4. Liquidez
....................................................................................... 541
1.4.1. Diferencias entre las obligaciones lquidas e lquidas
1.4.2. Requisito de la liquidez en el derecho comparado yen

542

los proyectos de reforma a nuestro derecho privado..


543
1.5. Libre disponibilidad
................................................................... 544
1.5.1. Embargo de un crdito recproco
....... .......................... 544
1.5.2. Prenda de crdito
........................................................... 54,5
1.5.3. Cesin de crdito
............................................................ 545
1.5.4. laspaso de deudas
........................................................ 545
1.5.5. Endoso de ttulos a la orden
.......................................... 546
1.5.6. Quiebra ............................................................................ 547
1.6. Embargabilidad
....................................................< ..................... 548
2. Condiciones no requeridas para que proceda la compensacin legal ............................ ............................................................................. 549
3. Obligaciones no compensables
....................................................... .... 550
3.1. Incompensabilidad de ciertos crditos y deudas entre el Estado y los particulares
................................................................ 550
3.1.1. Crditos provenientes del precio del remate de bienes privados del
Estado
........................................................ 550
3.1.2.
550
3.1.3.

Crditos derivados de impuestos, contribuciones de mejoras y tasas

...............................................................

Crditos contra el Estado correspondientes a distin-

tas contabilidades
.......................................................... 551
3.1.4. Crditos de los particulares contra el Estado legalmente consolidados
........................................................ 551
3.2. Daos ypejuicios provenientes del despojo
........................... 551
3.3. Obligacin de devolver en el depsito irreg-ular
...................... 552
3.4. Crditos por alimentos
.......................................... ............ ---. 553
3.5. Crditos laborales
.................< ..................................................... 553
4. Efectos de la compensacin legal
....................................................... 554
5. Personas que pueden alegarla compensacin
................................. 556
5.1. Laspartes
.................................................................................... 556
5.2. Los acreedores por va subrogatoria (art. 1196)
...................... 556
5,3. El fiador
....................................................................................... 556
5.4. Obligaciones solidarias
.............................................................. 557
6. No procede la declaracin de oficio de la compensacin,
................. 558
7. Imputacin de la compensacin
......................................................... 558 S. La compensacin en los procesos
coneursales. Remisin
................ 558
b) Compensacin facultativa
....... ................................................................. 559
1. Supuestos en que puede tener lugar la compensacin facultativa
559
2. Momento a partir del cual se producen sus efectos
............. .......... --- 559
c) Compensacin judicial
................................... .......................................... 559
1. Momento a partir del cual produce sus efectos
................................. 560
2. Es preciso reconvenir?
....................................................................... 561

INDICE GENERAL

33

d) Compensacin voluntaria o convencional

.............................................. 561

1. Concepto
...................................................... -- ..................................... 562
2. Momento a partir del cual se producen sus efectos
.......................... 562 e) Compensacin automtica o
por imperio de la ley
.............. ................ 562
B - RENUNCIA DE DERECHOS
750. Concepto
........................................................................................................... 563 751. Renuncia y
remisin de la deuda
..............................-.......... ......................... 563 752. Naturaleza
jurdica...
...................................................................................... 565
a) La renuncia es un acto jurdico bilateral
................................................. 565 b) La renuncia es un acto
jurdico unilateral
....................... ....................... 565 753. Especies por acto entre vivos o por disposicin de
ltima voluntad
.......... 567
- Renuncia gratuita u onerosa

.................................................................... 568

754. Elementos
........... ........................................................-.................................... 5681
1 a) Capacidad
........... ............................. -- ....................................... .............. 568 i
1. Renuncia gratuita .
...........................................................................-568
2. Renuncia onerosa
............. ......................................- ......................... 568
3. Personera para renunciar por cuenta de otro
................................. 569
3.1. Representacin voluntaria
........................................................ 569
3.2, Representacin legal
.......................... ........ ............. ............. 569
3.3, Efectos
.......................................................................................... 569
b) Objeto
Forma

....................-.......................- .......................................................... 569 c)


.......................................................... -- ............................................ 570

755. Prueba
............................................................................................................... 571 756. Caracteres
......................................................................................................... 571
a) Acto jurdico unilateral. Remisin,
........ ................................................. 571 b) Es abdicativaynotraslativade
derechos
............................................... 571 c) Interpretacin estricta
.............................................
--- .......... ................ 572 d) Es retractable mientras no haya sido aceptada
............................ -- ..... 573
757. Efectos
............................................................................................................... 573 a) Efecto
extintivo
.......................................................................................... 573 b)
Retractacin
.......................... .................................................................... 573 e) Situacin de los
terceros ... .
.......................... ............................................ 574
C - REMISIONDE DEUDA
758. concepto
..... *** ................. -*--- .......
...... *-* ..... 574 759. Naturalezajurdica
....................... ............................................................ ...... 575 760. Remisin de la deuda a ttulo gratuito ya ttulo
oneroso
............................. 576 761.
Requisitos
............................................................... .......................................... 577
a) Forma
........ ................................................................ ........................ 577
1. Remisin por entrega del documento original
...................-.......... 577
3- OBLIGACIONES 3

2. Entrega de la copia o testimonio deun documento protocolizado.


3. Otras formas de remisin tcita
........................................................
b) Efectos.,
......................................................................................................
1. Efecto extintivo
...................................................................................
2. Pluralidad de sujetos
..........................................................................
2.1. Obligaciones solidarias
.............................................................
2.2. Obligaciones simplemente mancomunadas
...........................
3. Fianza
..................................................................................................
3.1. Principio general
.......................................................................
3.2. Pluralidad de fiadores
...............................................................
3.3. Fiador que paga para liberarse
................................................
1762. Devolucin de la cosa entregada en prenda

..................................................

CAPITULO XIX
MODOS EXTINT.1VOS
DE LA OBLIGACION -CONTINUACIONA - TRANSA CCION
763. Concepto e importancia
................................................... - ............... .......... 764.
Civil. Derecho comparado
............... ........................... .. 765. Tcnica
legislativa ... . ............................ .... ........................ ........................... 766. Elementos de la
transaccin
.............................................................. .........

Mtodo del Cdigo

a) Acuerdo de partes con finalidad de extinguir relaciones jurdicas


...... b) Recprocas concesiones.
Quid de la equivalencia de los sacrificios
......
1. Lesin subjetiva y transaccin
...........................................................
2. La equivalencia de prestaciones en el derecho del trabajo
.............
c) Res dubia
.................................................................................................... d) Capacidad para
transar
............................................................................
1. Incapaces de hecho para transar
.......................................................
- Sancin que provoca la falta de capacidad de hecho
..................
2. Incapacidades de derecho para transar
............................................
2.1. Incapacidad del tutor para transigir sobre las cuentas de la
tutela ............................................................................................
2.2. Incapacidad para transigir de quien ha sido declarado en
quiebra .........................................................................................
3. Representacin para transigir por otro
.............................................
3.1. Aplicaciones del principio que requiere personera para transigir por
otro .........................................................................
3.2. Efectos que produce la transaccin celebrada por quien no tiene facultades para transigir por
otro
................................... e) Objeto de transaccin
................................................................................
1. El principio general

.............................................................................

INDICE GENERAL

35

2. Derechos que estn al margen de la transaccin


............................. 598
21. Derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin, ......................... .............................................................. 598
2.1.1. Accionespenales
............................................................ 598
2.1.2. Derechos y facultades relativos ala patria potestad y
al estado de las personas
............................................... 599
2.1.3. Derechos relativos a la validez o nulidad del matrimonio .................... .......................................................... 600
2.1.4. Derechos eventuales a una sucesin o sobre la sucesin de una persona viva
2.1.5. Alimentos futuros
2.2. Cosas fuera de comercio

............................................... 601
........ ......................................... --- ..... 601
....................................... ..................... 601

3. Proyecto de 1998
.................................................................................. 602 Forma de la
transaccin
............................................................................ 602
1. El principio general
............................................................................. 602
2. Las excepciones
.................................................................................... 602
2.1. Trans accin extraj udicial sobre inmueble s
2.2. Transaccin sobre derechos litigiosos
2.3. Otras transacciones formales. Nociones

............................. 602
...................................... 603
.................................. 605

2.3.1. La transaccin en el derecho del trabajo


..................... 605
2.32. La transaccin en la ley de consolidacin de pasivos delEstado ................................................. ................ ..... 606
i
3. PrVecto de 1998

................................ ..... --- ......................................... 607

767. Naturaleza jurdica

.................... ..................................................................... 607

a) Acto jurdico bilateral


................................................................................ 607
1. Es un contrato
................ ..................................................................... 607 i
2. Es una convencin extintiva
............................................................... 608

b) Teora de los dos negocios coligado s entre s


...................................... .... 608 e) Es un medio de tutela de
derechos
........................................................... 609 768.
Caracteres
................................................................................. ....................... 609 769. Clases de transaccin
................................................. ..................................... 612
a) Ians accin extrajudicial y judicial
........................................................ 612 b) Transaccin simple y compleja
................................................................. 612 770. Diferencias con otras
figuras
........................................................... .............. 613
a) Con la renuncia de derechos
............ ............. ........................... .............. 614 b) Con la
confirmacin
............ ...................................................................... 614 c) Con la
ratificacin
............... ...................................................................... 614 d) Con el desistimiento de la pretensin
................................. ................... 614 e) Con el allanamiento
...... ...........................................................................
615 t) Con la conciliacin
..................................................................................... 615
771. Prueba...
...................................................................................................... ..... 616 772. Efectos de la
transaccin .
....................................................... ........................ 617 a) Fuerza obligatoria de la transaccin
....................................................... 617 b) Efecto extintivo
..........................................................................................
618

36
c) Efecto declarativo

INDICE GENERAL
...................................................................................... 618

1. Qu se entiende por efecto declarativo de derechos?


..................... 618
2. Noticia histrica
................................................................................... 619
3. Fundamentos del efecto declarativo de la transaccin
.................... 619
4. Consecuencias del efecto declarativo
................................................ 620
d) Efecto traslativo de derechos en la transaccin compleja
la transaccin judicial
................................... 622
1. Aspectos procesales de la transacin. Generalidades. Las faculta-

..................... 621 e) Efecto de cosa juzgada en

des deljuez frente aun pedido de homologacin judicial, La transaccin y los cdigos de
procedimiento
.............................................. 624
2. Ejecutoriedad de la transaccin
......................................................... 626
3. La defensa de transaccin
.................................................................. 626
773. Transaccin y resolucin contractual
............................................................. 628 774. Nulidad de
las transacciones
.......................................................................... 629 a) Vicios de la
voluntad
.................................................................................. 630 b) Ignorancia de documentos esenciales
..................................................... 631 c) Ignorancia de sentencia firme ya dictada sobre la cuestin transigida
631 d) Ejecucin de ttulo nulo
............................................................................. 632 e) Errores aritmticos
irrelevantes. Rectificacin de la transaccin
....... 633
B - CONFUSION
775. Concepto ...................................................................... ...................................... 634 776. Mtodo del Cdigo
Civil. Derecho comparado
............................................... 635 777.
Requisitos
.......................................................................................................... 636 778. Naturaleza jurdica
.......................................................................................... 636
a) Teora de la paralizacin o inhibicin de la accin
................................. 637 b) Teora del medio extintivo
de la obligacin
........................................ ..... 637 779. Causas que pueden determinar la confusin
................................................ 639
a) Sucesin universal
.................................................................................... 639 b) Sucesin
singular
............................................................................ ......... 639 780.
Especies ............................................................................................................. 639 781. Derechos susceptibles de
confusin
............................................................... 640 782.
Efectos ............................................................................................................... 640
a) Obligaciones afianzadas
........................................................................... 640 b) Obligaciones de
mancomunacin solidaria. Remisin
.......................... 641 c) Aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario
..................... .... 641 d) La confusin yla accin de separacin de
patrimonios
......................... 641
783. Extincin dela confusin

................................................................................. 642

C- CONCLUSIONDEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.


NOCIONES GENERALES
784. El concurso y su incidencia sobre las situaciones jurdicas preexistentos. Consideraciones
preliminares
........................................................................ 644

INDICE GENERAL

37

785. Acuerdo preventivo judicial

........................................................................ ... 644

a) Efecto extintivo del acuerdo homologado. La n ovacin legal


............... 644 b) A quines alcanza la
novacin legal
......................................................... 645 c) El plazo de caducidad para las verificaciones tardas.
La prescripcin de las acciones correspondientes a crditos no insinuados
concursalmente
.................................................................... .......................... 646
786. Acuerdo preventivo extrajudicial
obligacional por conclusin de la quiebra

................................................................... 647 787. Extincin


.................................... 648

a) Avenimiento ..
............................. ................. ............................................ 648 b) Pago
total
....................................... ............................................................ 649 e) Cartas de
pago
......................- ...................................................................649
CAPITULOXX MODOSEXTINTIVOS DE LA OBLIGACION-CONTINUACIONA-PRESCRIPCIONLIBERATORIA
788. Los efectos del tiempo sobre las relaciones jurdicas ... ....
. ......................... 653 789. Prescripcin
liberatoria o extintva. Concepto y elementos
....................... 654
a) Transcursodeltiempo
1

............................................................................... 655

b) Inaccin
...................................................................................................... 656 e) Otros pretendidos elementos de la
prescripcin liberatoria
............... --- 656 790. Fundamento de la prescripcin
liberatoria
................................................... 657 791. Mtodo del Cdigo
Civil
.............. .................................................................... 659 792.
Caracteres
............................................................................ ............................ 660
a) Origenlegal
................................................................................................ 660 b)
Irrenunciabilidad
................................................ ..................................... 660 e) No puede ser declarada de oficio
........................ .................................... 660 d) Interpretacin
estricta
................................................................ ............. 661 e) Es extintiva del
derecho
............................................................................ 661 793. Sujetos de la prescripcin liberatoria. Quin
puede prescribir y contra
quines ..................................... ......................................................................... 661 794. Objeto. Acciones y derechos
que pueden prescribirse .
................................. 662 a) Principio general ....
1
......................1 .......1........1 .......................................... 662 b) Excepciones. Acciones imprescriptibles. Nociones
................................ 662 e) Existen otros supustos de acciones imprescriptibles adems de los
previstos por el art. 4019?
....................................................1 .................... 665
1. Accin de nulidad absoluta
................................................................. 665
2. La accin del fallecido presunto que reaparece, para reclamar a
los herederos la entrega de los bienes que existiesen, en el estado
en que se hallasen
................................................................................ 666
3. La accin de deslinde en el condominio por confusin de lmites

... 666

38

INDICE GENERAL

4. La accin para solicitar alimentos legales


5. Derecho a la construccin de acueductos

........................................ 666
.......................................... 666

d) Prescriptibilidad de las excepciones


.............. ------ ............. --- --- .......... --- ..... 666 e) Las facultades
............................................................................................ 667
795. Prescripcin y autonoma de la voluntad

....................................................... 668

a) Renuncia
........................ ............................................................................. 668
1. Naturaleza jurdica de la renuncia ala prescripcin
....................... 669
2. Capacidad
............................................................................................. 669
3. Legitimacin para renunciara la prescripcin por otro
.................. 669
4. Formayprueba
.................................................................................... 670
5. Derechos de los acreedores del renunciante
..................................... 670
b) Modificacin convencional de los plazos de prescripcin
1. Ampliacin convencional del trmino de prescripcin
2. Abreviacin convencional del trmino de prescripcin

...................... 671
.................... 671
................... 672

796. Efectos de la prescripcin liberatoria


............................................................. 673 a)
Quid de la pretendida modificacin de la obligacin
673
1. Derecho, pretensin y accin
.............................................................. 674
2. La prescripcin liberatoria no modifica el derecho. Lisa y llanamente lo extingue
................................................................................ 676 b)
efectos de la prescripcin liberatoria.

Efecto extintivo.

Cmo y cundo se producen los

Su funcionamiento de pleno derecho


....................................................... 679 797. Aspectos
procesales
.......................................................................................... 682 a) La prescripcin como excepcin
......................................< ........................ 682 b) La accin declarativa de prescripcin
liberatora
.... .............................. 682 e) Oportunidad procesal para articularla defensa de prescripcion
......... 683
1. La cuestin en el Cdigo de Vlez
...................................................... 684
2. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962
...................... 685
3. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
.......................... 688
4. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba..
689
5. La cuestin en el Proyecto de 1998
.................................................... 689
d) La invocacin de parte interesada y el principio iura curia novit
legislar en materia de prescripcin liberatoria
............ 692

........ 690 798. Competencia para

B - CURSO DE LA PRESCRIPCION
799. Momento inicial
................................................................................................ 692 a) Principio general
....................................................................................... 693 b) Aplicaciones del principio
general
........................................................... 694
1. Acciones personales por deuda inmediatamente exigible
............ 694
2. Obligaciones a plazo suspensivo
...................................................... 695
2.1. Obligaciones aplazo determinado, cierto e incierto
............. 695
2.2. Plazo indeterminado tcito
...................................................... 695
2.3. Obligacin aplazo indeterminado propiamente dicho
......... 695
3. Obligaciones sujetas a condicin

.................................................. ------ 696

INDICE GENERAL

39

4, Obligaciones a mejor fortuna


.............................................. ............ 696
5, Obligaciones con intereses o rentas
................................................. 696
6. Prestaciones pagaderas fraccionadaniente
.................................... 697
7. Accin de garanta o saneamiento
................................................... 697 S. Derechos
eventuales
.......................................................................... 698
9. Obligacin de rendicin de cuentas y de pagar el saldo
................. 699
10. Obligaciones de no hacer
.......... ........................................................ 699
11. Indemnizacin de daos ypejuicios
12. Daos causados por un embargo indebido
1.
800. Vicisitudes del curso de la prescripcin

....................................... --.... 699


...................................... 700

p
i

......................................................... 700

a) La suspensin dela prescripcin


............................................................. 700
1. Fundamento..
............ ............ ............................................................. 701
2. Efectos
................................................................................................... 702
2.1. Enquconsisten
.................................................. ...................... 702
2.2. Aquines alcanza
....................................................................... 703
3. Quid de la aplicacin de oficio de la suspensin de la prescripcin
4. Situaciones suspensivas
..................................................................... 704
4.1. Suspensin de la prescripcin por vnculo matrimonial
4.2. Suspensin de la prescripcin por vnculo de potestad
4.3. Suspensin de la prescripcin a favor de quien acepta una

704

........ 704
.......... 705

herencia con beneficio de inventario,


....................................... 706
4.4. Suspensin de la prescripcin por deduccin de querella criminal ................................................................................. .......... 708
4.4.1. Los antecedentes del art. 3982 bis
................................ 708
4.4.2. La reforma de 1968
........................................................ 709
4.5. Suspensin de la prescripcin por interpelacin practicada
en forma autntica
........... ................................................... ...... 711
4.6. Mediacin y conciliacin obligatoria y suspensin de la
prescripcin .......................................................................-............-713
4.7. Situacin de los incapaces. Remisin
....................... ............... 713
5. La suspensin de la prescripcin en el Proyecto de 1998
................ 714 b) Interrupcin de la
prescripcin
................................................................ 714
1. Fundamentos
...................................................................... ................ 714
2. Efectos
................................................................................................... 715
F

- Ambito subjetivo de la interrupcin de la prescripcin


3. Alegacin y prueba de las causales de interrupcin de la prescrip1. cin. Quid de su posible aplicacin de oficio por los jueces
4. Actos interruptvos de la prescripcin liberatoria
4.1. Interrupcin de la prescripcin por demanda

............. 715

1
1

.............. 716

........................... 717
......................... 718

4.1.1. Qu se entiende por demanda


.................................... 718
4.1.2. Actos equiparables a ella
............................................... 718

4.1.3. Actos que no se equiparan ala demanda


..................... 720
4.1.4. Momento a partir del cual opera la interrupcin de la prescripcin por demanda. Quid de la notificacin de

la demanda

............................................ ........ ..............-721

40

INDICE GENERAL

4.1,5. Demanda entablada en el plazo procesal legal de gracia------ ................................................................................ 723


4.1.6. Quin debe promover la demanda y contra quin debe ella ser articulada,
..................................................... 724
4.1.7. Defectos de la demanda que no la privan de eficacia interruptiva del curso de la
prescripcin
................ ..... 725
4.1.8. Causas que dejan sin efecto la interrupcin de la prescripcin por demanda
727
4.1.9. Cundo comienza a computarse nuevamente el curso de la prescripcin?
...... .............................................. 729
4.2. Interrupcin de la prescripcin por reconocimiento de deuda
4.3. Interrupcin de la prescripcin por compromiso arbitral
4A. La nterrupcin de la prescripcin en la Ley de Defensa del

.............................................

730
...... 730

Consumidor
....................... .......... ............... 1.., ........................... 731
4.4.1. Promocin de actuaciones administrativas
................ 731
4.4.2. La comisin de nuevas infracciones
............................. 731
4.5, La interrupcin de la prescripcin en el derecho del trabajo.
4.6. La interrupcin de la prescripcin en el derecho mercantil.
Remisin., .... ............................................................................... 731

731

5. La interrupcin de la prescripcin en el Proyecto de 1998


.............. 732 801. La dispensa de los
efectos de la prescripcin cumplida en el Cdigo Civil.
732 a)
Requisitos
.................. ................................................................................ 733
1. Dificultades o impedimentos de hecho o de derecho
........................ 733
1.1. Supuestos de aplicacin de la dispensa previstos por la ley.,
734
1.1.1. Incapacidad de hecho
..................................................... 734
1.1.2. Maniobras dolosas del deudor
......................... ............ 735
1.2. Otros supuestos de aplicacin
............................. ..................... 735
2. El impedimen to debe existir al tiempo de ven cimiento del trmino
deprescripcin...
.................................................................................. 736
3. El acreedor debe hacer valer su derecho dentro del trmino de caducidad que fija la
ley
.......... ...... .......... ......................... .......... ....... 736 b) Las facultades del
juez
.............................................................................. 737 e) La dispensa de la prescripcin en el derecho
comercial. Remisin
...... 737
802. Dispensa o liberacin de la prescripcin cumplida en el Proyecto de 1998
737 803. La
prescripcin en el derecho comercial
................................................... .... 737 a) Plazo ordinario de
prescripcin.
............................................................... 738 b) La suspensin de la prescripcin en materia
mercantil
........................ 738 c) Interrupcin de la
prescripcin
................................................................ 739 d)
Dispensa ..................................................................................................... 739 e) Trminos especiales de prescripcin
en el Cdigo de Comercio
........... 740
C - PLAZOS DE PRESCRIPCION
804. El plazo ordinario de prescripcin

..... .................... ....................................... 740

INDICE GENERAL
S05. Acciones que prescriben a los cinco aos.. ... -

41
....... ................ .................... 741

a) Supuestos deprescripcin quinquenal en el Cdigo Civil


1. La obligacin de pagarlos atrasos de crditos por alimentos, adeu-

.................... 741

dados en virtud de sentencia o de acuerdo extrajudicial entre alimentante y alimentado (art. 4027, inc,
P)
........................................ 741
2. La obligacin de pagaflos atrasos en alquileres o arriendos, sea la
locacin urbana o rural (art. 4027, inc. 2)
..........................-........... 741
3. La obligacin de pagar los atrasos de todo lo que debe pagarse por
aos, o plazos peridicos ms cortos (art. 4027, inc 3)
................... 742
4. La accin de nulidad del actoj urdico por vicio de lesin subjetiva
5 llonorarios del abogado en pleitos no teriniriados y proseguidos

742

por e, mismo letrado


...... - ................................ ......... -- ............... 742 h) Prescripcin quinquenal en el Cdigo de
Comercio, Nociones
....... ..... 743 806. Acciones que prescriben a los cuatro
afios
..................................................... 743
a) Cdigo Civil. Accin de reduccin
............................. -- .... ................... 744 b) Cdigo de
Comercio
................................................................................... 744 807. Acciones que prescriben a los tres
aos...
...................................................... 744
a) Ley 24.240 de Defensa del Consuinidor
................................ ....... ......... 745 b) Cdigo de Comercio
.............. .......... ........... .................. ................. .... 745
1. Acciones derivadas del contrato de sociedad
......... ...................... 745
2, Las acciones derivadas de documentos endosables o al portador,
que no sea un billete de banco y salvo lo dispuesto para ciertos documentos (art. 848, inc, 2, Cd. de Comercio)
.................................. 745 808. Acciones que prescriben a los dos aos
........................- .................... ...........
746
a) Cdigo Civil
............................................................... ................................ 746
1. Accin de nulidad del acto jurdico por vicios de la voluntad, falsa
causa o simulacin entre partes
...................................-.................... 746
1.1. Nulidad del acto jurdico por vicios de la voluntad
................. 746
1.2. Accin de nulidad por simulacin
............................................. 747
2. Accin de nulidad de actos realizados por incapaces
....................... 748
3. Honorarios profesionales
.................................................................... 749
3.1. Honorarios de abogados y otros auxiliares delajusticia
....... 749
3.1.1. Auxiliares delajusticia............... ..................... -- ...... 749
3.1.2. Honorarios de abogados y procuradores,
..................... 750
3.2. Honorarios de los escribanos
..................................................... 750
3.3. Honorarios de los agentes de negocios
..................................... 77 50
3.4. Honorarios de los riffidicos y otros profesionales del arte de
curar .................. ........... ..................... .....................1............. 751
4. Accin por respon s a blida d civil extra contractual
............ ...........- 752 b) Ley de Contrato de Trabajo,
Creditos laborales
.......... ............... ........-752 c) Cdigo de
Comercio
................................................................................... 753
809. Acciones que prescriben a) ao
......................... -- ......................................... 753 a) Cdigo
Cvil
....... .................................................................... ............... .... 753
1. Accinrevocatoriaopauliana
.............. .................................. .... 753

42

INDICE GENERAL

2. Revocacin de legados por ing-ratitud


................................................ 754
3. Crditos por hospedaje y pensin
............................................. ........ 754
4. Precio del aprendizaje y pensin de escolares, estudiantes y
aprendices
............................................................................................ 755
5. Lecciones de maestros y profesores particulares..
........................... 755
6. Suministros para el consumo domstico
........................................... 755
7. Accin posesora de manutencin o rentegro de la posesin
.......... 756
b) Cdigo de Comercio. Nociones generales
................................................ 756 810.
Prescripcin de seis
meses
.............................................................................. 757 a) Cdigo
Civil
................................................................................................ 757 b) Cdigo de Comercio. Nociones generales
................... ............................. 757
811.
Prescripcin de tres meses
.............................................................................. 758 a) Vicios redhibitorios
.................................................................................... 758 b) Promesa de mutuo
oneroso
....................................................................... 758
D -PLAZOS DE CADUCIDAD
812. Concepto..
.............................................................. ............................................ 758 813. Diferencias con la
prescripcin liberatoria
.................................................... 760 814.
Clasificacin de los trminos de
caducidad. Distintos supuestos ... ...........
760
Bibliografla general

.................................................................................................. 763

CAPITULO XIV

Tutela resarcitoria M crdito (Cont.)

A - Clusula penal (*)


549. CONCEPTO. -Nuestro Cdigo Civil define ala clusula penal como ... aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obli(*) Bibliografla especial
ALTERINI, ATI LloA.,La inmutabilidadde la clusulapenal, en Revista delNotariado, BuenosAires, 1970, 712-983;
BLANco GoMEZ, JUAN J., La clusulapenal en las obligaciones civiles: relacin entre laprestacinpenal, la p restacin
principal y el resarcimiento del dao, Dykinson, Madrid, 1996; BREBBIA, ROBERTo H., La lesin y la clusula penal,
en Derecho de daos. Segunda parte, homenaje a FlixA.1igo Represas, La Rocea, Buenos Aires, 1993, p. 259;
BUSNELLI, FRANCEsco D. - SCALFI, GIANGUIDO (dirs.), Le pene priuate, Giuffr, Milano, 1985; CACERES,
HoRAcio S., La clusula penal en las obligaciones contractuales, en Estudios de derecho privado, homenaje al doctor
Pedro Len, Crdoba,
1976, p. 13 1; CARDENAS QUIROS, CARLOS, Reflexines sobre la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal
contractuaF, en Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistemajurdico latinoamericano, Editorial
Cuzco, Lima, 1990; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN H., Incumplimiento del deudory clusulapenal, LL, 1994-E622; CREMIEUX, L., Rflexions sur la peine prive moderne, Etudes offertes a Pierre Kayser, Paris,
1979, t. I, p. 261; ESPIN ALBA, ISABEL, La clusulapenal, Marcial Pons, Madrid, 1997; EsPIN CANOVAS, DIEGO,
La clusula penal en las obligaciones contractuales, en Revista de Derecho Privado 1946 n348, p. 145 y ss.;
GALGANO, FRANCESCO, Dirittoprivato, 7ed., Cedam, Padova, l992; GALLO, PAOLO, Peneprivate e responsabilit
civile, Giuffre, Milano,
1996; GERBO, E., Clausolapenale e danno, en Rivista di Diritto Civile, Padova, 1983, n
2, p. 306 y ss.; GOMEZ CALERO, JUAN, Contratos mercantiles con la clusulapenal, 2ed., Civitas,Madrid, 1983;
HuGUENEY, L.,Le sort de la peine prive enFrance danslapremire rnoiti du XX SicIe, en Le droitpriv franqais au
milieu du XX sicle (Etudes offertes Georges Ripert), Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1950, t. II, p.
249;

46

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

gacin (art. 652). As, por ejemplo, Juan se obliga a entregar a Pedro un inmueble determinado, pactndose que en caso
de mora deber pagar la suma de $ 200 por cada da de retraso.
La norma reconoce como fuente directa los cdigos de Chile (art. 1535) y Francia (arts. 1226, 1229 y concordantes).
Se trata de una estipulacin de carcter accesorio, que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la relacin
principal, mediante la imposicin de una pena privada a la que se somete una persona en caso de operar el incumplimiento
de aqulla. Presenta, desde ese punto de vista, una indudable funJORD,l,No FRAGA, FRANcisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; LoPEZ CABANA, ROBERTO
M., La demora en el derecho privado, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989; KEMELMAJER DE CARLUM, AIDA, La
clusula penal, Depalma, Buenos Aires,
198 1; dem, Clusulapenalypago de lasprestaciones peridicas asumidas en un contrato innominado deplazo
determinado, LL, 1990-E-397; dem,Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la clusulapenal, LL, 1991-B-353;
dem, en Cdigo Civily normas complementarias. Anlisis doctrinarioyjurisprudencial,A. J. Bueres (dir.) -E. I. Highton
(coord.), comentario a los arts. 652 a 666, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2-A; MAZEAUD, DENIs, La notion de
clausepnale, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1992; LEON, PEDRO, Recopilaciones de clases.
Derecho civlIL Obligaciones, Tapas, Crdoba, 1969; MESTRE, J., De la notion de clausepnale et de ses limites, en
RevueTrimestrielle de Droit Civil, 1985, n2, p. 372 y ss.; dem, Lejuge face aux stipulatons contractuelles excessives,
en RevueIimestrielle de Droit Civil, 1988, p. 110; dem, Lejuge peut-il modifierdoffice, dans le cadre des articles 1152y
1231 du Code Civil, lapeine convenuepar lesparties?, Revue Trimestrielle de Droit CiviF, 1986, p. 103; MOISSET DE
EsPANES, Luis,La lesinyel nuevo artculo 954 del Cdigo Civil, Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba,
Crdoba, 1976; MORELLO,AUGUSTO M., Funcin indemnizatoria de la clusulapenal, JA, 1969-IV-644;
MOSSETITURRASPE, JORGE, Medios compulsivos en derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978; ORTI VALLEJO,
A., Nuevas perspectivas de la clusulapenal, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1982, p. 281;
PANTALEONPRIETO, FERNANDO, El sistema de responsabilidad contractual, en Anuario deDerecho Civil, 1991;
PEiRANo FAcio, JORGE, La clusula penal, Temis, Bogot, 1982; PERREAULT, CHANTAL, Les clauses pnales, Ivon
Blais, Quebec, 1988; RAcCIATTi, HERNAN, Clusulapenal, pacto comisorioy regla moral, LL, 1982-13-59;
REZZONICo, Luis M., La inmutabilidad de la clusula penal y la inejecucin dolosa de la obligacin, LL, 126-210; Ruiz
VADILLO, E., Algunas consideraciones sobre la clusula penal, en Revista de Derecho Privado, ene. - dic. de 1975, t.
LIX, p. 374; SANz VioLA, A. M., La clusula penal en el Cdigo Civil, Bosch, Barcelona, 1994; TRIMARCHI, V.
MICHELE, La clausola penale, Giuffrb, Milano, 1954; VINEY, GENEVIEVE, Les oblgations. La responsabilit:
effets, en Dat de droit civil (sous la direction de Jacques Ghestin), Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 2 ed.,
Paris, 1988; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE M., Resarcimiento de daos, t. 4, Presupuestos y funciones del
derecho de daos, Hammurabi, Buenos Aires,
1999; PizARRo, RAmON D., Daos punitivos, enDerecho de daos. Segunda parte, homenaje a FlixA. Zigo Represas,
La Rocea, Buenos Aires, 1991.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

47

cin compulsva, ante la amenaza que implica la procedencia de la penalidad en caso de inejecucin
absoluta o relativa de la prestacin adeudada.
Sin embargo, su importancia se proyecta adems al plano resarcitoro, en cuanto frecuentemente
tambin importa una predeterminacin convencional y anticipada de los daos y perjuicios que
habrn de pagarse en caso de incumplimiento. Con ello se alcanza una finalidad de orden prctico
relevante: despejar cualquier controversia o duda futura acerca de la existencia y cuanta del dao,
que ya no ser discutible.
550. EVOLUCION HISTORICA (*). - Para comprender la actual dimensin de la clusula penal,
es conveniente efectuar una breve resea de su evolucin histrica.
a) Derecho romano. -Los orgenes de la clusula penal se remontan ala stipulatiopoenae del
primitivo derecho romano.
Cabe recordar que en una primera etapa eljuez no poda obligar a ningn ciudadano a hacer o a no
hacer alguna cosa y que tambin careca de faculta~ des para determinar el valor de los daos y
perjuicios derivados del incumplimiento del deudor. Estamos todava lejos de una concepcin de la
potestadjudicial como instrumento compulsivo apto para compeler al deudor a cumplir o a
abstenerse de un hecho contra su voluntad.
Dentro de ese contexto irrumpi la stip ulatio poenae, que tuvo en sus orgenes una doble finalidad:
brindar un medio que permitiera compeler el cumplimiento de obligaciones que eran insusceptibles
de ejecucin forzosa, mediante el establecimiento de una pena para el caso de inejecucin, y al
mismo tiempo, complementariamente, admitir la indemnizacin de los perjuicios que dicha
situacin ocasionaba.
(*) Bibliografia especial
ARANGIO RUIZ, VIGENZO, Insttuciones de derecho romano, Depalma, Buenos Aires,

1952; ARIAS RAMOS, J., Derecho romano, S-led., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960; BONFANTE, PIETRO Instituciones de derecho romano,
trad. de Lus Bacci y AndTs Larrosa, Reus, Madrid 929; JoRs, PAuL - KuNKEL, WOUGANG, Derechoprivado romano, trad. de la 2a ed. alem-ina por
Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1937; MAYNz, C11,WLEs G., Curde derecho romano, trad. de Antonio J. Pou, Jaime Molinas Editor, Barcelona, 1887, t. SAVIGNY, FRIEDRicii K,Sisteina de derecho romano actual, trad. de
Jacinto Mesa y Manuel Poley, 2a ed Gngora, Madrid; dem, Le droit des obligations, trad. de Geraldin y

Paul Jason 2a , Ernst Thorin, Paris, 1873; OURLIAC, PAuL - DE MALAFOSSE, JE, Histoire du
droitpriv, RU.F., Thmis, 2aed., Paris, 1969.

48

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Esto ltimo presentaba para el acreedor una ventaja evidente, pues estaba legitimado para exigir la pena sin necesidad de probar dao alguno derivado del incumplimiento.
La pena tena por objeto, generalmente, una suma de dinero, cuyo pago poda ser perseguido eficazmente
mediante la condictio certi.
Advirtase que, si bien en sus comienzos la clusula penal tena un acentuado carcter de pena, pues
persegua sancionar al infractor, tambin cumpla, aunque de manera ms rudimentaria y contingente, una
funcin indemnizatoria, que con el correr de los siglos habra de acentuarse notablemente. Savigny llega a
sostener que en el derecho romano, la clusula penal era una pequea disposicin penal fundada sobre la
voluntad de las partes. 0, lo que es lo mismo, una pena privada, de carcter marcadamente represivo.
Una vez superado el excesivo rigor formal de los primeros tiempos, yya reconocida la facultad de los jueces
para hacer cumplir sus resoluciones y compeler a ello al deudor, la clusula penal continu utilizndose con
frecuencia en el mbito de la contratacin, habida cuenta de su comprobada eficacia como medio de
compulsin del deudor y tambin -insistimos- como instrumento apto para liquidar convencional y
anticipadamente los eventuales daos y perjuicios derivados del incumplimiento.
b) Antiguo derecho espaoL - El derecho romano repercuti en los distintos cuerpos de leyes que
sucesivamente se dictaron en Espaa con el objeto de codificar y recoger el derecho vigente.
Los primeros antecedentes de la clusula penal en Espaa parecen remontarse al Fuero Juzgo, sancionado a
mediados del siglo VII, que contena algunas disposiciones aisladas, de orientacin romanista, en materia de
contratos y legados.
Despus de la reconquista, el Fuero Real (ao 1255) dispuso una regulacin de la pena convencional,
receptando en buena medida el germen proveniente del Fuero Juzgo. La pena estaba concebida con carcter
auxiliar respecto de la fuerza obligatoria de la convencin. La funcin compulsiva era la verdaderamente
relevante, y la vinculada con el resarcimiento de los daos ocupaba un lugar secundario.
Las Siete Partidas son el cuerpo normativo del antiguo derecho espaol que mejor y ms explcitamente
regul la clusula penal, a la que dot de un fuerte sentido compulsivo, orientado a asegurar la mayor eficacia
del vnculo contractual.
En la Partida 5% Ttulo XI, ley XL, se seala: Muvense los hombres aponerestapena en las promisiones
porque aquellos queprometen dar o faceralgunacoza, sean msacuciosos a cumplir lapromission, por miedo
a lapena-

INSTITUCIONES

DE DERECHO PRIVADO - OBLICACIONEs

49

En las Partidas, el objeto de la pena era compeler al deudor para que cumpliera y sancionar su
eventual incumplimiento. La finalidad liqudatoria del dao anticipadamente no estaba siquiera
contemplada, a diferencia de lo que sucedi en la ltima poca del derecho romano y, veremos
luego, de lo que habra de ocurrir en el derecho francs.
Las leyes sucesivas que se dictaron en Espaa luego de las Partidas (v. gr., Ordenamiento de
Alcal, Ordenanzas Reales de Castilla, Leyes de Toro, Nueva Recopilacin, Novsima
Recopilacin) mantuvieron ese criterio, que recin habra de niodificarse con la sancin del Cdigo
Civil espaol, que en esta materia sinti la influencia del Cdigo de Francia.
e) El antiguo derecho francs. -Pese a haber sido influido por el derecho romano, del mismo modo
que el derecho espaol, la clusula penal se desarroll en Francia en forma marcadamente distinta.
Fuerte incidencia tuvo en ello el pensamiento de Dumoulin (siglo XVI), quien effific la clusula
penal apartndose de los perfiles romanistas, acentuandosu carcter resarcitorio. Para l, lafuncin
dela clusulapenal era determinar anticipadamente los daos e intereses que podran ser pretendidos
por el acreedor en caso de inejecucin de la obligacin.
Algunos autores atribuyen esa conclusin a ciertos errores de interpretacin de los textos romanos.
Ms tarde, esas ideas fueron recogidas y desarrolladas por Pothier (siglo XVIII), quien destac el
papel fundamental de la clusula penal como medio apto para permitir la liquidacin convencional
y anticipada de los daos emergentes del incumplimiento.
As concebida la clusula penal, su carcter de reforzamiento del vnculo principal, que era la nota
esencial en el derecho romano y en el antiguo derecho espaol, queda marginado a un plano
contingente, secundario, asumiendo un perfil netamente compensatorio.
El pensamiento de este autor fue determinante para el criterio que desPus habra de seguir el
Cdigo de Francia.
d) Sntesis. - En suma, con elevado grado de generalizacin y abstraccili Puede decirse que la
clusula penal presenta la siguiente lnea evolutiva histrica:
1. Pena privada en el derecho romano y en el antiguo derecho espaol, con funcin lmitadamente
resarcitoria.
2. Clusula de evaluacin convencional anticipada de los daos, con funcin limitadamente punitiva
en el antiguo derecho francs.
4- OBGACIONES 3

50

RAMON D. PIZARRO -- CARLOS G. VALLESPINOS

3. Institucin mixta, que participa de ambos caracteres --punitorio y resarcitorio- en el Cdigo Civil
francs y, veremos seguidamente, en la mayor parte de las legislaciones de nuestro tienipo.
5a 1. DERECHO COMPARADO. - Es interesante trazar un panorama general de la institucin que
estudiamos en el derecho comparado, pues ello permite calibrar ms adecuadamente la filiacin de
nuestro sistema.
a) Francia. - El Cdigo de Francia legisla la clusula penal en los arts.
1152 y 1226. El primero, ubicado dentro de la seccin dedicada a los daos e intereses resultantes
de la nejecucin de la obligacin, regula la clusula de liquidacin anticipada de daos; el segundo,
emplazado dentro de las diversas especies de obligacin, contempla la clusula penal como pena
privada, en sentido estricto.
Pese a ello, la doctrina dominante, fiel a las enseanzas de Pothier, sustenta la idea de una figura
unificada, en la que prevalece largamente su funcin indemnizatoria aunque, de manera eventual,
pueda presentar un valor coercitivo o de pena privada.
Este modelo es el que han tomado muchos cdigos que han sentido la fuerte influencia francesa,
entre ellos el de Chile (art. 652), quejunto con aqul es fuente directa del nuestro. Tambin el
Cdigo espaol sigue este esquema.
El Cdigo francs, conforme habremos de verlo ms adelante, fue objeto de dos importantes
reformas en materia de clusula penal en el ao 1975 (que modific los arts. 1152 y 123 1) y en
1985, que modific el art. 1152.
En los ltimos aos una calificada doctrina ha impulsado un replanteo de la cuestin, descartando la
funcin indemnizatoria de la clusula penal, al tiempo que revitaliza su papel compulsivo, de
verdadera pena pnvada.
Quienes siguen esas ideas sostienen que la clusula penal slo tiene por finalidad garantizar la
ejecucin de la obligacin, a travs de la imposicin de una pena; y que esa figura debe ser
cuidadosamente distinguida de la clusula de liquidacin anticipada de daos y peuicios, que es
algo distinto y slo persigue una finalidad estrictamente resarcitona. En tanto esta ltima est
reglada por el art. 1152, la clusula penal en su sentido ms puro aparece contemplada en el art.
1226 [D. mAzEAuD, mEsTREJ.
No habra, de tal modo, una figura nica con diversidad de funciones, sino dos
nistrumentosJuridicos distintos.
b) Italia. -El Cdigo italiano de 1865, siguiendo de cerca al modelo francs, asignaba a la clusula
penal una funcin predominantemente liquidatoria del dao, con carcter anticipado.

INSTIWCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

51

Apesar de ello, y dentro de ese contexto,Trirnarchi abri el camino a la distincin de dos tipos de
clusula penal en la derogada legislacin, de modo siinilar a la que luego habra de operarse en
Francia: una liquidatoria y otra coercitiva.
El Cdigo de 1942 elimin toda posibilidad de distingo entre ambas, pues regul la clusula penal
con perspectiva unitaria y predominantemente liquidatoria del dao.
La doctrina dominante sostiene, en base a ello, que la funcin esencial de la clusula penal es
liquidar anticipadamente el dao y no la imposicin de una perla, por lo que slo eventualmente
tiene funcin coercitiva[GALGANO, DE cupis], Cabe sealar que en los ltimos aos se ha revitalizado la
propuesta de diferenciar la clusula penal con funcin liquidatoria del dao en forma anticipada, de
la que tiene funcin compulsoria, lo cual ha llevado a un fuerte resurgimiento del estudio de las
penas privadas en el derecho italiano.
c) Alemania. -El panorama es distinto en Alemania, donde el BGB regula la clusula penal, en sus
339 a 345, como una clusula susceptible de desempear ambas funciones, coercitiva e
indemnizatoria. Sin embargo, el criterio dominante se inclina por otorgar preeminencia a la primera,
asignndole un sentido fuertemente sancionador.
d) Portugal. - El Cdigo de Portugal del ao 1966 (art. 811 y siguientes) sigue muy de cerca el
modelo italiano, aunque reconoce la posible fuerza coercitiva de la clusula penal, consagrando de
tal modo la tesis de la doble funcin, siempre bajo el prisma unitario de la figura [EspiN ALBA].
Es importante sealar que el Cdigo ha sufrido modificaciones por leyes del 24 de junio de 1980 y
16 de junio de 1983, que establecen la facultadjudicial de moderar la pena para el caso en que sta
sea manifiestamente excesiva (yrio slo en los casos de cumplimiento parcial), al tiempo que
prescribe que el acreedor no puede exigir una indemnizacin que exceda el valor del perjuicio
resultante del incumplimiento de la obligacin principal (art. 811.3).
Esto ltimo ha conducido a un resurgimiento de la tesis dual, que impugna la nocin unitaria.
Conforme a ella, cuando la clusula tiene una finalidad esencialmente compulsoria, las facultades
morigeradoras de la pena se reducen sensiblemente.
e) Inglaterra. -El sistema ingls distingue desde antao entre liquidatedda1nct9es (clusulas que
tienen finalidad estrictamente indemnizatoria) Ypenalties (clusulas que tienen carcter punitivo y
compulsorio). Las nicas que estn permitidas son las primeras.

52

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Los niotivos que provocaron el distanciamiento del sistema ingls del predominante en Europa
continental obedecen a la persecticin de las clusulas usurarias mediante el pacto de sumas
dinerarias desproporcionadas con los daos realmente sufridos, Represe en las diferencias con el
sistema continental: habiendo unapenalty eljuez no morigera la clusula, sino que lisa y llanamente
la anula, abriendo las puertas a la prueba de los daos y peiJuicios realmente producidos.
552. FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL. - La resea que hemos efectuado de la evolucin histrica de la
clustila penal y de su actual panorama en el derecho comparado, anticipa la fuerte controversia,
aun no agotada, en torno a la real entidad de su funcin. Las opiniones, al respecto, se encuentran
profundamente divididas,
a) Teoras unitarias de laclusulapenal. -La doctrina dominante, tanto en nuestro pas como en el
derecho comparado, sustenta la idea de una figura unificada, alcanzada por una normativa
igualmente unitaria, que cumple con distintas funciones: compulsiva, segn algunos; resarcitoria,
en la opinin de otros; polivalente, conforme al criterio dominante.
1. Funcin compulsiva. La clusula penal como pena privada. - Conforme a una primera posicin,
extrema, la clusula penal cumple una funcin estrictamente compulsiVa o aflictiVa, y constituye
una pena privada o civil que tiene por finalidad principal reforzar el cumplimiento de una
obligacin princp al y s ancion ar al deudor incumpli ente [D. mAzEA uD, mEsTRE, wiNDscH_PiD, s.4VIGNY,
RUGGIERO, GIORGI, ENNECCERUS, ESPINCANOVAS, ESPIN ALBA, PEIRANOFACIO, MOSSETITURRASPE, DE GASPERI].

La existencia de la clusula penal no puede ser considerada independientemente de la obligacin


contractual preestablecida, cuya ejecucin tiende a garantizar. Su causa final es conminar el
cumplimiento. As concebida, aparece como una tcnica deprevencin de la inejecucin.
Atravs de la pena se procura compeler al deudor para que cumpla, ante la amenaza que significa la
procedencia de la pena prevista para el caso de inejecucin. Viney hace referencia a ella utilizando
una expresin elocuente: astreintes convencionales.
El trmino penal pone en evidencia la relacin existente entre la clusula penal y la pena privada.
Quienes adhieren a estas ideas remarcan que se era el sentido de la clusula penal en el derecho
romano y que, as concebida, sta integrajunto a las astreintes y el pacto comisorio expreso el
espectro amplio de medidas orien-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

53

tadas a estimular el cumplimiento. Su carcter extrajudicial, sumado a la rapidez, automatismo e


intangibilidad, dota a la figura de singular eficacia yponen de manifiesto, como constante
invariable, su carcter compulsivo.
La llamada funcin resarcitoria, que en ciertos casos se obtiene a travs de la liquidacin anticipada
del dao, constituye una nota accidental, contingente, de menor importancia, que no hace a su
esencia.
2. Funcin resarcitoria. La clusula penal como simple evaluacin convencional anticipada de la
reparacin. - Conforme a otra perspectiva, igualmente extrema, la clusula penal cumple una
funcin distinta: liquidar convenconal y anticipadamente la indemnizacin en caso de
incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin. Es, de tal modo, un sucedneo convencional
de los daos e intereses[LAFAiLLEJ. Este carcter indemnizatorio es el que hara a la esencia
misma de la figura y estana orientado a facilitar la liquidacin del dao, por va de su determinacin
anticipada, practicada por acuerdo de voluntad de las partes. La indemnizacin convencional -dice
Bussotiene por nicos jueces al acreedor y al deudor; as que el quantum de la indemnizacin
libremente establecido por ellos no puede ser alterado ni dsmnuido por losjueces, salvo los casos
de excepcin que veremos ms adelante.
Dicha predeterminacin del dao es ficticia y no necesita guardar relacin con la efectiva existencia
de peijuicios, ni con su monto [BUSSO, LAFAILLE, MARCADE, LAURENT^ANIOL, RIPERT, BOULANGER, COLIN, CAPITANT,
ROUJOUDEBOUBEE, VINEY].

Excepcionalmente se admite que pueda adicionarse a la funcin resarcitora, otra, de carcter


compulsivo o punitivo, que por su carcter ocasional y contingente no hara a su esencia ni definira
los perfiles de la figura.
3. Funcin polivalente. -La mayor parte de la doctrina nacional y comparada se inclina por ideas
ms moderadas, por entender que la clusula penal cumple una funcin poliValente y tiene una
doble finalidad: prefijar voluntaria y anticipadamente una liquidacin convencional de los daos y
perJuicios que el incumplimiento cause al acreedor y, al mismo tiempo, actuar coMO un modo de
conipulsin para constreir al deudor para que cumpla, a fin de evitarla pena[KE<MELMAJER DE CARLUCCI,
LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, CAMAUX, COLAIO, SALVAT, BOFFI BOGGERO, ZAVALA DE GONZALEZ, CHA-

BASI. Tiene tambin,1indirectam ente, una clara funcin de garanta [BLANco GOMEZ, RUIZ VADILLO].
Segn algunos de los partidarios de esta posicin, aunque de ordinario la clusula penal llena ambas
funciones (compulsiva y res arcitori a), no es forzoSo que as ocurra.

54

RAMON D. PIZAREO -CARLOS G. VALLESPINOS

Hay clusulas penales que slo tienen funcin indemnizatoria y no compulsiva, tal lo que sucede con aquella que determina el valor de los daos y peijuicios anticipadamente, sobre
parmetros exactamente ajustados o ligeramente inferiores a los del dao que realmente habr de producirse
en caso de incumplimiento. Cuando el valor de la pena es igual o inferior al de la indemnizacin, difcilmente
pueda constituir un estmulo eficaz para el cumplimiento de la obligacin principal.
Inversamente, encontramos clusulas penales que tienen como nica finalidad compeler al deudor para que
cumpla, con total disociacin del plano resarcitorio (tal lo que sucede con la clusula penal inserta para
asegurar el cumplimiento de una denominada obligacin natural).
En suma: si bien ordinariamente la clusula penal cumple ambas funciones --compulsiva y resarcitoria del
dao-, nada impide que slo pueda satisfacer una y no la otra.
La clusula penal presenta, de tal modo, una naturaleza compleja, que acumula de manera indistinta la doble
funcin de pena e indemnizacin. Basta con que est presente cualquiera de ellas (o, con mayor razn, las
dos). De all que excepcionalmente pueda estar ausente uno u otro de los rasgos que le son caractersticos, sin
que la clusula penal quede completamente desvirtuada [iLAuBiAs, -BARAssil. Esta posicin ha sido agudamente
criticada por el jurista uruguayo Peirano Facio, quien ha remarcado la contradiccin conceptual y funcional
que existe entre indemnizacin y pena, la cual torna inviable amalgamar ambas figuras en una sola
institucin.
La indemnizacin procura reparar el dao causado por el incumplimiento obligacional, tiene como lmite el
dao causado y se orienta a recomponer el equilibrio alterado por el lcito, antes que a castigar, punir o
sancionar al responsable. Las penas privadas procuran en primer lugar castigar, sancionar al incumpliente,
para lo cual las pautas de ponderacin son disociadas del monto del dao que eventualmente pueda haberse
causado y deben, en caso de haberse ste configurado, situarse por encima del mismo. La pena supone algo
ms que la mera indemnizacion, pues de lo contrario su valor se diluye y deviene simblico. Tentro de los
conceptos de lgcajurdica pura es imposible suponer que una misma prestacin pueda pactarse, a lavez,
como liquidacin anticipada de daos y perjuicios y como pena; y que pueda revestir, a la vez, esos dos
caracteres [PEiRANo FAciol.
En suma: no sera posible conciliar en un mismo plano ambas funciones. Pretender que una suma se pague en
concepto de clusula penal a ttulo de pena y al mismo tiempo a ttulo de indemnizacin es una contradiccion,
que frecuentemente terminar sacnficando el aspecto indemnizatono al concepto penal o a la inversa.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRI VADO - OBLIGACIONES

155

b) Teoras dualistas. -En los ltimos aos ha comenzado a desarrollarse en Europa, sobre todo en Francia y en Espaa, una Posicin de corte profillidamente revsionista, orientada
a superar la teora unitaria y las graves limitaciones que ella encierra, cualquiera que sea la posicin que se
siga.
Sus partidarios asiguan a la clusula penal un sentido estrictamente compulsivo, de pena privada, orientado a
garantizar la ejecucin de la obligacion. Dentro de ese orden de ideas, afirman que la clusula penal as
concebida es algo distinto de la clusula de liquidacin anticipada de daos y pelJuicios, cuya finalidad es
estrictamente res arcitoria [D. AIMEAUD, MESTRE, ESPINALBAJ.
No hay, de tal rnodo, una figura nica con diversidad de funciones (compulsiva y resarctora), sino dos
instituciones jurdicas distintas, que tienen en comn su origen voluntario, pero difieren principalmente en su
causa final, en su funcin econmica y jurdica, y especficamente en los parrnetros que deben computarse
para su interpretacin y para su eventual revisin en caso de resultar excesivas o nfimas,
Esta posicin es, sin duda alguna, la ms depurada conceptualmente, si bien tropieza, entre nosotros, con
algunos obstculos ii ormativos.
e) Nuestra opnn. ---Para determinarlas funciones de la clusula penal es menester noperder de zlstcz el
marco normatiuo dentro del cual se.forniula el diagnstico. Muchas de las interpretaciones propuestas para
otros sistemas pueden no tener cabida en el nuestro, en razn de las diferencias normativas que existen entre
los distintos ordenamientos,
1. De lege lata, esto es, atendiendo a la actual normativa del Cdigo Civil, creemos que en el derecho
arg-,ntino la clusula penal est claramente regulada como una institucin unitaria, que presenta una ftincin
polivalente: coffipulsiva yresarcitoria, Basta con que est -Presente cualquiera de ellas para que se configure
la clusula penal. Ello explica que no sea til, ni convenente, abrir una polmica innecesaria en torno a la
preeiniriencia de alguna de dich 2! s funcione s s obre la otra.
La clusula penal puede cumplir, de tal niodo, nicamente una funcin res arci tori a (v. gr. , e u an d o el
mont o iii de nini z a-tono p a ct ad o en e 11 a s e a de cu a a la real entidad del dao raaterial o rnoral que
deriva. del ncuniplimiento), o slo una funcin compulsiVa (v. gr, cuando se pacta que la elusula penal se
acumular a la prestacn principalya la inderninzacin por daos), 0 ambas funciones al mismo tiempo
gr,,, se pacta una clusula penal cuyo monto suPera considerablemente el valor real de los daos
vp,9r,,.u].cios, En tal caso, ese Plus tiene carcter pun.11,1
vcj). Para, que la chtisu la penal cumpla cualquiera de dichas funciones 1j1e(,
z, w Ja clti s tila penal nfima

1 --- 1---

56

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. ,AlLESPINOS

es inidnea para constreir al deudor a cumplir, por cuanto no importa amenaza relevante alguna, ni
menos an para resarcir el perjuicio que deriva del incumplimiento. La clusula penal exigua, en
verdad, frecuentemente encubre una clusula limitativa de la responsabilidad bajo un rtulo distinto
y debe ser tratada como tal.
No ignoramos las objeciones formuladas por Peirano Facio, anteriormente reseadas, que son
categricas e irrebatibles en el plano doctrinario. Pero, nos parece, ellas tropiezan con la normativa
vigente en nuestro sistema (que es, por otra parte, similar a la del Cdigo uruguayo), que da pie para
sostener, desde una perspectiva unitaria, el carcter polivalente de la clusula penal (como pena y
como reparacin).
Por lo dems como bien lo ha sealado Keinelmajer de Carlucci, durante ms de cien aos de
vigencia del Cdigo Civil se ha demostrado que la clusula penal, tal como ha sido reglada, `ha
resultado eficaz en el mundo de los negocios jurdicos y que las mentadas confusiones no han
impedido, de modo alguno, hacerjusticia en los casos particulares.
La funcin compulsiva de la clusula penal surge de este andamiaje normativo:
a) El Cdigo hace expresa referencia a ella enla definicin del art. 652. b) Puede pactarse la
acumulacin de la clusula penal compensatoriay el cumplimiento de la obligacion principal (art.
1153). La pena procede aunque el acreedor no haya suffido perjuicio alguno, por cuanto se acumula
a la prestacin principal [KM41ELMAJER DE CARLUMI.
e) El monto de la clusula penal puede ser fijado con independencia de la importancia del perjuicio
o, ms an, de su existencia misma. La clusula penal procede aunque el deudor demuestre que el
acreedor no sufri dao alguno, o que experiment un perjuicio inferior al establecido en la pena
(art. 656).
d) La clusula penal puede ser pactada para asegurar el cumplimiento de una llamada obligacin
natural, supuesto en el cual se asimila netamente a la stipulatio poenae del derecho romano. No
puede exigirse el cumplimiento de la pretendida deuda, pero s la clusula penal.
e) La facultadjudicial de revisar clusulas penales excesivas que preve el art. 656, prr, T (t. o, ley
17. 7111) debe pondera r muy especialmente la circunstancia de resultar su monto ...
desproporcionado con la gravedad de lafalta que sancionan, habida cuenta del valor de
lasprestaciones y dems circunstancias del caso..., lo cual pone de manifiesto un indudable
carcter COMPUISIVO[,410SSEIIIURRASPI,I.

ISTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO-OBLIGACIONES___ _

____ __57

La funcin indemnizatoria se advierte, por su parte, en la siguiente norniatva:


a) La pena ordinariamente, .. . entra en lugar de la indeinnizacin de daos y perjuicios ... (art.
6535), Esta norma remarca que en tal caso el acreedor . - . no tendr derecho a otra indeninizacion
aunque pruebe que la pena no es 1.ndemniZacin suficiente, dato que destaca su sentido
resarcitorio.
b) Como regla,. - . clacreedor no puede pedir el cumplimiento de la o bligaciny lapena, sino una
de las dos cosas, a su arbitrio..., amenos que la pena se hubiere estipulado por simple retardo o
que se haya pactado expresamente su acumulabilidad (art. 659).
e) La clusula penal puede ser reducida en caso de cumplimiento parcial de la prestacin (art. 660).
Habr que indagai, caso por caso, si la clusula penal presenta funcin compulsiVa, indemnizatona
o ambas.
Atal fin conviene ponderar muy especialmente:
1. Si la clusula tiene por finalidad conminar al deudor para que cumpla, sancionndolo en caso de
una eventual infraccin, o s, por el contrario, meramente persigue prefijar el valor de los daos y
perjuicios de modo anticipado.
La pena es siempre preventiva e intimidatoria, y tiene una funcin conminatoria y sancionatona
(retributiva).
En suma: habr que ndagar si a travs de la clusula se persigue reparar o punir, o ambas cosas.
Esta circunstancia tiene especial relieve a la hora de interpretar la clusula penal con miras a su
eventual revisin.
2. El monto de la clusula penal. Cuando ste se aju sta, aproximadamente, a la extensin real del
peiJucio, estaremos frente a una clusula penal con funcin resarcitoria. En la medida en que lo
supere, advertiremos la presencia de implus sancionador [M31oGUE, HUGUENEY, CHABAS, VINEY, ESPIN ALBA,
MOSSET ITURRAsPEI. Se ha observado que este criterio no sera suficiente por s solo para la mentada distincin, pues la mera
diferencia degrado, de cuanta, no revelara necesariamente diferencia de naturaleza [ROUJOU DE
BOUBEE, D. MAZEA UD].

Por nuestra parte, pensamos que la crtica es inatendible, pues pierde de vista que la diferencia entre
uno y otro sulpuesto va mas all de lo meramente cuantitativo y se proyecta al plano cualitati-

58

RAT\10N D. PIZARRO - CARLOS G.VALLESPINOS

vo: aquello que excede el valor de la reparacin asume una entidad distinta y slo es justificable
como pena privada. Hay, de tal modo, una cuestin cualitativa previa que debe ser pondera da.
2
2. De lege fereiz da, pens amos que lo ms correcto a esta altura del des arrollo doctrinarJo (y de la
clara diflerencaci--a que debe existir entre pena privada y reparacin) sera reformular los textos
legales, distinguiendo claramente la clusula penal en sentido estricto., que debera tener carcter
netamente compulsivo, de pena privada, de la clusula de liquidacin anticipada del dao, que tiene
finalidad resarcitona. Es posible y conveniente concebirlas, j.ustificarlas y reglarlas normativamente
como figuras distintas: una tiene por funcin esencial garantizar la ejecucin de la obligacin
principal, con carcter conminatorio acentuado; la otra persigue evaluar convencionalmente la
reparacin. Median, entre ambas, diferencias funcionales notables, que se proyectan al plano causal:
en tanto una procura garantizar la ejecucin, la otra se orienta a garantizar la evaluacin de la
reparacin,[r). uAzEAuD, uEsTPE, EspiNALBAI, Ello permitira conciliar ms racionamiente los principales
conflictos que la cuestin plantea.
d) Quidde laffincnresolutorade laclusula-penaL -Una calificada doctrina sostiene que la
clusula penal compensatoria tiene frecuentemente funcin resolutoa. Cuando se instituye una
clusula penal de esa especie, ella acta como un pacto comisorio a favor del acreedor, quien puede
elegir, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestacin principal adeudada o la pena
pactada (arg. art. 659),
Optar por la pena, en tal hiptesis, equivale adisolver la obligacion y a reclamar indemnizaciones
sobre la base de la estimacin anticipada que de ellas se ha hecho[Bussol. En otras palabras: toda
clusula penal compensatoria importara unpacto comisono, smperjuicio de ser algo ms que
impactO COIniSOriJ [BUSSO. Conf: BORDA, BUSTA-,IrANTi,, ALSiAA, MOSSET ITURRASPE, ALTERINI, AMEAL, LOPrZ
CABANA].

Por nuestra parte, pensamos que la clusula penal coinpensatoria no persigue resolver el negocio
jurdico, sino confirmarlo., aunque reformulando sus trminos I-irAiii3iAs, KEffELVAJER DE CARLUCCI,
BgFFI BOGGERol. La prestacin prevista en la clusula penal sustituye a la oriffinariamente debida,
operando a tail fin una transfrmacn en trinmos sinniares alos e la prevista en el art. 889. No hay,
pues, extincin del contrato y nacim3ento de una nueva obligacin (indemnizatora), sino un
fer-,omeiio conipletainente distinto: perdurabilidad del vnculo contractual y conversin de la
prestacion originariamente debida,
susttuida pw 1u cidusula, penal,

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

59

Lo expresado no obsta a que las partes, ejercitando la autonoma privada,


puedan convenir la posibilidad de extinguir el contrato en caso de incuniplirDiento, mediante la insercin de
un pacto comisorio expreso, y exigir en ual caso, en forma paralela, una pena en concepto de indemnizacin
por incilinplimiento prevista a tal fin[RACCIATfl, KF.VELALAJER DE CARLE7MI.
553. LA UTILI-DAD DF, LA CLAUSULA PEA1AL. - La clusula penal ha sido concebida para favorecer al acreedor,
en cuyo beneficio funciona. Las flipciones compulsiva, resarcitoa y.. si se la acepta, resolutoria tienden
atutel., su situacinjurdica y econmica, dndole la posibilidad de optar por aquella solucin que resulte ms
adecuada y conveniente a sus intereses.
El deudor, en canibo, por regla, no puede optar por la pena para lilberarse de cumplir la obligacin principal
(art. 658).
Sin embargo, frecuentemente la clusula penal tambin es til para el deudor, particularniente cuando a travs
de ella se liquidan anticipadamente los daos y perjuicios que deriven de! incumplimiento absoluto o relativo,
ya que dicho procedinnento le permite mxinia certidumbre a la hora de calibrar esas consecuencias.
Desde una perspectiva econmica ello tiene real importancia, pues Perinite evaluar la extensin de],
resarcimiento y cuantificar los riesgos empresariales concretos.
554. LA ciAusuL,,t PF.,NAf, COMO NEGOCIOJ URIDICO. -La clusula. penal constituye un
negociojurdico en s mismo, Esto significa que no es una mera disposicin o cl usula de otro negocio
jurdico, sino que tiene elernentos propios y estructurales que permten proclaniar su entidad de figura
conceptualniente a u t no ni a l-KEAiELiiAiEp 1)1,,CAPtLUCCI,,IIOS,qETITURR,4,SPE, D. MAMAUDi.
No obsta a esa conclusin su carcter accesorio de otra relacin principal. Aunque jurdicamente dependa de
esta ltima y siga su suerte, la clusula n
penal presenta elementos estructurales propios que Dermiten configurarla como tal. Debe, de tal modo, ser
estudiada con los mismos alcances con que se, abordan otras convenciones accesoras, orientadas a asegurar o
a reforzar el clunPlririento, conio la fianza, la prenda yla hipoteca.
a) Los sujetos. - Pueden

de la clusula penal:

El propio deudor, cuando se soinete al pago de una pena en caso deniora 0 incuniplimiento
2. Un tercero (arts. 6,52 y 6 64), en cuyo ea s 0 e a pl 1 ca n s Iiii SJ d a-ria r-l el) W, por analoga, las
reglas de, la fianza. (cabe observar, empero, una dife-

60

lA-N0-T D. PIZARRO--- CARLOS G. VALLESPINOS

rencia importante entre ambas figuras: el fiador no puede obligarse a ms que el Cleudor princpal.
E tercero que ejecuta la clusula penal tiene accin de repeticili de lo pagado contra el deudor
(art. 768, inc. 2) [BORDA, BOFFIROGGERO, KE41EL11AJER DE CARLUCCI, CAYEAU-Y.
Veamos ahora los sUje tos activos de la clusula penal:
1. Ordinanamente, es el propio acreedor o el titular del deber, cuando la clusula accede a simples
deberes jurdicos que no configuran tcnicamente una obligacin (arts. 655, 656, 659 y cones., Cd.
Civil).
2. Nada obsta a que el beneficiario de la clusula pueda ser un tercero (art, 653 ). Se ha adverticlo,
con razn, que en este caso no siempre existe una estipulacin a favor de un tercero (art. 504).
Cuando la clusula penal es compensatora, no cabe presumir que la mera inclusin de un tercero,
como legitiniado activo de la convencDn, otorgue a ste la facultad de decidir si debe cumpfirse la
prestacin principal o ia accesoria. Tal derecho corresponde, en principio, exclusiVamente al
acreedor, y slo cuando ste opte por la clusula penal quedar corifigurada la estipulacin a favor
del tercero.
En cambio, cuando la clusula penal es moratoria, o compensatoria pero pactada de inanera acumul
ativa con la prestacin principal, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 504LfKPVIELillAelLI.7ZDI,,
(,.4RLtICCI].

b) El objeto. - Dispone el art. 653 que] a clus tila penal... slopuede tenerpor objeto elpago de
una suma de dinero, o cualquiera otraprestael
.on que pueda ser obj .eto de las obligaciones,
bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. Ms all de su mperfecta redaccin, la norma
es clara y no deja margen a la duda: e objeto de la clustila penal puede ser una prestacin de dar,
de hacer o de no hacer. Est, por ende, alcanzado por los principios generales y requisitos
oportunamente estudiados, debiendo ser _posible, lcito, deterininado o determinable, y susceptible
de apreciacin pecuniaria -art. 495(ver supra, t. 1, 39).
Lo usual es que la pena consista en el pago de una surna de dinero, supuesto en el cual adquiere
mayor eficacia desde el punto de vista prctico, poteDciando su finalidad compulsoria y resarcitona.
Tal inodalidad es la que mejor se aproxima a la stipulatiopoenae del derecho romano, que
generalmente tena por objeto el pago de una suma de dinero, perseguible por medio de la condictio
certi.
Nada impide, sin embargo, que, la clusula penal consista en una obliga~ cin de hacer (v. gr., se
acuerda que en caso de incumplimiento de la presta-

STITUCIONES DE DEREC11 0 PRIVADO -- OBLIGAC10-TES


IN

61

cn principal un violinista dar un concierto adicional) o de no hacer (v. gr., lina persona se obliga
a pagar una suma de dinero dentro de un determinado plazo, pactando una c1dusula penal para el
caso mora, consistente en no hacer competencia durante un determinado nmero de meses, dentro
de un rea especfica).
Puede considerarse a la estipulacin consistente en la prdida de los plazos acordados o de ciertos
derechos del deudor, como una verdadera clusula penal?
Para una calificada doctrina, la respuesta afirmativa se impone: su objeto puede radicar en la
prdida de derechos o beneficios previstos contractualiiiente[Busso,MOS,.ETITI,RRASPE, BoRDA].
As, por ejemplo, cuando se pacta que la falta de pago puntual de una cuota har perder al
adquirente ciertos beneficios especiales, como, por ejemplo, un plazo de garanta adicional o un
descuento final por pago puntual.
Otros, en cambio, en posicin que compartimos, sostienen un a interpretacin negativa, por
entender que ello importa desnaturalizar el carcter obligacional de la clusula penal, que hace a su
esencia. Como bien dice Llambas, ninguna ventaja tiene emplear la etiquetaclusula penaFpara
designar caducidades o resoluciones de derechos, pues ello puede conducir a una inconveniente
confusin de nocionesjurdicas dismiles, como lo son una obligacin accesoria (la que emerge de la
clusula penal) y una extincin de relaciones jurdicas, como es la resolucin que opera por una
causa sobreviniente [KEMELMAJER DE CARLUCCI, BUSTAMANIT ALSINA, VON TUHRI.
Represe en que las clusulas de caducidad no excluyen la accin de daos y peijuicios derivados
del incumplimiento, pudiendo el acreedor reclamar, adems del vencimiento del trmino o la
caducidad de los derechos de la otra parte, los peduicios reales que ha sufrido a raz del
incumplimiento, lo cual, por cierto, no condice con la naturaleza de la clusula penal (arg. art. 659).
e) La causa finaL -La causa final de la clusula penal est ligada esencialmente a su funcin. Para
quienes slo le asignan un papel resarcitorio, de niera liquidacin anticipada de los daos y
perjuicios, ella no tendra una finalidad especfica distinta del negocio principal al que accede.
En cambio, los que le otorgan un sentido netamente compulsivo no encuentran Obstculo alguno
para admitir que la causa final de la clusula penal Pueda diferir, como a menudo sucede, de la de la
relacin principal.
Por nuestra parte, partcipes de la concepcin que asigna funcin polivalente a la clusula penal, no
dudamos en aceptar esta ltima posicin.
La clusula penal tiene, de tal modo, una causa final propia, que puede variar, Plasmndose en el
propsito de reforzar el cumplimiento de la obligacin

62

RAINION D. HZARRO- CAR1,0S G. VALI.ESPINOS

o en el de liquidar anticipadamente los daos que deriven de un eventual incumplimiento, o en


ambos.
d) Forma. - La ley no ha previsto una forma especfica para la clusula penal, por lo que son
aplicables los principios generales del Cdigo Civil (art.
974 y cones.). Puede, porlo tanto, serrealizada de manera verbal o escrita, por instrumento pblico o
privado [LLuiBiAs, BoRDA, BARAssil.
Cuestin distinta es la atinente a la prueba. Cuando la clusula penal emana de un contrato, como es
usual, rige la limitacin probatoria del art.
1193, por lo que sta no puede ser probada exclusivamente por testigos.
e) Modalidades. -La clusula penal puede revestirlas modalidades propias de cualquier obligacin y
estar sujeta a un plazo distinto del principal (CSJN, 27/10/77, LL, 1978-C-675) o a condicin; llevar
la imposicin de un cargo a favor del estipulante o de un tercero, o una pena adicional si no se
hiciera efectiva en tiempo propio la pena originaria [LLAmBiAsI.
fi Oportunidad en que puede pactarse. -Ordinariamente, la clusula penal suele ser pactada en
forma simultnea con la relacin principal a la cual accede. Nada impide, sin embargo, que pueda
ser convenida ulteriormente, aunque, claro est, siempre que ello ocurra antes de que haya operado
el incumplimiento. La razn es obvia: si los convenios son posteriores al incumplimiento, el
rgimen de rescindibilidad, anulacin y reduccin a aplicar no es el tpico de la clusula penal (art.
656) sino el de las transacciones (art. 857 y ss.) o el de los actosiurdicos en general cuando no se
renen los requisitos de la transaccin (art. 1037 Y SS.)VKEMELMAJER DE CARLUCCI].
555. EL LEGisLADoR YLA cLAusuLA PENAL. -Es interesante comprobar cmo, modernamente, el legislador
ha avanzado sobre la autonoma privada fijando, en importantes sectores de la contratacin, lmites
ms o menos flexibles, ms all de los cuales los contratantes no pueden llegar.
El tema adquiere especial sensibilidad en mbitos como el derecho del consumo, donde se advierte
que la nocin de orden pblico econmico se plasma en directivas estrictas, que vedan ciertas
clusulas penales o imponen marcadas restricciones a la autonoma privada en tal sentido.
Razones econmicas y financieras --dice Denis Mazeaud- han llevado a ciertas empresas, para
asegurarla ejecucin puntual y completa de las obligaciones suscriptas por sus deudores, a
imponerles clusulas penales desmesuradas. La psicosis de la inejecucin fatalmente ha conducido
a un verificable terrorismo contractual, cuyas vctimas son, a menudo, los consumidores

ISTITUCIONES DE DEREcHo pRIyAADO - OBLIGACIONES

__6 3
negligentes, imprudentes, o -lo que es todava ms grave- los de Menores recursos econmicos y
culturales, frecuentemente atrados por la seduccin enorme del acceso al vehculo propio o a un
bien de consumo apetecible, en contratos de alto riesgo (como elleasing o el rentnig) o que traducen
formas de financiacin inapropiadas para un particular de su condicin.
Esto ha llevado, sobre todo en el derecho comparado, a un mayor intervencionisnio del legislador,
no para prohibir la utilizacin de clusulas penales, sinopara fijar ciertos lmites a su utilizacin,
dentro de determinados contextos negociales.
En Francia, por ejemplo, sehan dictado leyes en materia de operaciones de crdito para el consumo
que imponen al prestamista la obligacin de informar sobre las modalidades y alcances de la
operacin de crdito, lo cual incluye especficamente lo atinente a las penalidades (ley del 10/1/78);
otras leyes requieren que el contrato precise las modalidades de clculo de ciertas indomnizaciones
por incumplimiento (ley del 23/7/84); la ley del 19112/90, relativa a los contratos de construccin
de casas para vivienda, dispone que el contrato concluido entre el constructor y el dueo debe
incluir las penalidades previstas en caso de retardo en la entrega o en la ejecucin de los trabajos,
supuesto en que el beneficiado es el adquirente.
Otras leyes exigen que las clusulas penales estn expresamente incluidas en el mismo instruniento
en el que se pacta el prstamo y no en un documento adicional, o que la clusula penal est
mencionada en forma muy aparente en su presentacin materi al en el documento.
De lo expresado se infiere que el legislador tiene plena conciencia del peligro de desequilibrio que
en estas relaciones puede generarse entre las partes, habida cuenta de las diferentes posiciones que
tienen. Por ello impone a los profesionales conductas positivas y lmites precisos, para llamar la
atencin de los consumidores sobre importantes aspectos que tienen proyecciones econmicas y
financieras relevantes.
En otras oportunidades, en cambio, el legislador ha avanzado sobre la autonoma privada, con igu al
finalidad tuitva del consumidor, fijando normativamente pautas mnimas o un plafonamiento para
la clusula penal prevista para el incumplimiento del deudor. El Cdigo de la Construccin y
Habitacin de Francia (art. L 261-14), establece que el contrato no puede estipular tarifdamente
una clusula penal moratoria en laventa de inmuebles a construir superior al uno por ciento
mensual.
La proteccin del consumidor de crdito es particularmente fuerte en ia faSe Posterior a su
celebracin. Las leyes del 10/1/79 y del 13/7/79 consagran aisPositivos orientados a plafonar las
indemnizaciones por inetimplimiento contractual del consumidor.

64

RAITNION D. PIZ.AI<RO---(JARLOS G. VALLESPINOS

En nuestro pas la ley 24.240 de Defensa del Consumidor contiene tambili algunos dispositivos
importantes en este sentido, los cuales, si bien no alcanzan una intensidad reglamentaria anloga a
la de los sealados anteriormente para el derecho francs, constituyen herramientas jurdicas de
suma importancia -arts. 10, 37, incs. a) y b) y concordantes-. Similar normativa suele incluirse en
las leyes, decretos y reglamentos relativos a los servicios pblicos domiciliarios privatizados.
En suma: las mutaciones en los modos de produccin, comercializacin, distribucin y consumo,
han inciddo para una mayor intervencin del Estado en esta materia, a fin de evitar que las normas
relativas a la autonoma de la voluntad resulten teidas de un anacronismo irreversible [D.
MAMAUDI, convirtiendo a los contratos en un instrumento de iniquidad y dominacin de los ms
dbiles. Este tipo de intervencin debe ser realizado con criterio prudente, realista y pragmtico, en
mbitos especficos, evitando excesos que pueden terminar conspirando contra la esencia misma de
la figura.
556. C.AI?ACTERES DELA CLAUSULA PENAL. -La clusula penal presenta los siguientes caracteres: es
voluntaria, accesoria, condicional, preventiva, subsidiaria, definitiva, relativamente inmutable y de
interpretacin estricta.
a) Voluntaria. -La clusula penal surge necesariamente de la voluntad de las partes.
Generalmente es incluida en los contratos. Sin embargo, creemos que nada impide su insercin en
actosjurdicos unilaterales, como en el testamento o en las particiones de herencia hechas por los
ascendientes. En uno y otro supuesto, la penalidad que se inserte en dichos actos generadores de
obligaciones constituye una clusula penal y se rige por los principios jurdicos que aqu estudiamos
[LEON, BORDA, GALLI, BOFFIBOGGERO, DE GASPERI, BARASSI].

Del mismo modo, quienes admitimos la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, no
encontramos reparo alguno a que la clusula pueda enianar de un acto unilateral entre vivos
(CNCiv., Sala F, 31/3/69, LL, 137-86). La clusula penal puede, tambin, surgir de actos voluntarios
colectivos, como el estatuto de una asociacin o un reglamento de copropiedad y administracin.
En cambio, no constituyen clusulas penales las penas o multas fijadas legalmente, como las que se
aplican en materia administrativa o tributaria, 0 por los jueces, como ocurre con las astreintes o los
intereses sancionatorios.
b) Accesoria. - La clusula penal est ligada de manera indisoluble a la existencia y eficacia de una
obligacin principal a la cual accede, que le sirve de antecedente necesario y cuyo cumplimiento
tiende a asegurar.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE, S

65

Media entre la obligacin principal y la clusula penal una relacin de accesoriedad indudable (arts.
523, 524,663,665 y cones.), queha sido universalniente reconocida.
La pena aparece, de tal modo, como un accesorio de la obligacin estipulada. No se trata --dice
Busso- de disminuir ni de aumentar la obligacin principal, ni de reemplazarla por otra, sino de
agregar una sancin que el deudor deber cumplir a ttulo de pena si no ejecuta la obligacin tal
como la haba prometido. Tal es la verdadera naturaleza de la clusula penal y su rasgo
esencialmente distintivJ. Como resultado de esa relacin de accesoriedad, resultan aplicables todas
las reglas oportunamente estudiadas a ese respecto (ver supra, t. 1, 68 a 72).
1. Consecuencias. -Del carcter accesorio con relacin al objeto que tiene la clusula penal, derivan
las siguientes consecuencias:
a) El acreedor tiene derecho de obtener el cumplimiento de la prestacin principal. Lapena
constituye para luna simple opcin (art. 659), porlo que el deudorno puedeliberarse pagando esta
ltima (art. 658)[Bussol.
b) La extincin de la obligacin principal provoca similar consecuencia respecto de la clusula
penal.
e) La nulidad de la obligacin principal invalida la pena, sin que los vicios de sta afecten a la
primera (arts. 663 y 665).
d) La condicin o el plazo que afecten el vnculo relativo a la obligacin principal se proyectan y
alcanzan a la clusula penal.
e) La competencia judicial para entender la prestacin principal se extiende a la clusula penal.
2. Excepciones. - En ciertos supuestos de excepcin, la relacin de accesoriedad entre la prestacin
principal y la clusula penal se desvanece, apareciendo esta ltima como un objetivo de la
convencin, introducido en forma paralela a la prestacin principal. As, por ejemplo:
2.1. Venta de cosa ajena. -Puede exigirse el cumplimiento de la clusula penal establecida a favor
del comprador en la venta de cosa ajena (art. 1329). En tal caso, el acreedor, cuya expectativa de
adquirir la cosa se ha visto frustrada, puede exigir al deudor el pago de la pena, pese a la invalidez
de la obligacin principal.
,La solucin se justifica pues la venta de cosa ajena genera deberes indemnizat0rios a cargo del
vendedor, cuya entidad puede ser predeterminada a travs de una clusula penal[Busso,
BOFFIBOGGERO, BUSTAMANTEALSINA].
5 - C13LICA CiONES 3

66

RANION D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

2.2. Contrato con ob ,7.eto inexistente. - Quien contrata la entrega de una cosa como existente,
cuando no exista o haba dejado de existir, debe indemnizar el dao causado a la otra parte (art.
1172). Dicha indemnizacin puede ser predeterminada a travs de una clusula penal. Es un
supuesto anlogo al anterior, en el que la obligacin accesoria es exigible, pese a la nulidad de la
principal por falta de objeto [BOFFIBOGGERO, BUSSO].
3. Excepciones impropias. - Suelen tambin mencionarse otras posibles excepciones al principio de
accesoriedad, que no son tales.
3.1. La clusulapenal estableci*daparagarantizarelpago de una denominada obligacin natural
(arts. 516, 518y 666). - En este caso, pensamos que no hay propiamente relacin de accesoriedad,
pues la supuesta obligacin principal no tiene entidad de tal por falta de juridicidad. La obligacin
inserta bajo el ropaje de clusula penal es la nica adeudada. Habiendo una sola deuda, ninguna
relacin de accesoriedad es posible predicar.
3.2. La pena introducida en una convencin en la que se promete el hecho de un tercero. - Dispone
el art. 664: Subsistir, sin embargo, la obligacion de la clusula penal, aunque la obligacin no
tenga efecto, si ella se ha contradopor otrapersona, para el caso de no cumplirsepor sta
loprometido.
As, Juan promete que Marcelo vender a Daniel un departamento determinado y, si as no lo
hciere, se obliga a pagar la suma de $ 10.000. Si Marcelo no acepta vender el departamento, la
obligacin convenida a su nombre quedar sin efecto, no obstante lo cual subsistir la clusula
penal.
Advirtase que en este supuesto el deudor de la clusula penal contrae una obligacin por cuenta de
un tercero, pero sin tener poder para ello. Quien asume esta deuda, en verdad, promete la
ratificacin del verdadero interesado y, de no lograrla, queda personalmente obligado con la multa.
Es una solucin que guarda armona con los principios generales que rigen en materia de contratos
(arts. 1163 y 1932).
Como bien se ha observado, no hay aqu propiamente una relacin de accesoriedad, dado que no
encontramos dos obligaciones de las cuales una sea principal y otra accesoria.
Slo advertimos una obligacin: la de quien promete un hecho de un tercero extrao. El rechazo por
parte de ste configura una condicin suspensiva que habilita al acreedor a reclamar el
cumplimiento de la pena.
En suma: se trata de una obligacin meramente condicional, en la cual una persona se obliga a
pagar una pena si un tercero declina asumir una obligacin [LLiBiASI.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

67

e) CondicionaL - La obligacin con clusula penal es ordinariamente pura y simple, por cuanto su
existencia y eficacia no estn subordinadas a un acontecimiento futuro e incierto.
No obstante ello, su funcionamiento Mterno [Bussol (o, ms precisamente, su ejecutabilidad) da
lugar a una situacin jurdica condicional pues, segn los casos, el deudor slo incurre en la pena si
no cumple de manera a absoluta o relativa la obligacin principal [LLAMBIAS, BUSSO, KEMELMAJER DE
CARLUCCI, BORDA, LAFAILLE, AIOSSET ITURRASPE, CAMAUXI.

Con ese alcance, es posible asignar a la clusula penal el mentado carcter coridiconal.
Cabe observar, siguiendo a Llambas, que se trata, en verdad, de una condicin anmala, pues el
hecho condicionante que subordina la ejecucin de la pena puede ser exigido en su cumplimiento
coercitivamente por el acreedor. Esto no condice con lo que ordinariamente sucede con la
condicin, que por esenciaes no coercitiva -ver supra, t. 1, 81, d)-. Es importante sealar que la
clusula penal, como cualquier otra obligacin, puede estar sujeta a condicin en sentido estricto,
suspensiva o resolutoria.
d) Preventiva. - La clusula penal es preventiva, en cuanto previene las consecuencias del
incumplimiento al prefijar anticipadamente la liquidacin de los daos y perjuicios y, en su caso, al
establecer una pena privada, cuya entidad determina [LEoN,AlOISSET DE ESPANES, KEMELMAJERDE CARLUCCI,
CACERESI.

e) Subsidiaria. - La doctrina admite pacficamente que la clusula penal compensatoria es


subsidiaria. No hay, en cambio, unanimidad de pareceres acerca de qu debe entenderse por tal
subsidiariedad.
1. Segn algunos, ella significa que el acreedor slo puede reclamarla pena cuando no tenga accin
para exigir el cumplimiento de la prestacin principal [LEoN, MOISSET DE ESPANES, LAFAmr.EJ. Debe, en
consecuencia, reclamar que el deudor ejecute lo estipulado y, si no cumple, recin entonces exigir la
pena convenida (arg. arts. 658 y 659).
Inversamente, el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento Pagando la clusula penal.
2. De acuerdo con otros, la clusula penal es subsidiaria porque, como regla, el importe entra en
sustitucin de la prestacin principal, no procediendo su acumulacin a sta, salvo los casos
previstos por la ley[LLA^As, ALTEAMEAL, LOPEZ CABANA].
3. Finalmente estn quienes, en posicin que compartimos, sostienen que la clusula penal es
subsidiaria por cuanto el objeto del negocio jurdico es

68

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G.VALLESPINOS

siempre la obligacion principal, por lo que la clusula penal slo entra en su lugar en caso de
incumplimiento del deudor y a opcion exclusiva del acreedor [BORDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, cAzEArjxl. Es
la solucin que, nos parece, fluye ntidamente del art. 659.
En suma: la clusula penal compensatoria es subsidiaria del cumplimiento. Por lo tanto, el acreedor
no tiene derecho a exigirla en pago de la prestacin debida, ni el deudor a eximirse de cumplir con
la obligacin principal pagndola, salvo pacto en contrario. Es el criterio que expresamente recoge
el art.
1648 del Proyecto de 1998. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, 557 adonde
remitimos.
f) Definitiva. -La clusula fijada por las partes es definitiva, y asi se incorpora al patrimonio del
acreedor [LLAMBIAS, BUSSO].

Operado el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a optar por ella, sin que obste a dicha
conclusin el hecho de haberse modificado o perdido el inters tenido en cuenta al tiempo de
establecerla (v. gr., un empresario de espectculos musicales, dueo de un auditorio, al que se ha
prometido corno clusula penal una actuacin adicional de un cantante, en caso de mora puede
reclamar el cumplimiento de la pena aunque haya vendido su empresa o el auditorio a un tercero).
Este carcter contrasta con el de las astreintes, que son siempre, por definicin, provisorias y
revisables.
g) Relativamente inmutable. -Estrechamente ligado con lo anterior encontramos el carcter de
inmutabilidad relativa: una vez fijada la pena, su importe no puede ser unilateralmente alterado por
las partes. El acreedor carece de derecho a otra indemnizacin, ... aunquepruebe que lapena no es
indemnizacin suficiente (art. 655), y el deudor tampoco podr... eximirse de satisfacerla,
probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art.
656, prr. 1, ltima parte).
Excepcionalmente procede la revisin judicial de la clusula penal excesiva o nfima. Nos
ocuparemos del tema infra, 559 adonde remitimos.
h) De interpretacin restrictiva. - La clusula penal constituye un derecho de excepcin del
acreedor, y, como tal, debe ser objeto de interpretacin restrictiva [KEMELMAJER DE CARLUCCI,
MOSSETITURRASPE, LLAMBIASI.

En consecuencia, no se presume y entonces debe ser alegada y proba da por quien la invoca.
En caso de duda acerca de su existencia o inexistencia, habr que estar por esto ltimo; por ende, la
clusula penal pactada para el caso de mora no es

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

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aplicable en materia de incumplimiento definitivo, y a la inversa. Si lo controvertido es su mayor o


menor extensin, habr que estar siempre a la menor. En caso de divergencia acerca de si la pena
tiene carcter acumulativo o sustitutivo, se deber estar por lo ltimo.
Si lo que se discute es el tipo de incumplimiento que ella alcanza, en caso de duda, se estar por el
que resulte ms grave [KFsuELMAJER DE CARLUMI.
557. CLASIFICACION DE LA CLAUSULA PENAL., CLAUSULA PENAL COMPE.N1SATORIA YMORATORIA. - La clusula
penal puede sercompensatoria omoratoria. Ambas cumplen funciones diferentes y actan como
remedio para distintas situaciones de incumplimiento. De all que la pena es tlipulada para el caso
de mora no sea trasladable al incumplimiento y a la inversa.
a) Clusula penal compensatoria. - Clusula penal compensatorio es aquella que ha sido fijada
para prever las consecuencias del incumplimiento absoluto y definitivo de la prestacin. Ingresa en
sustitucin del contravalor econmico de la prestacin incumplida (id quod interest) y de todo otro
dao y peduicio derivado del incumplimiento (daos compensatorios). Como lgica consecuencia
de ello, salvo pacto en contrario, no hay acumulacin posible entre el objeto debido y el importe de
la pena[LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, CAMAUX, BUSTAAMNTE ALSLNA].
El Proyecto de 11998 la regula en el art. 1643: La clusula penal estipulada para el caso de incurrir
el deudor en incumplimiento de la obligacin sustituye a la reparacin del dao. El acreedor no est
obligado a probarlo, ni el deudor tiene derecho a eximirse acreditando que no lo sufri.
b) Clusula penal moratoria. -Clusula penal moratoria es la que predetermina las consecuencias
del incumplimiento relativo de la prestacin, comprensivo de los supuestos de simple retardo, mora,
incumplimiento defectuoso e incumplimiento parcial (ver supra, t. 2, 492 y 493).
Como todo supuesto de incumplimiento relativo, supone la posibilidad inaterial Y jurdica de
cumplimiento tardo de la prestacin. La clusula penal acta como una pena por el retraso en la
ejecucin debida o por el cumplimiento defectuoso o irregular, y se acumula a la prestacin
principal. En otras Palabras: la pena sustituye a la indemnizacin por daos y peiJuicios
moratc)ri0s, sin que el acreedor deba probar la existencia y la cuanta de los daos (arg. arts. 655 y
656),
El Proyecto de 1998 la regula en el art. 1647: Si la clusula penal es esti Pulada para el caso de
mora o de defecto en la ejecucin, el acreedor tiene derecho a exigir conjuntamente: a) La clusula
penal. b) El cumplimiento de la

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RAMON D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

obligacin principal; y, en su caso, la reparacin del dao compensatorio, 0 la clusula penal


compensatora.
c) D-ascendenciaprctica de la clasificacin. -La clasificacin que nos ocupa arroja relevantes
consecuencias prcticas:
1. La acumulacin de la pena con el cumplimiento de la prestacin pruicipal, en principio, slo es
concebible cuando se trata de una clusula penal moratoria. No as cuando la clusula penal es
compensatoria, salvo que medie previsin en contrario (art. 659).
2. La clusula penal moratoria generalmente se agota en una sola prestacin. La de carcter
moratorio, en cambio, suele plasmarse en prestaciones peridicas o duraderas, devengndose por
da, mes, ao, etctera. Ello conduce al delicado problema de determinarhasta qu momento se
devengan. De ello nos ocuparemos infra, 562, adonde remitimos,
3. La pena determinada para el caso de incumplimiento absoluto y definitivo no es susceptible de
ser trasladada a los casos de mora, y a la inversa. Es una consecuencia del carcter restrictivo que
preside la interpretacin de la clusula penal y de la distinta funcin que cumplen una y otra
[KEmELmA,~ DE cARLuccil.

Sin embargo, se ha observado, con razn, que la distincin entre ellas no es categrica, pues
incumplimiento absoluto y retardo o mora son conceptos diferentes pero no opuestos [Bussol.
Con frecuencia, el incumplimiento absoluto de la obligacin comienza y transita por un estado de
retardo o de mora previo. Ambas situaciones jurdicas califican sucesivamente la conducta del
deudor incumpliente. La mora termina, en tal caso, en incumplimiento defintivo, que en dicha
situacin la presupone y termina absorbiendo (aunque sin borrar sus efectos ya producidos).
Esto, veremos luego, tiene gran importancia a la hora de dilucidar si es acumulable la clusula penal
moratoria a la compensatoria.
En otras oportunidades, en cambio, lano realizacin de laprestacinpor el deudor provoca desde el
inicio una situacin de incumplimiento definitivo, sin trnsito previo alguno por el estado de mora:
tal lo que sucede en los casos de obligaciones a plazo esencial, positivas o negativas, en donde el
trmino es perentorio e improrrogable.
d) Criterio para su determinacin. - Las diferencias entre la clusula penal compensatoria y la
moratoria, claras en teora, pueden oscurecerse el, la prctica, particularmente frente a previsiones
contractuales poco especficas, idneas para generar dudas acerca de su real entidad.

INSTITUCIONES DE, DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

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La doctrina dominante en nuestro pas sostiene que, en principio, en caso de duda, la clusula
penaldebe serpresumida compensatoria yno moratoria, con fundamento en lo dispuesto por el art.
659, que prescribe que el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacion principal y la
pena, sino cualquiera de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que surja claramente que se ha
estipulado la pena por el simple retardo [MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLuccil. De cualquier manera,
como bien lo ha observado Kemelmajer de Carlucci, ello no significa que la clusula penalmoratona
est sUjeta afrmulas sacramentales, pudiendo resultar no slo de una convencin explcita en tal
sentido, sino tambin de otras circunstancias del caso concreto que revelen que sa ha sido la
intencin de las partes.
Entre dichos parmetros a computar, la distinguida profesora mendocina seala:
1. El hecho de ser la pena inferior al valor de la prestacin principal. En tal caso, cabe presumir que
la clusula penal es moratoria, pues de lo contrario se desvaneceran sus funciones compulsoria y
res arcitoria [Bussol.
2. La propia naturaleza de la obligacin, que puede incidir en la solucin de la cuestin. As, por
ejemplo, cuando la relacion principal comprende varias obligaciones cuyo cumplimiento total sea
necesario para satisfacer el inters del acreedor, la clusula penal debe ser considerada, como regla,
moratoria. Si un empresario se obliga frente al comitente a efectuar la construccin de una casa,
acordando sucesivas fechas para la presentacin de los planos, terminacin de los cimientos,
conclusin de la obra de elevacin hasta llegar a los techos y terminacin completa de la misma,
pactando una clusula penal con relacin a cada una de esas obligaciones, es evidente que tales
clusulas tienen carcter moratorio, pues slo producen efectos respecto a la prestacin
contemplada.
Por ello, puede reclamarse el cumplimiento de sta ms la clusula penal. No cabe aqupresumir
que el acreedor se satisface con el pago de la pena porque de hecho necesita los planos para
comenzar a construir, la obra gruesa para colocar los pisos, etctera [EEMELMAJER DE CARLUMI.
3. Cuando la obligacin principal demanda en forma necesaria su cumpliinieitito para permitir el
desmantelamiento de los efectos de su mejecucion. En tal caso, la clusula penal prevista debe ser
considerada moratoria (v. gr., clusula penal prevista para el supuesto en que la cosa dada en
comodato no sea restituida en trmino).
4, Generalmente en las obligaciones de no hacer, la clusula penales comPensatoria, pues como
regla ellas no son susceptibles de provocar el estado de

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

mora (ver supra, t. 1, 203). Excepcionalmente, en las obligaciones de hacer que proyectan sus efectos en el
tiempo es posible concebir la existencia de una clusula penal moratoria.
558. PRINCIPALES POSIBLE, 8 CONTENIDOS DE T-A CLAUSULA PENAL. - Cabe tener en cuenta
distintas situaciones que pueden presentarse.
a) Clusulapenalestipuladaparapreverun tipo especfico deperjuicio opara todos los daos que deriven de la
inejecucin absoluta o relativa de la prestacin. - La clusula penal, moratoria o compensatoria, puede ser
pactada para prefijar anticipadamente el dao patninonial, el dao moral o ambos. Sin embargo, en los hechos
suele ser complicado determinar sus alcances precisos, generndose delicados problemas interpretativos para
el abogado y el juez. En tales circunstancias la valoracin debe realizarse en forma circunstanciada, tomando
en cuenta, entre otros datos, si se trata de un contrato predispuesto o pantano, cul ha sido la real intencin de
las partes, la naturaleza de la obligacin, la ndole de los intereses afectados por el incumplimiento y las
consecuencias que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, deberan haber sido razonablemente
susceptibles de ser prefijadas por las partes, etctera. Se trata de una cuestin de hecho, que requiere suma
prudencia a la hora de su consideracin.
En caso de duda, y como criterio residual, Mebe entenderse que la pena tene por finalidad proporcionar el
resarcimiento de todos los perjuicios derivados del incumplimiento [KFuELviAiER DE CARLUCC11, incluido el dao
moral.
Conviene tener presente que la clusula penal puede con frecuencia desplegar unafuncin limitativa de la
responsabilidad civil, dada su caracterstica de limitar el importe del resarcimiento al de la pena pactada,
salvo pacto en contran0[.IORDANOFRAGA]. En tal caso, sus confines con las clusulas limitatiVas de la
responsabilidad -ntidos en el plano terico- pueden diluirse, dando lugar a situaciones reidas con la buena fe
y reveladoras de un ejercicio antifuncional de derechos.
La liquidacin preventiva del dao moral en sumas minimas, irrisorias o notoriamente alejadas de valores
reales importa, en los hechos, una clusula limitativa de la responsabilidad.
Los jueces deben ser particularmente estrictos a la hora de comprobar esta realidad, y encuadrar la pretendida
clusula penal coro o lo que realm ente es: una clusula limitativa de la responsabilidad, aplicndole los
principios rectores que hemos sealado anteriormente.
Como bien se ha dicho, el ordenamiento jurdico impone una tutela mnima del crdito (que comprende la
resarcibilidad del dao causado por el iri-

INSTITUCIONES DE, DERECIIO PRIVADO - OBLIGACIONES

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cuniplmiento fuera de mrgenes abusivos), dentro de los lmites que el ordenamiento (dolo, culpa
grave -por asimilacin-, orden pblico) considera conio infranqueables IJORDANO FRAGA].
La clusula penal no puede ser la llave idnea para violar esa frontera pues, de lo contrario, bastara
con establecer limitaciones de responsabilidad bajo ese ropaje para burlar fraudulentamente el
sistema jurdico 1,11AMAUD, pERRAULT, JORDANO FRAGAJ.
b) Pena determinada en funcin de una conducta especfica. - Conforme a lo sealado
anteriormente, la clusula penal fijada para la hiptesis de incumplimiento absoluto y definitivo de
la prestacin no es aplicable en materia de incumplimiento relativo (mora, incumplimiento parcial o
defectuoso) y a la inversa. La clusula penal nicamente abarca el supuesto especficamente
determinado como condicionante para su aplicacin.
En tal caso, los otros daos deben liquidarse aplicando los principios generales que rigen la materia.
e) Clusula penal fijada para prevenir el incumplimiento de tina prestacin especfica o de todas
las prestaciones que emergen de la relacin principal. - Seala Kernelinajer de Carlucci que la
clusula penal puede establecerse previendo el caso de inejecucin global de toda la relacin
principal, concebida como una unidad, o para el supuesto de eventual incumplimiento de alguna o
de varias de las prestaciones que einergen de aquella relacin. Pone como ejemplo el contrato de
compraventa, en el que puede preverse una pena para el caso de no entregar el vendedor la cosa, de
no escriturar, de no regularizar el pago de impuestos atrasados, etctera. De tal modo, es factible
pactar clusulas penales distintas para las diferentes obligaciones que emergen del contrato
principal.
Salvo pacto en contrario, la clusula penal incluye todas las obligaciones asumidas por el deudor
pues, si se entendiera que se puede exigir tantas veces la pena como obligaciones no prestadas
existen, se agravara la condicin del deudor de modo notable, por aquello de que los hombres se
presumen, en principio, no ligados por obligaciones de ndole alguna*[PEiRANo FAcio. conf.:
KEAIEL41AJER DE CARLUCCI].

559. INMUTABILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL. - Hemos sealado anteriormente que uno de los
caracteres fundanientales de la clusula penal es su inInutabilidad relativa: coi-no regla, una vez
fijada la pena, su entidad es deIllitiva y no puede ser unilateralmente variada por las partes. Luego,
el acreedor no tiene derecho a otra indemnizacin, ... aunque pruebe que lape-

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BANION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

na no es tndemiilzacitzguficiente (art. 655), ni el deudor puede ... exiinirse de satisfacerla,


probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno(art.
656, prr. 1% ltima parte).
a) El principio: inmutabilidad de la clusula penal. Sus fundamentos. El principio de
inmutabilidad de la clusula penal est asociado a la finalidad de la institucin: si ella pudiera ser
fcilmente modificada, perdera gran parte de su eficacia, pues sus finalidades indemnizatori a y
compulsiva estn ligadas de modo ineseindible a su carcter inmutable y definitivo.
La autonoma privada (art. 1137) desempea aqu un papel protagnico y rige en toda su plenitud,
aunque sujeta a los confines que el propio ordenamientojurdico le fija: lo pactado no puede
transgredir los lmites del ejercicio regular de los derechos, la buena fe, el orden pblico, la moral y
las buenas costumbres.
Se suman a ello otros argumentos prcticos, quejustifican entonces plenamente el principio de la
inmutabilidad de la pena: ella favorece la fuerzajurdica de la clusula penal, pues asegura y protege
la estabilidad de las relacionesjurdicas.
Un criterio muy laxo a este respecto, permeable en forma excesiva a revisiones inconvenientes,
debilitara su fuerzajurdica yllevara en los hechos a su no utilizacin, con peligro -inclusive- de
peijudicar a los propios deudores, por cuanto, ante la ineficacia eventual del remedio, los acreedores
buscaran asimismo otras vas -quizs ms gravosas y costosas- para alcanzar similar finalidad.
Mene, desde ese punto de vista, un enorme valor para hacer predecibles las consecuencias del
incumplimiento y sus posibles derivaciones judiciales.
Rapidez, automatismo e intangibilidad constituyen, de tal modo, ingredientes conminatorios y
resarcitoos relevantes, que perfilan y definen la funcinjurdica y econmica de la clusula penal.
Lo expresado se potencia cuando se pondera que la doctrina de la inmutabilidad (relatiVa) de la
clusula penal no es en modo alguno incompatible con la preocupacin de asegurar un sentido
social a las resoluciones judiciales. Sostenerla fijeza de las penas no es exigir que los jueces sean
simples espec~ tadores, cuando no cmplices, de los abusos que los acreedores quieran
cometer[Bussol.
Precisamente por estar sujeta a los mismos lmites que la autonoma privada, la inmutabilidad de la
clusula penal, concebida en otro tiempo como absoluta, ha visto crujir sus estructuras, al ser
sometida a un banco de prue~ has exigente: su funcionamiento en el mbito de los contratos de
contenido predispuesto y, ms especficamente, en los de consumo.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIG.4CIOJVES

75

Fruto de ese proceso, al que haremos referencia ms adelante, es el paso de in, sistema
extremadamente rgido en materia de inmutabilidad de la clusilla penal a otro que, sin perder esa
esencia, deviene ms flexible, admitiendo mayores posibilidades de revisin, tanto cuando es
arbitrariamente excesiva cuanto en aquellos casos en que resulta, de manera igualmente intolerable,
nfima. La intervencin del legislador ha sido necesaria, y sus frutos, largamente positivos.
b) Noticia histrica. -Si bienes materia discutida entre los romanistas, tiende a prevalecer el criterio
segn el cual, en el derecho romano, la clusula penal era inmutable. Eljuez nicamente poda
intervenir, modificando su monto, cuando ella encubra un negocio usurario[LAFAiLiE,,riAmBiAs, PEiRANo FAcio,
KEMELMAJER DE CARLUCCI].

En el antiguo derecho francs, en cambio, se admiti prudentemente la revisin de las clusulas


penales en sedejudicial, tanto cuando su monto era excesivo, como en aquellos casos en que
resultaba nfimo. En tales supuestos, el juez poda mongerar la pena o legitimar el reclamo de una
indemnizacin suplementaria a la prevista en la pena. Fuerte influencia en ello tuvo el pensamiento
de Dumoulin y, ms tarde, el de Pothier.
El Cdigo Civil francs (art. 1152), en cambio, se apart de esas ideas y consagr rgidamente el
principio de la innultabilidad de la clusula penal, siguiendo de cercalos precedentes romanos.
Unavez fijada la pena por las partes, su cuanta no puede ser modificada unilateralmente por las
partes, ni resultar revisada en sede judicial.
El modelo francs se proyect a numerosos cdigos de la poca (y tambin a otros modernos) entre
ellos, los de Espaa (art. 1154, a contrario sensu), Uruguay (art. 1347), Italia de 1865 (art. 1230) y
IaArgentina (arts. 522 -texto anterior a la ley 17.711-y 656).
En el derecho alemn, en cambio, la lnea evolutiva ha sido inversa a la operada en Francia. En el
antiguo derecho germnico, anterior a la codificacin, predominaba el criterio ronianista,
desfavorable a la revisinjudicial de la clusula penal por los jueces, salvo casos de usura.
Sin embargo, el Cdigo alemn consagr un sistema distinto, admitiendo la Posibilidad de
reduccin de las penas que sean ciesproporcionadas con el pelJuicio,, (art. 343) y, ms todava, su
ampliacin hasta cubrirla totalidad del dao realmente causado al acreedor cuando el mismo fuese
superior al imPorte de la pena (art. 340).
e) Derecho comparado. -- En el derecho comparado encontramos tres grandes sistemas, a la hora de
regular la inmutabilidad de la clusula penal.

76

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

1. Por un lado, aquellos pases cuyos cdigos, siguiendo la tradicin ronianista, han adoptado de
manera estricta el enterio de la inmutabilidad. Este era el sistema propiciado porel Cdigo de
Francia, que habra de sufririmportantes modificaciones por leyes dictadas en los aos 1975 y 1985,
que autorizan a los jueces a aumentar o reducir la pena pactada, segn sta sea excesiva o irrisoria,
inclusive obrando de oficio. Dentro de este sistema encontramos, como ya se ha dicho, a los
cdigos de Espaa (art. 1154), Uruguay (art.
1347), Venezuela de 1942 (art. 1276), Italia de 1865 (art. 1230) y tambin al Cdigo argentino,
antes de la reforma del ao 1968, introducdaporley 17.711 (arts. 522 y 656).
Es importante sealar que, pese al hermetismo de la legislacin, la labor de la doctrina
ylajurisprudencia ha permitido en estos pases mitigar el rigor normativo, abriendo vlvulas de
escape que, en los hechos, llevan a este sistema a un criterio prximo al que a continuacin
abordaremos.
2. Un sistema normativamente diferente es el que consagra el principio de la inmutabilidad relativa
de la clusula penal. Como regla, sta es inmutable, pero dicho carcter no es rgido ni absoluto y
admite, con criterio estricto y prudencialmente, posibilidades de revision que, vanan segn los
cdigos: en tanto algunos slo admiten la reduccin de las clusulas penales excesivas -v. gr.,
Cdigo suizo de las Obligaciones (art. 163), italiano de 1942 (art.
1384), polaco de las Obligaciones (art. 85), portugus de 1966 (segn reformas introducidas por
leyes de 1980 y 1983)- otros, en cambio, tambin legitiman la posibilidad de aumentar las clusulas
penales insuficientes: es el criterio del Cdigo alemn (art. 340), del Cdigo francs, luego de las
reformas introducidas por leyes de 1975 y 1985 a los arts. 1152 y 123 1. Es nteresante acotar que
en aquellos pases que contemplan la facultad de revisionjudici al de la clusula penal, en los
ltimos aos se ha acentuado una corriente doctrmana que admite con mayor amplitud dicha
revisin cuando la clusu]a acta con funcin indemnizatoria; en cambio, se propician criterios ms
rgidos cuando sta tiene una finalidad esencialmente compulsona. El Tbunal Supremo de
Portugal, por ejemplo, en sentencia del 3/11/93 se ha pronunciado cate gricamente por estas
ideas[E<spiy, ALB.,i, D.MAMAUDI.
n

3. Un tercer sistema, prximo al anterior, aunque sensiblemente ms rgido y por ello


inconveniente, admite la reduccin de la clusula penal excesiva, pero hasta un cierto lmite o tope.
Dentro del mismo encontramos a los cdigos de Brasil (art. 920), que establece como mximo de la
pena el valor de la prestacin principal, y Chile (art. 1544), que admite como tope el duplo de la
cantidad debida por la convencin principal que imponga obligaciones recprocas). Es tambin el
criterio del Cdigo de Mjico (art. 1843).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONFS

77

d) La cuestin en el Cdigo Civil argentino. - Para el tratamiento del


principio de la ininutabilidad de la clusula penal en el Cdigo Civil argentinc, conviene distinguir la cuestin
antes y despus de la reforma introducida en 1968 por la ley 17.7 11.
1. Cdigo de Vlez Srsfield. - El Cdigo de Vlez, como todos los de su poca, consagr rgidamente el
principio de la inmutabilidad de la clusula penal en su art. 656: Tarapedir lapena, el acreedor no est
obligado aprobar que ha sufrido perJuicios, ni el deudorpodr eximirse de satisfacerla, probando que el
acreedor no ha sufridoperjuicio alguno.
Una vez fijado por las partes el importe de la pena, sta se independizaba de la real entidad de los daos -y,
ms an, de su propia eXistencia- y era insusceptible de modificacin unilateral por las partes. El carcter
inmutable y definitivo apareca, de tal modo, indisolublemente asociado no slo a la funcin indemnizatona
de la clusula penal, sino tambin a la compulsiva.
El juez, dentro del sistema originario del Cdigo, no tena facultades expresas para revisar la clusula penal
excesiva o nfima. Pese a ello, en nuestro pas se desarroll, con fuerte apoyo doctrinario y jurisprudencial, un
criterio ms moderado, conforme al cual el pacto penal quedaba, como toda convencin, alcanzado por la
directiva de sujecin al orden pblico, la moral y las buenas costumbres (art. 953) [MOISSET DE ESPANES,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOSSETITURRASPEI. El art. 656 -deca Llambas- no es un precepto
aislado, sino que integra un articulado sistemtico y armnico, como es el Cdigo Civil, y recibe en su
interpretacin la influencia saludable que ejercen las nornias rectoras de todo ese cuerpo legal.
La aparente rigidez absoluta del sistema de la inmutabilidad de la clusula penal quedaba en nuestro derecho,
al igual que en la mayor parte de los cdigos que siguieron esa tesitura, mitigada a travs de su sujecin al
rgimen normativo aplicable a todo contrato.
Dentro del sistema del Cdigo, la pena excesiva produca, segn algunos, la amilacin de la clusula
penal[BiBiLoNil, en tanto que para la opinin domi~ Rante corresponda su reduccin ajusto trmino,
expurgndola de los mrge~ aes de iniquidad que presentaba[LLAmBiAs, BORDA, MORELLO, GALLI,
REZZONICO].
2. La ley 17.711. -La ley 17.711 ha sincerado el panorama normativo, incorporando el siguiente prrafo al art.
656: Los jueces podrn, sin embargo, ,educir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad
de la falta que sancionan, habida cuenta del valorde las prestaciones y dems circu,28tancias deleaso,
configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.

78

RAMON D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

La reforma adopt a en esta materia un criterio realista y sensato, que guarda armona con los que ya
imperaban en nuestro derecho antes de 1968: como regla rige el principio de la inmutabilidad de la
clusulapenal. Excepcionalmente, en casos de particular gravedad, es posible que opere la
revisinjudicial de la clusula penal, facultad que debe ser empleada por los jueces con mucha
prudencia y con criterio restrictivo. De all que, ante la duda, no proceda la revisin judicial.
El criterio adoptado ha merecido el elogio de la doctrina nacional en forma unnime.
2.1. Revisinjudicial de la clusulapenal excesiva -La ley faculta aljuez a reducir la pena cuando,
por su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona, habida cuenta del valor de
las prestaciones y dems circunstancias del caso, configure un abusivo aprovechamiento de la
situacin del deudor.
La norma guarda una fuerte aproximacin con el art. 954, que consagra el instituto de la lesin
subjetiva, ya que estn presentes en ella los tres elementos que caracterizan a dicha institucin: el
elemento ojetivo (desproporcin entre el monto de la pena y la gravedad del incumplimiento, habida
cuenta del valor de las prestaciones); elprimer elemento subjetivo (la situacin de inferioridad del
deudor -v. gr., necesidad, ligereza, inexperiencia- y el segundo elemento subjetivo: el
aprovechamiento, por parte del legitimado activo, de la situacin de inferioridad del obligado.
Analicemos detenidamente esos aspectos.
2.1.1. El elemento objetivo. -Para que proceda la facultad de revisin judicial es menester, en primer
lugar, que medie ausencia de equilibrio razonable, en trminos objetivos, entre la pena y la falta que
sanciona.
1. Para ponderar esa desarmona, eljuez debe tener en cuenta -pues as se lo impone la ley- la
gravedad de la falta cometida por el deudor, lo cual lle~ va a ponderar su conducta de manera
integral (v. gr., incumplimientos ante~ riores, grado de menosprecio por los derechos del acreedor,
actitud adoptada para mitigar el perjuicio derivado del incumplimiento, diligencia puesta a la hora
de articular la pretensin de morigeracin, si ha habido dolo o culpa en su proceder, etctera) y el
resultado objetivo que produce [KEwLmAjEi? DE cARL UCCI, ALTERINI, AMEAL, LOPE, Z CABANA].
El incumplimiento debe tener cierta importancia o magnitud, por lo que un incumplimiento
insignificante, que ocasione un dao escaso, no podr ser objeto de una pena grave... [MOISSET DE
EST5VNF81.

l
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBTICACIOINLt,S

79

ii

EIuez tiene que ponderar, por otra parte, el valor de las prestac
j
iones cuyo incumplimiento determina la aplicacin de
la pena. El valor de la prestacin debe ser calibrado, como no puede ser de otro modo, teniendo en
cuenta el inters del acreedor en el cumplimiento de lo adeudado.
Ello lleva a computar no slo el inters econmico sino tambin los posibles intereses espirituales
ligados al cumplimiento de la prestacin, que puedan resultar conculcados por el incumplimiento.
As, por ejemplo, en caso de haberse pactado una clusula penal para el caso de incumplimiento,
por parte de una empresa de viajes, de sus obligaciones respecto de una pareja que la contrata para
realizar su luna de miel, se deber computar integralmente el inters econmico y espiritual de los
damnificados y no solamente el valor econmico de la prestacin.
La desproporcin debe subsistir al momento de la aplicacin de la clusui la penal.
1
3. La ley hace referencia, finalmente, alas dems circunstancias del caso,
con lo cual otorga al magistrado amplias facultades para apreciar ntegramente todos los
antecedentes del negocio incumplido y sus repercusiones patrimoniales y espirituales.
4. Si bien, por tratarse de un supuesto vinculado con la figura de la lesin subjetiva, la
desproporcin debe ser originaria, cabe tambin la revisin de la clusula penal en aquellos casos en
los que su excesividad sea sobrevenida. Rigen en tal hiptesis las soluciones normativas previstas
por los arts. 10 71 Y 1198, prr. 20.
2.1.2. Los dos elementos subjetivos de la figura. -Para que proceda la revisinjudicial de la clusula
penal, no basta, en principio, con la presencia del elemento objetivo. La ley exige, tambin, que tal
situacin configure un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor, el cual se plasma en la
obtencin de una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificacin. El parentesco del art.
656 con el art. 954, que consagra el instituto de la lesin subjetiva, es notable y as lo ha resaltado
una calificada doctrina yjurisprudenciasegn la cual, en ausencia del aprovechamiento de la
situacin de inferioridad del obligado, no procede la revisin, aunque medie desproporcin entre la
pena y la falta que sanciona (CNCom., Sala D, LL, 1985-C-667; CNCiv., Sala F, 31/7/86, JA, 1987111-328).
Es menester, de talmodo, lapresencia dedoselementos subjetivos: la situacin de inferioridad del
deudor, caracterizada por necesidad, ligereza o inexPeriencia de ste, y el aprouechamiento de la
misma por parte del acreedor. Probada la desproporcin de las prestaciones, slo se presume el
aprovecha-

so

RAINION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

miento, no as la situacin de inferioridad, que debe ser alegada y probada [MOISSET DE ESPANESI.
Cabe sealar que una corriente de opinin, avalada por algunos precedentes de importancia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, se inclina por un criterio distinto y, sin desconocer que es preciso el
aprovechamiento y la situacin de inferioridad de la vctima, los presumen rgidamente, prcticamente sin
admitir prueba en contrario, cuando la desproporcin es manfiesta, evidente, exorbitante (CSJN, 18/12/90,
JA, 1991-H-151, LL, 1991-D97). Este criterio lleva a objetivar la cuestin, por lo que el enfoque queda centrado en la desproporcin
notoria, sin que la carencia de aprovechamiento efectivo de la situacin del deudor pueda obstar al reajuste de
la pena[ALTERi. NI, KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOSSETITURRASPEI.
2.1.3. La vctima puede demandar la modificacin de la clusula penal excesiva. - Puede reclamar la
correspondiente reduccin de la clusula, o bien su nulidad, que en todos los casos ser relativa.
2.1.4. La facultad de revisinJudicial y las clusulas penales con funcin compulsiva o depenaprivada. Cabe asignar especial importancia a la funcin que la clusula penal cumple, pues el criterio de
revisinjudical no debe ser idntico, segn aqulla tenga funcin compulsiva o resarcitoria. Cuando la
clusula penal tiene funcin compulsiva, esto es, cuando ha sido fijada con la finalidad de sancionar, de
castigar al incumpliente (lo cual supone que se encuentre por encima de los meros valores indemnizatorios),
la eventual modificacin por losjueces debe necesariamente contemplar ese dato, sin el cual puede quedar
totalmente desvirtuada su finalidad. El juez, en caso de acceder a la revisin, deber expurgarla de la
injusticia que presenta, pero manteniendo su carcter compulsivo, de pena civil, en sujusta medida, lo cual
supone que el resultado que arroje la revisin mantenga no desvirtuado ese plus idneopara cumplir con la
aludida funcin compulsiva.
Nosotros creemos que, cuando la clusula penal tiene una indudable funcin compulsiva, las facultades de
morigeracin deljuzgador deben transitar por parmetros an ms estrictos, por lo que la reduccin slo
procede cuarido la pena sea manifiestamente excesiva, y por su irrazonabilidad lesione el derecho de
propiedad del sujeto pasivo de la pena o hiera la sensibildadjurdica. Una solucin contraria y flexible en esta
materia importa el certificado de defuncin de la clusula penal como pena privada, lo cual es negativo desde
todo punto de vista. El criterio que propiciamos es hoy sustentado por lajilrisprudencia dominante en
Alemania y Portugal, y por una calificada doctrina spiNALBA, D. MAY.EAUD, mESTREI que, con muy
buen criterio, advierte el di-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES


iv

si

yorcio de las funciones resarcitorias y puniti as de la clusula penal e mo pretendida figura


unitaria.
2.2. El problema de las clusulas penales insuficiCntes. - Hemos visto hasta ahora los
problemas ms comunes que suscita la ininutabilidad de la clusula penal, vinculados con
su posible reduccin cuando ella es excesiva.
Corresponde ahora tratar la cuestin inversa: la revisin judicial de la clusula penal
insuficiente, nfima o irrisoria, mbito en el que tambin la rigidez de los arts. 655 y 656
puede llevar a soluciones injustas.
Tambin aqu cabe partir de unabase no discutible-. como regla, rige elprincipo de
lainmutabilidad de la clusula penal y slo procede admitir excepciones rigurosamente
calibradas. Veamos los principales supuestos.
2.2.1. Incumplimiento doloso. - Se admite pacficamente que el incumplimiento doloso dela
obligacinpor el deudorhabilita al acreedor areclamar la reparacin de todo dao
suplementario al previsto en la clusula penal.
Es una solucin coherente que pondera, entre otros datos, que cuando las partes pactan una
clusula penal sin aclarar a qu tipo de incumplimiento se refieren estn previendo, como
mximo, el culposo. De all que el obrar doloso est al margen de la estipulacin y resulte
alcanzado por los principios generales de la responsabilidad civil, En otro orden, la
conducta de quien intenta ampararse en una clusula penal para limitar su responsabilidad
por dolo es reida con la buena fe, el ejercicio regular de los derechos y la regla moral (arts.
953, 1071, 1198 y cones.) [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
2.2.2. Clusulas penales nfimas. -Las clusulas penales nfimas, por lo general, son meras
clusulas limitatvas de la responsabilidad encubiertas y co,no tales deben ser tratadas. El
deudor no puede prevalerse de ellas para linlitar su responsabilidad, pues una solucin
semejante importara legitimar elfraude a la ley: aquello que no puede lograrse a travs de
una clusula limitativa. de la responsabilidad podra obtenerse mediante el subterfugio de
una lifinia clusula penal, que tiene de tal solamente su nombre, ya que no cumPle funcin
resarcitoria o compulsiva alguna [5fOISSETDFESPA.IVES, LLAMBIASI.
En ese caso, el acreedor puede prescindir de la clusula penal nfima pactada, dernandar su
anulacin y reclamar la reparacin de los daos y perJuic08 Por los piincipios ordinarios
de la responsabilidad civil.
Pueden los jueces aumentar una clusula penal nfima, adecundola a valores razonables?
El tema no est desprovisto de inters pues, de admitirse eta Posibilidad, el acreedor estara
legitimado para ampararse en la cluSula Penal reajustada, con todos los beneficios que ello
le irroga.

e- OBLIGACIONES 3

82

RAMON D. PIZARRO - CARLOS (T. VALLESPINOS

Nuestro Cdigo, a primera vista, parece negar tal posibilidad, pues slo contempla la facultad de
reducir las penas excesivas.
Por nuestra parte, creemos que nada impide que el juez pueda, a peticin de parte, con
muchaprudencia, elevaruna clusula penal nfima, preservando su entidad [MOISSET DE ESPANES, ZAVALA DE
GONZALEZ].

Las acciones denominadas de reduccin han sido tradicionalmente entendidas como acciones de
modificacin, que habilitan tanto a pedir la disminucin de aquello que es excesivo, cuanto el
incremento de lo nfimo. En ambos casos se procura una recomposicn equitativa de la clusula, no
disociada de su funcin econmica (compulsiva y resarcitoria, segn los casos) y jurdica [MOISSET DE
ESPANESI.

La fuerte vinculacin que existe entre los arts. 6-56 y 954 refuerza esa conclusin. Esta norma
autoriza la accin de modificacin del acto lesivo -la clusula penal nfima puede, en muchos casos,
encuadrarse en dicha categora-, lo cual abre las puertas a un criterio flexible en esta inateria.
2.2.3. Clusula penal y depreciacin monetaria. -ntes de la sancin de la ley 23.928 de
convertibilidad, se discuta si las clusuias peliales cuyos rnontos haban quedado envlecidos por la
inflacin podan ser objeto de reajuste. Lajunsprudencia transit por varias etapas, cuyo estudio en
profundidad ha perdido inters en la hora actual, Baste con sealar, en apretada sntesis, que en un
primer momento se neg toda posibil dad de actualizacin; un segundo perodo marca la
admisin de la indexacn de la clusula penal a partir de la mora del deudor; finalmente, termin
por prevalecer, con sldos argumentos, la tesis valorista amplia, que admita el reajuste de la
clusula penal desde el momento mismo de su celebracin, por entender que la actualizacin
monetaria de una deuda no la haca ms onerosa, y que slo procuraba mantener inclumes los
valores adeudados al momento de celebracin del contrato (CS^ 12/2/87, LL, 19871 -C-38).
2.3. Aspectos procesales - A este respecto corresponde hacer algunas precisiones.
2.3.1. Procede la reulsin de oficio de la clusula penal?- Se controvierte si la modificacin de la
clusula penal excesiva (o, en su caso, nfima) requiere peticin de parte interesada o si, por el
contraro, puede ser declarada de oficio por eljuez. El Cdigo Civil guarda silencio en esta materia,
a diferencia del Cdigo de Francia, que expresamente resuelve la cuestin por la afirmativa. La
doctrina se encuentra dividida. Conforme a una primera posicili, que compartimos, es menester
que medie peticin de la parte cuyo inters es-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

83

tenju ego. Ello, como consecuencia lgica del carcter relativo de la nulidad que las afecta, y de la
necesidad de alegacin y prueba de los elementos objetivos y subjetivos de la figura. Debe, por otra
parte, darse la oportunidad al demandado de que alegue y pruebe lo contrario, lo cual comprende la
posibilidad de acreditar la inexistencia de la desproporcin de las prestaciones, o de la situacin de
inferiondad o del aprovechamiento cuando ste sea presumido turis tantum [MOISSET DE ESPANES,
MOSSETITURRASPE, LLAMBIAS, CAZEAUXI.

Otros, en cambio, admiten su declaracin de oficio, siempre que el vicio aparezca nianfiesto y su
comprobacin no requiera una previa investigacin de hecho (CSJN, 18/12/90, LL, 1991-D-97;
SCBA, 4/12/90, LL, 1991-C-221). [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
2.3.2. Momento procesal oportuno para deducirla pretensin. -Es tambin controvertido el
momento procesal oportuno para introducir el pedido de revisin judicial de la clusula penal
excesiva.
Debe ser articulado al tiempo de oponer defensas, so riesgo de preclusin procesal?
Segn una calificada doctrina, la facultad de impugnar la pena y reclamar su reduccin no se
agotara con el vencimiento del plazo para oponer tales defensas. La sentencia que manda a pagar
capital, intereses y la multa no hara cosa juzgada material respecto del monto de la pena, cuya
exorbitancia podra discutirse en la etapa de liquidacin (SC Mendoza, Sala 1, 25/8/88, JA,
1989-II-77)[KEMELMA.JERDE CARLuccil. De ese modo, seran susceptibles de reduccin aun las clusulas
penales pactadas en transacciones judiciales homologadas.
Pensamos que nada autoriza a sentar una conclusin tan drstica: la pretensin de revisin de la
clusula penal abusiva debe ser introducida oportunamente en la litis, de suerte que se respete
plenamente el derecho de defensa de las partes, que incluye la produccin de pruebas. De all que
no proceda su articulacin extempornea, que muchas veces puede resultar reida con elementales
principios de buena fe y celeridad procesal.
Excepcionalmente, empero, cabe admitir su articulacin tarda en un suPuesto: cuando el
desequilibrio de la clusula penal haya operado de manera sobreviniente a la traba de la litis. En tal
caso, la cuestin deber ser introducida en sedejudicial como hecho nuevo, debiendo respetarse el
derecho de deferisa de las partes.
2.3.3. Procesos en los cuales puede solicitarse la reduccin. -Segn una inIPOrtante jurisprudencia,
la revisin de la clusula penal excesiva no podra ser deducida enjuicio ejecutivo, habida cuenta
del carcter limitado de

84
RAI\10N D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
las defensas articulables en ese tipo de procesos -art. 544, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin- (CNCiv., Sala
B, 26/5/89, LL, 1990-D-269).
Otra corriente, que compartimos, sostiene lo contrario y admite la eficaz introduccin de dicha cuestin en
tales procesos (Cm. 2 a CiV. Y COM. San Juan, 14/6/83, JA, 1984-111- 364) [KMELMAJER DE CARLUCC11.
2.3.4. Necesidad de Jundanientacin de la sentencia. - La sentencia que resuelve sobre la procedencia o
improcedencia del pedido de reduccin de la clusula penal, como todo pronunciamiento judicial, tiene que
estar debidamente fundada. La falta de motivacin suficiente abre las vas del recurso extraordinario (CSJN,
5/12/83, LL, 1984-13-565, n 1676).
e) Proyecto de 199& -El Proyecto de 1998 admite la reduccin de la clusula penal con criterio restrictivo.
Dispone en su art. 1645: REDUCCION. El tribunal slo tiene atribuciones para reducir la clusula penal si
hay peticin de parte interesada, en los siguientes casos: a) Si la obligacin fuese cumplida parcialmente y
report utilidad para el acreedor. b) Si su monto resulta notablemente desproporcionado con relacin al dao
sufrido por el acreedor. En cambos casos, se toma en cuenta el inters del acreedor, de cualquier ndole, en el
cumplimiento de la obigacin principal. En los contratos discrecionales la reduccin puede ser excluida por
estipulacin expresa.
La norma proyectada descarta de plano la reduccin de oficio de la clusula penal. D-atndose de clusulas
penales desproporcionadas, mide dicha desproporcin en relacin con el dao sufrido por el acreedor,
guardando silencio (a nuestro modo de ver, equivocadamente) respecto del otro parmetro que debe
computarse: la gravedad de la falta y el sentido eventualmente ptinitorio que pueda tener la clusula.
Es una consecuencia ms de la poco feliz conceptuacin de la clusula penal como estipulacin que tiende
predominantemente a liquidar en forma anticipada los daos y perjuicios, en desmedro de su funcin
compulsiva, que a nosotros nos parece, cuando menos, de similar importancia.
No se comparte, tampoco, que se admita la posibilidad de exclusin de la facultad de solicitar reduccin de la
clusula penal en los contratos paritarios. No creemos que pueda sentarse genricamente una solucin
semejante, que por su carcter absoluto es apta para provocar las inayores injusticias.
560. INIMUTABILIDAD DE LA CLAUSuLA PENAL [coNTI. LimITAcioN DEL PRINCIPIO EN CASO DE
CUMPLIMIENTO PARCIAL 0 IRREGULAR. - Otra limitacin importante al principio de inmutabilidad de la
clusula penal es la pre-

85

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

vista por el art. 660, para el supuesto de cumplimiento parcial o deficiente de la prestacin por parte
del deudor y de voluntaria aceptacin del pago irregular por el acreedor: Si el deudor cumple slo
una parte de la obligacin, o la curaple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que
se oblig, y el acreedor la acepta, lapena debe disminuirse proporcionalmente, y eljuezpuede
arbitrarla si laspartes no se conuiniesen.
Para que proceda esta reduccin excepcional es preciso que confluyan esrequisitos:

i tos

a) Debe mediar cumplimiento parcial o defectuoso por parte del deudor.


1
b) Dicho cumplimiento debe ser til para el acreedor. Cabe presumir dicha utilidad a partir del momento en que el acreedor acepta voluntariamente el pago parcial o
defectuoso.
e) Debe existir aceptacin voluntaria, expresa o tcita, por parte del acreedor, del cumplimiento
parcial (arg. art. 742).
Cules son las pautas que presiden la reduccin en caso de cumplimiento
parcial o defectuoso?
lugar a una no agotada polmica, cuyo trata-

M El tenia es opinable y ha dado


J

1 miento en profundidad excede los lmites de esta obra. Es claro que en caso de
mediar acuerdo de partes a tal fin, habr que estar a lo pactado.
En ausencia de acuerdo, en caso de cumplimiento parcial podrn utilizarse criterios matemticos, en
tanto que en el mbito del cumplimiento defectuoso no quedar otro camino que la
discrecionalidadjudicial[BOFFIBOGGERO,
KEMELMAJER DE CARL UMI.

Para decidir la reduccin, habr que atender al provecho o utilidad que la prestacin parcial ha
representado para el acreedor. A tal fin, se deber computar el valor de lo pagado, con relacin al
valor total de la prestacin y efectuar la deduccin pertinente en trminos de
porcentualidad[LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUMI.
561. REQUISITOSP
qRA LA EXIGIBILIDAD DE LA cLA us uLA PENTAL. GENERALIDADES. -

Los requisitos para la exigibilidad de la clusula penal son similares a los que rigen la
reclamacin de los daos y perjuicios en general. Ellos son: incumplimiento absoluto o relativo de
la prestacin principal (segn se trate de clusula penal compensatoria o moratoria), constitucin en
mora del deudor, imPutabilidad del incumplimiento y relacin causal adecuada entre la Pena y el
incumplimiento. No es menester, en cambio, la prueba del dao (art. 656).

86

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G, VALLESPINOS

a) Incumplimiento absoluto o relativo de laprestacinprincipal. -De-

be mediar, en primer lugar, incumplimiento absoluto (cuando la clusula penal es compensatoria) o


relativo (cuando es moratoria) de la prestacin principal. Son aplicables los principios generales
oportunamente estudiados (ver supra, t. 2, 491 a 493).
b) Mora del obligado a cumplir laprestacinprincipal. -Se controvierte si es menester que el
deudor de la obligacin principal sea constituido en mora (automtica o por interpelacin, segn los
casos), para que proceda la pena.
1. Conforme a una opinin, sustentada entre nosotros por Lpez Cabana y Mosset Iturraspe, tal
exigencia resultara innecesaria, a tenor de lo dispuesto por el art. 654: Incurre en lapena
estiPulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque porjustas
causas no hubiese podido verificarlo. Basta, a tal fin, con la mera inejecucin objetiva de la
prestacin (art. 657), esto es con el simple retardo, aun desprovisto de un factor de atribucin
subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo creado, garanta, etctera). Quienes siguen esas ideas
sostienen que el codificador ha establecido un rgimen especfico para las obligaciones con clusula
penal, apartndose de las fuentes habituales, calificando de eufemstica la pretendida remisin a las
normas sobre la mora [410SSET ITURRASPE, LOPEZ cABANA]. La referencia que el codificador efecta a que
el deudorno queda eximido de la pena,,aunquepor J.ustas causasno hubiere podido cumplir la
obligacin pondra de relieve que se trata de un supuesto de efectos del simple retardo o demora y
no de mora en sentido estricto. Tl incumplimiento de carcter temporal que denota la demora debe
servir como antecedente suficiente para optar por la pena o para pretender el cumplimiento tardJ
[LopEz cABANA].
2. De acuerdo con otra opinin, francamente mayoritana en el derecho argentino [LLAmBiAs,BoRDA,
CAMAUX, KE-41ELMAJER DE cARLuccil, rigen los prnciplos generales que regulan el incumplimiento
obligacional en general, por lo que resulta plenamente aplicable el rgimen previsto por el art. 509.
Nos inclinamos por esta posicin, lo cual no implica desconocer el peso de los argumentos vertidos
por la posicin contraria y el brillo con que ha sido expuesta por sus sostenedores.
Nos parece que tal criterio pierde de vista el fundamento de la pena, que aparece ligado ms
estrechamente a la finalidad de constituir un estmulo para el cumplimiento regular de la deuda,
antes que a erigirse en una va apta para trasladar los riesgos de una eventual inejecucin fortuita de
la prestacin. No hayrazn alguna para apartarse de los principios generales, segn

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -- OBLIGA CIONES

87

se trate de obligaciones de resultado o de medos. Creemos que la poco feliz locucin`aunquepor .ustas
causas no hubiesepodido (cumplir con la obligacin el, el tiempo convenido)... que contiene el art. 654 no
alcanza, por s sola, a configurar un sistema autnomo, disociado del rgimen general del Cdigo Civil, tanto
ms si se tiene en cuenta que el art. 655 hace expresa referencia al requisito de la mora.
Dicha expresin debe ser entendida como referida a meras dificultades que puedan obstar o dificultar el
cumplimiento de la obligacin, sin llegar, por cierto, a configurar un caso fortuito o de fuerza mayor. As, por
ej emplo, el deudor no puede excusarse aduciendo buena voluntad, buena fe, o la existencia de dificultades
corrientes, tan frecuentes en los tienipos que corren[LLAmBiAs, BUSSO, CAZEAUX, BORDA, LATAILLE,
SALVAT, COLMO-l.
En cambio, si opera un caso fortuito, la situacin cambia sustancialmente: all se quiebra el nexo causal que
debe necesariamente mediar entre el incumplimiento y el dao predeterminado por la pena.
Dado que se aplica el rgimen general previsto por el art. 509, rigen las siguientes reglas:
a) Tratndose entonces de obligaciones a plazo determinado cierto e incierto, la constitucin en mora se
produce automticamente, por el solo transcurso del tiempo, pudiendo exigirse la clusula penal a partir de
ese momento. La mora de la prestacin penal tambin opera automticamente, junto con la principal, sea la
clusula penal compensatora o moratoria [KE31ELMAJER DE CARLUCC11.
b) En las obligaciones a plazo tcito, es menester que el deudor sea constituido en mora por interpelacin, a
partir de la cual ste caer en mora, tanto en la prestacin principal cuanto en la prevista en la clusula penal
(CNCiv., Sala B, 29/12/80, ED, 92-835).
c) Finalmente, tratndose de obligaciones a plazo indeterminado, debe operar la fijacin judicial del plazo y
recin vencido ste operar la mora de la obligacin principal y de laprevista accesoriamente como pena.
Cuestin distinta es la atinente al factor de atribucin aplicable en tales supuestos, De l nos ocupainos
seguidamente.
C) Factor

de imputacin. -Es preciso que medie dolo o culpa en la conducta del deudor de la obligacin
principal incumplida para que proceda la Pena? Las opiniones estn divididas.
]. Para quienes sostienen que basta con el mero retardo, desprovisto de toda connotacin axiolgica, subjetiva
u objetiva, dicha exigencia es, por cier-

88
RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS
to, irrelevante [LopEzcABAzvA,MOSSETITURRAsPEI. El solo retardo en el cumplimiento de la prestacin principal abre
las puertas a la clusula penal.
2. Una posicin diametralmente opuesta es sustentada por otros autores, para quienes es indispensable
presencia de culpa, sea para configurar la nocin misma de incumplimiento absoluto o relativo (mora) o para
imputar al deudor dichas consecuencias [LwiBiAs, CAMAUX, TRIGO REPRESAS, BORDA, SAL. VAT, GALLI].
3. Por nuestra parte, pensamos que siempre es menester la presencia de un factor de imputacin que califique
el incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal para que proceda la clusula penal.
Dicho factor de imputacin es objetivo en las obligaciones de resultado (riesgo creado, garanta, etctera) y
subjetivo en las de medios (dolo, culpa), Rigen, de tal modo, los principios generales sealados en su
oportunidad. Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, 521 y siguientes.
d) Relacin causal. - Lgicamente, debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el incumplimiento del
deudor de la prestacin principal y el dao predeterminado a travs de la clusula penal.
Se quiebra dicha relacin causal cuando media una causa ajena. Nos ocupamos del tema infra, apartado C de
este captulo, adonde remitimos.
e) No es menester la existencia yprueba del dao. - Dado que la clusula penal predetermina el dao, no es
necesaria su configuracin real, ni menos an su demostracin.
Sin peijuicio de ello, se ha advertido, con razn, que si bien el dao realmente producido por el
incumplimiento no es requisito indispensable para la exigibilidad de la clusula penal, su ponderacin puede
tener especial importancia en dos suPuestos:
1. En primer lugar, como pauta que permita calibrar si la clusula penal es excesiva, frente a una pretensin
de revisin. La comparacin entre el dao realmente producido y la clusula prefijada es til y relevante a tal
fin [CAZEA UX, LLAMBIAS].

2. En caso de clusulas penales nfimas, una adecuada valoracin de la entidad del perjuicio permite detectar
si, en el caso concreto, nos hallamos frente a una clusula limitativa de la responsabilidad, encubierta.
562. EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL. -Conviene distinguirlos efectos de la clusula penal con
relacin al deudor y al acreedor.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONEs

89

a) Efectos con relacin al deudor. -La clusula penal constituye una facultad excepcional, conferi
da a favor del acreedor, quien puede a su exclusiva opcin reclamar su cumplimiento.
El deudor no puede, como regla, sustituir la prestacin principal por la clusulapenal, salvopacto
encontrario. Como sealaBusso, Tapena estin facultatepetitionis pero no in facultate solutionis.
La inclusin de ella es una garanta a favor del acreedor, que no puede menoscabar su indiscutible
derecho a requerir la prestacin principal.
Tal criterio aparece indudablemente consagrado en el art. 658: Tl deudor no podr eximirse de
cumplir la obligacion, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado
ese derecho.
Creemos, sin embargo, que en este ltimo caso -opcion concedida al dendor- nos hallamos, en
verdad, frente a un supuesto de obligacin facultativa y no a una clusula penal[cAzEAux, sALvAT, GALLi,
BoRDA, Busso, LLAmBiAs].

b) Efectos con relacin al acreedor. - Si el deudor cumple con la prestacin prometida en tiempo
propio, el acreedor no puede reclamar la clusula penal. La procedencia de esta ltima, vale la pena
recordarlo, est condicionada necesariamente, segn los casos, al incumplimiento absoluto o
relativo de la prestacin.
La situacin cambia sensiblemente cuando se produce el aludido incumplimiento. En tal caso, rige
el principio de opcin que consagra el art. 659: ... el acreedor no podr pedir el cumplimiento de
la obligacin y la pena, si .no una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse
estiPulcido lapenaporel simple retardo, o que se haya estipulado quepor elpago de lapena no se
entienda extinguida la obligacin principal.
Se advierte la existencia de un principio general y dos excepciones.
1. Elprincipiogeneral: la clusulapenal como obligacin subsidiaria. Ausencia de acumulacin. El
derecho de opcin del acreedor. - Como regla, en razn del carcter subsidiario que tiene la clusula
penal, el acreedor no puede acumular las pretensiones de cumplimiento de la prestacin adeudada y
la pena, debiendo optar libremente, a su arbitrio exclusivo, entre una y otra. La solucin sejustifica,
pues la pena acta como un equivalente a la ej, ecucinen especie; de all que no proceda su
acumulacin, ya que no puede exigirse dos veces el cumplimiento de la misma deuda [BUSSO, LAFAILLE,
SALVATI.

Es obvio que este principio slo toma en consideracin la clusula penal cOMpensatoria, esto es,
aquel] a fij ada para el supuesto de mej ecucin absoluta de la prestacin. En ella la pena reemplaza
al contravalor econmico de la prestacin (id quod interest) y a todo otro dao o perjuicio de
carcter compen-

90

RANIONT). PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

satoo que deriva del incumplimiento. La facultad de opcin pertenece exclusivamente al acreedor,
quien puede libremente optar por una u otra prestacn. Algunos autores han incurrido en una
desafortunada exageracin del carcter subsidiario de la clusula penal, negando tal prerrogativa
[coLmo, LAirmLLEI. Para ellos, mientras la prestacin sea susceptible de ser cumplida, el acreedor no
estara legtimado para reclamar algo distinto. Recin cuando haya fracasado en dicha ejecucin
podra pretender el pago de la pena. No habra, de tal modo, facultad de opcin alguna.
Creemos que tal concepcin no calibra adecuadamente el sentido del art.
659, que a partir del incumplimiento otorga al acreedor el derecho de optar porla prestacin o la
pena, a su arbitrio. La pena se incluye enla convencin como una obligacin distinta, supletona y
subordinada al incumplimiento absoluto o relativo de la principal, segn los casos. Producido ste,
ella deviene exigible, pudiendo el acreedor optar libremente por ella, en funcin de su inters. No
extraa, en consecuencia, que la mayor parte de la doctrina nacional se inclino por la correcta
interpretacin de la norma[BoRDA, LLAMBIAS, SALVAT, GALU, BUSSO, KEMELAIMER DE CARTUMI.
Puede demandarse la prestacin principal y subsidianamente la pena? La respuesta afirmativa se
impone: la ley slo impide la acumulacin de ambas, por lo que una demanda articulada de esa
manera se adecua a la nor,rnativa vigente, Cuando el acreedor reclama una y en subsidio la otra,
realza una opcin clara, pues el pedido subsidiario nicamente persigue evitar las contingencias de
un segundo litigio, para el caso de que dificultades fcticas ojurdcas impidieren el cumplimiento
de la prestacin prncipal[Bussol.
2. Primera excepcin: convencin que autoriZa la acumulacin de laprestacin y la pena. -El
principio anteriormente sealado cede cuando las partes han convenido la acumulacin de ia
prestacin adeudada (o su contravalor econmico) y la pena conipensatora. En tal supuesto, la
clusula penal asume un sentido netamente compulsivo y punitorio.
Dada la gravedad que arroj a este tipo de pactos, es menester que la acuinulacin surja de manera
inequvoca.
Lgicamente, si esa acumulacin conduce a una situacin inequitativa, reida con la moral y las
buenas costumbres, dando lugar a una pena excesiva, podr pretenderse su revisin conforme a los
parmetros anteriormente estudiados. La doctrina es pacfica al respecto /LIAJIRIAS,
C.4,7F,A()X,BIJSSO,ALTERIAll AMEAL.. LOPE7 CARA21VAI.

3. Segunda excepcin: clusula penal moratoria. -Cuando la pena ha sido fijada para predeterminar
las consecuencias del incumplimiento relativo

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGA-C102VES

91

(inora, incumplinento parcial, incumplimiento defectuoso), nada impide que el acreedor pueda
reclamar la prestacin incumplida (que todava es material yjurdicamente posible y til) y, adems,
la pena. Esta ltima entra en sustitucin de los daos y perjuicios moratoros, y se acumula sin
dificultad alguna a la prestacin principal. Conforme alo sealado anteriormente, sino fuere posible
el cumplinuento, especfico, el acreedor podr demandar la resolucin contractual, con los daos
correspondientes al incumplimiento, y si en tal circunstancia se hubiese previsto una clusula penal
compensatoria, podr acumularla sin dificultades a la moratoria.
En sntesis: pueden acumularse la obligacin principal y la pena moratoria; la pena moratoria y la
indemnizacin por incumplimiento definitivo, y la clusula penal moratoria y la compensatoria
(aunque en este ltimo supuesto, confrine lo sealaremos en el punto siguiente, slo cuando se
llegue al incumplimiento, previo paso por el estado de mora).
4. Pueden acumularse una pena compensatoria y otra moratoria? -Es frecuente que las partes
convengan dos clusulas penales, una moratoria, para predeterminar las consecuencias del retardo o
de la mora, y otra compensatoria, para ponerse a cubierto de los efectos del incumplimiento
definitivo de la obligacin. Son acumulables ambas penas?
La solucin no puede estar presidida por pautas rgidas. Cabe en tal sentido distinguir dos supuestos
bien diferenciados, segn se llegue a la situacin de incumplimiento absoluto, previo paso por el
estado de mora, o segn la inejecucin de la prestacin derive desde un comielizo, lisa y
llanamente, en aquel estado definitivo. Analicemos separadamente ambos supuestos.
4.1. El incumplimiento absoluto opera previo paso de la situacinjurdicaPorel estado de mora del
deudor, -Supongamos que se pacte que, en caso de que el vendedor incurra en mora en su
obligacn de escriturar, se har pasible de una pena diaria de cien pesos a partir de la fecha provista
para di o acto, ha (a que opere el cumplimiento; y, al mismo tiempo, se prevea el pago de una
indemnizacin equivalente, por ejemplo, al treinta por ciento del precio de venta, en concepto de
clusula penal compensatona, para la hiptesis de lilediar incumplimiento absoluto y definitivo de
la prestacin.
El deudor incurre en mora en la obligacin de escriturar durante sesenta das, operando luego la
resolucin contractual por el mecanismo previsto por el art. 1204 (pacto comsorio), a instancia del
acreedor. En tal caso, puede ste demandar el pago de la pena ya devengada por la tardanza (seis
mil pesos) Y, adems, la clusula, compensatoria (el monto equivalente al. treinta por ciellto del
precio pactado) por la ine

92

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Nos parece que en este caso la respuesta debe ser afirmativa. La imposicin de las penas moratoria
y compensatoria -dice Llambas- responde a presupuestos no excluyentes el uno del otro: la
tardanza en la ejecucin slo exige, para ser imputable al deudor, que ste haya estado en la
posibilidad de cumplir, lo que no queda esfumado por un incumplimiento definitivo sobreviniente.
De ah que la conducta de mero retardo en que haya incurrido el deudor hasta un cierto momento,
no quede absorbida por la conducta ulterior de incumplimiento definitivJ.
En conclusin: cuando se llega al incumplimiento definitivo, a travs de un estado previo de mora,
es plenamente acumulable la clusula penal moratoria a la compensatona.
4.2. La inobservancia del deberprestacional configura desde el mismo comienzo una situacin de
incumpli miento definitivo. - Supongamos ahora que la inobservancia del deber contractual genera,
desde el mismo comienzo, una situacin irreversible de incumplimiento absoluto, por ejemplo, en
razn de tratarse de una obligacin a plazo esencial o de resultar lisa y llanamente de cumplimiento
imposible al momento de vencimiento (v. gr., el inmueble no puede ser entregado porque ha sido
vendido a un tercer adquirente de buena fe o se ha destruido por causas imputables al deudor). En
tal supuesto, el incumplimiento definitivo es el nico rellevante, lo cual iniplica que absorba y
excluya la mora: la nica pena exigible es la compensatoria.
En resumidas cuentas: si el incumplimiento definitivo se produce despus de la fecha prevista para
el cumplimiento, previo trnsito por el estado de mora, ambas clusulas penales (moratona y
compensatoria) son acumulables. SI, en cambio, opera al momento mismo del vencimiento, slo la
clusula penal compensatoria es exigible, no procediendo en tal caso la acumulacin ILLAMB1,4 S,
BUSSO].

5. Lapena nocs acumulable con la indemniZacin de daosyperjuic;os. La clusula penal


compensatoria, obviamente, no es acumulable a la indeninizacin por daos y perjuicios.As lo
dispone el art. 655: Lapena o multa impuesta en la obligaciOn, en tra en lugar de la
indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hublese constituido en mora; y el
acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemniin
suP ente
Zac

ici

En cambio, la clusula penal moratoria es acumulable a la inderonizacill del dao que derive del
incumplimiento absoluto Y definitivo, siempre que ste sea posterlora ia inora. Es una lgica
aplicacin de lo que hemos sealado anteriorin ente.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

93

563. LA CLA USULA PENAL YLAS OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. - Puede suceder que la clusula penal haya sido es .tablecida en una obligacin de sujeto mltiple, sea la
pluralidad activa o pasiva.
En tal caso se generan algunas dificultades, sobre todo cuando existe diferericia de naturaleza entre
la prestacin principal y la establecida en la clusula penal (v. gr., una es divisible y la otra
indivisible, o una simplemente mancomunada y la otra solidaria, o a la inversa).
As, por ejemplo, la obligacin que asumen dos deudores respecto de dos acreedores de entregar un
caballo determinado y, en su defecto, cumplir con una clusula penal consistente en el pago de la
suma de diez mil pesos.
Cabe distinguir distintos supuestos:
a) Cuando la naturaleza de la prestacin principal coincide con la de la clusula penal (v. gr., tanto
una como la otra son divisibles o ambas son indivisibles) no hay mayores dificultades, pues se
aplican los principios generales correspondientes a la divisibilidad o indivisiblidad, segn se trate
[CAZEA UX, BUSSO, LLAMBIASI.

b) Cuando la obligacin principales solidaria, en caso de incumplimiento, dicha solidaridad se


proyecta sobre la clusula penal, que puede exigirse con arreglo a las normas y reglas que regulan la
solidaridad[Busso, LLAMBIAS, CAMAUX, SALVAT, GALMI.
c) Puede suceder que la obligacin principal sea divisible yla clusula penal indivisible.
En tal caso conviene distinguir segn haya pluralidad de deudores o de acreedores.
1. Habiendo pluralidad pasiva, prevalece la naturaleza de la clusula penal (art. 662), por lo que,
producido el incumplimiento, el acreedor puede reclamar a cualquiera de los deudores la totalidad
de la prestacin [BUSSO, BORDA, LAFAILLE, CAMAUXI.
Si la prestacin principal es divisible y se ha pactado que la clusula penal sea cumplida en forma
solidaria, la solucin es an ms obvia, pudiendo el acreedor reclamar la totalidad de la pena a
cualquier deudor (arts. 7 10 y 7 11). La doctrina es unnime.
2. Habiendo pluralidad activa, si la prestacin es divisible y lapena indivisible o solidaria, operado
el incumplimiento cualquier acreedor puede reclamar al deudor el pago de la totalidad de la pena.
En tal hiptesis tienen aplicacin las reglas de la solidaridad o de la indivisibilidad, segn el caso.

94

RAMON J). PIZARRO - CAHLOS G. VALLESPINOS

d) Puede suceder que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal divisible.
Aqu tambin cabe distinguir segn se trate de pluralidad activa o pasiva.
L Habiendo varios deudores, producido el incumplimiento de la prestacin principal, el acreedor
slo podr reclamar la pena a los deudores en funcin de la parte proporcional que cada uno deba
pagar. Rige la divisibilidad (art. 66 l).
2. Habiendo pluralidad activa, operado el incumplimiento, cada acreedor slo podr pedir la parte
que le corresponda en la clusula penal, Rigen tambin aqu la s reglas de la divisibilidad.

B ---La relac0n de causal, -


564. CoNcEPTo. -La necesaria conexin fctica que debe existir entre la accin humana y el resultado
daoso producido se denomina relacin de causalidad. La relacin de causalidad vincula
materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligaclonal o al acto ilcito aquiliano con el
dao y, en forma sucednea e indirecta, a ste con el factor de atribucinrBusTAMANTE ALSINA, BUEREsI. En el
mbito preventivo, tambin permite establecer un vnculo razonable y necesario entre la amenaza de
dao y el hecho que la genera [ZAVALA DE GONZALEZ]. Se trata de resolver si un resultado daoso
determinado puede ser matenalmente atribuido a una persona. Advirtase que tal indagacin es
independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la, conducta del agente y del juicio de reproche
subjetivo (culpabilidad) que, segn los casos, pueda corresponder.
00 Bibliografa especial Ai,TERIN.,,A-Tir.ioA.,incidericia delmerohecho en laniptura de
larelacin CausaF, enLa responsub,lidad, homenaje a --Tisidoro 11. kioldenberg, A. A. Altermi - R.
Al. Lpez Cabana
- A,,-EERINI, ATILio A. - LOPEZ CABANAi (dirs.),Abledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 3891
InOBERTOM., Tresun

e on es de causalidad y de responsabilidaT, en Cuestiones Inodernas de


La Ley, Buenos Aires, 1988, p. 31; dem, P?-csuizcioizes de ea usalidad y de?-(,,popsal)ili(iod,LL,
1986-E-981; BREBBIA, ROBERTO H., La relacin de causalidad en el derecli o ciuil,.Jiiris, Eosario,
1.975;
Bu enosAires, 1979, t. 171) 81; Bili:Pi-I-,,AL,IEfTO J.,
Res,,,orisabilidad(iilil(iel(iscliicas,,(,,tableci-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO


OBLI(,ACIO.,Nll,S

95

La comprobacin de la relacin de causalidad en modo alguno importa respolisabilidad civil: slo


constituye uno de sus elementos. La causalidadjurdica difiere de la causalidad que es propia de las
ciencias naturales, pues la primera exige la intervencin de una conducta humana y es indagada
como presupuesto de la responsabilidad civil o penal. Como bien ha dicho Llambas, la causalidad
Juridicamente relevante no apunta a un niecanicismo material, sino al hombre como artfice y
protagonista de los procesos y de las situaciones a travs de sus actos. Estamos, de tal modo, frente
a una cuestin fctica y objetiva, que se circunscribe al enlace entre un hecho antecedente (causa) y
otro consecuente o resultado (el`ecto). El juicio que entraa la relacincausal es neutro, en el
sentido de que resulta ajeno a todavaloracn acerca de la justicia o injusticia de la situacin
generada y, especficainente, a la mayor o menor reprochabildad subjetiva que de, ella pueda
emerger.
ientos mdicos, 2 ed., _,ibaco,
Aires, 1981, de-i-i La 7-,n idad slse.7r,,atia del
resarcimiento de daos (El Cdigo C*?,,!
-1 Proyeco de Unificacin de la Legislacin
Civily Comercial de 1987. Comi)araciones con el derecho espaol) en Revista de] Foro de Cuyo,
1992, n 4, p. 7; C-A-Tr,ZA, JORGEA.,,Votaspara un estudio de la relacin causal en el acto lcito
civil, LL, 145-745; CIFUENTE.S, SAN,ros, en Cdigo Ciuily leyes complementarias. Comentado,
unotado y, concorda-do, A. C. Belluscio (dir.) - E. A. llannoni (coord.), comentario a los arts. 901 a
906,Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4; COTIP.-Gl,,UCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad e,_,il y
relacin de causalidad, Astrea, Buenos Aires,
1980; GESUALDi, DORA Al., Responsabilidad ciuil. Factores objefluos de atribucin. -Relacin de
causalidad, Ghersi-Carozzo, Buenos Aires, 1987; GOLDENBERG,1SIDORo H., La relacin de causalidad en
la responsabilidad ciud, Astrea, Buenos Aires, 1984; LEONFANTi, MARiA,Apropsito del nuevo art. 906 del
Cd. Civil, ED, 37-955; -1L.-NiBlAS, JORGE J., `Los

distintos tipos de causali dadjlardicarnente re! evant(.,s, en Estudios d2 derec/2o civil, homenaje a
HctorLafaille, Depalma, Buenos Aires, 1986; dein,.El lmite dc la,
en la responsabilidad ob,;etiva,LL, 1980-B-1119; ffl cm, El derecho no es unafisica de las
acciones, LL, 107~1018; ORGAZ,Aj,FREY DO, Las consecuencias remotas,EL1,56-671; dem, La
relacin de causalidadentre el acto llcitoy el dao, LL, 55-794; RAMELLA,ANTEO, La extensin
de la reparacin en la
9
SOLER, SLBASTIAN, Derech0penal argentino, 4(--d Tea)
Buenos Aires, 1970, t. 1; SpoTA, ALBERM G., El

nexo adecuado de
1942-11-979- T.-Nzj, Sr_,,-LkY.

323;,lde!,n,,1,5Ip7,ob,er,).a de la unisacin en la

Presunciones de causalidadli, czilpcbil7.clad, LL. i 994- C-17; TRico RLpnEs.,Ns, FELT-xA.


extensin del resarcimiento en la responsabili(1,ad objeflua, LL, 1.979-C-790; VmQvEz FERREyRA ROBERToA. Laprueba de la
relacin causa en la responsabilidad civil (hacia un alivio

1. la carga p ro b a to ria), 19 9 6 -D -918 8, ) E Go


y
de de-,,elic de daos,

Z.UEZ, M.A11LDE IVI., Rusarclrniento

de dai-zos, t.

Buenos Aires, 999; piz


R,,j,1wT D., Tausal idad a.eeui(I<,i y lactores
en Derechode daos. Primera,
al profesor (lo,-torJor,el,,Iossetltiirr-,ispe, LaROcea, Buenos Aires, 1989,p. 255,

96

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Puede, de tal modo, haber relacin de causalidad sin que medie culpabilidad (v. gr., dao causado
por un menor de cinco aos de edad); o existir causalidad sin responsabilidad (v. gr., daos inferidos
en legtima defensa).
A la luz de lo expresado se advierte que este presupuesto, que por razones didcticas estudiamos en
ltimo trmino, es, en verdad, el segundo que debe ser ponderado, despus del dao, pues slo a
partir de su existencia es posible indagar si ha mediado o no antijuridicidad, culpabilidad u otro
factor de atribucin. Como bien seala Orgaz,antes que resolver sobre si el dao se debi a la
accin culpable de una persona, hay que establecer que fue realmente su accin la que lo produjJ.
La doctrina es pacfica en tal sentido.
Es til sealar, a esta altura, que la relacin de causalidad presenta importancia en todos los casos
de responsabilidad, contractual u obligacional, sin que importe que se trate de un supuesto de
responsabilidad por hecho propio, por hecho ajeno (v. gr., dependientes, hijos menores, etctera) o
por el hecho de las cosas de las que es dueo o guardin (art. 1113).
Ello determina que en numerosos supuestos deba responder quien no ha producido personalmente
el dao, si mantiene algn vnculo decisivo con el factor eficiente: la relacin causal adecuada se
indaga entonces a propsito del agente o del elemento material del peduicio y, en cambio, la
vinculacin causal con aqul es ms atenuada [ZAVALA DE GONZALEZ].
565. CAUSA, CONDICIONYOCASION. -Conviene no confundir entre causa, condicin y ocasin. La
condicin es un mero antecedente del resultado que se produce. Ordinariamente un efecto es
producido por mltiples condiciones que, en conjunto, lo provocan. El derecho no atribuye la
autora material del dao a un sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haberpuesto una
condicin, aunque sta pueda ser necesaria para su produccin, ya que en caso de no haberse
producido el efecto no se habra desencadenado. Es preciso, para ello, que la condicin asuma
especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso se eleva a la categora
de causajurdica, generadora del detrimento.
As concebida la cuestin, puede afirmarse que s bien la causa es siempre una condicin del
dao, no toda condicin es causa[ZAVALA DE GONZALEZ], Dentro de las muchas condiciones que pueden
contribuir a un resultado,
encontramos a la ocasin, que favorece o torna viable la actuacin de la verdadera causa del dao,
pues permite, facilita o potencia su aptitud causal. Como regla, no se responde por el mero hecho de
haber facilitado o provocado la ocasionalidad del dao. Quien invita a un amigo a practicar golf, 1,0 responde si, en ocasin
deljuego, ste es lesionado poruna pelota lanzadapor otro jugador, o es agredido con motivo de una
discusin con otro competidor.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -- OBLIGACIONES

____ __97

Sin embargo, en algunos supuestos excepcionales la ocasin devienejurdicamente relevante a los


fines de la atribucin fctica y jurdica del resultado: tallo que sucede, por ejemplo, en la
responsabilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus directores y administradores por los
daos causados en ejercicio o en ocasin de sus funciones (art. 43), o en la responsabilidad que en
iguales circunstancias pesa sobre el principal por el hecho de su dependiente (art. 1113).
566. ImpoRTANciA. - El papel protagnico de la relacin de causalidad se ha agigantado en las
ltimas dcadas, despus de haber permanecido ignorado o relegado a un plano secundario por la
doctrina civilista que, a lo largo de un prolongado perodo de la historia, resolvi Ias dudas acerca
del alcance del nexo causatoro... acudiendo en situaciones concretas a pautas empricas
[GoLDENBERGI, impregnadas de una elevada dosis de intuicin y del particular sentimiento de justicia
de cada magistrado.
Recin despus de mediados del siglo pasado se formul la teora de la relacin de causalidad sobre
bases verdaderamente cientficas, dotndolas de autonoma conceptual y funcional, y se la
independiz de los dems presupuestos de la obligacin de resarcir. Conviene tener presente que no
estamos aqu debatiendo el problema filosfico de la relacin de causalidad. Nuestro objetivo es
menos ambicioso: saber hasta dnde quiere el derecho que los hombres respondan por sus actos
[SOLER].

La relacin de causalidad opera, de tal modo, como un presupuesto necesario de la responsabilidad


por daos. Es inadmisible condenar a reparar un peiJuicio a quien no lo caus con su hecho, ni
mediante la intervencin de personas situadas bajo su mbito de autoridad o control, o por cosas de
las que es dueo o guardin.
567. LADOBL.EFUNCIONDELARELACIONDECAUSALIDADENLARESPONSABILIDAD CIVIL.

- Dentro del mbito de la responsabilidad civil, la relacin causal asume una doble
funcin, de singular importancia:
a) Autora. - Permite determinar, con rigor cientfico, cundo un resultado daoso es materialmente
atribuible a la accin daosa de un sujeto determinado (imputatio facti).
La relacin causal revela la autora del dao, lo cual permite individualizar al sujeto que debe
responder.
Conviene no confundir autora del dao con autora de la conducta daosa. La Primera supone una
nocin ms amplia, que abarca tanto al dao causado personalmente, como al ocasionado por un
sujeto por el cual se debe res7- OBLIGACiONES 3

98

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

ponder o por una cosa de la que se es propietario o guardin. Cuando el dao es causado, por
ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasin de sus funciones, el autor de la conducta
daosa es este ltimo; sin embargo, desde el plano de la causalidad adecuada, la autora del dao se
proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su
dependiente.
b) Adecuacin. - Brinda, al mismo tiempo, los parmetros objetivos indispensables para calibrar la
extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias
(arts. 520, 521 y 901 a
906). Atravs de ella se determina hasta dnde el derecho quiere que el autor material responda por
sus actos, evitndose de tal modo la elongacin excesiva del perjuicio y el enriquecimiento
consiguiente del damnificado.
La relacin de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el dao debe ser reparado y con
qu extensin, lo que lleva a una conclusin de fundamental importancia sobre la que vale la pena
insistir: en nuestro sistema, en principio, la extensin del resarcimiento se rige estrictamente por la
relacin de causalidady nopor la culpabilidad, salvo casos de excepcin que deben ser
rigurosamente calibrados.
Cabe sealar, sin embargo, que si bien la extensin del resarcimiento se mide por la relacin de
causalidad y es ajena a la idea de culpa, el factor subjetivo de atribucin puede, en ciertos casos,
determinar una mayor extensin de la reparacin: es lo que sucede en caso de dolo (arg. arts. 521 y
905, Cd. Civil). Habremos de volver ms adelante sobre la cuestin.
568. CAusALiDAD Y cuLPABiLiDAD. - La relacin de causalidad, como hemos sealado, tiende a
dilucidar si las consecuencias daosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la accin
de un sujeto, poniendo en evidencia la autora del hecho. El anlisis de la relacin de causalidad es,
por lo tanto, necesariamente previo al de la culpabilidad. La culpabilidad se orienta, en cambio, a
determinar si puede formularse un juicio de reproche subjetivo enel comportamiento antijurdico de
quienes autor material del hecho. Tanto la relacin de causalidad como la culpabilidad se asientan
sobre la nocin depre visibilidad. Sin embargo, median importantes diferencias entre una y otra: en
la relacin causal la previsibilidad se valora en abstracto, col, prescindencia de lo sucedido en el
caso concreto, ex post facto, tomando el, cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera
principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del agente atendiendo al
comportamiento extenorizado frente al hecho producido.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

99

Es importante sealar que la previsibilidad objetiva que caracteriza a la relacin de causalidad se


realiza sin tomar en cuenta las condiciones especiales del agente.
Sin embargo, el Cdigo Civil ajusta el mdulo de previsibilidad, sobre la base de parmetros
igualmente objetivos, cuando, atendiendo a los conociiiiientos especficos que cabe atribuir al
agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. As lo dispone el art. 902: Tuanto mayor sea el deber de obrar
conprudenclaypleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacion que resulte de las
consecuenci.asposibles de los hechos.
Esta norma contempla el caso de profesionales universitarios, especialistas, tcnicos, cientficos,
proveedores profesionales de bienes y servicios en el mbito de las relaciones de consumo, etctera,
a quienes es dable exigir, objetivamente, un mayor grado de previsibilidad.
Conviene insistir en que esta previsibilidad agravada es igualmente extraa a la previsibilidad
propia de la culpabilidad, y se realiza siguiendo el mismo parmetro que rige en materia de
causalidad, slo que afinando o ajustando el criterio de acuerdo con las particularidades del caso
concreto y segn la mayor aptitud de previsin objetiva que es dable reclamar al agente en funcin
de sus conocimientos.
El Proyecto de 1998 sigue estas ideas, con ligeros matices, en su art. 1608: APRECIACION DE LA
PREVISMILIDAD. La previsibilidad se juzga sin tomar en cuenta la condicin especial del agente, salvo
si: a) Existe un deber especfico de obrar con prudencia y pleno conocimiento. b) La condicin
especial del agente le otorga una previsibilidad mayor. e) El agente ha obrado con dolo o culpa
grave. d) La ley lo dispone.
569. DisTINTAS TEORIAS SOBRE LA RELACIONDE CAUSALIDAD. - Los hechos que provocan una modificacin
en el mundo exterior no siempre se presentan con claridad meridiana que permita dilucidar
fcilmente cul ha sido la causa jurdica de un determinado efecto daoso. De manera frecuente
presentan complejidad, motivada por la concurrencia de mltiples circunstancias distintas que
actan como condicin del resultado daoso. Tada hecho --dice BustamanteAlsina- no es sino un
eslabn en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de
aqul y hechos que con su consecuencia.
Determinar cul de esas condiciones es la causa del resultado daoso producido constituye, de ese
modo, una cuestin vital y compleja, que ha desvelad 110 slo a losiuristas sino tambin a los
filsofos. Se han formulado, a tal fin, distintas teoras en torno a la relacin de causalidad, en
procura de dilu-

100

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G- VALLESPINOS

cidar cul de los distintos antecedentes o condiciones que materialmente provocan un resultado son
aptos para ser considerados Jurdicamente corno causa del mismo. El mrito del desarrollo de estas
teoras ha correspondido a la doctrina penalista, cuyas enseanzas han sido receptadas
provechosamente en el derecho privado.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones. - Es atribuida a Johil Stuart Mill, quien, en el plano
filosfico, haba sostenido que la causa de u,, resultado era la sumatora de todas las condiciones
positivas y negativas que, tomadas en conjunto, contribuan a producirlo,
En el campo del derecho penal, alcanz alguna repercusin, merced alpensamiento de von Buri, a
fines del siglo pasado, bajo la denominacin de teora de la equivalencia de las condiciones o de
la conditio sine qua non.
Para esta doctrina todas las condiciones que contribuyen a producir un resultado daoso tienen el
mismo valor, por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la no causacin del dao. Dada la
indivisibilidad material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse, al mismo
tiempo, corno causa del dao, sin que quepa formularse distinciones entre ellas. Por lo tanto, para
fundar la imputatio facti bastara con que el sujeto hubiera puesto una condicin cualquiera de ese
resultado.
Se explica fcilmente que haya sido objeto dejustas crticas, en cuanto ampla la responsabilidad
hasta el infinito, al extremo de que resultara totalmente indiferente la presencia de concausas.
Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a considerar como tales a las condiciones
inmediatas, niediatas e inclusive a las remotas. La gravedad de tal conclusin se potencia cuando
ellas se proyectan en tiempo, ya que no slo cabra incluir a las condiciones actuales, sino tambin a
las causas de las causas, y as indefinidamente. Semejante razonamiento conduce a soluciones
disvaliosas, como lo es considerar autor de un homicidio a quien ocasiona una herida de poca
gravedad a una persona que es hospitalizada a raz de la misma y que muere en ese lugar como
consecuencia de un incendio. Por mnima que haya sido la participacin en el devenir causal, cabra
la responsabilidad por el todo, pues sin ella el dao no se habra producido. Por lo dems, desde una
perspectiva estrictamente lgica, esta tesis conduce a una insalvable contradiccin que ha sido bien
denunciada por Orgaz, pues despus de definir el todo por la suma de las partes termina
afirmando que cada parte es igual al todo.
b) Teora de la causa prxima. -A diferencia de la anterior, esta teora, atribuida al filsofo Francis
Bacon, procura buscar una entre todas las POSIbles condiciones que han producido el resultado, a
fin de elevarla a la categ

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIOiVES

101

la de causa generadora del mismo. Acude para ello a un criterio simplista: asignartal carcter
alacondicin que sepresente como masproxima alresultado daoso en el orden cronolgico. Algunos
exigen que la accin sea causa directa del evento. La causa es directa cuando el suceso que deriva
de ella es previsible.
La -doctrina de la causa prxima, en sus diferentes formulaciones, alcanz especial importancia en
el derecho ingls y aparece tambin en algunas norrnas de los cdigos de Francia e Italia. Si bien es
cierto que en algunos casos la condicin previa en el tiempo a la produccin del evento daoso
suele ser la causa del efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita erigir un criterio
categrico en tal sentido. Por eso se le ha objetado, con razn, que no necesariamente la ltima debe
ser la causa del dao, pudiendo sta reconocerse en una condicin anterior.
Supongamos que alguien, dolosa o culposamente, cambia un remedio de un enfermo por una
substancia txica, que es suministrada luego por una enfermera que ignoraba la sustitucin,
provocando la muerte del enfermo. Es evidente que no es la enfermera la causante del homicidio
-pese a ser ella quien puso la condicion mas proxima al hecho- sino quien realiz el cambio con
anterioridad[ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA].
En otro orden, esta teora no resuelve el problema que se plantea cuando los efectos daosos que
siguen de la conducta lesiva no se exteriorizan de nmediato, y requieren de un tiempo, a veces
prolongado, lo que, distancia el Peuicio del hecho generador (v. gr., el nio que, a raz de mala
praxis mdica al tiempo de nacer, sufre daos neurolgicos que se exteriorizan recin al cabo de dos
o tres aos).
e) Teoras de la condicin preponderante y de la condicin eficiente. Estas dos doctrinas se
encuentran estrechamente ligadas, a punto tal que algunos autores consideran que entre ellas media
slo la diferencia de denominaciones. Han alcanzado alguna repercusin en Alemania,
particularmente en el canipo del derecho penal.
La teora de la condicin preponderante sostiene que la causa del dao es aquella condicin que
rompe el equilibrio entrel os factores considerados favorables Y los adversos para su produccin,
influyendo de manera preponderarite en el resultado [BiNDiNG, oERTmAN, spoTA],
La teora de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, Conforme a ella, es causa del
dao aquella condic n que tenga mayor poder intrnseco de causacin del fenmeno mAYERI. 1
Para determinar cul es la condicin que rene tales aptitudes, algunos autores acuden a un criterio
meramente cuantitativo, considerando que es

102

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

aquella que en mayor medida contribuye a producir el dao; otros, en cambio, se basan en un
criterio cualitativo, valorando como causa a aquella que tenga mayor eficacia por su calidad
intrnseca en el proceso causal segn el curso normal de los sucesos. Quedaran, de tal modo,
descartadas como causa las condiciones meramente ocasionales o instrumentales para la produccin
del resultado. Se ha criticado a estas doctrinas Ia imposibilidad de escindir materialmente un
resultado, de suyo indivisible, para atribuir a una condicin per se un poder causal decisivo, sobre
la base de construcciones tericas dotadas de un empirismo sin fundamento, que las despoja de todo
rigor cientfiCO[GOLDENBERGI.
d) La teora de la causa adecuada. - La teora de la causa adecuada es, sin duda, la de mayor
predicamento en la hora actual.
Esbozada en Alemana por Luis von Bar en 1871 y desarrollada por von Kries pocos aos ms
tarde, esta concepcin aquilata Ia adecuacin de la causa en funcin de la posibilidad y probabilidad
de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, segn lo indica la experiencia diaria en
orden al curso ordinario de los acontecimientos [GoLDENBERGI.
La causaldad adecuada est, de tal modo, estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que
normalmente acostumbra a suceder. De all que no haya causalidad del caso singular.
El juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto, esto es, prescindiendo de lo que
efectivamente ha ocurrido en el caso concreto, y computando nicamente aquello que sucede
conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Para indagar si existe vinculacin de causa a efecto entre dos sucesos, es preciso realizar unjuicio
retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar entonces si la accin u omisin
que se juzga era apta o adecuada, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, para provocar
esa consecuencia
Admitida esta conclusin, surge de inmediato un nuevo problema: qu criterio debe presidir la
determinacin de si un hecho se ajusta o no al curso regular de las cosas?
Algunos han sostenido que el juez debera colocarse en la posicin del autor del hecho, tomando en
cuenta las circunstancias conocidas o cognoscibles por ste. La previsibilidad, en tal caso, no deja
de ser valorada en forma abstracta, pero circunscripta al punto de vista del sujeto y a las condiciones
el, las que ste actu. Otros, en cambio, miran el hecho siempre objetivamente: el juez debe
efectuar el juicio de previsibilidad en abstracto, tomando en cuelta todas las circunstancias que un
hombre normal debera prever.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBMGACIONES

103

FiDalinente, una corriente ultra-objetiva estima necesario que eljuez considere todas las
circunstancias eximentes, incluso aquellas que no hubieren podido ser conocidas por el agente
[RumELiN].

Conviene tener presente que dentro de nuestro Cdigo Civil el criterio de previsibilidad en abstracto
que impera enla relacin de causalidad adecuada torna en cuenta aquellos supuestos enlos cuales,
por distintos motivos, laprevisibilidad del agente es superior a la que corrientemente resulta dable
exigir: Tuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas --dice
el art. 902 del Cd. Civil-, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos.
Insistimos en que esta norma tambin hace referencia a la previsibilidad en abstracto yno en
concreto, y presupone la presencia de conocimientos de la persona o de otras circunstancias
especiales relativas ala misma, que conforme al curso normal y ordinario de las cosas son aptos para
determinar un mayor deber de previsin. En suma: la teora de la causalidad adecuada considera a
las condiciones en abstracto, y selecciona como causa a aquella que, adems de ser condicion
necesara, tena aptitud paragenerar el resultado segn las reglas normales de la experleyictafZAVALA DE
GONZALEZ].

570. LARELAcioNDE CAUSALIDAD FNEL CODIGO CIVIL. -Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten
pacficamente que la teora de la causalidad adecuada es la que mejor se adapta al Cdigo Civil,
inspirado en esta materia en el Cdigo de Prusia de 1794.
Si bien nuestro Cdigo es anterior al desarrollo de dicha teora, sus normas dan pie para sostenerla
sin mayores dificultades. Tal conclusin se robustece luego de la reforma introducida por la ley 17.7
11 al art. 906 del Cd. Civil[BuERES, BUSTAMANTE ALSINA, LEON, MOISSET DE ESPANES, ORGAZ, ZAVALA DE
GONZALEZ, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS].

Ha observado Orgaz que, si bien las construcciones doctrinarias en torno a la relacin de causaldad
(y, en particular, la teora de la causalidad adecuada) han sido elaboradas principalmente por los
penalistas, teniendo en mira las itiecesidades que plantea el derecho penal, ellas son trasladables al
derecho civil, con las lgicas adaptaciones y matizaciones que permitan ponderar las rilarcadas
diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.
Es que en el derecho penal rige el principio absoluto de la identidad entre el delincuente y quien
sufre la pena. En dicho mbito slo hay responsabilidad Por el hecho propio, cuando ste es
tipificado y punido por la ley. Nadie Puede ser condenado penalmente por un hecho realizado por
otro, En matetia ci,11
1
conforme lo hemos sealado anteriormente, rigen criterios distintos, Pues eIfOfflia paralela a la
responsabilidad por el hecho propio (en donde ope-

104

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G, N7ALLESPINOS

ra una fuerte aproximacin al presupuesto fctico tenido en cuenta por los penalistas) encontramos un sector,
cada vez ms amplio, de responsabilidad por el hecho ajeno (v. gr., del principal por el dao causado por los
dependientes er, ejercicio u ocasin de sus funciones), en donde, con sustento en la idea de garanta o en el
riesgo creado, se atribuyen las consecuencias daosas de la conducta realizada por otra persona,
frecuentemente sin que medie accin u ornisin atribuible al principal responsable. Se rompe aqu, de tal
modo, la identidad entre quien ha causado materialmente el peuielo y quien realmente debe soportarlo.
Ello permite, en buena medida, distinguir los supuestos que pueden presentarse:
1. En el mbito de la responsabilidad por el hecho propio, la relacin de causalidad tiene connotaciones muy
similares a las que rigen el derecho penal, pues se predica directamente de la conexin que existe entre la
accin del agente y el dao.
2. En los casos de responsabilidades reflejas con sustento en la culpa presumida (v. gr., responsabilidad de los
padres por los daos causados por sus hijos menores de edad), aqullos son considerados autores mediatos del
dao causados por estos ltimos. La causa inmediata del dao est dada por la accin del hijo que provoca un
perjuicio a terceros, en tanto que la conducta del principal, negligente en la vigilancia, constituye la causa de
la causa, esto es, una causa mediata.
El examen del nexo causal debe conducir -en primer lugar- a precisar si el dao cuya reparacin se pretende
ha sido realmente causado por el menor y no obedece a una causa distinta. En caso afirmativo, se presume
entonces la relacin de causalidad adecuada existente entre la accin u omisin culpable de los padres y el
acto lcito cometido por su hijo menor, hasta que se acredite lo contrario.
3. Tatndose de responsabilidades objetivas por el hecho de otra persona (v. gr., responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente -art. 1113, prr. 19--), la relacin de causalidad nicamente debe ser indagada en
torno a la accin del dependiente y el dao. Acreditada la misma, sta se traslada directamente al principal,
que no es un autor mediato del perjuicio sino un garante de la actuacin del dependiente dentro de la rbita de
sus funciones [BUSTAMANTEALSINA, ORGAZ, BUERESI.
Cabe sealar que una calificada doctrina sostiene que en tal caso la responsabilidad del principal es directa y
no refleja, y queda encuadrada dentro del mbito del hecho propio [ZAVALA DF GONZALEZ].

11<STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE, S

105

4. Tratndose de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, prr. 2), la ley dispone
que responden frente a la vctima, concurrentemente, el dueo y el guardin de la misma. Debe, en
primer lugar, indagarse si el daolia sido provocado por el riesgo ovicio de la cosa. Establecida
lavinculacin material entre la cosa y el perjuicio, la ley presume la relacin de causaldad entre el
dao y el riesgo creado por el dueo o el guardin de la cosa, quienes slo pueden liberarse
acreditando la ruptura del nexo causal.
571. CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS, CASUALES YREMOTAS. -El
Cdigo clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y casuales. La ley
17.711, al reformar el art. 906, agreg las consecuencias remotas. Esta clasificacin. tiene indudable
importancia terica y prctica, y acta como gua, facilitando enormemente la tarea dejueces y
abogados a la hora de dilucidar los complejos problemas que presenta la vida real, que por lo
general exceden, por mucho, los simples ejemplos de gabinete que suelen utilizarse para explicar
didcticamente cada categora. La realidad es siempre ms compleja y pone en banco de pruebas
estas abstracciones, lo cual requiere de una tarea mproba y no exenta de dificultades a la hora de
aplicar esos conceptos y adecuarlos a ella.
Corresponde a los jueces ponderar esas circunstancias objetivamente, atendiendo a las
particularidades del caso, a fin de precisar si, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, han
tenido aptitud para producir como efecto el resultado daoso, dentro del marco de la causalidad
adecuada.
a) Consecuencias inmediatas. -Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran a suceder
seg-n el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901). La inmediatez no deriva de la cercana
temporal o espacial con el hecho generador; asume tal carcter porque entre el hecho generador y la
consecuencia no se advierte la presencia de ningn hecho intermedio. En palabras de Cifuentes, el
hecho y la consecuencia se ligan sin la mediacin de. otro herb.o que produzca la unin o les sirva
de lazo.
La previsibilidad est siempre implcita en ellas, pues conforme al princiPio de regularidad siguen
de manera natural y ordinaria a un hecho, situaCin que determina su necesaria representacin en la
mente de un hombre norilial [BusTAmANTE AL,.sINA, BUERESI. As, por ejemplo, ante la destruccin de
corral en el que se encontraba guardado ganado, la consecuencia inmediata del hecho es la
dispersion y perdida del mismo; en un caso de mala praxis Inidica, por transfusin a una persona de
sangre portadora del virus HIV, la cOllsecuencia inmediata es el contagio del paciente (y el dao
patrimonial y Q(Jral que de ello deriva).

106

RAMON D. PIZARRO - CABLOS G. VALLESPINOS

El Proyecto de 1998 las define como las que suceden segn Su curso normal y ordinario.
b) Consecuencias mediatas. -Son consecuencias mediatas las que resultan solaniente de la
conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (arts. 901 y 904). En este supuesto el vnculo
con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la interferencia de otro
hecho, que coadyuva al resultado (art. 901). Es la conjuncin de dos hechos la queproduce el
resultado. Las consecuencias mediatas de la rotura de la cerca y de la dispersin del ganado son los
daos que los animales puedan causar en un campo vecino; en el caso de mala praxis ante sealado,
el contagio de la esposa del paciente por va sexual. Estas consecuencias son imputables al autor del
hecho cuando las hubiese previsto o cuando, empleando la debida atencin, hubiera podido
preverlas (art. 904, Cd. Civil). Insistimos en que la previsibilidad debe ser valorada en abstracto,
segn la previsin de un hombre normal, o sea, de una previsibilidad propia de la relacin de
casualidad (en abstracto) y no de la que caracteriza a la culpabilidad (en concreto) [BUSTAMANTE ALSINA,
BUERES, CIFUENTESI.

El Proyecto de 1998 define a las consecuencias mediatas como ... las que derivan de la conexin
de un hecho con otro distinto. Comprenden las previstas, y las previsibles; stas abarcan a las que
pueden ser previstas mediante la debida atencin y el adecuado conocimiento de las cosas.
c) Consecuencias casuales. -Las consecuencias casuales son consecuencias mediatas que no
pueden preverse (art. 905). Ellas escapan a toda aptitud normal de previsin, al corresponder a
hechos que operan en forma sobreviniente e inesperada en el proceso causal, interrumpiendo su
desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por ende, resultan imprevisibles. As, en los
ejemplos que hemos dado, los animales que se escaparon se ahogan o son muertos por un tren; o el
suicidio de unhijo del paciente, araz de la depresin que le produce la enfermedad de su padre.
Precisamente por no ser previsibles, las consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el
autor del hecho las hubiera previsto de manera concreta, en funcin de las circunstancias del caso, y
actuado teniendo en miras ese resultado (art. 905).
d) Consecuencias remotas. -Las consecuencias remotas (art. 906), finalmente, son tambin
consecuencias casuales, y se hallan tan alejadas del h cho que se toma en consideracion que en
ningun caso son imputables.
Las consecuencias remotas han sido introducidas por la ley 17.711, rnOtivando perplejidad en la
doctrina nacional a la hora de buscarle un sentido razonable. Advirtase que la propia terminologa
empleada -consecuencias

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

107

rernotas-parece asociarse ms ala doctrina de la causa prxima que ala teora de la causa adecuada.
Algunos autores las asimilan a las consecuencias casuales, haciendo interpretacin analgica de las
normas del Cdigo [BORDA, ORGAZ, TRIGO REPRESAs]; otros, en cambio, sostienen que la reforma introdujo
una cuarta categora aparte de las definidas en el art, 901 del Cd. Civil: mientras las consecuencias
casuales seran de segundo grado (mediatas imprevisibles), las consecuencias remotas estaran en
las de tercero o ulterior grado de conexin [LLAMBIASI BUSTAMANTE ALSINA, CIFUENTES, ZAVALA DE GowALEz1, no
siendo posible establecer ningn tipo de vinculacin con elhecho originario.
572. PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL (*). -La prueba de la relacin de causalidad adecuada pesa sobre
quien reclama la reparacin del dao, tanto en materia contractual como extracontractual. Es una
consecuencia lgica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que
ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostracin de los hechos
constitutivos de su pretensin. Puede la relacin de causalidad ser presumida por la ley? As
parecen entenderlo algunos autores, especialmente en materia de responsabilidad objetiva por el
riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. CiVi1)[ORCAZ,ALTERINI,MOSSETITuRRAsPFI. Nosotros pensamos que el
actor siempre debe demostrar la conexin material entre un determinado hecho y el resultado. Ello
revela que la causaldad no est presumida. A partir de dicha prueba podr, a lo sumo, presumirse el
carcter adecuado de la condicin (as, por ejemplo, probada la conexin entre la cosa que con su
intervencin activa causa un dao, y este ltimo, podr inferirse que el dao deriva del riesgo de la
cosa). Por eso creemos con Bueres que en tales supuestos a lo sumo existe una simplifcacin en
ciertos aspectos de la prueba de la causalidaT, pero en modo alguno una presuncin de su
existencia.
El Proyecto de 1998 regula la prueba de la relacin de causalidad en su art.
1620: TRUEBA DE LA RELACION cALTsAL. La carga de la prueba de la relacin causal
corresponde a quien la alega, salvo: a) Que la ley la impute o la presu(-) Bbliografa especal
bl ALTERINI, ATILIo A. - LoPEZ C.ABANA, RoBERTO M., Presunciones de causa lidad y cu 1pa 1 dad,

LL 1994-C-17; dern, Tresunciones de causalidad y de responsabilidaT, en e .

uestiones Modernas de responqabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 1988; T.A_Nzi, SiLVIA YNMEZ,ELLINAA Presunciones de causalidady culpabilidad, LL, 1994-C-17; VAzlQ1JEZFERRMIA, ROBERMA., Laprueba de la relacin causal en la responsabilidad civil (hac<1 un al,,, a, la carga probatoria), LL, 1996-D988.

108

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

ma. b) Que, conforme a las reglas de la experiencia, su existencia sea presumible. La carga de la prueba de la
causa ajena corresponde a quien la alega.

C -La ntermp

1,

exo causal. c#n delnexo c

La causa ?jena n
La necesaria relacin causal que debe existir entre la accin y el dao puede verse alcanzada por la presencia
de factores extraos, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos.
En el primer supuesto se configura lo que un sector de la doctrina denomina interrupcin del nexo causal; en
cambio, cuando slo opera una disminucin de los efectos de un hecho antecedente, nos encontramos ante
una concausa propiamente dicha [ALTERINI, LOPEZ CABANA].
Una de las consecuencias ms importantes de la teora de la relacin de causalidad adecuada es, justamente, la
admisin de la existencia de concausas. En ambas hiptesis el vnculo de causalidad que necesariamente debe
existir entre la conducta del supuesto autor y el dao no alcanza a configurarse, sea en forma total (en el caso
de interrupcin del nexo causal) o de manera parcial (tal lo que sucede en materia de concausas propiamente
dichas). La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputacin material, exclusivo o
concurrente: el hecho de la propia vctima o de un tercero extrao, o el caso fortuito.
La ausencia total o parcial de relacin de causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o parcial de
responsabilidad civil. El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de responsabilidad civil,
aunque, por cierto, asume mayor dimensin en la rbita de las presunciones de
(*) Bibliografa especial
AGOGLIA, MARIA M. - BORAGINA, JU..,\N C. - MEZA, JORGE A.,

La exoneracin de la responsabilidad coz? trac, uai. La


causa extraa no imputable, en Revista de Derecho PrivadoyCOmunitario, Ruzinzal - Culizoni, Santa Fe,
1998, n18;ALTERINI,ATii,JoA., Eleasofortuito como causal de liberacin ucideudor contractual, en
Revista del Colegio deAbogados de la Capital FederaP, 1990, n` 1; XILOSSET ITITIE.,,,,kSPE,,,TORGE, Las
eximentes en general, el Mosset Iturraspe, Jorge y otros, Responsabilidad citil, llammurabi, BuenosAires,
1992; PIZARRO, R.,iNiON D., T au s alid ad adecuada y factore s extrao s, en Derech o de daos. Prmera
p arte, homenaj e al profe sor d o ctor Jorge Mo s s et Iturrasp e, La Roce a, Bueno S Aires,
1989.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACI0,1VES

109

responsabilidad objetiva de origen contractual o extracontractual, en donde al sindicado como


responsable slo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena.
En los casos de responsabilidad subjetiva presumida, en cambio, al demandado le alcanza con
probar que obr diligentemente para eximirse. Nada b
impide, sin embargo, que su actividad probatoria pueda ir an ms lejos, demostrando la presencia
de una causa ajena que interrumpe el nexo causal. Es obvio que, no existiendo relacin de
causalidad (y, por ende, autora), ningn juicio de reproche subjetivo se podr formular sobre la
conducta de aqul,
igual conclusin cabr extraer cuando nos encontremos bajo la rbita de la culpaprobada. Aqu es
el actor quien debe probar la culpa del demandado para comprometer su responsabilidad civil y,
hasta tanto ello no se logre, en modo alguno ste se podr ver obligado a resarcir. Empero, no
existen obstculos para que el demandado acredite la existencia de una causa ajena, situacin sta
que le asegurar el rechazo de toda pretensin articulada en su contra, por las razones
precedentemente sealadas .
La doctrina suele agrupar las distintas situaciones que provocan la interrupcin total o parcial del
nexo de causalidad, bajo la denominacin de eximentes. Para ello, se toma en consideracin la
posicin de quien es presumiblemente responsable del dao causado. Dicho sujeto se encuentra en
una situacin delicada pues, para liberarse, debe demostrar la presencia de una causa ajena. Sin
peiJuicio de ello, y con mayor rigor conceptual, cabe advertir que en tales supuestos la
responsabilidad civil no alcanza a configurarse (total o parcialmente) por falta de alguno de los
presupuestos indispensables. Esa circunstancia determina que el presunto responsable se exima de
las consecuencias daosas, en la misma medida.
El Proyecto de 1998 se refire a la causa ajena en su art. 1610: CAUSAMENA. La responsabilidad
puede ser excluida o limitada por la incidencia de una causa ajena, conforme a estas reglas: a) Los
hechos concretos invocables como causa ajena resultan de las disposiciones legales especiales, o de
la estipulacin contractual. b) La referencia genrica de la ley o del contrato a la causa ajena, la
causa extraa u otra semejante, abarca cualquier hecho que suprirae 0 desva la relacin causal,
siempre que no sea atribuible a quien lo invoca, o al riesgo de la cosa o al peligro de la actividad,
conforme a los arts. 1662,
1663 y 166Y.
Tanto en el Cdigo Civil como en el Proyecto de 1998, las eximentes que se Iinculaii con la
relacin de causalidad y el factor objetivo de atribucin son el hecho 0 culpa de la vctima, el hecho
o culpa de un tercero extrao por quien ]lo se deba responder y el caso fortuito (o fuerza mayor),
ajeno al riesgo desplegado. Las analizaremos detenidamente,

110

RAMON l). PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

573. EL HEcHo [cuLP.,il DE LA vicTimA (*). - La propia conducta del


damnificado se puede convertir, frecuentemente, en causa exclusiva o concausadeldao. En tal supuesto no parece
razonable trasladar (total o parcialmente) las consecuencias a un tercero, habida cuenta de la ausencia (total o parcial,
segn el caso) de concatenacin causal entre su conducta y el menoscabo. El damnificado es autor material del dao
sufrido y lo debe soportar en esa medida.
a) El hecho de la vctima en el Cdigo Civily en elProyecto de 199& -El Cdigo Civil admite en forma expresa y genenca
esta causal de eximicin en el art. 1111, que dispone : Tl hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sinopor una
falta iniputable a ella, no impone responsabilidad alguna.
Pese a que nicamente se contempla el supuesto de eximicin total de responsabilidad civil, por atribucin del hecho
daoso a la conducta de la vctima, nada obsta a que el mismo tenga slo incidencia parcial en la produccin del resultado.
En tal supuesto actuar como concausa y determinar una l(*) Bibliografla especial
ALTERINI,ATILioA., Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relacin causal, enLa responsabilidad, homenaje a
Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 389;
BREBBIA, ROBERTo H., El hecho de la vctima como factor exonerativo en los accidentes de trnsito, LL, 1985-D1120; ComPAGINUCCI DE CASO, RUBEN H., Responsabilidad civily relacin de causalidad, Astrea, Buenos Aires,
1980; DE Cupis, ADRIANO, El dao. Teorageneral de la responsabilidad civil, trad. deA. Martnez Sarrin, Bosch,
Barcelona, 1975; GOLDENBERG, ISIDORo H., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil,Astrea,
BuenosAires, 1984; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, en Cdigo Civily leyes complementarias. Comentado,
anotadoy concordado, A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), comentario al art. 1111, Astrea, Buenos Aires, 1984,
t. 5; KRAUT, ALFREDO J., La culpa de la vctima como eximente en la responsabilidad objetiva, JA, 1989-11-87 3;
LLAMBIAS, JORGE J., La culpa de la vctima como eximente de responsabilidad civil, JA, Doctrina, 1974-6; MOSSET
ITURRRASPE, JORGE, Responsabilidadpor daos, T ed., Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1998, t. III; dem,
Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1985; ORGAZ,
ALFREDO, La culpa concurrentey sus efectos, LL, 52-72; TANZI, SUNIAY., Culpa de la uctimay riesgo, LL, 1991-C326; VAZQUEz FERREYRA, ROBERMA., El hecho del tercero 0 de la vctima como eximente en la responsabilidad
objetiva, LL, 1993-E-5 18; VINEY, GENEVIEVE, V,ait de droitciuil (sous la direction de Jacques Ghestin), Paris, 1982,
t. IV; ORGAZ, ALFREDO, La culpa, Lerner, BuenosAires, 1970; ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE M.,
Resarcimiento de daos, t. 4, Tresupuestos y funciones del derecho de daos, Hanunarabi, Buenos Aires, 1998;
PIZARRO, RAwN D., Tausalidad adecuada y factores extraos, el, Derecho de daos. Primera parte, homenaje al
profesor doctorJorge Mossetlturraspe, La Rocea, Buenos Aires, 1989, p. 255.

11,7STITUC10NES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

111

gica reduccin del monto indemnizatorio. La eximente que analizamos tiene aplicacin en materia
contractual y extracontractual y aparece consagrada en numerosos dispositivos del Cdigo Civil
(arts. 794, 795, 1111, 1113, 1128,
2091, etctera). Tambin el Cdigo de Comercio (arts. 184 y 188), el Cdigo AeronuticO (art. 134)
y la Ley de Seguros (art. 70, in fine, ley 17.418) contienen expresa referencia a ella. El Proyecto de
1998 la regula en el art. 1611 (La responsabilidad tambin puede ser excluida o limitada por la
incidencia del hecho del propio damnificado en la causacin del dao, salvo en los casos en que la
ley o el contrato disponen que, a tal fin, debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circuns Lancia especial). Frecuentemente se utiliza la expresin culpa de la vctima. La doctrina
nacional, en forma unnirfie, coincide en sealar que el vocablo culpa es utilizado aqu en un
sentido figurado o impropio. La culpa ---ensea Llambas- alude a una conducta reprobable frente
a las dems personas; en esta situacin no hay una falta con respecto a otro, sino un desacierto que
perjudica a quien lo comete, y que en rigor nadie le puede censurar, por lo que no hay una culpa en
el sentido jurdico de la expresin, que implica unjuicio de reproche ac ausente [conf.: oRGAZ,
BUSTAAMNTE ALSINA, MOSSETITURRASPE, DE CUPISI.

b) Requisitos. - Para que se configure el hecho (o culpa) de la vctima es menester la presencia de


ciertos requisitos:
1. Incidencia causal. -El hecho de la vctima debe tener incidencia causal adecuada en la
produccin del resultado, sea como causa exclusiva o como concausa del dao en concurrencia con
otros hechos relevantes. Como bien lo destaca Keraelmajer de Carlucci, ... ninguna influencia
tiene la conducta culPosa si no ha sido la causa adecuada del peiJuicio... en forma exclusiva o
concurrente. Cuando esto ltimo sucede, el hecho de la vctima asume el carcter de mera
circunstancia, irrelevante para la produccin del resultado final, Por lo que carece de toda
virtualidad eximitoria para el sindicado como responsable (CSJN, 17/4/97, JA, 1997-IV-234).
2. Hecho o culpa de la vctima?El requisito de la culpabilidad. -Debe existir culpa en la conducta
del damnificado para que opere la eximente? Se trata de una cuestin discutible, que ha dividido
profundamente a la doctrina, tanto en nuestro pas como en el derecho comparado.
2.1. Doctrina de la culpa de la vctima. -Para algunos autores, es menester que inedie culpa en la
conducta de la vctima para que opere la eximente [BUST~TE ALSINA, LLAMBIAS, ALTERINI, ORGAZI. Por ende, los
hechos inculpables del damnificado carecen de virtualidad para interrumpir el nexo causal.

112

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

En apoyo de estas ideas se sostiene:


1. La ley exige el requisito de la culpa, tanto en la norma genrica del art.
1111 (en donde se hace referencia a una Talta imputable al damnificado), Como en otras
disposiciones especficas, en las que se hace aplicacin particularizada de la eximente (arts. 1113,
1128, etctera).
2. Esta solucin es la que mejor armonizara con los intereses de la vctima, especialmente en
materia de responsabilidad objetiva. En efecto, al consagrar la ley un sistema resarcitorio basado en
parmetros objetivos de athbucin, el legislador ha querido proteger adecuadamente a quienes son,
potencialmente, posibles perjudicados por el hecho de cosas riesgosas o de actividades nesgosas.
Por tal motivo, establece una rgida presuncin de responsabilidad, slo desvirtuable por causales
bien definidas de eximicion, que proyectan sus efectos hacia el nexo causal.
Sin embargo, por razones de poltica legislativa, se ha credo conveniente limitar esa situacin
eximitoria a los casos en los cuales hubiere mediado culpabilidad en la conducta de la vctima
-expresin que debe ser tomada en el sentido impropio antes mencionado-, quedando, en
consecuencia, a cargo del dueo o del guardin de la cosa nesgosa el resarcimiento de aquellos
daos que pudieran ser atribuibles a la conducta inculpable del damnificado, salvo que por sus
caractersticas lleguen a configurar un caso fortuito. En otras palabras: el legislador slo ha
considerado relevante la conducta culpable de la vctima para provocar la ruptura del nexo causal y
desplazar hacia ella el presupuesto de la autora.
3. Prescindir del requisito de la culpabilidad en la conducta del damnificado denota una actitud
contraria .. . a la evolucin del derecho de la responsabilidad civil, que se orienta, en forma
evidente, hacia la proteccin de las personas damnificadas... [viNEY]. El tema presenta especial
inters en aquellos supuestos en que la vctima es un sujeto inimputable (v. gr., un menor de cinco
aos o un demente declarado), quien, por carecer de raciocinio y entendimiento para conocer el
alcance de sus actos y la magnitud de los riesgos que debe soportar, merece una adecuada
proteccin del ordenamientojurdico. Es obvio que en relacin con dicho sujeto nunca podr
formularse unjuicio de reproche subjetivo, pues la imputabilidad es presupuesto necesario de la
culpabilidad.
4. No faltan quienes, apegados a la interpretacin gramatical de la norma, admiten que, si bien no
hay culpa de la vctima, s la hay del clVilmente responsable por sus actos (v. gr., padre, tutor,
curador), por no haber ejercido en forma debida los deberes de cuidado y vigilancia sobre el
incapaz.

INSTITUCIONES DE DEREC110 PRIVADO - OBLIGAC10ATEIS

113

5. Reiteramos que quienes participan de estas ideas admiten que, cuando elhecho inculpable de
lavctima asume los caracteres propios del caso fortuito, se opera la liberacin del demandado. Pero
en tal supuesto es el casus y ,lo el hecho de la vctima la eximente aplicable.
2.2. Doctrina del mero hecho de la vctima. Nuestra opinin. - Otros, en cambio, en posicin que
compartimos, estiman que, en principio, el simple hecho de la vctima es suficiente para provocar la
ruptura del nexo causa], aunque no medie reproche alguno en su conducta [MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE
GONZALEZ9 KEMELMAJER DE CARLUCCI, COMPAGNUM DE CASO].

1. Pensamos que en la referencia que la ley hace ala culpa de la vctima (arts. 1111, 1113 y concs.,
Cd. Civil) el vocablo culpa es utilizado en sentido figurado o impropio. La culpa alude siempre a
una conducta antijurdica reprobable respecto de otraspersonas. En el caso que nos ocupa
ningnjuicio de reproche subjetivo puede formularse a quien comete un desacierto que
terminaperjudicndolo.
2. Dentro de un contexto basado en la causalidad adecuada, el hecho de la vctima (tanto culpable
como inculpable) acta sobre el nexo causal, desvirtuando el presupuesto de la autora, total o
parcialmente segn los casos. No habiendo autora, mal puede formularse juicio de imputacin
alguno de responsabilidad, objetiva o subjetiva.
3. El centro de la cuestin debe ser emplazado en torno a la relacin de causalidad: no se trata de
ponderar culpas sino autoras materiales y, desde ese ngulo, tanto el hecho culpable de la vctima
como el no culpable pueden ser causa adecuada, exclusiva o concurrente, del dao. No se advierten
razones que permitan, en principio, atribuirlo a un tercero.
4. La saludable intencin de proteger a la vctima no puede llevar a atribuir las consecuencias del
dao a quien no es su autor, El ordenamiento jurdico Protege los intereses de los damnificados,
mediante normas que aseguran plenas posibilidades de reparacin, De esta manera, segn los casos,
coloca frente a ellos una pluralidad de responsables (v. gr., dueo, guardin, agente, Principal
responsable, etctera), en forma concurrente; admite un sisterna de eximentes limitadas, cuya
interpretacin debe ser restrictiva; hace abstraccin de la culpa a la hora de imputar, etctera. Lo
que no puede hacer, en niodo alguno, es descargar las consecuencias del hecho daoso en qui .en
nofue su autor material. Como bien observa Mosset Iturraspe, sea la conducta culPosa o no,
incluso aunque fuere involuntana, ella es la que desencadena el dao. Cmo entonces atriburselo a
otra persona?.
8 OBLIGACIONES 3

114

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

5. Interpretamos la expresin Talta, contenida en el art. 1111, como nocin equivalente a


antijuridicidad objetiva. Este obrar contrario a derecho (... ) se juzga en s mismo, objetivamente, y
no en relacin a la conciencia que el autortenga de su comisin. Falta objetivayno falta subjetiva;
como falla el, el actuar debido; como actuar distinto al exigible [MOSSETITURRASPEI.
Este y no otro es el sentido, dentro de un sistema basado en la relacin de causalidad adecuada, que
se debe atribuir a la expresin Talta o culpa de la vctima.
2.3. El Proyecto de 1998. - Conforme se ha dicho anteriormente, admite como regla la virtualidad
eximente del mero hecho de la vctima, salvo en los casos en que la ley o el contrato disponen que,
a tal fin, debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1611).
3. Hecho no imputable al demandado. -Es menester, adems, que el hecho de la vctima no sea
imputable, objetiva o subjetivamente, al demandado. Cuando este ltimo es quien lo provoca, la
accin de la vctima se presenta como una mera consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta
para liberar al sindicado como responsable [KEmELmAjER DE CARLUCCI, MOSSETITURRASPEJ.
El tema es de especial inters en materia de accidentes ferroviarios en los que sufren daos las
personas transportadas. La jurisprudencia dominante se inclina por considerar que, dadas las
condiciones precarias o anormales con que se presta el servicio aludido, que obliga a los pasajeros
aviajar en posiciones incmodas o peligrosas, la empresa no puede eximirse de responsabilidad, aun
cuando hubiera mediado por parte de la vctima alguna infraccin al reglamento, siempre que esa
falta sea una consecuencia natural y necesaria de la situacin generada por el dficit de prestacin
del servicio (CNFed. Civ. y Com., Sala 1, 29/9/78, JA, 1980-11-599; CNCiv., Sala E, 15/6/66, LL,
123-830; dem, Sala F, 26/5/76, JA, 1976-IV-40 l).
c) Momento en el que se debe valorarla incidencia del hecho de la vctima -La incidencia causal
que asume la conducta de la vctima debe ser coluputada en el momento en que se produce el hecho
generador del dao o el ,- cumplimiento obligacional [MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, OB
GAZ, DE CUPISI.

Qu sucede cuando el hecho de la vctima agrava el menoscabo producido? 0 cuando sta no


adopta las medidas idneas a su alcance para hacer cesar los efectos daosos? Deben tales
circunstancias ser computadas a la hora de determinar el resarcimiento? Se trata de una cuestin
compleja, sobre la que no es posible formular criterios rgidos y generalizados,

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

-115

En el derecho comparado predomina la idea de ponderar esas circunstancias a fin de atenuar el


resarcimiento. Es una solucin coherente con la idea de que el responsable slo debe reparar el dao
por l causado, ya sea por un hecho lcito strIcto sensu o por el incumplimiento obligacional.
Cuando el menoscabo experimente un agravamiento por causas atribuibles al propio damnificado,
dichoplus deber ser soportado por l [MOSSETITURRASPEI.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que la valoracin de estas circunsta-ncias debe ser
resuelta atendiendo al Principio de la buena fe (art.
1198, prr. 1), antes que a las reglas que rigen la culpa de la vCtima[KEmELMAJER DE CARLUCCI].
Pornuestra parte, pensamos que tanto las normas que regulan el hecho de la vctima cuanto las que
derivan de la aplicacin del principio de la buena fe deben ser computadas tilmente para calibrar la
incidencia que el hecho posterior de la vctima pueda tener en el caso que nos ocupa.
Lo expresado tiene aplicacin en la rbita extracontractual as como en la contractual
(obligacional).
Respecto de esta ltima, es evidente que debe ser ponderada la conducta del acreedor cuando,
despus de haberse operado el incumplimiento, no adopte las medidas razonablemente necesarias a
su alcance para limitar, en lo posible, los daos derivados de aqul[BETTI].
En la rbita extracontractual o aquiliana tambin es dable exigir al acreedor-damnificado- un
proceder de buena fe, que habr de traducrse en una actividad idnea para no provocar el
agravamiento cualitativo o cuantitativo del dao. Es, insistimos, una derivacin lgica del principio
conforme al cual el responsable slo debe resarcir el dao por l causado; no uno menor, pero
tanlPoco uno mayor.
d) La denominada aceptacin de riesgos
Un aspecto estrecharfiente viriculado con el
hecho o culpa de la vctima es la llamada aceptacin de esgos por parte del damnificadoExistira aceptacin de riesgos en todos aquellos supuestos en que la vctirfia, consciente o
inconscientemente, asume las posibles consecuencias daoSas ftituras de un hecho determinado.
AGOGLIA, MARIA M

(*) Bibliografta especial

- BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A., La asuncin de riesgos en la ePlsabilidad Contractual


profesional, en Las responsabilidades profesionales, libro

116

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Puede, en tal caso, ver suprimido o disminuido su derecho a una reparacin integral, por haber aceptado el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo gener?
Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante, n atribuyendo distintos efectos a la
aceptacin de riesgos; algunos le han otorgado valor de eximente de responsabilidad civil, asimilndola al
hecho de la vctima en el plano de la relacin causal [BREBmAI, o a las causas de justificacin [BusTAmANTEALsiNAI;
otros, en cambio, han acudido a un efecto ms lirnitado, cual es la mera inversin de la carga probatoria;
finalmente, se ha llegado a sostener que en los casos de aceptacin de riesgos por parte de la vctima, no
regira la responsabilidad objetiva, por ejemplo, en su caso, la que consagra el art. 1113, debiendo regularse la
cuestin por los principios de la culpa [MAZZINGHI (H)].
Una posicin muy interesante es la que sostienenAgoglia, Boragina y Meza, para quienes la asuncin de
riesgos constituye una herramienta til de exoneracin en el mbito de la obligacin de seguridad (verinfra,
576), constituyendo una excepcin especfica a la garanta de indemnidad que la caracteriza. Actuara, de tal
modo, como un lmite cualitativo y cuantitativo de la mentada obligacin de seguridad, con sustento en la
garanta. Estos juristas sealan la necesidad de un criterio restrictivo en dicha materia, toda vez que slo
aceptan la asuncin de riesgos en el mbito de aquellos contratos caracterizados por prestaciones
estadsticamente riesgosas por parte del deudor, sea por su naturaleza o por la forma de realizacion, como
ocurre con los profesionales de la salud. Debera tratarse, pues, de un dao derivado de una prestacin no
defectuosamente ejecutada, estadsticamente previsible, confornie al curso normal y ordinario de las cosas,
pero normal, al haberse generado aun mediando una prestacin del deudor desarrollada de acuerdo con el
plan preconcebidJ. En todos los casos, sera indispensable el consentimiento informado y documentado del
acreedor-damnificado.
Por nuestra parte, sostenemos que la aceptacin de riesgos es una figura artificiosa y carente de justificacin
dentro de un sistema legal como el nueshomenajea Luis 0. Andorno,Platense, La Plata, 1992, p. 148;BREBBIA,ROBERTo H., Pr0blemticajurdica de los
automotores, Astrea,BuenosAires, 1982, t. 1;MAZZINGIII,JORC,8 A. (h), La vctima del dao y la aceptacin de los
riesgos, ED, 76-875; MOSSETITURRASPE, JORGE A., La aceptacin de riesgos. Retroceso en la responsabilidad
civil por actos lcitos, enEstudios sobre responsabilidadpor daos, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1980, P*
115; PIZARRO, RAiviON D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Universdad, Buenos Aires,
1983.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE, S

117

tro, que admite la liberacin del supuesto responsable cuando prueba el hecho de la vctima.
Conocer un riesgo no importa su aceptacin, ni mucho menos someterse a l inansamente, sin
posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias daosas.
Aun en el hipottico supuesto en que el damnificado hubiese aceptado un riesgo, habr que indagar
si dicha actitud puede asumir, desde el plano causal, la entidad de hecho de la vctima, con los
alcances que hemos sealado precedentemente. Slo en caso de respuesta afirmativa podr ver
afectado su derecho a obtener la reparacin integral del dao experimentado, aunque, por cierto, no
por aplicacin de los principios de la denominada aceptacin de riesgos, sino por la virtualidad
eximitoria del hecho de la vctima [mOSSET ITURspE]. Sin desconocer la razonabilidad de los
argumentos deAgoglia, Boraginay Meza, antes sealados, creemos que tampoco sejustifica su
aceptacin en materia contractual pues, a travs de figuras como el estado de necesidad, el ejercicio
regular de un derecho, las causas de inculpabilidad, el hecho de la vctima y las clusulas limitativas
de la responsabilidad, puede llegarse a similar conclusin, sin necesidad de abrir las puertas a esta
figura que, insistimos, nos parece extremadamente nesgosa y sin sustento que lajustifique.
e) Efectos del hecho de la vctima. - En cuanto a los efectos del hecho de la vctima, conviene
distinguir diferentes supuestos, segn haya o no dolo, concurrencia de otras causas, etctera.
1. Hecho exclusivo de la vctima. - El hecho exclusivo de la vctima provocalaplena eximicin de
responsabilidad por parte del demandado, tanto en la responsabilidad contractual como en la
extracontractual. La propia conducta del damnificado se presenta como ... condicin adecuada del
resultado..., determinando que sea ella quien deba soportar su propio daofcouPAGNUCCI DE
CASO].

2- Concurrencia del hecho de la vctima con la culpapro bada o presumida del lesionante. - El dao
puede derivar de la accin relevante de dos causas que actan en forma concurrente: la conducta
culposa del demandado y el hecho propio de la vctima. En tal supuesto parece lgico que ambos se
distribuYan las consecuencias daosas y las soporten en funcin de la distinta incidencia causal que
hayan tenido en la produccin del resultado.
1. A diferencia de otras legislaciones (Cdigo alemn, art. 254-, suizo de las Obligaciones, art. 44;
italiano, art. 1227, portugus, art. 570), nuestro Cdigo no regula expresamente la situacin que nos
ocupa. Sin embargo, como

118

RAINION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINos

bien lo expresa Goldenberg, ... la doctrina y lajurisprudencia son unninies en su reconocimiento,


partiendo de una construccin jurdica sustentada el, el art. 1109 -que decreta la responsabilidad del
que por culpa o negligencia ocasiona un dao a otros- y el art. 1111 -que recepta la mxima volenti
non fit iniuria- de acuerdo con el principio de la plenitud hermenutica del ordenamiento jurdico.
A ello cabe agregar que el mismo razonamiento Puede proyectarse en el mbito del incumplimiento
contractual u obligacional, en donde la vctima es el propio acreedor, afectado por el
incumplimiento.
2. Dentro de la doctrina se advierten diferentes lneas de pensamiento a la hora de determinar la
forma y el modo de distribucin de las consecuencias daosas, cuando el menoscabo proviene de la
ya aludida concurrencia de culpa del demandado y hecho de la vctima.
a) Una primera posicin, hoy francamente superada, tributaria del rgimen de equivalencia de las
condiciones en materia de relacin causal, propone un reparto por partes iguales o paritario de
dichas consecuencias [MA. zEAuD]. Es un sistema insuficiente, que carece de aptitud para conducir a
solucionesjustas. Porlo general, la incidencia de ambas conductas enlaproduccin del resultado no
tiene por qu asumir idntica intensidad, por lo que resulta a todas luces injusto para con algunos de
los sujetos en cuestin el reparto por mitades que se propone. No debe extraar, entonces, que esta
lnea de pensamiento est superada, en nuestro tiempo, por la propia realidad.
b) Otra vertiente del pensamientojurdico analiza la cuestin desde la ptica de la diferente
gravedad de las culpas de la vctima y el demandado. En consecuencia, se debe efectuar un
prorrateo del detrimento, procurando que cuanto mayor sea la gravedad de la culpa, mayor sea la
obligacin de soportar las consecuencias daosas [DEMOGUE, LALOU, STARCKI.
Esta posicin ha sido objeto de lgicas observaciones. En primer lugar, se ha sealado que no
siempre el perjuicio causado por una culpa grave es mayor que el que pueda derivar de una culpe
leve o menos grave. Nada impide, lgica yjurdicamente, que sea la culpa menor la que en el caso
concreto haya tenido mayor influencia en la produccin del perjuicio; en tal supuesto, parece injusto
descargar la mayor proporcin del peuicio en la otra parte.
En segundo trmino, esta posicin parecera tributaria de ciertas ideas, hoy superadas, que
asignaban a la indemnizacin de daos y perjuicios una naturaleza estrictamente sancionatoa. Por
ende a mayor reproche, rnayor responsabilidad.
Otro parece ser el criterio prevaleciente en nuestro tiempo en el plano resarcitorio. La reparacin del
dao se edifica en torno al menoscabo antes q1,e al hecho generador. Se procura reparar el peuicio
antes que sancionar al da-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

119

ador. Por tal motivo, aun conductas nculpables, imputables a ttulo de riesgo creado o garanta,
pueden generar consecuencias daosas, obligando al responsable a soportar todo o una parte
importante del dao, segn los casos. No es la ndole del reproche subjetivo la que debe presidir el
criterio de distribucin, sino la incidencia causal que cada conducta haya tenido en la produccin
del resultado.
e) Por eso, tiende a prevalecer largamente entre nosotros una tercera corriente, que, con adecuado
criterio, centra la cuestin en el nexo de causalidad y en la autora material del dao contractual o
extracontractual.
Segn este razonamiento, que compartimos, el demandado y lavctima deben soportar el detrimento
en la medida en que causalmente lo hayan producido. El magistrado formular un juicio
retrospectivo, ex post facto, en abstracto, procurando determinar cul ha sido la incidencia que ha
tenido el dao en la conducta de cada uno de los sujetos en cuestin [KEMALMAjER DE cARLUCCI, BUSTAMANTE
ALSINA, GOLDFNBERG, ORGAZ, TRIGO REPRESAS, TUNC, VINEY, DE

cupis]. Algunos autores sostienen, inclusive, que cuando la incidencia causal de ambas conductas
sea igual, se deber computar tambin el elemento culpabilidad [compAGNucci DE CASO, LLAMBIAS, ORGAZ,
MOSSET ITURRASPE, DE CUPISI.

Recin en ltima instancia, cuando exista imposibilidad de determinar cul de las dos acciones ha
influido principalmente en el hecho, procede la distribucin paritaria.
Esta corriente -con sus distintas variantes- prevalece largamente, asimismo, en la jurisprudencia
nacional (CSJN, 25/9/72, JA, 17-1973-421; ST Corrientes, 29/8/80, JA, 1981-11-752).
Por lo expresado, en caso de concui rencia de culpa del demandado y hecho de la vctima, tanto en
la responsabilidad contractual como extracontractual, el inonto indemnizatorio debe ser reducido en
funcin de la incidencia causal que haya tenido la conducta del damnificado. Si la vctima ha
experimentado un dao por valor de diez mil pesos y se atribuye a su propia conducta el treinta por
ciento del perjuicio, el demandado slo deber abonar una indemnizacin equivalente a siete mil
pesos.
La Solucin no vara en caso de existir daos recprocos. En tal supuesto, Cada uno deber resarcir
al otro el dao que le caus, con deduccin de la parte del peiJuicio que sea atribuible a la propia
conducta del damnificado.
3. Concurrencia del hecho de la vctima con el dolo del demandado. - La doctrina admite
pacficamente que el dolo del demandado absorbe el hecho, Culpable 0 node la vctima. En tal
supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el nico causante del dao, por lo que la
culIpa no tiene relacin causal con el dao y ha sido meramente un instrumento del dolofoRGAz,
KEmELmA-

120
JER DE CARLUCC11. Igual

RANION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS


criterio corresponde seguir en el supuesto inverso: dolo de la vctima y culpa del

lesionante.
4. Concurrencia de dolo de la vctimay del demandado. -Alguna doctr_ na ha entendido, con criterio muy
riguroso, que en caso de concurrencia de do] o de la vctima y del demandado, no habra lugar a la reparacin,
porque ninguno de ellos podra alegar su propia torpeza.
Tal criterio nos parece inaceptable. Nos encontramos en el campo de la responsabilidad civil y no en el de las
nulidades, por lo que debe proceder la reparacin del dao causado, en funcin de la incidencia que cada
conducta dolosa pudiere haber tenido en la produccin del menoscabo, nico o recproco[KE. MELAUJER DE
CARLUCCI, LLAMBIAS, ORGAZI.

5. Concurrencia del hecho de la victimay el riesgo creado. Otros supuestos de factores objetivos de
atribucin. - Conviene analizar separadamente dos supuestos distintos.
5.1. Hecho exclusivo de la vctima,. -Cuando el dao es fruto del hecho exclusivo de la vctima, queda sin
efecto totalmente la presuncin de responsabilidad que recae sobre el dueo o el guardin de una cosa
riesgosa o viciosa (art. 1113) o sobre quien realiza una actividad igualmente nesgosa.
Las rnismas conclusiones son proyectables a los restantes supuestos de responsabilidad objetiva, en los que el
factor de atribucin sea otro (garanta, equidad, etctera).
La solucin se justifica ya que no existe nexo causal entre la conducta del sindicado como responsable (y en
particular, el riesgo creado o la garanta debida) y el detrimento padecido por el damnificado.
5.2. Hecho de la Lctima concurrente con el riesgo creado o con otro factor objetivo de atribucin. - Puede
suceder que el dao sea causado por el hecho de la propia vctima. en concarrenicia con el riesgo creado u
otro factor objetivo de atribucin, En tal s--apu,esto, la incidencia de la conducta de la vctima es slo parcial,
por lo que debe considerarse que el dao es ... el resultado 0 nterferencia de dos corrientes causales
distintas, existiendo entonces lo que se denomina concurrencia de causas o coi-icaiisas...[BREBBiA]. Por tal
motivo, la presuncin de responsabilidad q-ae :-ravita sobre el sindicado como responsable (Por ejernplo,
dueo,
se debe reducir en funcin de la incidencia que el hecho de la vctima tuvo eiiii produccin del
dao.
6. El hecho de la
los damnificados indirectos. -Es oponible a los damnificados indirectos la
incidencia eximitoria del hecho o culpa de la

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIOiVES

121

vctima? Parece obvio que en aquellos casos en los que el damnificado indirecto ejercita un derecho
del causante, en calidad de heredero, no existe el menor obstculo en computar dicha circunstancia.
El tema puede presentar mayor complicacin cuando el damnificado indirecto ejercita una accin
resarcitoria, reclamando la reparacin de un peiJuicio propio, experimentado a raz de la muerte de
otro.
Segn De Cupis, slo resultara posible reducir el monto indemnizatorio cuando el hecho culposo
concurrente sea personalmente propio del pedudicado que exige el resarcimientJ. Por lo tanto, no se
podra oponer a la viuda e hijos menores de un hombre muerto en un accidente de trnsito, que
reclaman iure proprio la reparacin del dao experimentado a raz de dicho fallecimiento, una
eximente basada en la propia culpa de quien sufri el detrimento. Ese hecho resultara extrao a los
demandantes, que no habran concurrido a la produccin del dao que han sufrido y a quienes no se
les podra, en consecuencia, oponer la concurrencia de un hecho realizado por una persona diferente
de ellos mismos.
Dicho razonamiento es inaceptable y apto para conducir a situaciones de notoria injusticia.
Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci en que, si bien es cierto que el damnificado indirecto
reclama un dao propio, no se puede olvidar que l se produce de rebote, por repercusin del dao
sufrido por el damnificado directo. Esto explica, en buena medida, que el damnificado indirecto no
pueda estar en inejor condicin -en esta hiptesis- que quien fue vetirna inmediata del suceso
daoso.
7. El riesgo recproco. Remisin. - Nos ocupamos del tema infra, t. 4, adonde remitimos.
& La mora del acreedor como hecho del damnificado. Remisin. - Ver infra, 617.
574. EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER (*). - El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se de(-*) Bibliografla especial
CAUX, PEDRO N., Culpa de terceroED 139-180;KEMELMAJERDECARLUCCI,AIDA,Cao
fortuito Y fuerza rnayor, en Teinas de derecho ciud, Universidad, Buenos Aires, 1980,
P106ORGAZ,ALFREDO La culpa, Lerner, Crdoba, 1970, p, 256; ZAVALADE GONZALEZ, MArILDE 1.
Responsabiliadpoi riesgo, Ted., Hammurabi, BuenosAres, 1997, p. 288 y ss.,

122

RAMON D. PEARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

muestra que el dao obedece al hecho de un tercero extrao, por quien no se debe responder. En tal
supuesto, la atribucin material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en definitiva- el
sujeto en relacin con el cual se podr efectuar la imputacin subjetiva (dolo, culpa) u objetiva
(riesgo creado, garanta, equidad), segn el caso.
La eximente que nos ocupa aparece determinada con alguna impropiedad, por ejemplo, en los arts.
1113, 1125 y concordantes del Cd. Civil, 184 del Cd. de Comercio y 275, inc. a) y 362 de la ley
20.094.
Dentro de un sistema de causalidad adecuada no deben existir obstculos para la aplicacin
generalizada de esta circunstancia eximente, a cualquier supuesto de responsabilidad civil,
contractual o extracontractual, subjetivau objetiva. Entodos los casos se configurauna causa ajena,
que desvirta elpresupuesto de la autora y lo emplaza donde corresponde: en torno al tercero.
En supuestos excepcionales, empero, es posible que el legislador no admita la causal de liberacin
basada en elhecho del tercero extrao.As, por ejemplo, el Proyecto de 1998 no admite esta
eximente tratndose de daos provenientes de cosas riesgosas y de actividades riesgosas (art. 1666).
a) El tercero por quien no se debe responder. - Tercero es toda persona distinta del responsable
presunto (demandado) y de la vctima. Puede ser tanto una persona fsica como unajurdica, de
carcter pblico o privado.
Sin embargo, a los fines de la eximente, el concepto asume un sentido ms limitado. No cualquier
hecho de un tercero es idneo para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la
conducta del demandado y el dao: debe tratarse un tercero por quien no se deba responder.
Existen numerosos supuestos en los que, por distintos motivos, la ley impone a una persona
responder por el hecho de otro. El espritu de esta normativa resultara claramente contrarado si ...
el demandado estuviere autorizado a invocar, para su liberacin, el hecho de algunas de esas
personas, por las cuales, precisamente, deba garantizar su actividaff [viNEY].
Lo dicho asume especial rigor en materia de cosas o de actividades riesgosas, mbito en el cual
quienes generan, controlan o se sirven tilmente de ellas no pueden, recprocamente, tratarse entre
s como terceros por quienes el otro no debe responder.
nros. 73 y 74; PIZARRO, RA-NON D., Una eximente controvertida en materia de accidentesd.e
automotores: el hecho concausal del terceroextrao en la responsabilidaciporel riesgo 0 LI cio de
la cosa (art. 1113, Cd. Civil), en Revista de Derecho de Daos, Rubinzal - CUIZO, ni, Santa Fe,
1998, n2, p. 185.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

123

Queda al margen de la eximente, en consecuencia, una amplia categora de hechos realizados por
ciertos sujetos, por los que s se debe responder, cuya conducta se considera irrelevante a los fines
de la aludida eximicin:
1. Los daos causados por dependientes en ejercicio o en ocasin de sus funciones, respecto del
principal.
2, Los producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la
cosa que causa el d ao,por voluntad expresa o presunta del dueo o guardin (amigos o parientes
a quienes se facilita ocasionalmente un automvil) [MOSSET ITURRASPEJ.
Se incluye dentro de este supuesto el uso del vehculo por un mecnico, siempre que se trate de
realizar las pruebas necesarias para la correcta ejecucin de la tarea encomendada o para devolverlo
al domicilio de su dueo; o el uso del automotor por el garajista, cuando aqul fue dejado con las
llaves, y en la medida en que su utilizacin se limite a pequeos desplazamientos en el interior del
local donde est guardado; o el uso del automvil por el intermediario o el agenciero a quien se
entrega el vehculo en consignacin, o el efectuado por la persona a la cual se le entrega el
automvil para que lo pruebe.
3. El fabricante de un producto elaborado no es un tercero por quien el dueo o el guardin no
deban responder, cuando el detrimento se produce a raz de un vicio de fabricacin (arg. arts. 40,
Ley de Defensa del Consumidor-,
1113, Cd. Civil).
En palabras de Llambas, ... la culpa del fabricante puede ser un elemento idneo parajustificar
una accin de reembolso contra l, por parte del dueo 0 guardin, pero no es una razon para
suprimir la accin del damnificado contra este ltimo.
4. El guardin de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueo. Es una solucin
que surge del carcter concurrente que asumen, en nuestra legislacin, la responsabilidad del dueo
yla delguardin. Porlotanto, el adquirente que recibe el automotor voluntariamente de su dueo,
convirtindose en guardin, jams puede ser tratado como un tercero extrao Por quien el titular
registral no deba responder.
Cabe sealar que el art. 27 del decr.-ley 6582/58, modificado por la ley
22.977, determina que se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo
11
*. .hubiesen recibido el uso, la tenencia o laposesin... del vehculo ... revisten con relacin al
transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe esPonder... .
E una solucin lamentable, que denota un alarmante desconocimiento del sentido que debe
atribuirse a esta eximente. Conforme al criterio seguido,

124

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

la aludida comunicacin al registro que prev el citado art. 27 se convierte en una varita mgica que
cuenta con el singular prodigio de transformar en tercero extrao a alguien que razonablemente no
podra asumir tal condicin aplicndose rectamente el art. 1113 del Cd. Civil. Habremos de volver
sobre el tema (ver infra, t. 4), al tiempo de tratar la responsabilidad del dueo y del guardin de un
automotor.
5. Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder (y gr., los hijos menores respecto
de los padres).
6. Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligacin (ver infra, 5771).
7. En los denominados sistemas de ahorro para fines determinados, la sociedad administradora
no es un tercero por quien no deba responder el Tabricante del producto cuya comercializacion se
procura. Es una solucin que fluye claramente del principio de la buena fe, de la naturaleza tan
particular de este tipo de contrataciones, y de la doctrina de los arts. 33 y 34, in fine, de la ley
19.550.
b) Carga de laprueba. -El hecho del tercero no se presume. La carga de la prueba de su existencia e
incidencia en el nexo causal pesa sobre quien la invoca. Rige, a tales fines, libertad de medios
probatorios, debiendo ser rigurosa su apreciacin por los jueces.
e) Requisitos. - Para que opere esta circunstancia eximente es preciso que se configuren ciertos
requisitos, cuya consideracin efectuaremos muy sintticamente.
1. Incidencia causal. - El hecho del tercero debe tener incidencia causal en la produccin del
resultado, sea en forma exclusiva o concurrente. En el primer supuesto opera la liberacin total del
demandado. La autora material recae sobre el tercero, que deber responder frente a la vctima,
sienipre que haya un factor de atribucin subjetivo u objetivo.
Cuando el hecho del tercero (imputable) slo concurra con el hecho imputable del demandado, la
solucin ser diferente: ambos debern responder por el total del peiJuicio frente a la vctima,
pudiendo luego ejercitar las acciones de regreso (art. 1109, Cd. Civil y concordantes).
11
2. Hecho o culpa de un tercero? - La doctrina mayoritaria exige que 11 edie culpabilidad en la
conducta del tercero; de all que no sea causal de exiiiiicin el mero hecho realizado por una
persona inimputable, o el acto inctilPa-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONIES

125

ble efectuado por una persona capaz, salvo que por sus caractersticas pueda configurar un caso
fortuito. Es una interpretacin que tiene apoyo aparente en la letra del art. 1113 del Cd. Civil, que
en forma categrica hace referencia a la culpa de un tercero [ORGAZ, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA].
Nosotros,junto a otro sector de la doetnna[MOSSETITURRASPE, COMPAGNUCCI DECAS01, pensamos que aun el mero
hecho del tercero, desprovisto de culpabilidad, puede teneridoneidad suficiente paraprovocarla
ruptura delnexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el dao que se le
atribuye presuntivamente. Conforme a este razonamiento, la cuestin queda emplazada en el mbito
de la autora y no en el de la imputabilidad. Basta, de tal inodo, el mero hecho para que se configure
la eximente. Sin embargo, para que el tercero pueda ver comprometida su responsabilidad ser
menester que concurran respecto de l los dems presupuestos de la obligacin de resarcir, entre los
que puede estar, segn los casos, la culpa (arg. art. 1109, Cd. Civil).
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado. - Para que opere la eximente, el hecho
del tercero no debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por ste y
valorada en forma estricta.
La prueba se debe orientar a acreditar que la conducta del demandado fue extraa a ... la
produccin del hecho determinante del dao y que el ejecutor y la vctima son elementos de la
accin (autor material) y de la recepcin (damnificado) de un peiJuicio, en calidad de involuntarios
partcipes del hecho realizado por el tercero, en quien radica, a la verdad, la causa del dao
lKEMELMAJER DE CARLUCCI]. Por esta va, algunos autores exigen, inclusive, que el hecho del tercero
revista los caracteres de irresistibilidad e inevitabilidad que, corno es sabido, son propios de la
fuerza mayor,
Pornuestra parte, aun reconociendo que la cuestin es opinable, pensamos que no resulta
indispensable que la conducta del tercero presente dichos caracteres para que opere la eximente.
Ser suficiente, a tales fines, con que el hecho no sea imputable a la accin u omisin del
demandado, debiendo dicha Prueba ser aportada por este ltimo y valorada en forma estricta.
d) Efectos. - Cabe distinguir diferentes supuestos.
1- Hecho exclusivo del tercero. -El hecho exclusivo de un tercero extrao Provoca la eximicin total
del demandado. El tercero es el autor material del dI0 Y quien debe responder, siempre que se
configuren, claro est, todos los dorns presupuestos de la obligacin de resarcir.
2- Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida
41 dernandado. - Ms delicada es la cuestin cuando el dao ha sido causa-

126

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

do por el hecho del tercero, en concurrencia con la culpa (probada o presurada) del demandado.
Puede ste pretender prevalerse del hecho del tercero para obtener una reduccin de su
responsabilidad? Es tal pretensin oponible a la vctima? 0 acaso debern responder ambos frente
al damnificado en forma solidaria y ejercitar luego las acciones de regreso que pudieren
corresponder entre ellos? Esta cuestin debe ser resuelta formulando algunas distinciones.
a) En caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, es aplicable la regla del art.
1109 del Cd. Civil. Ambos deben responder solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar las
acciones de regreso pertinentes. No puede ser diferente la solucin en caso de delito aunque, por
aplicacin de los arts. 1081 y 1082, carecern de toda accin de reintegro entre ellos.
b) Qu sucede cuando concurre la culpa del demandado con el mero hecho inculpable de un
tercero? Si bien la cuestin es opinable, creemos que en tal caso se deber reducir el monto
indemnizatorio a cargo del demandado [COMPAGNUCCI DE CASO].
Lo expresado no quita que, con respecto al hecho del tercero, pueda ser de aplicacin la
indemnizacin de equidad que prev el art. 907, siempre que concurran los requisitos exigidos por
dicha norma.
3. Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado. - Uno de los
aspectos ms delicados, opinables y controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho (o
culpa) del tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado. Qu valor cabe asignar a
dicha circunstancia? Es oponible a la vctima la eximente basada en la incidencia causal parcial
que ha tenido la conducta del tercero para obtener de tal modo una disminucin del monto
indemnizatorio? 0 acaso deben ambos -tercero y demandado- responder frente al damnificado por
el total del peduicio y luego ejercitar las acciones que entre ellos puedan corresponder? Nos
anticipamos a sealar que abordamos la cuestin de lege lata y no de lege ferenda.
3.1. Doctrina que niega toda relevancia frente ala vctima al hecho concausal de un tercero en la
responsabilidacipor riesgo creado. - Para una primera posicin, mayoritaria en la doctrina nacional,
el dueo, el guardin y el tercero deberan responder solidariamente frente a la vctima y luego
ejercitar las acciones de regreso que pudieren corresponder entre ellos.
El hecho concausal del tercero carecera, frente a la vctima, de toda relevancia eximitori a. Quienes
adhieren a estas ideas propician, de tal modo, u

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

127

rgimen similar al aplicable en el caso de concurrencia de culpa del demandado y del tercero, y con
ello la solucion que por analoga surgira del art. 1109 del Cdigo Civil.
En apoyo de estas ideas -que de lege lata no compartimos- se sostiene:
1. Para que el hecho del tercero extrao exima de responsabilidad debe ser exclusivo, toda vez que,
de existir una concausa entre dicho hecho del tercero y el de la cosa, la responsabilidad del dueo o
del guardin debera ser total, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder
[zAvmA DE GONZALEZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZI.

2, La ley establece la necesidad de asumir inclusive las consecuencias inediatas previsibles (art.
901 y 904, Cd. Civil), de modo que admite la responsabilidadporla eficiencia conjunta devarias
causasy apesar de que alguna sea ajena, con tal que sta no haya desviado o cortado anmalamente
el curso causal imputable al demandadJ. Dicho de otra manera, conforme al sistema del Cdigo
Civil, de causalidad mediata, ... no es menester que la causa que se atribuye haya sido la nica, y
el demandado responde por todo si el hecho distinto y conexo se ha conjugado adecuadamente con
el propiJ[zAVALA DE GONZALEZ].
Por tal motivo, se sostiene, cuando el hecho del tercero no sea causa nica y exclusiva del dao, no
queda enervada 1a aptitud causal del riesgo, debiendo concluirse que los dos han coadyuvado de
manera idnea a la produccin del evento lesivo.
3. En esta materia rige un imperativo analgicJ que lleva a la solucin propiciada por esta
comente. Si varios autores que actan en forma antijurdica y culpable deben responder
solidariamente, no hay razn alguna para que se efecte un trato diferencial cuando el factor de
atribucin sea el riesgo creado.
Esta conclusin no variara, en lo sustancial, aun admitindose, como lo hace la doctrina dominante,
que en el caso en anlisis estemos frente a obligacones concurrentes y no ante un supuesto de
obligacin solidaria.
4. Debe efectuarse una interpretacin restrictiva del art. 1113, en cuanto admite la eximicin parcial
de responsabilidad solamente cuando media culPa concurrente de la vctima pero no en el caso que
nos ocupa.
3.2. Doctrina que Ve lege lataasigna plena relevancia frente ala vctima ctl hecho concausal de un
tercero en la responsabilidad por riesgo creado. Xstra opinin. - Por nuestra parte, de lege lata,
nos inclinamos por un crite10 diferente, por entender que la respuesta normativa que fluye del art.

128

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINos

1113 del Cd. Civil es clara y terminante en cuanto admite la plena relevan. cia frente a la vctima
del hecho concausal del tercero extraO[LLAMBIASI. Nos apresuramos a sealar que no compartimos la
solucin del legislador
y que, de lege ferenda, suscribiriamos sin inconvenientes la posicin anteriormente considerada. No
obstante ello, de lege lata, creemos que la interpretacin que mejor respeta la letra de la ley es la
que pasamos a analizar.
Conforme surge de la lectura del art. 1113, prr. 2% ltima parte, el dueo o guardin slo se
eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero
por quien no debe responder.
El texto de la ley es claro y no deja lugar a duda. En materia de daos causados por el riesgo o vicio
de la cosa, el sindicado como responsable (dueo o guardin) slo se exime total oparcialmente
deresponsabilidadfrente aldarnnificado acreditando la culpa de la vctima o el hecho de un tercero
extrao,
Dichas eximentes -tanto la culpa de la vctima como el hecho del tercero extrao (y el caso
fortuito)- pueden actuar excluyendo total o parcialmente la responsabilidad.
De all que, por expreso mandato legal, el hecho del tercero tenga valor de eximente tanto cuando se
erija en la nica causa del dao cuanto en los supuestos en los que medie concausalidad.
Las eximentes admitidas por la ley son oponibles al propio damnificado. Una eximente que no
rene dicha aptitud tiene de tal solamente su nombre. Por ese motivo, no se puede obligar al dueo
o al guardin a afrontar el pago total de la indemnizacin en el caso que nos ocupa, para recin
despus, por va de una accin de regreso, procurar el reembolso de la parte pertinente del tercero.
Esta ltima interpretacin, insistimos, priva a la eximente de todo valor, al sacarla de su mbito
especfico: su oponibilidad frente al pretensor.
Por lo tanto, la responsabilidad del dueo y del guardin, en tal supuesto, subsisten slo
parcialmente, debiendo operar una disminucin del monto del dao, en funcin de la parte del
mismo que resulte atribuible al hecho del otro.
Lo expresado asume mayor rigor cuando concurren el riesgo creado por el demandado y el mero
hecho inculpable del tercero. La idea de una responsabilidad in totum, en esta hiptesis, es todava
menos aceptable, pues el demandado correra eIriesgo de resultar obligado a resarcir ntegramente
el dao y ver luego frustrada su accin de regreso si no se hubieren configurado, respecto del
tercero, los presupuestos necesarios para comprometer su responsabilidad (v. gr., porque obr
inculpablemente o es un inimputable y 110 concurren los presupuestos del art. 907 del Cd. Civil
para tornar viable el resarcimiento de equidad). La eximicin parcial de responsabilidad sera, el,
tales circunstancias, ilusoria.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGA CIONES

129

No nos parecen decisivos los argumentos que invocan la aplicacin analgica de las reglas que rigen
los actos ilcitos culposos (art. 1109) en materia de responsabilidad por riesgo. Ello por una razn
evidente: slo es vlido recurrir al principio de leyes anlogas cuando una cuestin no pueda
resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley (arg. art. 16), esto es, cuando exista un vaco
normativo. Pero he aqu que en el caso que nos ocupa tal vaco no existe. La ley, en forma
categrica, consagra una solucin que podr no gustar -tambin a nosotros nos parece perfectiblepero que fluye ntidamente de ella. Una solucin que otorga valor de eximente parcial al hecho
concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo, de la que no cabe apartarse hasta tanto la
ley sea modificada.
Del mismo modo, nos parece que la mera invocacion genrica de las normas del Cdigo Civil que
imponen la atribucin de las consecuencias mediatas previsibles es insuficiente para enervar la
aplicacin de lo que expresamente prescribe el art. 1113. Dicho regimen predeterminado de
imputacin de consecuencias supone, previamente, determinar cul es el grado de participacin
causal en la produccin del resultado que la ley le asigna a la accin del sindicado como
responsable, y no es incompatible en modo alguno con la idea de asignar relevancia concausal al
hecho del tercero extrao. El texto claro del art. 1113 corrobora lo afirmado.
Tampoco nos parece aceptable la interpretacin que alguna doctrina formula en tomo a la ltima
parte del art. 1113, prr. 2, pretendiendo circunscribir el valor de la eximicin parcial solo a los
casos de culpa (o hecho) concurrente de la vctima y no al supuesto del hecho de un tercero extrao.
Esa interpretacin choca con la letra clara de la ley, que admite la eximicin total o parcial, tanto
cuando medie culpa de la vctima como de un tercero extrao (y agregamos nosotros, caso fortuito).
La solucin que de ure condendo defendemos debe ser valorada con particular prudencia a la hora
de su aplicacin. Es necesario tener en cuenta que no siempre los hechos se presentan en forma
clara y que no parece razonable iniponer a la vctima el deber de formular una investigacin previa
a la demanda, ardua y de eficacia siempre relativa, a fin de calibrar cul ha sido el papel que
jugaron los intervinientes en el hecho que gener el dao.
Propiciamos, de tal modo, un criterio flexible, que mitigue el rigor de la solucin normativa.
Admitimos, de tal modo, que la vctima pueda, como regla, accionar sin mayor riesgo de
imposicin de costas, contra todos los que han intervenido en la produccin del dao.
Por lo tanto, la dilucidacin del grado de responsabilidad que a cada sujeto le Pueda corresponder
frente al damnificado, o la posible eximicin de algu110 de ellos, ser materia del decisorio final. Cualquiera que sea el obligado a
9- OBLIGACIONES 3

130

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

resarcir y la medida en que tenga que hacerlo, el damnificado (actor) no debe correr con las costas que puedan derivar de
una accin promovida contra ur, sujeto que particip materialmente en la produccin del dao y que luego logra eximirse
de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando el hecho o culpa de un tercero extrao. En tal caso, el pago de dichas
costas deber ser afrontado por quien deba indemnizar el perjuicio.
575. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA mAyoR. REmisioN. - Nos ocuparemos del tema infra, 619, adonde
remitimos.

D - Ampliacn de la responsabilidad del deudor


576. LA OBLIGACIONDE SEGURIDAD(*). -La obligacin de seguridades el deber secundario y autnomo que, expresa
o tcitamente, asumen las partes en ciertos contratos, relativo a preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes,
respecto de los daos que puedan ocasionarse durante su ejecucin. flene sustento en el principio de la buena fe (art.
1198, Cd. Civil) y en su mbito especfico, en el orden pblico de proteccin que impera en materia de defensa del
consumidor.
(*) Bibliografla especial
AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA, JUAN C. -MEZA, JORGEA.,Responsabilidadporincumplimiento contractual,
Hammurabi, Buenos Aires, 1993; dem, La obligacin de seguridad en los contratos de consumo, JA, 1997411-636;
BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad civil de los mdicos, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992; dem,
Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos, 2aed.,Abaco, BuenosAires, 1981; BUSTA~TE ALsiNA,
JORGE, La obligacin de seguridad y el transporte ferroviario, LL, 1990-D-96; dem, Responsabilidad civil de los
establecimientos de enseanza, LL, 1984-B-69; dem, La obligacin de seguridaden el contrato denominado dejuegos
deferia, LL, 1988-C-106; dem, Responsabilidad de los bancos en la prestacin del servicio de cajas de seguridad, LL,
1997-B-78; JoRDA.No FRAGA, FRANcisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; MAYO, JORGE A.,
Sobre las denominadas obligaciones de seguridad, LL, 1984B-949; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., La
obligacin de seguridad en el contrato de medicinaprepaga, LL, 1996-C-232; MARTINEZ CRESPO, MARio, La
responsabilidad civil en los espectculos deportivos, en Revista del Foro de Crdoba, 1998, n 45; MOSSET
ITURRASPE, JORGE - LORENZETTi, RICARDo L., Contratos mdicos, La Roeca, Buenos Aires,
1991; RuBio, GABRIEL, La responsabilidad con tractual directa por incumplimiento del deber de seguridad, LLLitoral,
1998-1083; STIGLITZ, GABRIEL A., El deber de seguridad por

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

131

La utilidad prctica que ofrece depende, en buena medida, de que se afecten intereses distintos al
de la prestacin principal. La obligacin de seguridad se refiere estrictamente a los daos que
puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la ejecucin
contractual y constituye una obligacin distinta de las que esencialmente impone el contrato a las
partes [BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, MAZEAUD, TUNCI.
Cuando se lesiona el mismo inters de la prestacin principal, cuando sta consista en un
compromiso de seguridad respecto de la persona o bienes de una parte, se aplican lisa y llanamente
las normas que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual especfico. Es lo que
sucede, por ejemplo, en los contratos de depsito, comodato o en el de locacin de cosas, donde una
de las partes asume la obligacin de conservar una cosa que pertenece a la otra parte y de
devolvrsela en buen estado. Dicha obligacion es pruicipal, y no secundaria, como la obligacin de
seguridad. En tales supuestos resulta innecesario acudir a la nocin de obligacin de seguridad, con
el sentido y alcance que aqu le asignamos: la obligacin de seguridad es all una de las propias del
contrato y hace a la esencia misma de la convencin [BusTAmANTE ALSINA, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
a) Antecedentes. - Los orgenes de la figura deben ser buceados en el derecho francs, a comienzos
del siglo XX, en un contexto normativo similar al nuestro en un dato fundamental: la existencia de
un doble rgimen de responsabilidad civil: contractual y extracontractual.
En el ao 19 11 la Corte de Casacin francesa descubri la obligacin de seguridad dentro del
contrato de transporte, afirmando que el transportador de personas no slo se obliga a transportar al
pasajero al lugar de destino (prestacin principal, conforme al contrato) sino tambin a preservar su
incolumiProductos elaborados, LL, 1985-D-13; TALE, CAMILO, Tlementos esenciales y requisitos de las
obligaciones (varias cuestiones), en Anuario de derecho civil, Alveroni, Crdoba,
1996, t. H; TRIGo REPRESAS, FELix A., Tesponsabilidad derivada del deporte-espectculo, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, homenaje aAtilio Anbal Alterini, A. J. Bueres -A.
Kernelmajer de Carlucci(dirs.),Abeledo-Perrot,BuenosAires, 1997;VAzQIJEz FERREyRA, ROBERTo
A., La obligacin de seguridad en la responsabilidad civily Ley de Contrato de Dabajo, Vlez
Srsfield, Rosario, 1988; dem, La obligacin de seguridad Y la responsabilidad contractual, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 17, Rubinzal - Culzoni Santa Fe 1998, p. 79; dem,
Responsabilidad por daos (elementos),
alina, BuenosAires, 1993; WAYAR, ERNESTO C., El deber de seguridad y la responsabilidad civil del
empleador, ED, ejemplar del 26/3/86; ZANNONI, EDUARDoA., ResponsabilidadPorproductos elaborados,
Astrea, Buenos Aires, 1984.

132

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

dad durante la ejecucin contractual. Dicho de otra manera: promete conducirlo sano y salvo, sin
daos. Si en tales circunstancias sufre un peiJuicio (y. gr., el vehculo que lo transporta colisiona
con otro o se desbarranca), queda patentizado el incumplimiento de la obligacin de seguridad,
debiendo el deudor responder por el dao causado, aunque eventualmente el pasajero llegue luego a
destino.
Acudiendo a la figura de la estipulacin por otro, lajurisprudencia gala extendi el beneficio a los
parientes del pasajero cuando ste resultaba muerto a raz del hecho.
Aos ms tarde, en la dcada del treinta, la obligacin de seguridad comenz a elongarse
notablemente, proyectndose al campo de la responsabilidad mdica y a otros supuestos de mucha
importancia, tales como los de espectculos deportivos, juegos de feria, etctera. De tal modo, el
mdico que atiende a un paciente (al igual que las clnicas y sanatorios) asume respecto del mismo
una obligacin de seguridad, que generalmente es de medios.
Similar cuadro se ha reproducido en nuestro pas, sobre todo a partir de la dcada del cuarenta, en
donde una jurisprudencia pretoriana, avalada por slida doctrina, ha sentado bases claras y
categricas para el desarrollo de la figura. El fenmeno se ha potenciado en los ltimos treinta aos,
a punto tal que puede proclamarse, sin duda alguna, que se trata de una cuestin definitiVamente
consolidada entre nosotros.
La construccin que nos ocupa tiene un indudable carcter utilitario yfuncional, y sejustifica dentro
de un contexto como el que rige en nuestro derecho positivo, que consagra dos rbitas excluyentes
en materia de responsabilidad civil (contractual y extracontractual).
Su implementacin ha resultado muy til, conforme habremos de verlo ms adelante, para dar
justificacin, por ejemplo, a la responsabilidad de los establecimientos asistenciales por los daos
que causan los profesionales de la salud que en ellos se desempean, o la responsabilidad del
deudorpor elhecho de los auxiliares que introduce para ejecutar la prestacin; o por el hecho de las
cosas de las que se vale. Conviene recordar que en materia de incumplimiento obligacional
(contractual) no es tcnicamente aplicable el art. 1113, salvo que se d el supuesto de excepcin
previsto en el art. 1107.
En caso de producirse una deseable unificacin de ambos sistemas de responsabilidad civil, su
importancia decrecer sensiblemente.
b) El mbito de la obligacin de seguridad. responsabilidad contrae tual o extracontractual? Es controvertido si la obligacin de seguridad es de naturaleza contractual (obligacional) o
extracontractual (aquiliana). Para dilucidar correctamente la cuestin, conviene tener presente que
la resp0u-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIO1VES

133

sabilidad extracontractual constituye, en nuestro sistema, la regla general. La responsabilidad


contractual o por incumplimiento obligacional (cualquiera que sea la extensin que se asigne a esta
nocin) es siempre especfica.
Luego, toda responsabilidad que no rena las condiciones necesarias para que pueda aplicarse el
rgimen de responsabilidad por incumplimiento contractual (obligacional) debe ser considerada
extracontractual.
Algunos autores sostienen que la obligacin de seguridad est latente en todo contrato, inclusive en
aquellos que no trasunten una actividad riesgosa, lo cualllevara a admitir que est siempre nsita en
cada relacin contractual. Ello conduce a un sistema amplio de responsabilidad objetiva de
naturaleza contractual, toda vez que el acreedor experimente un dao distinto en bienes que no
sean objeto de la prestacin principal[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA, JORDANo FpAGA]. Por nuestra parte, sin
desconocer el mrito que tiene dicha construccin, nos inclinamos por ideas ms moderadas, en la
conviccin de que una elongacin excesiva de la responsabilidad contractual es, adems de
inconveniente, de dudoso sustento normativo.
En nuestro sistema, la responsabilidad extracontractual es ms favorable para la vctiMa,
particularmente desde el punto de vista de la extensin del resarcimiento. De all que no resulte
conveniente elongar excesivamente el mbito de la responsabilidad contractual (obligacional),
incluyendo dentro del mismo supuestos que razonablemente deberan tener cabida en el mbito
aquiliano. Para que pueda hablarse de una obligacin contractual de seguridad, con asiento en la
buena fe, es menester que exista una razonable relacin causal entre las obligaciones que impone el
contrato y el dao. Si la obli~ gacin de seguridad no presenta un nexo adecuado con las
obligaciones principales, no hay tcnicamente una obligacin de seguridad incumplida, sino un
supuesto de aplicacin del principio general de no daar, que conduce a una responsabilidad
extracontractual, por aplicacin de los principios ordinarios (arts. 1109, 1072, 1113 y cones.). De
all que la mera ocasionalidad entre el incumplimiento de una obligacin contractual y el dao no
sea suficiente, por s sola, para provocar la aplicacin de las reglas de la responsabilidad
contractual, ni para sustentar el pretendido incumplimiento de una obligaCin de seguridad. En tal
supuesto, existir, probablemente, una violacin al deber general de no daar, extracontractual, que
no dej ar de ser tal por el hecho de deslizarse ocasionalmente dentro de un contrato.
e) Fundamento. -La obligacin tcita de seguridad tiene sustento en el Principio de la buena fe (art.
1198, prr. lo). Dicha solucin, ensea BustaillanteAlsina, parece conforme conelprincipio de
quelos contratos debencelebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
vero-

_134

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

smilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Por ello,
puede razonablemente inferirse que cada parte confla a la otra la seguridad de su persona o de sus
bienes, durante la ejecucin con, tractual que lleva a satisfacer el inters de prestacin,
particularmente fren, te a los daos que puedan derivar de la actividad del deudor, de sus
dependientes o de las cosas de las que se vale para cumplir BuERE , AGOGLIA, Bo .
RA GINA, MEZA, VAZQ UEZ FERREYRAI.

d) Contratos a los que se aplca (*). - La obligacin tcita de seguridad slo es concebible en
aquellos contratos que, por las caractersticas de sus prestaciones, imponen al deudor la obligacin
de velar por la persona y bienes del acreedor [BusTAmANTEALSINA, BUERES,
VAZQUEZFERREYRAI. El carcter esgoso de la actividad contractual proyectada (por su
naturaleza, o por el riesgo de los medios empleados para su ejecucin, etctera) puede resultar
determinante para su configuracin. Algunos proclaman la obligacin de seguridad en aquellos
casos en los que quienrealizala actividad contractual riesgosa est en mejores condiciones de
prevenir ese dao que el damnificado. Tal el criterio que propicia el art. 1668 del Proyecto de 1998.
Son numerosos y muyimportantes los contratos en los que se considera nsita la obligacin expresa
o tcita de seguridad, con asiento en la buena fe (art. 1198).
Entre ellos, mencionamos por su importancia:
1. El contrato de transporte (art. 184, Cd. de Comercio), donde el transportista asume la obligacin
de transportar inclumes a las personas y cosas confiadas a l (CSJN, 13/11/90, LL, 199 1-13-526).
(*) Bibliografla especial
AcKERmAN, MARio E.,

La responsabilidad civil en la Ley sobre Riesgos del Dabajo, Hammurabi,


BuenosAires, 1998; BUSTAMANTE ALsINA,JORGE, Los concurrentes a lospartidos deftbol estn
amparadospor la obligacin de seguridad impuesta a los organizadores del espectculo por el art.
33 de la ley23,184, LL, 1994-D-426; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN H., vozAcedentes en espectculos
pblico?, en Enciclopedia de la responsabilidad civil, A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.),
Abeledo - Perrot, Buenos Aire,
1996, t. 1, p. 65; GHERSI, CARLOs A. - WEINGARTEN, CELIA, La responsabilidad por organlzacin
deespectculos deportivos, LL, 1994-D-11; TRIGo REPRESAS, FELIXA., Tesponsabilidad derivada del
deporte-espectculo, en Responsabilidadpor daos en el tercer rnilenio, homenaje a Atilio Anbal
Alterni, A. J. Bueres - A. Kernelmajer de Carlucci (dirs), Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1997, p.
818; VAzQuEz FERREYRA, ROBERMA., La jolencia en los espectculos deportivos. Responsabilidad
civil en la ley 23.184, LL, 1985-E-581; VIDELA EsCALADA, FEDERico N., La responsabilidad civil de los
organizadores de festivales aeronuticos, ED, 131-959.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

135

2. El contrato de enseanza intelectual y deportiva (v. gr., el propietario de un establecimiento


educacional asume no slo las obligaciones tpicas que emergen de dicha relacin, sino tambin una
obligacin de seguridad, conssterite en mantener inclume la integridad fsica y espiritual del
educando rnientras se encuentre confiado por sus representantes legales al estableciiniento).
3, El contrato de prctica deportiva (vgr., quien pone a disposicin de un usuario una piscina, o una
pista de esqu o de carreras, asume una obligacin de seguridad por los daos que pueda
experimentar el usuario en tales circunstancias).
4. El contrato mdico y el de hospitalizacin generan tambin una obligacin de seguridad respecto
de los pacientes. De all que si, mientras es operado, un paciente contrae en el quirfano una
infeccin provocada por un virus intrahospitalario, el nosocomio deber responder por
incumplimiento de dicha obligacin.
5. El contrato de feria genera tambin la obligacin de seguridad respecto de los usuarios que
participan enlosJuegos (vgr., montaa rusa, autos chocadores, tren fantasma, etctera).
6. El contrato de espectculo deportivo, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el
organizador no slo la obligacin de adecuar su conducta a los trminos de lo ofrecido, sino
tambin la de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del
mismo.
De tal modo, si un espectador resulta daado Por una avalancha o al ceder una baranda de
contencin, o por la accin de un elemento contundente arrojado por otros espectadores, o por un
derrumbe de la tribuna, o porque es embestido, en una carrera de autos, por un competidor, quedar
patentizado el incumplimiento de la obligacin de seguridad del organizador, quien deber
responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vctiina o de un tercero extrao
o el caso fortuito).
Cabe sealar que en su art. 51 la ley 23.184 (t. o. ley 24.192) expresamente dispone que: Las
entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo, son solidariamente
responsables de los daosyperjulcios que segeneren en los estadios.
7. El art. 75 de la Ley 20.744 de Contrato de Tabajo (t.o. ley 24.557) establece que: 1) El
empleador est obligado a observar las normas legales sobre higieney seguridad en el trabaj .o, y
a hacer observar laspausasy limitaciones a le, duracin del trabq1.o establecidas en el
ordenamiento legal ( .. ).

136

RANION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

La norma consagra un claro supuesto de obligacin de seguridad [vAzQu.EZ FERREYRAI.


S. Clubes deportivos. Los clubes u otras instituciones que ponen sus instalaciones adisposicinde
sus socios o deterceros, para que practiquen un deporte, asumen una obligacin de seguridad
relativa alos daos que stospuedan sufrir en ocasin del uso de dichas instalaciones (v. gr.,
piscinas, links de golf, etctera).
9. Locacin de cosas. El locador asume frente al locatario una obligacin de seguridad que se
plasma en asegurar que la cosa locada no provoque daos al locatario.
Nos octiparemos con detenimiento de cada uno de esos supuestos infra, t.
4, al tiempo de abordar la parte especial de responsabilidad civil contractual y extracontractual.
e) Caracteres. -La obligacin de seguridad presenta estos caracteres: es contractual, secundaria,
autnoma (y no accesoria) y puede ser de medios o de resultado, segn los casos.
1. Contractual. - La obligacin de seguridad es de naturaleza contractual. No obsta a dicho carcter
la circunstancia de que eventualmente pueda reconocer asimismo su gnesis en una norma legal
dispositiva o de orden publico (v. gr., arts. 75, Ley de Contrato de Z-abajo; Y y 6, ley 24.240; 33,
ley
23.184; 184, Cd. de Comercio, etctera) [BUERES,BUSTAMANTE.4,LSINA,VAZQUEZ FERREYRA,MAY01.
2. Es secundarla y autnoina. Quid de la pretendida accesoredad. Una calificada sostiene que la
obligacin tcita de seguridad tiene carcter accesorio de otras obligaciones asumidas
contractualmente[BusTAmANTEALSINA, BUERES, MAMAUD, 310SSETITURRASPE, LORENZEMI.
Por nuestra parte, siguiendo a otra lnea de pensamiento, nos inclinarnos por ideas distintas, por
considerar que la obligacin tcita de seguridad tiene carcter de obligacin secundaria pero
autnoma y, por ende, no subordinada a la principal [vAzQuFz FERREYRA, G. STIGLITZ, AGOGLIA,
BORAGINA, MEZA, ALTERP NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MAYO].

Varias razones sustentan esta conviccin:


1. El deber de seguridad, anexo a la obligacion principal, no est subordinado a esta ltima y tiene
identidad conceptual y funcional propia dentro del contrato, toda vez que est ligado a un inters
distinto y separable del de la prestacin.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

137

.2, La obligacin de seguridades de carcter secundario, lo cual se define por contraposicin ala
principal que emerge del contrato de que se trata. Junto a los deberes deprestacin, en sentido
estricto, que son aquellos esenciales que derivan del negocio jurdico, en algunos contratos, como
consecuencia de ciertas circunstancias riesgosas que caracterizan su ejecucin, es dable inferir la
existencia de otras obligaciones secundarias, orientadas a proteger la incolumidad de los
contratantes durante el iter negocial.
Se trata de deberes secundarios especficos deproteccin que fluyen expresa o tcitamente de la
convencin, por aplicacin de la buena fe (art. 1198) y que no guardan respecto de la prestacin
esencial una relacin propia de accesoriedad.
3. El carcter secundario de la obligacin de seguridad no importa accesoriedad, pues ella no resulta
alcanzada por los efectos propios de dicha figura, previstos por el art. 525 y concordantes.
El cumplimiento de la obligacin denominada principal no conlleva el de la obligacin de
seguridad, del mismo modo que su extincin no provoca similar efecto respecto de esta ltima.
4. Como bien lo sealan Mosset Iturraspe y Lorenzetti, la nica manera en que puede calibrarse
adecuadamente la real entidad de esta figura es advirtiendo en ella un deber calificado que
ensancha el objetopero no se superpone con l.
3. La obligacin de seguridad puede ser de resultado o de medios. - Conforme a un criterio, la
obligacin de seguridad es siempre de resultado o de fines, sin que quepa formular excepcin
alguna. El deudor garantiza objetivamente un resultado Y su sola frustracin compromete su
responsabilidad, salvo que acredite la presencia de una causa extraa [zANNoNi, G. sTiGLITz, AGOGLIA, B~INA,
MEZA].

Nosotros, en cambio, nos inclinamos por ideas ms moderadas, por entender que la obligacin de
seguridad no est sujeta a moldes rgidos y, si bien ordinariamente es de resultado, nada impide que
en ciertos casos pueda ser de medios -tal lo que sucede con la obligacin de seguridad que asume el
mdico en el contrato de asistencia profesional-.
Habr, en todos los casos, que atender a la mayor o menor aleatoriedad del resultado de seguridad
prometido, aplicndose los principios generales que rigen la materia [VAZQUEZ FERREYRA, BUSTAMANTE
ALSINA, BUEREs]. Cuando la
obligacin de seguridad es de resultado, la responsabilidad resulta entonces invariableniente
objetiva; en cambio, cuando es de medios, est alcanzada Por el principio de la culpa, probada o, en
algunos casos, presumida.

138

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINoS

Este fue el criteno mayoritario de las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercialy
Procesal celebradas en Junn, provincia de BuenosAires en 1994, suscripto, entre otros, por los
doctores Bueres, Goldenberg, Alterini: Lpez Cabana, Vzquez Ferreyra, Compagnucci de Caso,
Gesualdi y por los autores de esta obra.
f) Ley de Defensa del Consumidor. -Pesa sobre el prestador de servicios pblicos una obligacin de
seguridad de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daos que
puedan ocasionarse durante su ejecucin.
Dicha obligacin es de resultado, tiene sustento en el art. 42 de la Const. Nacional y,
especficamente, en el principio de la buena fe (art. 1198, Cd. Civil), en el orden pblico de
proteccin que impera en materia de defensa del consumidor (arts, 5, 6, 28, infine, y 40, ley
24.240) y en el marco legal y reglamentario vigente para los distintos tipos de contrataciones (arts.
16, ley
24.065 ); 3inc. e, in fine, decr. 71V92; 3 1, ley 24.076; 63, decr. 999/92).
En el mbito de los arts. 5 y 6 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la obligacin de
seguridad que pesa sobre el proveedor de bienes y servicios puede surgir, expresa o tcitamente, de
la publicidad efect Liada.
g) Incumplimiento de la obligacin de seguridad - En caso de incumplimiento de la obligacin de
seguridad, el acreedor podr:
1 .Ejercitar la pretensin de ejecucin forzosa directa en especie o por un tercero (arts. 505, mes. Py
2) o, en su defecto, el contravalor econmico (art. 505, inc. 3-d quod znterest-). Ello sin
peiJuicio de toda otra va de ejecucin compulsiva que el sisteina permita (v. gr., astreintes).
2. Reclamar los daos y perjucios que sean consecuencia inmediata ynecesaria -en los casos de
culpa o de responsabilidad objetiva (art. 520 Cd. Civil)-, o mediata -mediando dolo- (art. 521,
Cd. Civil).
3. Resolver el contrato (art. 1204, Cd. Civil). En principio, para que pueda resolverse el contrato
por incumplimiento de la obligacin de seguridad, no debe haberse cumplido ntegramente la
prestacin principal, En este ltimo supuesto solamente procede la reparacin de los daos
yperjuicios.
4. Ejercitar la excepcin de incumplimiento (art. 1201, Cd. Civil).
h) La obligacin de seguridad en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de
1998 regula esta obligacin tcita en los arts. 1668 y 1669, en un marco de responsabilidad por
daos unificada (contractual y extracontractual). El prnic-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLICTACIONES

139

ro de ellos dispone que: Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su
cargo la obligacin tcita de seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de
ella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a
sus bienes; b) Si, adems, puede prevenirse ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo
hace el deniandadJ.
La norma, a nuestro modo de ver, adolece de un defecto en su propia redaccn, pues omite la
referencia -necesaria, en nuestra opinin- a que debe generarse con motivo de una relacin
contractual, ya que en caso contrario no hay tcnicamente obligacin de seguridad, sino un mero
deberjurdico.
Sin embargo, no es ste el dato ms preocupante que arroja la ley proyectada, sino la causal de
liberacin prevista en el art. 1669, que establece: Salvo disposicin legal o estipulacin de partes,
quien est sujeto a la obligacin tcita de seguridad se libera si pruebahaber actuado con diligencia,
a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. Tal criterio
es, a nuestro modo de ver, inadecuado y regresivo, y consttuye uno de los puntos ms criticables de
este muy buen Proyecto. Conforme a la doctrina dominante en nuestro pas, la responsabilidad que
emerge del incumplimiento de la obligacin de seguridad, como regla, es objetiva, y slo en casos
excepcionales, subjetiva.
No hay razn alguna que justifique el apartamiento de este criterio, pacficamente aceptado. La
reforma propiciada al art. 1669 es a todas luces inconveniente y debe ser revisada.
577. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR LOS AUXILIARES QUE UTILIZA
ENEL cumpLimiENTo C`). - Hemos sealado, en captulos anteriores, que rge en nuestro sistema,
al igual que en casi todo el derecho comparado, el principio conforme al cual el deudor puede hacer
ejecutar la prestacin adeudada inediante la intervencin de un tercero, sin que el acreedor pueda
oponerse a
(11) Bibliografta especial
AGOGLIA, MARIA M. - BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A.,

Responsabilidad por hecho ajeno,


Depalma,BuenosAires, 1995; dem, La empresa moderna y la responsabilidad conIractualpor
hecho ajeno, JA, 1997-1-657; ALLENDE, GuILLERw L., Naturalezajurdica de la responsabilidad
del posadero y del contrato de posada, LL, 1980-A-96; BADOSACOLL, FERRAN, La diligencia y la
culpa del deudor en la obligacin civil, Ptiblicaciones del Real Colegio de Espaa, Zaragoza, 1987;
BANcmo, ENRIQUE C., Responsabilidad obligaconal indirecta, Astrea, Buenos i---,ires, 1973-1
dem, Tundamento de la responsabilidad obliga-

140

RAMON D - PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

ello. Este principio, de larga data, reconoce excepciones: cuando de la propia ley, de la convencin de las partes o de la
naturaleza misina de la obligacin surge que la ejecucin personal por parte del deudor es esencial para satisfacer el
inters del acreedor. En tales supuestos, la prestacin no es susceptible de ser ejecutada por un tercero [CRISTOBAL
MONTES).
La ponderacin del inters del acreedor enla ejecucin personal por el deudor debe corroborarse caso por caso, atendiendo
a las circunstancias que rocional del deudor por el hecho de otro, en Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge MossetIturraspe, La Rocea,
Buenos Aires, 1989, BECQUE, E., De la responsabilitdu fait dautre en matire contractuelle, en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1914, p. 291; BuEREs,A.LBERTO J., Responsabilidad civil de los mdicos, Ted., Hammurabi, BuenosAires,
1992, t. 1; dem, Responsabilidad civil de las clnicasy establecimientos mdicos, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 1981;
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN U., Responsabilidad con. tractual indirecta, LL, 1992-B-310; CRISTOBAL
MoNTEs,ANGEL, El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989; dem, La responsabilidad del
deudorpor los auxilia. res, en Anuario de Derecho Civil, 1989, p. 5; GHERSI, CARLOsA.,Responsabilidad civilde las
empresas de servicios temporaros y lo euentuales, JA, 1990-111-149; GIORGLANNI, MICHELE, Linadempimento,
Ted., Giuffr, Milano, 1975; JINIENEz HORWITZ, MARGARiTA,La imputacin al deudordel incumplimiento del
contrato ocasionado por sus auxiliares, Me. Graw Hll, Madrid, 1996; JoRDANo FRAGA, FRAINwisco, La
responsabilidad del deudorpor los auxiliares que utiliza en elcumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; KLMELUWERDE
CARLUcci,AIDA, Daos causadospor los dependientes. Modernas tendenciasjurisprudencales, Hammurabi, Buenos
Aires, 1992; MAYO, JORGE A., Sobre las denominadas obligaciones de seguridad. Dos aspectos de la
responsabildadpor elhecho de los dependientes. La nocin de dependencia y la naturaleza de la responsabilidad del
dependiente, enResponsabilidadpor daos, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, A. J. Bueres (dir.),Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1990, vol. 11, p. 92; MOSSET ITURRASPE, JoRGE, Responsabilidad de la agencia de remise. Relacin
entre la agencia y el prestatario o encargado del servicio. Daos con ocasin, LL, 1981-B-162; NICOLO, RosARio,
Ladenipiniento del obbligo altrui, Milano, 1936; TRIGo REPRESAS, FELIXA., Responsabilidad civil de losmdicos y
establecimientos asistenciales, LL, 1981-D-133; PARELLADA, CARLOsA., Responsabilidad y dependencia, en
Derecho de daos. Primera parte, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocea, Buenos Aires, 1989;
VAzQuEz FERREYRA, ROBERTo A., Prueba de la culpa indica, Hammurabi, BueDosAires, 1993; deni,
Responsabilidad civil de los sanatoros y culpa mdica,LL, 1990-E-415: VisiNTiNi, GimANNA,La responsabilit
contrattUaleperatto degli ausiliari, Cedaro, Padova, 1965; ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE M., Personas, casosy
cosas en el derecho de daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, dem, La responsabilidd del principalporelheclio del,
dependiente,Abaco,BuenosAires, 1978;dern, Resarcimiento de daos, t. 4, `Presupuestos y funcones del derecho de
daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; ZAGO, JORGE A,, Tesponsabilidad contractual in directa, en a
responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A Alterini - R. M. Lpez Cabana (drs.),Abeledo - Peirot, Buenos
Aires, 1995; VALLESPINOS, C.ULOS G., Responsabilidad contractual indirecta, en Responsabilidad civil.
Presupuestos, C. G. Vallespinos (dir.), Advocatus, Crdoba, 1997,

INSTITUCIONESDEDEREC1-10 PRIVADO - OBLIGACIONES

141

dean la conclusn y desarrollo de la relacin obligatoria [GlORGIANNI,NICOLO, jigENEZ HORWITZI.


Dentro de este orden de ideas, es dable sealar que, si bien no existen cate~ goras abstractas de
obligaciones fungibles o infungibles, determinadas relaciones, por lo general, se caracterizan por su
mayor tendencia a la infungibilidad: tal lo que sucede, por ejemplo, con las prestaciones
profesionales 0 las comprometidas por artistas. El mbito de la infungibilidad es cadavez ms h~
initado y debe ser entendido como una prohibicin estricta para que el deudor se haga sustituir por
otro en el cumplimiento de la obligacin. Advirtase que esto no impide que el deudor, sin hacerse
sustituir, se valga de simples colaboradores, de modo que, sin desentenderse de, la prestacin que l
debe cumplir personalmente, lo auxilien, siguiendo sus instrucciones y rdenes. Este tipo de
colaboracin es compatible con la infungibilidad de la prestacin.
La ejecucin de la prestacin por un tercero, auxiliar del deudor, fue considerada, durante aos,
como algo excepcional. Prueba de ello es el modesto tratamiento que se asigna al tema en las obras
clsicas y en no pocas obras modernas, que presentan esta situacin como algo casi anmalo, que
contrasta con lo que ordinariamente sucede.
Los tiempos han cambiado, Hoy la realidad es otra. La complejidad de los procesos de produccin,
distribucin, comercializacin de bienes y servicios, que caracteriza a la sociedad posindustrial de
nuestro tiempo, y la especializacin del trabajo han determinado una formidable expansin de la
necesidad de contar con terceros para cumplir con numerosas obligaciones, principalmente de
fuente contractual.
El desarrollo industrial y tecnolgico ha sido acompaado, en forma paralela, por el
desenvolvimiento creciente de laresporisabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares que
utiliza para cumplir, a la luz de una realidad pereeptble: hoy en da, la mayor parte de las
obligaciones, particularmente en el campo del derecho de la empresa y del consumo, se cumple
mediante la ntervencin de auxiliares, esto es, de terceros colaboradores o sustitutos introducidris
por el deudor a tal fin. Ms an: existen numerosas prestaciones cuya complejidad requiere, casi
necesariamente, de su ejecucin por una pluralidad de sujetos distintos del deudor. El acto mdico,
por ejemplo, aparece hoy caracterizado por su cada vez ms frecuente complejidad, y demanda, por
lo general, ser ejecutado por una pluralidad de sujetos (clnicos, cardilogos, onclogos, radilogos,
bioqumicos,etctera); en el campo de la edificacin advertimos que, en la construccin de una obra
comprometida por una empresa constructora a favor de un adquirente, intervienen distintos sujetos,
que realizall Prestaciones de la ms variada ndole y cuya ejecucin corresponde al deudor
(arquitectos, ingenieros, albailes, electricistas, plomeros, gasistas,

142

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINoS

etctera). Las mismas observaciones son vlidas entonces para las operaciones de transporte
unitarias que implican desplazamientos de personas o Cosas en grandes distancias, que imponen,
casi necesariamente, la intervencin de terceros auxiliares para que el deudor cumpla con lo
prometido.
En todos estos casos, y en tantos otros que la realidad presenta, el deudor asume una prestacin
compleja, que se plasma en el compromiso de aportar los medios humanos necesarios para su
ejecucin.
Por eso es frecuente, lgico y, a veces, nis an, necesario, que ste se valga de colaboradores para
cumplir.
La realidad de nuestro tiempo ha superado y desbordado la idea, clsica y hoy casi romntica,
segn la cual el deudor debe cumplir l mismo con sus obligaciones, realizando personalmente esa
actividad.
En la hora actual no se duda en ... hacer responsable al deudor por el incumplimiento del contrato
cuandoprovenga delhecho de obreros o empleados encargados regularmente de asegurar el
cumplimiento del contrato. Las necesidades econmicas no permiten la discusin. Cmo podra
pensarse en liberar al industrial que entrega un objeto defectuoso, so pretexto de que no es l sino
su obrero el que ha cumplido mal? Ello es tan absurdo como pretender exonerar al dueo de un
colegio que devuelve un menor a sus padres prcticamente moribundo, so pretexto de que no es l
sino una de sus maestras quien obr con negligencia (CNCiv., Sala D, 2918183, ED, 106-683, LL,
1984-13-77),
La mayor parte de los problemas de responsabilidad contractual hoy llevan nsitas cuestiones de
responsabilidad por el hecho del auxiliar.
Esto explica que en casi todos los pases occidentales el legislador haya terminado consagrando
ampliamente la regla segn la cual el deudor responde frente al acreedor por el incumplimiento,
cuando ste haya sido causado por las personas que intervienen en la ejecucin de lo debido, como
auxiliares o colaboradores SUYOS [JIMENEZ HORWITZ, JORDANO FRAGA, AGOGLIA, BORA GINA, MEZA].
Un prestigiosojurista alemn ha explicado lcidamente las razones de esta evolucin, sealando
que, si la utilizacin de auxiliares o dependientes no supusiese necesariamente una ampliacin de la
esfera de responsabilidad civil del deudor, estaramos ante un fuerte empeoramiento de la situacin
del acreedor, habda cuenta de las dificultades que implicara obtener una indemnizacin del
auxiliar. Tuantas ms personas auxiliares contraten, por ejemplo, un comerciante, un artesano o un
empresario, y cuanto menos coopere por s mismos en la ejecucin de los contratos de obra o
suministro concertados con sus clientes, tanto menor sera la perspectiva del cliente para obtener la
indemnizacin en el caso de realizacin impei fecta de lo convenido, s el empresano hubiese de
responder slo por su propia culpa, y no tambin por la de sus aiixillaresARENzl.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

143

a) La cuestin terminolgica. -La institucin que analizamos ha merecido diferentes


denominaciones: responsabilidad contractual del deudor por el hecho de los dependientes [BARASSI,
KEMELMAJER DE CARLuccil, responsabilidad contractual del deudor por el hecho del tercero
ejecutor[AGOGLIA, BORAGINA, mEzA], responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual [BECQUE,
vINEY], responsabilidad obligacional indirecta [BANcHio, COMPAGNUM DE CAsol. Nosotros preferimos hacer
referencia a la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento de sus obligaciories, siguiendo una terminologa muy prxima a la que propician
Jordano Fraga y Jimnez Horwitz.
b) Los auxiliares. Colaboradores y sustitutos. - Por auxiliares entendeinos todas aquellas personas
de las que se sirve el deudor para cumplir con las obligaciones asumidas. El tema hunde sus races
en el derecho comercial y desde all se proyecta y expande a todo el mbito del derecho privado.
El Cdigo de Comercio hace referencia a ellos por medio de la locucin agentes auxiliares del
comercio, mencionando muy especialmente a los factores o encargados y dependientes de
comercio (art. 132 y siguientes).
El concepto auXiliar del comerciante se construye en torno a una idea bsica: la cooperacin en la
esfera de la organizacin empresarial. Adems de su posible actuacin en dicho mbito, como
colaborador con poder de representacin, ms o menos amplio segn los casos, para ejecutar ciertas
actividades materiales yjurdicas, su actividad est vinculada con la organizacion principal mediante
alguna forma de subordinacin o dependencia.
Dicho de otra manera: del papel que cumple el factor, el auxiliar o el dependiente, surge la funcin
de realizar los actos que le son confiados.
Quienes en tales circunstancias se relacionan con l, contratando, ejecutando o recibiendo de buena
fe determinadas prestaciones, actan basados en una apariencia jurdica que el sistema protege, con
mayor o menor amplitud, de acuerdo con las circunstancias.
El concepto de auxiliar en el cumplimiento resulta claramente delineado en el Cdigo de Comercio,
caracterizndose as a los terceros de los que se sirve el deudor (comerciante) para ejecutar las
prestaciones prometidas, pudiendo consistir su actividad en la realizacin de actos materiales o
jurdicos de diferente naturaleza segn los casos.Apartir de esa estructura normativa es Posible
elongar la nocin en varios sentidos.
La cuestin ya no se centra solamente en torno a comerciantes, sino a cualquier deudor que se valga
de auxiliares para cumplir con sus obligaciones. Respecto de estos ltimos, aparecen comprendidos
no slo los factores y dependientes, sino todos aquellos sujetos que, medie o no relacin de dependen-

144

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

ela con el deudor, sean introducidos por ste para ejecutar sus obligaciones, en calidad de
colaboradores o sustitutos.
El criterio tradicional, edificado en tomo a la figura del representante legal o convencional
(arts. 380,468,1869,1946, Cd. Civil) o del dependiente el, sentido estricto, est hoy
totalmente superado.
El concepto de auxiliar contractual es, en nuestro tiempo, sensiblemente ms amplio y
abarca a todo tercero que interviene en la relacin obligatoria por iniciativa del deudor, en
la condicin de agente de cumplimiento de la prestacin comprometida, sin asumir la
condicin de deudor frente al acreedor, caracterizndose, en este ltimo sentido, por su
ajenidad a la relacin obligatoria en cuyo cumplimiento interviene[JIMENFZHORWITZI. Sinpeuicio
de lo expresado, puede ser de alguna utilidad distinguir las dos grandes categoras de
auxiliares que pueden concebirse: colaboradores y sustitutos.
Los primeros, como se ha dicho, actan bajo control, vigilancia y direccin del deudor, que
se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecucin de la prestacin, aunque sin
delegarles el acto de cumplimiento. El deudor se reserva la tarea principal, y su direccin,
sin dejarla en manos del auxiliar.
Los sustitutos, como su nombre lo indica, sustituyen al deudor en la ejecucin de lo debido,
lo cual supone un mayor grado de autonoma por parte de aqullos y una participacin
activa en el acto mismo de cumplimiento.
La distincin entre colaboradores y sustitutos tiene importancia. No a los fines de la
responsabilidad del deudor, que es idntica en uno y otro caso, pues siempre responde por
el hecho de aqullos, s-no para deslindar la posibilidad de utilizar auxiliares en las
relaciones de carcter infungible, que no admiten ejecucin por terceros distintos del
deudor. En ellas queda vedado el empleo de sustitutos del deudor. No as, como regla, la
utilizacin de meros colaboradores, que auxilien al deudor en la ejecucin personal de la
prestacin debida (v. gr., el mdico puede valerse a la hora de operar, de distintos
colaboradores que bajo su supervisin directa, contribuyan al cumplimiento de la
obligacill asumida, el abogado puede ser auxiliado por colabora dores -v. g-r., otros
abogados, contadores, etctera- para una ms eficaz defensa, sin que por ello delegue sus
funciones y pretenda cumplir por terceros),
e) Requisitos para que opere la responsabilidad del deudorpor el hecho de sus auxiliares.
- Veamos cules son los requisitos necesarios para que opere la responsabilidad del deudor
por el hecho de sus auxiliares introducidos para la ejecucin de la prestacin.
1. La intervencin del auxiliar debe responder a la iniciativa del prop0 deudor. - Conforme
a lo sealado anteriormente, en la mayora de las obli-

INSTITUCIONES DE DERECI-10 PRIVADO - OBLIGACIONES

145

gaciones el deudor puede servirse de auxiliares, sean dependientes o no en sentido estricto, para
cumplir con sus obligaciones.
Se requiere que el tercero auxiliar intervenga en el cumplimiento de la obligacin, a iniciatiua del
deudor, dato ste que le otorga carcter de auxiliar, y que arroja dos consecuencias relevantes: por
un lado, el pago efectuado por el auxillarimporta impago realizado por el propio deudor,
sinperjuicio de los derechos que a aqul puedan corresponderle contra ste, cuando hubiere
anticipado fondos; por otro, correlativamente, el incumplimiento del auxiliar constituye,
contractualmente, una cuestin que afecta al deudor, no pudiendo ser reputado hecho de un tercero
extrao.
Ala luz de esta realidad, cabe reflexionar sobre el dudoso criterio que sigue nuestro Cdigo, en
cuanto trata al pago por mandatario como pago efectuado por un tercero.
Estn al margen del tema que analizamos los actos de ejecucin de la prestacin efectuados por
terceros, interesados o no interesados, no introducidos por el deudor, que --como regla- no
comprometen su responsabilidad en caso de ejecucin inadecuada.
2. La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurarla ejecucin de la prestacin deb idapor
el deudor. -El auxiliar, cualquiera que sea su carcter, realiza una actividad orientada ala ejecucin
de la prestacin debida por el deudor.
Tal caracterstica permite distinguir su situacin de aquella en la que se encuentran otros sujetos que
no son auxiliares del deudor y que deben realizar una actividad relacionada con el cumplimiento,
pero que no constituye el objeto de la prestacin adeudada, sino un meropresupuesto fctico de la
misma tPANTALEON PRIETO, JIMENEZ HORWITZ].
As, por ejemplo, el fabricante que provee al vendedor de los distintos productos que vende no es un
auxiliar de este ltimo. Su actividad es un presupuesto en el proceso de venta, pero no constituye
estrictamente una actividad auxiliar. La entrega de la cosa vendida importa un acto de
cumplimiento, del cual la fabricacin es solamente un presupuesto. Del mismo modo, tampoco el
fabricante que suministra los materiales para la ejecucin de un edificio es Un auxiliar en el contrato
de obra que celebra el empresario con el adquirente de la unidad a edificar.
EstOS Procesos ponen en evidencia la complejidad del fenmeno de produccin, eomercializacin
y distribucin de bienes y servicios, la realidad econInica subyacente en ellos yla divisin del
trabajo que promueven. Sin embar90, Para ofrecer una proteccin adecuada a los intereses del adquirente o del Consumidor, no es
necesario llegar a la exageracin de considerar al fabricanlo 011L1CACIONES 3

146

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

te material como un auxiliar del contratista, habida cuenta de la existencia de normas que
expresamente lo responsabilizan de manera autnoma en caso de daos, y por cierto mucho ms
enrgicamente (arts. 40 y concs., ley
24.240; 1113 y concs., Cd. Civil).
3. El auxiliar debe ser ajeno a la relacin obligatoria. - El auxiliar se limita a ejecutar la prestacin,
sin asumir calidad de deudor. De hacerlo, por cualquier causa legtima, estara llamado a responder
como deudoryno como mero auxiliar. Conforme a esa perspectiva, el auxiliar -colaborador o
sustituto--- es un tercero ajeno al acreedor.
En cambio, no es tercero extrao respecto del propio deudor, por lo que su conducta no puede
configurar eximente alguna basada en el caso fortuito o en el hecho del tercero extrao por quien no
se debe responder.
4. Es irreleuante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustitutos. -A los
fines que nos ocupan, poco importa que el auxiliar introducido por el deudor para ejecutar la
prestacin sea o no representante suyo o su dependiente (SCBA, 12/2/87,LL, 1989-C-632)[KEmELuAjERDE
CARLUCCI,ZAVALA DE GONZALEZ,AIAYO,,JIMENEZHORWITZ,JORDANOFRAGA]. En todos los casos, el deudor responde por
el hecho de este ltimo.
Las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho civil, Comercial y ProcesaY, celebradas en Junn en
1990, se pronunciaron en este sentido, en su despacho unnime: En la responsabilidad del deudor
por acto ajeno no es necesario que el tercero que ejecute la prestacin revista calidad de
dependiente.
La nocin de dependencia, que tiene importancia en materia de responsabilidad extracontractual
del principal por el hecho del dependiente, deviene innecesaria e irrelevante en materia contractual
(obligacional), El deudor responde por el mero hecho de hacer ejecutar la prestacin por un tercero
por l introducido a tal fin.
d) Derecho comparado. - A diferencia de la responsabilidad extracontractual del principal por el
hecho del dependiente, la responsabilidad contractual (obligaconal) del deudor por el hecho de los
auxiliares que utiliza en el cumplimiento muestra una evolucin normativa menos clara y
categrica.
Salvo los cdigos ms modernos, la mayor parte de las legislaciones, sobre todo las del siglo XIX,
no contiene una normativa que de manera armnica, sistemtica e integral regule este fenmeno.
Proliferan, en cambio, disposiciones aisladas, previstas para supuestos especficos, de las cuales es
mposible inferir, por abstraccin, la existencia de unos principios comunes que permitan formular
una doctrina general de la imputacin al deudor del incuIri-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

147

pijiniento obligacional ocasionado por sus auxiliares. Es la solucin que siguen, entre otros, los cdigos de
Francia, Espaa y la Argentina.
Otros pases, en cambio, han regulado de manera orgnica y especfica este fenmeno, consagrando
expresamente la responsabilidad del deudor por el hecho de los terceros introducidos por l a los fines del
cumplimiento de la obligacin. Tal el criterio que adoptan, aunque con alcances no siempre coincderites, los
cdigos de Italia (art. 1228), Avistria (art. 1313), Alemania (art.
278) y Portugal (art. 500) y el suizo de las Obligaciones (art. 10 l).
e) La cuestin en el Cdigo Civil. -Nuestro Cdigo Civil, como todos los de su poca, no contiene una
regulacin orgnica, de carcter expreso y sistemtico de la institucin que nos ocupa. No obstante ello, la
atribucin al deudor, del incumplimiento contractual u obligacional ocasionado por sus auxiliares, fluye
ntidamente de un plexo normativo configurado por distintas normas especficas, de las cuales es posible
extraer el principio general: arts.
1561 (locacin de cosa), 163 1 (locacin de obra), 1924 (sustitucin del mandato), 2230 (depsito necesario)
y 3855 (responsabilidad del albacea), Cd. Civil;
127 (responsabilidad de los barraqueros y administradores de casas de depsitos) y 162 (responsabilidad del
transportista), Cd. de Comercio; 142, Cdigo Aeronutico, etctera.
Los proyectos de refrnia al derecho privado, en cambio, siguiendo la opinin unnime de la doctrina
nacional, han propiciado incorporar frmulas normativas expresas ental sentido-por ejemplo, Proyecto de
1987 (art. 521), Proyecto de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1994 (arts. 511 y 521), Proyecto de la
Comisin del Poder Ejecutivo del ao 1993 (art 1583), Proyecto de 1998 (art. 1567). Este ltimo regula la
cuestin en su art. 1567: HEC110 ])E TERCEROS. Toda persona responde por el hecho que compromete la
responsablidad directa de los terceros que estn bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el
mbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el dao causado en
ejercicio o con ocasin de sus funciones-.
f) Fundamento de la responsabilidad civil del deudor por el incumplimiento contractual
(obligacional)producidoporel hecho de sus auxiliares. Se han elaborado, tanto en el derecho comparado como
en nuestro pas, dstintas doctrinas tendentes a explicar el fundamento de la responsabilidad del deudor en el
caso que nos ocupa.
1. Doctrinas subjetivistas. -Dentro de este grupo encontramos distintas teoras que, con ligeras variantes,
sustentan esta responsabilidad en base a Parinetros subjetivos, esto es, fundados en el dolo o la culpa.

148

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

1. 1. Teora de la culpa in eligendo, n vigilando o n instruendo. Apegada a parnietros


clsicos, hoy superados, sostiene que el fundamento de la responsabilidad del deudor anida en haber
incurrido en una culpa en la eleccin, vigilancia, instruccin y control del tercero introducido para
ejecutar la prestacin [GioRGil (en este sentido: CNCiv., Sala G, 27J4/84, ED, llo289). As concebida, la responsabilidad del deudor es personal, por acto propio yno
unaresponsablidad porhecho ajeno. La culpa como criterio de imputacin se predica de la conducta
del propio deudor. Se le ha observado que la culpa in eligendo, como criterio de imputacin
contractual, no se adecua a la realidad empresarial de nuestro tiempo. Los modernos sistemas de
seleccin de personal y la proliferacin de empresas especializadas en la bsqueda del mismo son
muestras evidentes de la dificultad de imputar al deudor una culpa en la eleccin. Aun la ms
adecuada de las selecciones puede ser falible.
Tambin la culpa in vigilando resulta impropia, en la prctica, para resolver la cuestin, pues es
frecuente que el deudor deba recurrir a la colaboracin de sujetos que estn fuera de su mbito
empresarial y actan con independencia en el desempeo de su funcin (v. gr., subcontratacin).
De all que, en las actuales circunstancias, no resulte sensato mantenerla responsabilidad
obligacional por hecho ajeno dentro del mbito de la culpa del deudor. Ello trasunta una solucin
irracional y desproporcionada respecto de los legtimos intereses del acreedor, que podran verse
jaqueados si alcanzara al deudor, para liberarse, con probar su obrar dligeDte.
1.2. Teora de la representacin. - Sostiene que el auxiliar introducido para ejecutar la prestacin
acta como un representante convencional del deudor, resultando su actividad alcanzada por las
reglas del mandato[GALLI, mAzEAuDI. Quienes siguen estas ideas exigen culpa en la conducta del auxiliar
(mandatario), la que es considerada, en los hechos, como si se tratase de una culpa directa del
propio deudor-mandante.
Se le ha observado:
a) Que el contrato de mandato debe necesariamente tener un objeto lcito, es decir, estar
enderezado a la realizacin de actos jurdicos (arts.
1869 y 1889). 0puestamente, todo incumplimiento contractual tipifica un verdadero acto fficito
civil. Por tal razn no resulta concebible el otorgamiento de un mandato, para la comisin de un
acto legtimo de tal naturaleza [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
b) Que es insuficiente institucionalm ente, pues ha sido construida para explicarla idea de
cooperacin en la realizacin de actosJurdicos, mas no para dilucidar cuestiones de responsabilidad
por daos [,amENEZ

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIG LACIONES

149

110RWITZI. La

representacin permite que un individuo sea sustituido por un tercero en la realizacin


de un actojurdico; ella se deriva, en la medida en que no se traspasen sus lmites. Ese es su mbito
especfico.
Cosa distinta es la imputacin al deudor del incumplimiento ocasionado por su auxiliar, que nos
lleva a una cuestin de responsabilidad por daos, a diferencia de lo que ordinariamente ocurre con
la representaci6n, que slo se refiere a la vinculacin por el actojurdico.
2. Doctrinas objetivistas. - Con criterio ms realista, emplazan la cuestin en torno a parmetros
objetivos de atribucin, con abstraccin de toda idea de culpabilidad,
2.1. Teora, del instrumento. - Ha sido insinuada entre nosotros por Orgaz, para quien el agente
acta como un mero instrumento del cual se sirve el deudor para ejecutar la prestacin adeudada.
Por tal motivo, ste debe responder por el dao causado,
Habra, de tal modo, una responsabilidad personal del deudor y, corno regla, irresponsabilidad del
auxiliar frente al acreedor.
2.2. Teora del riesgo. -Una posicin, prxima ala anterior, sostiene que la utilizacin de un auxiliar
en la ejecucin de la prestacin adeudada importara una extensin jurdica o econmica de su
mbito de actuacin, apta para generar un aumento en las posibilidades de daos. Este riesgo de
autoridad debera ser calibrado con criterio realista, por lo que la responsabilidad del deudorpor el
obrar del auxiliar introducido en la ejecucin de la obligacin quedara alcanzada por sus principios.
La responsabilidad del deudor sera directa (y no refleja) y objetiva, basada en el riesgo

creado

[LARENzI.

2.3. El concepto objetivo de caso fortuito. El principio de proteccin de la confianza. - Se sostiene


que la nica circunstancia de exoneracin del deudor est dada por el caso fortuito, de manera que
la produccin de daos o de impedimentos en las prestaciones, por causa procedente de la esfera de
organzacin y control del propio obligado, excluye tal carcter fortuito y compromete la
responsabilidad del deudor. La actuacin del auxiliar, cuando es instrulnentada para el
cumplimiento de la obligacin, no es ajena al deudor y no puede, por ende, ser tenida como causa
impeditiva del cumpliMiento, apta para liberarlo de responsabilidadfjimENEz HORWETZ, DIFZPICAZO].

El deudor no puede invocar como caso fortuito ... el hecho de que la cosa debida se haya destruido
en poder de sus auxiliares, en cuanto la actuacin de

150

RAMON D. PIZARRO --CARLOS G. VALLESPINOS

stos forma parte de su propia actuacin negocal y ejecutoria de lo convenido, y en cuanto al


servirse de subordinados est adquiriendo la posibilidad de extender ilimitadamente su esfera de
actividad, y por ende, est asumiendo tambin todas las consecuencias que de tal circunstancia
puedan derivarse [CRISTOBAL MONTES].
Se suma a ese dato otro no menos relevante: el principio de proteccin de la confianza, en cuanto
quien contrata con el principal lo hace con la conviccin de que ste asumir la responsabilidad de
los actos de sus dependientes, lo cual lleva a inferir que la actividad de estos ltimos aparece
asumida por aqul [DiEz-picAzo, cRisToRALtioYTFsl.
Si bien es cuestionable, en nuestra opinin, que la nica circunstancia de exoneracin sea el caso
fortuito, nos parece que esta teora tiene, desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva, un
indudable mrito: quitar relevancia, como eximente basada en el hecho de un tercero o en el caso
fortuito, al hecho del propio auxiliar, que est siempre dentro del mbito de actividad del deudor y
no fuera del mismo.
Esta tesis guarda fuerte vinculacin con las que sustentan la responsablidad en el riesgo creado o en
la idea de garanta, y puede erigirse en un buen complemento de ellas.
2.4. Teora de la estructura de la relacin obligatoria. -Explica la responsabilidad del deudor por el
hecho de sus auxiliares, atendiendo a la estructura de la relacin obligatoria, cuya funcionalidad no
experimenta mutacin alguna por el hecho, puramente contingente, de ser la prestacin ejecutada
por un tercero introducido por el deudor.
En caso de incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin, por causas atribuibles al tercero
introducido por el deudor a tal fin, la responsabilidad derivada de tal situacin debe recaer
directamente sobre el deudor, Poco inrporta, a tal fin, que exista relacin de dependencia o
subordinacin entre el deudor y el auxiliar: basta con que aqul lo haya autorizado expresa o
tcitamente para ejecutar la conducta por l debida. En definitiva, el auxiliar es un mero
instrumento del deudor para desarrollar la prestacin [KEmELimiER DE CARLUCCI, MOSSETITURRASPE,
JORDANO FRAGA, BADOSA COLLI.

Como bien ha sealado Zavala de Gonzlez, la intervencin de otra persona, que es introducida por
el deudor al tiempo de ejecutarlo adeudado, conduce a dos conclusiones fundamentales: la
irrelevancia jurdica de la sustitucin y la equivalencia de los comportamientos entre el sustituido y
quien lo sustituye.
Para la mayor parte de los autores que han defendido estas ideas, la leffitimacin pasiva para
reclamar la reparacin del dao derivado del incumpli-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

151

miento nicamente recae sobre el deudor, salvo en aquellos supuestos de excepcin en los que la ley
autonce el ejercicio de acciones directas (arts. 1591,
1645y 1929) o cuando el incumplimiento tipifique un delito delderecho eriminal y medie la opcin
del art. 1107.
En lo que hace al factor de atribucin aplicable, en la poca de su formulacin predominaba un
criterio fundamentalmente subjetivista, que infera la culpa de la simple demostracin material del
incumplimiento. Algunas variantes de esta teora, sin embargo, se inclinan por una responsabilidad
objetiva, que es plenamente compatible, a nuestro criterio, con los ms modernos postulados de la
responsabilidad por el hecho de los auxiliares, con sustento en el riesgo creado o en la idea de
garanta.
Se lelia observado que es irrazonable propiciar un criterio tan laxo respecto del tercero,
particularmente cuando su conducta haya generado un dao. Parece claro que, como regla, e,e dao
no tiene fuente contractualy queda enmarcado dentro del mbito de la responsabilidad aquiliana o
extracontractual, debiendo ser reparado por quien lo causa, por aplicacin de los criterios generales,
sin perjuicio de la responsabilidad concurrente que pese sobre el deudor principal.
Para salvar esta falencia, Mosset Iturraspe ha complementado esta teora sosteniendo que, al
incorporarse a un tercero para la ejecucin del plan prestacional, nacera otro deber accesorio, cuyo
sujeto pasivo sera el auxiliar ejecutor, Habra, en tal caso, dos obligaciones concurrentes frente al
acreedor, quien podra requerir la reparacin del perjuicio causado ntegramente a ambos obligados:
el deudor y el auxiliar.
2.5. Doctrina de la estipulacin a favor de terceros. -Sostiene que la responsabilidad contractual u
obligaciorial por el hecho de los auxiliares anida en la idea de garanta, concebida como factor
objetivo de atribucin autnomo, Sin embargo, establece necesarias matizaciones, segun el tercero
introducido para cumplir la obligacin sea o no dependiente del deudor (expresin que es entendida
en sentido muy amplio).
Este ltimo supuesto es reservado para aquellos casos en los que en razn de faltar subordinacin
tcnica o cientfica no se puede asignar al tercero aquel carcter; tal lo que sucede, por ejemplo, con
las prestaciones mdicas que compromete una obra social o un nosocomio a favor de sus afiliados o
adherentes a un sistema de plan de salud,
Los mdicos contratados para atender a los pacientes gozan de una autonolua cientfica y tcnica,
incompatible, desde esa perspectiva, conlaidea de subordinacin [BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO
REPRESAS, LOPEZ DE ZAVALIA, -IZQUEZFERREY7?A]

152

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

a) Cuando se trata de terceros dependientes, auxiliares del deudor en la ejecucin prestacional, el


fundamento de la responsabilidad es la garanta. La dependencia es entendida en sentido muy
amplio, y se verifica cada vez que se confiere al auxiliar una autonzacion expresa o tcita para
obrar. Ella requiere, lgicamente, que quien la imparta tenga como mnimo un ocasional poder de
eleccin y un virtual poder de control y de impartir rdenes [BuEREsI.
Dicha responsabilidad es indirecta, objetiva e inexcusable, En cambio, la responsabilidad que pueda
pesar sobre el tercero ejecutor (auxiliar), en caso de dao, es extracontractual,
b) En aquellos supuestos en los que, por faltar subordinacin tcnica 0 cientfica, el tercero no
pueda ser considerado dependiente, en sentido amplio, el fundamento de la responsabilidad ya no es
tcnicamente la garanta, sino la existencia de un deber calificado de seguridad, con fundamento en
el principio de la buena fe que consagra el art. 1198.
Ese deber es enmarcado en el contexto negocal que se asigna a dicha relacin, que no es otro que el
de unaestipulacin afavorde terceros (art. 504), que tiene como estipulante a la obra social o al
nosocomio, como promitente al profesional y en calidad de beneficiario al paciente que adhiere a la
obra social o al plan de salud de medicina prepaga. Habra all un doble juego de relaciones, regidas
por los principios sealados supra, t. 2, 299, b).
Represe en que en tal caso no existe el poder de control o direccin del estipulante sobre el
promtente, al menos desde una perspectiva de tica profesional. Ello resulta, inclusive,
incompatible desde el punto de vista de la tica profesional. En tal caso, el deber de garanta que
pesa sobre el prornitente por el hecho del tercero introducido para cumplir la prestacin mdica,
deja de ser taly se convierte en un deber tcito de seguridad con fundamento en la buena fe (supra,
576).
Su violacin genera una responsabilidad directa del deudor principal (estipulante) frente al
beneficiarlo, sin perjuicio de la que pueda pesar sobre el promitente (profesional), que tambin es
contractual y directa.
Cabe insistir en que, para responsabilizar al estipulante, es menester demostrar la responsabilidad
previa o conjunta del promitente.
Ello es necesario, no para articular una responsabilidad refleja -que no se configura en tal caso, pues
es directa-, sino para poner de manifiesto la violacin de la obligacin de seguridad comprornetida.
La responsabilidad es, por regla, objetiva, por lo que, probada la responsabilidad del promitente, el
estpulante slo podr liberarse demostrando la ruptura del nexo causal.

liSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

153

2.6. Doctrina de lagarantia contractual. -Sostiene que laresponsabilidad del deudor por el hecho de
los auxiliares introducidos en la ejecucin de una obligacin es sienipre directa y objetiva, con
fundamento en la garanta [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
As concebida, la garanta constituye un factor de atribucin, emanado de una norma de derecho o,
inclusive, de una convencin, que aade al crdito algo que ordinariamente no tiene, permitiendo en
el caso que analizamos dar sustento a una responsabilidad objetiva. Quien hace intervenir a un
tercero en la ejecucin de lo debido, tcitamente asume una obligacin de garanta por los daos
ocasionados por dicho auxiliar.
En tanto algunos autores infieren dicha garanta, de la voluntad tcita de las partes (algo que es
bastante dudoso), otros, con criterio ms realista, entienden que es el propio ordenamiento jurdico
el que, bajo ciertas circunstancias, hace nacer automticamente esta nueva obligacin de garanta,
como contrapartida del hecho de que el deudor se sirva de un auxiliar. Se ampla de tal modo el
contenido de la relacin obligatoria, con una nueva obligacin de garanta por el comportamiento
del agente que ejecuta la prestacin.
Esta ltima posicin es la que parecen seguir Agoglia, Boragina y Meza, para quienes, cuando el
deudor ejecuta la prestacin por medio de otra persona diferente, asume invariablemente, frente al
acreedor, distintos deberes:
a) En primer lugar, cumplir con la prestacin adeudada, satisfaciendo de tal modo el inters de
aqul.
b) Un deber de garanta, consistente en asegurar el cumplimiento de la conducta comprometida por
parte del agente por l introducido. Su incumplimiento genera una responsabilidad directa y
objetiva. A diferencia de lo que sucedera en materia aquiliana, la prueba de la responsabilidad del
tercero ejecutor (que presupone la demostracin de culpa si la obligacin es de medios, y es
objetiva, si es de resultado) slo actuara para poner en evidencia el incumplimiento de la prestacin
prometida, sin convertir a la responsabilidad del deudor en indirecta AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
e) Finalmente, una obligacin de seguridad, con asiento en la buena fe, conforme a la cual se
asegura la ejecucin de la prestacin en condiciones de indemnidad para la persona y bienes del
acreedor.
Se tratara de una obligacin existente en todo contrato, autnoma de la principal e invariablemente
de resultado, destinada a proteger complementariamente los intereses asentados sobre bienes que
estn fuera de la rbita resarcitoria del incumplimiento contractual.

154

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Habra, as, en toda obligacin, dos intereses distintos comprometidos: el de prestacin y el de


proteccin. La violacin de cualquiera de ellos generara para el deudor una responsabilidad directa,
y objetiva, con sustento en la idea de garanta. En cambio, la responsabilidad del ejecutor material
(auxiliar) sera siempre extracontractual.
La nocin de dependencia es concebida con sentido amplio, comprensivo de toda persona, fsica o
jurdica, que el deudor haya voluntariamente incorporado, de manera expresa o tcita, para
materializar la prestacin, aun cuan, do no medie dependencia jurdica en sentido estricto. Para que
ella se configure slo se exige que el deudor haya autorizado o de alguna manera consentido la
ejecucin por un tercero de la prestacin asumida.
Sobre esa base se asienta la principal diferencia con la doctrina antes considerada: en tanto aqulla
descarta la mentada dependencia cuando exista autonoma tcnica o cientfica por parte de quien
materialmente debe ejecutar la prestacin comprometida (v. gn, mdico, ingeniero, abogado), esta
corriente descarta tal distincin: tambin estos ltimos seran dependientes a los fines que nos
ocupan, sin que pueda efectuarse ninguna distincin al respecto [AGOGLIA,BORAGINA, MEZA,
MOSSETITURRASPE,BANCHIO, PARELLADA]. Despojados de esa carga, quienes apoyan esta tesis no encuentran obstculo alguno para fundar, sobre la
base de parmetros uniformes, la responsabilidad del deudorpor elhecho de los auxiliares
introducidos para ejecutarla prestacin: en todos los casos se trata de una responsabilidad directa,
objetiva, con sustento en la idea de garanta, En sntesis: el acto de todo ejecutor material
voluntariamente autorizado, sea o no dependiente, tenga o no cualidades tcnicas o cientficas
autrquicas respecto del deudor, responsabliza civilmente a ste por incumplimiento contractual
[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].

Advrtase que las diferencias entre esta doctrina y la anteriormente considerada se dan ms en el
plano de los fundamentos que en el de los resultados, pues en la mayora de los casos conducen a
soluciones similares.
2.7. Nuestra opinin, -Nosotros creemos que la explicacin que surninistra la doctrina analizada
anteriormente es apropiada, y coincidimos con los autores que la sostienen en cuanto a sus
bondades (sin peiJuico de alguna discrepancia puntual respecto a la excesiva extensin que ellos
asignan a la obligacin de seguridad).
Sin embargo, discrepamos en el fundamento: no creemos que la razn que justifica la
responsabilidad del deudor en tales circunstancias sea solamente la idea de garanta, sino tambin,
de manera fundamental, el riesgo creado por la actividad desplegada, que es, en ltinia instancia,
el que da sustento a esagaranta.

INSTITUCIOI,IES DI, DERECI-10 PRIVADO - OBLIGACIONES

155

Agoglia, Boragina y Meza descartan la invocacin del riesgo creado en esta materia, sobre la base
de dos argumentos cuestionables: 1) que ste slo estara circunscripto al art. 1113 del Cd. Civil; y
2) que, de ser aplicada la teora del riesgo en esta materia, el deudor debera responder a menos que
probara el caso fortuito, supuesto en que se desvanecera la relevancia de la distincin entre
obligaciones de medios y de resultado.
Ambas crticas nos parecen equivocadas. En la primera subyace un prejuico interpretativo, pues
nada impide proyectar dicho factor de atribucin a otros supuestos de responsabilidad objetiva,
cuando de manera realista pueda proclamarse su existencia, sin desmedro alguno de la normativa
vigente. La teora del riesgo creado no se limita ni reduce al art. 1113. Propiciamos, de tal modo, un
criterio de interpretacin similar al que ellos sustentan para la garanta, cuyo descubrimiento
como factor de atribucin es fruto de la elaboracin doctrinar a.
Pensamos quela garanta, en general, sirve paraexplicarlo exterior delfenmeno, pero, en definitiva,
aclara poco sobre su fundamento.
Decir que el deudor garantiza el dao derivado del incumplimiento provocado por el auxiliar es tan
slo describir externamente el fenmeno, sin penetrar en su esencia.
Para descubrir la razn de ser de esa garanta se deber bucear ms profundamente, y es entonces,
sin duda, cuando aparece ntidamente la idea de riesgo creado por la actividad desplegada
alintroducir un tercero en la ejecucin contractual.
La segunda observacin es igualmente desacertada, pues sostener una responsabilidadpor riesgo (o
por garanta, como proclaman ellos -da lo mismo-) no significa deducir que el deudor deba
responder siempre, en todos los casos, por el incumplimiento ocasionado por el auxiliar.
Lo que se resalta con ello es que el comportamiento del auxiliar, en s mismo considerado, no
constituye un evento exoneratoo de responsabilidad para el deudor, y que si ste quiere eludir su
responsabilidad no podr slo alegar tal circunstancia,
Pero ello no significa, lgicamente, que el deudor no pueda alegar, en materia de responsabilidad
contractual por hecho ajeno, las mismas causas de irresponsabilidad que podra invocar en materia
de responsabilidad por el hecho propio. Y es en tal mbito donde la ausencia de culpa y la ruptura
del r1exo causaljugarn prioritariamente, segn se trate de obligaciones de medios 0 de resultado.
El riesgo creado nada agrega o quita a esa conclusin. La actuacin del auYliar es valorada de la
misma manera y con el mismo alcance que la del deu~ dor o como si fuese del deudor [jimENEz
noRWITzI.

156

RANION D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

La doctrina que sustentamos tiene indudables ventajas:


1. Permite una explicacin ms satisfactoria de la responsabilidad del deudor desde la perspectiva
de la estructura de la obligacin: quien introduce untercero para ejecutar laprestacinpor l
comprometida, cualquieraque sea el carcter que revista ese tercero, incluida su mayor o menor
autonoma cientfica, garantiza y asume el riesgo del incumplimiento material en que ste incurra.
Dicha responsabilidad diniana del solo hecbo de haberlo introducido voluntariamente a tal fin. La
sola circunstancia de que el tercero acte ejecutando la prestacin de otro, autonzado por ste, lo
compromete, sin que obste a dicha conclusin las mayores o menores posibilidades de control que
tenga el deudor sobre el auxiliar en tales circunstancias.
2. Evita una dicotoma interpretatiVa, lo cuales siempre preferible, particularmente cuando las bases
a partir de las cuales sta se edifica (mayor 0 menor autonoma cientfica o tcnica del auxiliar) no
parecen importantes frente al acreedor-damnificado, al menos desde la perspectiva que cabe
consideraren esta materia: la garanta que eldeudordebe asumir por el hecho de este ltimo, que en
todos los casos se asienta en el plano de la relacin entre acreedor y deudor, en primer lugar, y slo
medatamente en las que puedan existir entre el deudor y el auxiliar por l ilitroducido.
La idea de garanta sustenta slidamente esa conclusin, que puede verse reforzada, adems, si esa
garanta es ligada estrechamente a aquello que la justifica en ltima instancia: el riesgo creado a
travs de la introduccin deun tercero ejecutor.
3. Se estru ctura, de tal modo, un sistema nico de responsabilidad obligacional por el hecho del
tercero, mucho ms simple, sin desmedro alguno de los derechos del damnificado y sin agravar
tampoco la situacin del deudor, que -insistimos- no es sustancalmente distinta de la que concibe la
tesis de la estipulacin a favor del tercero.
g) Efectos de la ejecucin de laprestacin por un auxiliar del deudor. Veamos cules son los
principales efectos que produce la ejecucin de la prestacOn por un auxiliar del deudor.
1. Extensin de la responsabilidad del deudor. Daos causados en el intews depresacin.
Obligaciones de mediosy de resultado. Elprincipio de equiparacin. - Para calibrar de manera
adecuada el papel que cumple el tercero auxiliar en la ejecucin prestacionai, cabe atender
fundamentalmente al

llSTITUCIO--NES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONTES

157

objeto de la obligacin en cuestin y, de modo particular, a si se trata de obligaciones de medios o


de resultado (versupra, t. 2, 521).
En las primeras el acreedor debe demostrar que la prestacin no ha sido diligentemente cumplida,
conforme a lo prometido, lo cual requenra, como regla, la prueba de la culpa del deudor y, por
extensin, la de su auxiliar en la ejecucin. Lo expresado no obsta, por cierto, a que en
determinados supuestos pueda, legal o jursprudencalmente, invertrse la carga probatoria respecto
de dicho elemento subjetivo. En tales supuestos le estar permitido al deudor exonerarse
demostrando la falta de culpa del tercero.
En las obligaciones de resultado, en cambio, al acreedor le alcanzar con probar el incumplimiento
material del resultado asegurado, para que opere, en tal caso, una presuncin de incumplimiento,
slo desvirtuable mediante la demostracin de la causa ajena. En este supuesto la culpa queda al
margen de toda consideracin, pues tanto la imputacin cuanto las causales de eximicin de
responsabilidad hacen abstraccin de ella [BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ, AGOGUA, BORAGINA, MEZA,
VAZQ UEZ FERREYRA].

La estructura de la obligacin no vara por el hecho de haberse introducido un tercero para ejecutar
la prestacin, por lo que la responsabilidad que emerja en caso de incumpliMiento motivado por el
hecho del auxiliar no altera la situacin del deudor ni su responsabilidad.
Rige, de tal modo, elprinciplo de equiparacin, conforme al cual, en orden a establecer si existe o
no responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el comportamiento del auxiliar se valora con los
criterios previstos en la relacin obligatoria para establecer la responsabilidad del deudor, o para ser
ms precisos, las reglas previstas para establecer la responsabilidad del deudor se refieren a la
conducta del auxiliar. En virtud de esta regla, el deudor responde en los mismos casos en que
respondera de su propia actuacin, y se venfiea as el principio del que se parte: la actuacin del
auxiliar, en si misma consderada, no constituye un efecto liberatono de responsabilidaT [~ENEz
HORWITZI.

Ello significa que el deudor no responde en todo caso de incumplimiento del auxiliar, sino
solamente cuando el incumplimiento es imputable con arreglo a los criterios previstos para la
relacin obligatoria. De all que pueda eludir la responsabilidad si el incumplimiento no es
imputable al auxiliarfvisiNTINI, BADOSA COLL, PANTALEON PRIETO, JORDANO FRAGA, VINEY], conforme a
los parmetros que rigen segn la obligacin sea de medios o de resultado.
El incumplimiento provocado por el hecho del auxiliar es asimilado al que ernana de la propia
conducta del deudor, a quien se imputa. Habr, por tantO, infraccin de la obligacin del deudor
por causa de la conducta activa u
0insiva de sus auxiliares de cumplimiento, cuando de sta resulte la falta ab-

158

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

soluta de cumplimiento de aqulla, su parcial, su inexacta o su retrasada realizacin, siempre con


relacin a lo debido por el deudor [JORDANO FRAGA].
En suma: para que opere la responsabilidad del deudor por el hecho de su auxiliar, es menester que
se demuestre previamente el incumplimiento obligacional en que ha incurrido su ejecutor material.
No porque estemos frente a una responsabilidad refleja -la que nos ocupa es directa- sino porque
ello acta como presupuesto indispensable para que se configure la pretensin del damnificado y
quede en evidencia, simultneamente, la transgresin del deberjurdico del deudor.
2. Daos causados por el tercero auxiliar en intereses distintos del de prestacin. Obligacin de
seguridad. Remisin. - Hemos sealado que el deudor asume una obligacin de seguridad respecto
de los daos que el tercero auxiliar pueda causar al acreedor en otros intereses o bienes distintos al
de prestacin, en ocasin del acto de cumplimiento.
Para que se comprometa la responsabilidad contractual del deudor, en tal supuesto, debe mediar
una razonable relacin de causalidad entre la obligacin que se ejecuta por el auxiliary el dao
adicional que ste causa al acreedor. Habr que ponderar en todos los casos la identificacin causal
entre la ejecucin de la prestacin y el dao no prestacional, a cuyos efectos deber tenerse en
cuenta la razonable posibilidad de injerencia daosa que ofrece la tipicidad de la obligacin de que
se trate, conforme al curso normal y ordinario de las cosas [joRDANo FRAGA, jimENEzHoRwiTzl.
Cuando el contrato slo constituya la ocasin accidental para que el dao se produzca, no estaremos
frente a un supuesto propio de responsabilidad contractual, sino extracontractual, en donde jugarn
otros principios y normas que pueden, en su caso, conducir a la responsabilidad aquiliana del
principal, que habremos de estudiar en el tomo 4.
3. Responsabilidad directa, indirecta o dual?- Se controvierte si la res~ ponsabilidad del deudor
por el hecho de los auxiliares que introduce para ejecutar la prestacin es directa o indirecta. El
tema guarda estrecha relacin con el fundamento de aqulla y ha dado lugar a opiniones
encontradas.
3.1. Responsabilidad indirecta. -Segn un primer criterio, la responsabilidad del deudor sera
siempre indirecta [MOSSETITURRASPE, BANCHIO, JORDA No FRAGA]. Habra en tal caso una responsabilidad
por el hecho de otro, tanto desde el punto de vista de la causacin del dao como de la
imputacinjurdica de sus consecuencias, con lo que operara una fuerte asimilacin a lo que,
conforme a la doctrina mayoritaria, se advierte en materia de responsabilidad por hecho ajeno en la
rbita extracontractual.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

159

3.2. Responsabilidad directa. - De acuerdo con otra posicion, que compartimos, la responsabilidad
obligacional (contractual) del deudor por el hecho de sus auxiliares es siempre directa: en todos los
casos, se trata de una responsabilidad personal, por hecho propio, derivada de haber autorizado a un
tercero, voluntariamente, para ejecutar la conducta prometida respecto del acreedor [AGOGLIA, BORAGINA,
MEZA, LORENZEMI.

Insistimos en que la necesidad de probar la responsabilidad del tercero (y en algunos casos, su


culpabilidad -v. gr., obligaciones de medios-) no convierte a esta responsabilidad en indirecta. Tal
demostracin slo constituye una exigencia necesaria para configurar la responsabilidad del deudor,
dado que deja en evidencia el incumplimiento de las obligaciones por l asumidas. Quien incumple
es el deudor. La prueba del proceder inadecuado del tercero slo equivale a la simple demostracin
del incumplimiento material del verdadero y nico obligado, cuya responsabilidad es en todos los
casos directa.
3.3. Responsabilidad dual. -Conforme a lo sustentado por la doctrina de la estipulacin a favor de
un tercero, habra que distinguir segun exista o no dependencia entre el deudor y el auxiliar.
En el primer supuesto, la responsabilidad sei a indirecta, del mismo modo en que sucede en materia
aquiliana [BUFRES, BUSTA~TE ALSINA, VAZQUEZ FERREYRAI. En cambio, cuando falte tal condicin,
particularmente en los casos en los cuales el tercero goza de una autonoma tcnico-cientfica tal
que impide las posibilidades de control, vigilancia y dictado de rdenes, la responsabilidad sera
directa, por ausencia de la mentada dependencia.
h) La responsabilidad del auxiliar. contractual o extracontractual? (*). Es indudable que el
auxiliar, como regla, responde por los daos que a raz de la iridebida ejecucin pueda causar al
acreedor. La doctrina dominante se inclina decididamente en tal sentido. Es controvertido, en
cambio, si su responsabilidad es contractual o extracontractual. El tema tiene especial importancia
en el mbito de la responsabilidad derivada del contrato de transporte, donde la accin contractual
contra la empresa prescribe al ao, en tanto la accin contra el conductor tendra un plazo de
prescripcin de dos aos si fuese extracontractual, y de un ao en el caso contrario.
(*) Bibliografia especial
Ver bibliografla citada en p. 45.Adems: BuSTAMANTEALSINA, JORGE, Responsabilidad civil de los
establecimientos de enseanza, LL, 1984-B-75; HIGHTON, ELENA L, Responsabilidad mdica
contractual o extracontractual?, JA, 1983-111-659; KEMELMAJER DE CAR-

160

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Quienes sostienen la tesis de la obligacin accesoria o de la estipulacin a favor de un tercero


admiten que, si bien como regla es extracontractual, en ciertos supuestos puede ser de carcter
contractual [MOSSET ITU7RRASPE, BUE. RES, KE31ELMAJER DE CARLUCCI, TRIGO REPRESAs]. Es para ellos una
consecuencia lgica de la existencia de una obligacin negocial paralela entre el tercero y el
acreedor, derivada de la mentada accesoriedad o de la estipulacin a favor del tercero. Dentro de
esta lnea argumental, con ligeras variantes, se afirma que la responsabilidad del conductor en el
contrato de transporte, frente al pasajero damnificado, es contractual, pues est fundada en la
obligacion preexistente de llevar a este ltimo, sano y salvo, al lugar de destino, no pudiendo
equipararse la misma con el deber genrico de no daar que sustenta la responsabilidad
extracontractual o aquiliana. Si bien el pasajero no contrata con el conductor, sino con la empresa
de transporte, aqul no es un extrao a la misma, pues tiene a su cargo la ejecucin, como agente de
cumplimiento. Es absurdo, se dice, que pueda quedar viva la obligacin contra el dependiente y
extinguida aquella contra el comitente, dado que ste tiene accin de regreso (CNCiv., Sala C,
28/12/90, LL, 1990-A-335)[Hic,,uToN].
Otros, en cambio, sostienen que no existe, como regla, entre el auxiliar que ejecuta la prestacin y
el acreedor una relacin contractual, por lo que su responsabilidad sera, como regla,
extracontractual rLLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, MAYO, AGOGLIA, BORAGINA,MEZA, JORDANO FRAGA, VISINTINI, MAMAUD,
TUNC,
TRimARcHil. Nosotros

participamos de esta ltima posicin. Creemos que salvo que exista un contrato
entre el tercero auxiliar y el acreedor, por el cual ste se obligue a ejecutar determinada prestacin,
aqul est al margen del contrato. Su responsabilidad quedar alcanzada, eventualmente, por las
normas que regulan la responsabilidad extracontractual (arts. 1109, 1113) y ser concurrente con la
que pueda pesar contractualmente sobre el deudor.
LUCCI,AlDA, El transporte de personas y la prescripcin de la accin contra el porteador, JA, 1980-1-769; LiAL,A-iANO, A responsabilidade
civil pelo fato de outrem, Forense,Rio de Janeiro, 1973; AUYO, JORGE A., Tos aspectos de la responsabilidad por los hechos de los dependientes. La nocin
de dependencia y la naturaleza de la responsabilidad d el dependiente, en Responsabilidad por daos, homenaje a Jorge Bustarnante Alsina, J. A.

Bueres (dir.), Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1990, vol. 11, p. 92; MOSSET ITURRASPE, JORGE, La
responsabilidad civil del mdico,Astrea, BuenosAires, 1979; TRico REPRESAs, FFLixA. - STIGLITZ, RUBEN
S., El contratoforzosoy la relacin paciente - obra social, LL, 19SSB-156; VENINI, Jn,5,N C. ~
VENINI, GUILLERMINA, Responsabilidad contractual por hecho ajenoy extracontractual
delprncipalporel hecho del dependiente, JA, 1990-IV-814; VENINI, JUAN C.,
Responsabilidac1por daos contractualy extracontractual,Juris, Rosario,
1990.

INSTITUCIONES DE DERECI---10 PRIVADO - OBLIGACIONES

161

578, RESPONSABILIDAD OBLIGACIONAL POR EL HECHO DE LAS COSAS


Es muy frecuente que durante el cumplimiento de la prestacin el deudor se valga de cosas
peligrosas o nesgosas, idneas para generar un dao al acreedor en tales circunstancias.
As, por ejemplo, en la prestacin mdica es usual el empleo de aparatos que resultan
indispensables para cumplir con la actividad prometida (v. gr., equipos de rayos, tomgrafs,
bombas de cobalto, Lasik para operaciones de miopa y astigmatismo de ojo, instrumental
quirrgico, etctera).
Se suman a ello los ms variados productos y sustancias que muchas veces se introducen en el
organismo con miras curativas o paliativas de anomalas fisiolgicas o funcionales (arterias
artificiales, sueros, drogas, prtesis, implantes,etctera).
Las mismas reflexiones caben para otras actividades, como el transporte, los servicios de
informtica, la provisin de energa elctrica, etctera.
Es Posible que las cosas empleadas al tiempo de la ejecucin contractual presenten riesgos o vicios
idneos para generar un dao al acreedor, supuesto en el cual es controvertido el rgimen jurdico
aplicable.
Alguna doctrina ha entendido -a nuestro modo de ver, equiVocadamente- que sera aplicable en esta
materia el art. 1113, que regula la responsabilidad civil del dueo o del guardin en los casos de
daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
Tal criterio interpretativo tropieza, de lege lata, con el vallado del art. 1107 del Cd. Civil, que
impide su aplicacin en materia de incumplimiento contractual (obligacional), salvo que medie a su
vez un delito del derecho criminal. La doctrina dominante llega a conclusiones similares, aunque
encuadrando la cuestin en el plano de la obligacin de seguridad, antes estudiada:
(*) Bibliografia especial
AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA,JUAN C. -MEZA, JORGEA.,Responsabilidadpoi-incumPlimiento

contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad de las clnicas y
esta blecimientos mdicos, T ed., Abaco, Buenos Aires, 1981; ToBIAS, JOSE W., Elfundamento de
la responsabilidad civil de las clniCasy establecimientos asistenciales y su responso bilidad poi, el
hecho de las cosas, LL, 1983-B-11,13; TRIGo REPRESAS, FELixA., Responsabilidad civil de los
mdicospor el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de su profesin, LL, 1981-B-780; dem,
Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el acto mdico, LL, 1994-D1007, VAZQUEz FERREYRA, ROBERTO A., La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil 3, Ley
de Contrato de Pabajo, Vlez Srsfield, Rosario, 1988; dem, Accidentesfierroularios y
responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal - Culzoni, Santa
Fe, 1998, no 15.
11 - OBLIGACIONES 3

162

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

quien en la ejecucin obligacional se vale de cosas peligrosas o riesgosas asume una obligacin tcita de
seguridad de no causar daos a la persona o bienes del acreedor, con sustento en el principio de la buena fe
(art. 1198).
Demostrada por el damnificado la falta de consecucin del resultado perseguido a travs del empleo de una
cosa, y en su caso el dao derivado de la misma, slo podr el deudor eximirse destruyendo el nexo causal, a
travs de la prueba del casus, del hecho de la vctima o de un tercero extrao por quien no debe responder. Se
trata, de tal modo, de una obligacin de resultado, alcanzada por parmetros objetivos de atribucin [B UERES,
TRIGO REPRESAS].

E - Func0n resarcitoria del derecho de daos. La re


aracn del parjuicio (,)
579. CoNcEPTo. -Consiste en el cumplimiento de una obligacin acargo del responsable y a favor del
damnificado, que tiene por objeto resarcir el dao injustamente causado al acreedor [ALTERINI, BUSTAMANTE
ALSINA, ZAVALA DE GoNzALEz]. Este ltimo es presupuesto necesario e indispensable de aqulla. La reparacin
constituye, desde una perspectiva netamente jurdica, el
(*) Bibliografla especial
ALTERINI,ATILloA., Responsabilidad

civil, 3ed.,Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1997; BELTRAN DE HEREDIAYONIS,


de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BusTAmANTE ALsi,\A,
JORGE H., La sancin resarcitoria, Abeledo -Perrot, BuenosAires, 1966; CHARTIER, IvEs,La rparation
duprjudice, Dalloz, Paris, 1983; DE CUPIS, ADRIANo, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, trad.
deA. Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975; GOLDENBERG, ISIDORO H., La indemnizacinpor daos y
perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; IRIBARNE, HECTOR P., De los daos a la persona, Ediar, Buenos
Aires, 1993; YZQUIERDo TOLSADA, MARwo, Responsabilidad civil contractualy extracontractual, Reus,
Madrid, 1993, vol. I; LE TOURNEAU, PH1LIPPE, La responsabilit ciuile, 2 ed., Dalloz, Paris, 1976; LAMBERTFAWRE, YVONNE, La evolucin de la responsabilidad de una deuda de responsabilidad a un crdito de
indemnizacin, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, mar. - abr. de 1999, d
2, p. 169; LOPEZ OLACIREGUI, JOSE M., Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. II; dem, Esencia y fundamento de la
responsabilidad civil, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, febrero de 1999, rV 1, p. 165;
LLAMAS POMBO, EUGENIO, Cumplimientopor equivalente y resarcimiento del dao al acreedor. Entre la
aestirnatio
PABLO, El incumplimiento

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

163

restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el hecho daoso y, al luismo tiempo, una
exigencia de estrictajusticia y de equidad. Atravs de ella se procura reponer al damnificado en la
situacin en la que se encontraba antes del hecho daoso, en cuanto sea posible, desmantelando de
tal modo los efectos pasados, presentes y futuros del lcito [BusTAmANTE ALSINA].
Es indiferente que el dao provenga del incumplimiento de una obligacion preexistente, por lo
general de fuente contractual, o de la violacin del principio del alterum non laedere, En ambos
supuestos procede la reparacin y se jiutre de los mismos principios, aun cuando, en sistemas como
el nuestro, puedan existir algunas diferencias en lo atinente a la extensin del resarcimiento, segn
la rbita de que se trate.
580. FINALIDAD YNATURALEZA. -La reparacin tiene finalidad marcadamente resarcitoria. Procura
resarcir el dao, compensando el menoscabo, antes que sancionar y castigar al sindicado como
responsable. De all que, como regla, el peuicio (material o moral) sufrido por el damnificado
constituya un lmite ms all del cual no es posible pasar, so riesgo de convertir al dao en una
fuente de lucro para el daado y de correlativa expoliacin para el responsable. Tiende, de tal modo,
primariamente, a traducir la reaccin del ordenamiento jurdico frente a un dao injustamente
sufrido, en procura de restablecer el equilibrio alterado por el hecho generador.
Buena parte de la doctrina nacional y extranjera destaca que al lado de dicha funcin, trascendental
y prevalente, existe otra, complementaria, por lo general fuertemente ligada a aqulla: la finalidad
sancionatoria. Atravs de ella se procura, tambin, sancionar el responsable, poniendo en cabeza
suya
reiY el id quod interest, Trivium, Madrid, 1999; MORELLO,AUGUSTO M., Indemnizacin del
dao contractual, Platense -Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1974; MOSSETITURRASPE, JORGE,
Responsabilidacipor daos, Ted., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998, t. 1; ORGAZ, ALFREDO, El dao
resarcible, Lerner, Crdoba, 1980; RoUJOU DE BOUBEE, MARIE-EVE, EsSa sur la notion de rparation,
Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1974; ZANNONI, EDuARDo A., El dao en la
responsabilidad civil, 2 ed., Astrea, Buenos Aires,
1987; STIGLITZ, GABRIEL A., Daos y perjuicios, La Rocea, Buenos Aires, 1987; ZAVALA DE GONZALEZ,
MATILDE, Resarcimiento de daos, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2a, Daos a las Personas
[Integridad sicofsical, 1990; dem, t. 2b, Taos a las personas [Prdida de la vida humana], 1993;
dem, t. 2c, Taos a las personas [Integridad espiritual y social],
1994; dem t 4 Tresupuestos y funciones de derecho de daos, 1999; PizARRo, RAMON D., Dao
morial: Hammurab, BuenosAires, 1996; dem, Elprincipio de reparacinplena del dao. Situacin
actual. Perspectiva, en Anales de laAcademia Nacional de Derecho de Crdoba, Crdoba, 1998,
t. XXXVI, p. 108 y siguientes.

164

RAMON D. PMARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

el deber de reparar el dao causado, lo cual trasluce la desaprobacin cornunitaria frente a


conductas de esa naturaleza.
La reparacin del dao tendra, de tal modo, una duplicidad de finalidades, resarcitoria y
sancionatoria: una sancin resarcitoria [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, G. STIGLITZI.
Nosotros creemos que la reparacin tiene, por naturaleza, finalidad resarcitoria, y slo mediata e
incidentalmente, proyeccin sancionatoria. Se trata, como regla, de reparar, de resarcir el peduicio
causado, antes que de sancionar o castigar al daador, quien muchas veces habr de responder pese
a que ningn reproche subjetivo pueda formularse a su conducta, ms an en caso de conductas
lcitas.
No se nos escapa que en numerosos supuestos es posible que la indemnizacin lleve nsito, tambin,
un componente sancionador: tal lo que sucede cuando el ordenamiento jurdico, por distintas
razones, admite y justifica la presencia de indemnizaciones de carcter punitivo, destinadas a la
propia vctima, por encima, muchas veces, del valor real del dao causado (v. gr., en materia de
clusula penal, de astreintes -art. 666 bis, Cd. Civil-, inconducta procesal maliciosa -art. 622, Cd.
Civil- o, en el sistema del comnion law, las llamadas indemnizaciones punitivas opunitive damages,
que son sumas de dinero que los tribunales mandan que se paguen a la vctima de ciertos llcitos,
que se adicionan a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, y
estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el
futuro).
Pero en todos esos supuestos elplus que se entrega a la vctima, por encima de los valores realmente
indemnizatorios, no constituye tcnicamente un resarcimiento, sino una institucin distinta:
unapenaprivada, que el ordenamiento jurdico admite y legitima bajo ciertas circuntancias. Una
suerte de indemnizacin punitiva (expresin que luce cuando menos contradictoria) o, ms
precisamente, una pena civil orientada a sancionar, a punir antes que a reparar.
581. FUNDAMENTO. -La doctrina dominante admite que elfundamento de la indemnizacin -y de la
reparacin, en general- es el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo, que impone
restablecer el equilibrio alterado por el dao injustamente causado.
582. EL SENTIDO DE LA REPARACION, SEGUNEL DAO SEA PATRIMONIAL 0
MORAL. -

Cuando el dao repercute sobre elpatrimonio del damnificado (dao patrimonial), la


reparacin se orienta a restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes del peuicio.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

165

Cabe aqu distinguir tres supuestos diferenciables:


a) Si el dao proviene de un acto lcito en sentido estricto, el patrimonio debe ser repuesto al
estado en que se hallaba antes de aqul.
b) Si el detrimento ha sido producido por el incumplimiento de una obligacin, el patrimonio debe
ser colocado en los mismos trminos en que se hubiere hallado si el contrato se hubiere cumplido,
restablecindose el equilibi-Jo que el crdito representaba en el patrimonio del acreedor
[BUSTAMANTEALSINA].

e) Si el perjuicio es generado por la frustracin de un contrato, al no haberse concluido o por no


haberse concluido vlidamente, el patrimonio debe ser colocado en la misma situacin en que se
hallara si la negociacin no hubiera sido emprendida o el contrato no se hubiera realizado (dao al
inters negativo).
Cuando el dao afecta alpatrimonio espiritual del damnificado, la reparacin se orienta a dar al
perjudicado una satisfaccin por el menoscabo sufrido. En ambos casos, como agudamente se ha
observado, la reparacin del dao tiene como objetivo bsico crear una situacin similar, en la
medida factible, a la vigente antes de ocurrirel hecho daOSO[ZAVALADE GONZALEZ]. Esto se logra con
bastante aproximacion en el plano de los daos patrimoniales y resulta ms dificil y relativo en el
dao moral, en donde es francamente dificultoso suprimir los efectos daosos de la accin lesiva.
Aqu no se persigue una finalidad de igualacin objetiva, ms o menos exacta o aproximada, sino
tan slo otorgar al damnificado una satisfaccin (imperfecta, por cierto, pero compensacin al fin)
que no borra el quebrantamiento espiritual del mundo de los hechos, pero que ms all de sus
imperfecciones puede ser idnea para mitigar sus efectos y para traslucir la reaccin del
ordenamiento jurdico frente a daador y damnificado.
- Caracteres. Conviene distinguir la indemnizacin cuando se trata de reparar el dao derivado de la
ejecucin de un acto lcito en sentido estricto o en aquellos supuestos en que procura restablecer el
equilibrio alterado por el incumplimiento obligacional.
En el primer supuesto tiene carcter de obligacin autnoma, que reconoce su fuente, precisamente,
en el acto lcito.
Cuando se trata de indemnizar los peuicios derivados del incumplimiento obligacional (contractual),
cabe distinguir segn se trate de indemnizacin del dao compensatorio o moratorio (ver supra, t.
2, 54 1, e). En el primer suPuesto, la indemnizacin se debe a raz del incumplimiento de la
obligacin,

166

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESP1NOS

definitivo y total, imputable al deudor. En tal caso, la prestacin originaria se convierte en la de pagar daos e
intereses (arts. 505, inc. 3, 5 19 y 889). La illdemnizacin sustituye a la prestacin adeudada y entra al
patrimonio del acreedor en reemplazo de sta.
En el dao moratorio, en cambio, la indemnizacin se debe a raz del 11cumplimiento relativo de la
prestacin y es, por ende, acumulable a sta, cuyo cumplimiento es todava posible y til para el acreedor. De
tal modo, en caso de mora del deudor, el acreedor deber ejecutar la prestacin adeudada y, adems, pagarlos
daos y peiJuicios moratorios que se acumularn a aqulla -arts. 505, ines. 1y 2, 508 y 509- (versupra,
542).
Veamos sus caracteres detenidamente.
1. Patrimonialidad. - La reparacin del perjuicio tiene carcterpatrimonial, sea que se alcance a travs de una
indemnizacion pecuniaria (obligacin de dar dinero) o en especie (obligacin de dar otra cosa o de hacer).
2. Quiddel carcter subsidiario. La llamada conversin del derecho ala prestacin en derecho a la
indemnizacin. - Es subsidiaria en el mbito del incumplimiento obligacional, pues el acreedor debe
pretender en primer trmino el cumplimiento especfico de la obligacin. Slo cuando, por causas imputables
al deudor, aqul no sea posible o til para el acreedor (incumplimiento definitivo) ste puede reclamar la
indemnizacin pecuniaria del perjuicio compensatorio. En tal caso se produce la mentada conversin del
derecho a la prestacin en derecho a la indemnizacin -art. 505, inc. 3, Cd- Civil- (ver supra, t. 2, 542).
Las causas que permiten esta conversin son variadas:
a) Ejercicio de una facultad resolutoria expresa o implcita -arts. 1204, Cd. Civil; 216, Cd. de Comercio y
cones.- (versupra, t. 2, 377).
b) Imposibilidad de laprestacinpor causas imputables al deudor (versupra, t. 2, 492 y siguientes).
e) Prdida de inters del acreedor en el cumplimiento de la prestacin por causas imputables al deudor (ver
supra, t. 2, 492 y siguientes).
d) Clusula penal compensatoria (ver supra, 557).
e) Casos en los que no procede la ejecucin forzada (ver supra, t. 2, 336). f) Supuestos en los que no
procede la ejecucin por un tercero (ver supra, t. 2, 355).
g) Cuando existe una sea o arras penitenciales (ver supra, t. 2, 395).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE S

167

En todos los casos, vale la pena reiterarlo, la mentada conversin debe ser entendida como
modificacin de la misma obligacin, que muta su objeto, y no como una nueva relacin distinta de
la originaria. Tuando se incumple la obligacin y se da lugar al resarcimiento forzoso, s se opera un
cambio en la prestacin. No surge una obligacin nueva, ya que no hay novacin objetiva, al faltar
entre otras cosas el animus novandi; tampoco hay una subrogacin en el pago. Hay, sencillamente,
la misma obligacion con un objeto distinto. Los sujetos son los mismos y el vnculojurdico
permanece inalterable. Justamente por ello el acreedor puede exigir al deudor el resarcimiento de
los daos yperjuicios ocasionados con motivo de su incumplimiento, o de su cumplimiento
defectuoso o insuficiente [BELTRANDE HEREDIA Y ONis] (ver supra, t. 2, 542). Los daos yperjuicios
moratorios, en cambio, como ya se ha dicho, pueden ser reclamados juntamente con la prestacin
principal, cuyo cumplimiento todava es posible y til para el acreedor.
En materia extracontractual la obligacin de indemnizar nace directamente del hecho lcito y no
reviste dicho carcter subsidiario.
3. Resarcitoria. - En principio es resarcitoria y no sancionatoria. Algunos autores la conceptan
como una sancin resarcitoria [BusTAAL4NTE ALsiNA, BUERES, G. STIGLITZI. Se quiere con ello destacar que, si
bien est encaminada prioritariamente a equilibrar los intereses afectados por el lcito, mirando al
damnificado, tambin constituye en s misma una sancion para el obligado, en cuanto afecta
negativamente su patrimonio, como correlato de la infraccin de un deberjurdico. Son vlidas las
consideraciones anteriormente vertidas.
583. ExTENSION DEL RESARCIMIENTO(*). -Dentro del derecho comparado se advierten tres grandes sistemas
a la hora de determinar cul es la ex(*) Bibliografla especial
Ver bibliografa citada en p. 94. Adems: BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Extensin de la reparacin en la
responsabilidad objetiva, LL, 1979-C-1024; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Limitaciones a la ntegra
reparacin del dao, en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini - R.
M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 273; LLAMBIAS, JORGE J.,
Responsabilidad objetiva: daos mediatosy dao nQral, LL, 11980-D-77; TRIGo REPRESAS, FELixA.,
Extensin de la responsabilidacipor inuInPlimiento contractual, en Tevista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1998, n 17, p. 9; PizARRo, RAAION D., Atribucin
objetiva del deber de resarcir e indemni`zacin limitada (a propsito del art. 1113 del Proyecto de
Unificacin Legislativa Ciuil y Comercial, en Revista del Foro de Crdoba, dic, de 1988, n8, p.
60.

168

RANION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tensin del resarcimiento del dao, derivado de un lcito extracontractual 0 del incumplimiento
obligacional.
a) Una primera vertiente, denominada subjetiva, toma en cuenta el comportamiento del agente que
caus el dao, y grada la obligacin de resarcir sobre la base del grado de reproche subjeti uo que
merezca su conducta en el caso concreto. En tanto el dolo genera una responsabilidad absoluta, la
culpa mitiga su rigor y, por consiguiente, la extensin del resarcimiento. Coherentemente con estas
ideas, suele sostenerse que la responsabilidad objetiva debera dar lugar a una reparacin an ms
acotada. Dentro de este modelo encontramos al Cdigo suizo de las Obligaciones.
b) Otro sistema, que denominaremos objetivo, consagra el principio de la reparacin integral, que
implica dejar a la vctima o al acreedor en las mismas condiciones y situacin en que se
encontraban con anterioridad a ocurrir el evento daosJ [COMPAGNUCCI DE CASO], sin formular distingos
entre delitos, cuasidelitos y supuestos de responsabilidad objetiva. Se atiene al dao causado y no al
comportamiento asumido por el daador. El lmite de la reparacin lo da, pues, la relacin causal y
no la imputabilidad subjetiva. Siguiendo esta orientacin encontramos al Cdigo alemn.
e) Finalmente, un tercer sistema, miXto, que adoptan los cdigos de FranciayEspaa, establece en
materia de incumplimiento obligacional una lnea divisoria segun se trate de responsabilidad
subjetiva por culpa y de responsabilidad objetiva, por un lado, o de los supuestos de dolo, por el
otro. En esta ltima hiptesis, la extensin del resarcimiento es siempre mayor. En cambio, en
materia extracontractual, las diferencias de regmenes no subsisten, salvo algn matiz relevante
que agrava la responsabilidad del autor del delitJ [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
a) El sistema del Cdigo Civil. El rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias. Nuestro Cdigo Civil parece haber adoptado el criterio intermedio o mixto: la extensin del
resarcimiento se mide, en principio, tomando en cuenta la relacin de causalidad, con prescindencia
de la culpa. Excepcionalmente, empero, el factor de atribucin subjetivo tiene importancia para
extender el mbito la reparacin: es lo que sucede en caso de dolo.
La extensin del resarcimiento, tanto en materia extracontractual cornO obligacional (o
contractual), se realiza sobre la basede un mdulo de equidad o de reparacin bsico IBUSTAMANTE
ALSINA, BUERESI.

Analizaremos separadamente cada uno de estos supuestos.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

169

1. Laxtensin del resarcimiento en la responsabi*lidadextracontractual


0 aquiliana (-). - En materia de responsabilidad extracontractual o aquiliana, encontramos un
mdulo bsico de reparacin, que comprende la extensn del resarcimiento en todos los casos de
responsabilidad subjetiva y de responsabilidad objetiva y otro, ms acotado, excepcional, que
denota un agravamiento especfico en caso de dolo.
Los analizaremos separadamente.
1.1. El mdulo bsico de reparacin. - En la rbita extracontractual o aquiliana, el mdulo de
equidad o de reparacin bsico est dado por los daos que sean consecuencia inmediata o mediata
previsible del hecho. Caen dentro de este cartabntodos los supuestos de responsabilidad subjetivay
objetiva. Respecto de los primeros, dispone el art. 903 del Cd. Civil que: Las consecuencias
inmediatas de los hechos libres son siempre imputables al autor de ellos, solucin lgica que
pondera que las consecuencias inmediatas son siempre objetivamente previsibles.
Tambin las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho, pues su insercin en el
plano causal no desva ni acota en forma anormal los efectos del hecho generador, sino que, por el
contrario, favorece su desenvolvimiento. As lo establece el art. 904: Las consecuencias mediatas
son tambin imputables al autordel hecho, cuando las hubiereprevisto, y cuando empleando la
debida atenciny conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
Cabe insistir aqu en que la previsibilidad que contempla la norma es de carcter objetivo y no
subjetivo. Este ltimo es propio deljuicio de culpabilidad, de reproche, y no de la relacin de
causalidad.
Como regla, no se imputan las consecuencias casuales y, menos an, las remotas, que son
imprevisibles.
(*) Bibliografia especial
Sobre la extensin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva: AGOGLLX, MARIA M. - BORAGINA,
JUA.N C - MEZA, JORGEA., La extensin del resarcimiento en la responsabilidad contractual objetiva, JA,
1990-1-742; BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad contractualobjetiua,JA, 1989-11-964;
Bus,rA,,iANTEALsINA, JORGE H., Txtensin delareparacin en la responsabilidad objetiva, en
Responsabilidad civil y otros estudios, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1984, t. 1; LLAMBIAS, JORGE J., El
lmite de la reparacin en la responsabilidad objetiva, LL, 1980-B-1119; TRIGo REPRESAS, FELix A., La
extensin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva, LL, 1979-C-790; ZAYALADE GONZALEZ,
MATILDE M., Resarcimiento de daos, t. 4, Tresupuestos y funciones del derecho de daos,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

170

RAMOIN D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

1.2. Agravamiento del mdulo bsico de reparacin. -El mdulo dereparacin antes sealado tiene
una excepcin de suma importancia en la rbita extracontractual, pues en caso de dolo la ley asigna
una mayor extensin de la reparacin, hasta alcanzar los daos que sean consecuencia p UraMente
casual, cuando ellos ... debieron resultar, segn las miras que tuvo (el agente) al ejecutarel
hecho(art. 905, Cd. Civil).
Dicho de otro modo: las consecuencias casuales, por definicin son objetivamente imprevisibles y,
como regla, no imputables al autor del hecho. Esa regla cede cuando, a pesar de dicha imposibilidad
objetiva de previsibilidad, haya mediado, en el caso concreto, previsibilidad subjetiva por parte de
aqul. En tal caso, su produccin ha sido buscada y esperada de manera intencional, lo cualjustifica
la imputacin que la ley formula. As, por ejemplo, quien conscientemente efecta una broma de
mal gusto, apta para asustar gravemente a quien padece de una afeccin cardaca, teniendo en miras
esa posible derivacin o, ms an, querindola,
Represe en que no se trata de sancionar al autor Por un dao que no ha causado desde una
perspectiva jurdica. La causalidad -dice acertadamente Zavala de Gonzlez- existe porque cuando
la previsin subjetiva del agente es superior a la objetiva o corriente, su voluntad gobierna el
proceso causal, y se trata de una manera de producir el resultado a travs del obrar humano. Las
anomalas conocidas y conducidas por el agente lo engen en autor del dao buscado o aceptado.
En cambio, nunca se imputan las consecuencias remotas, que por resultar tan alejadas, no tienen con
el hecho lcito relacin alguna de causalidad (art. 906).
2. La extensin del resarcimiento en la responsabilidad obligacional (contractual). - Conviene
distinguir segn se trate de obligaciones que tengan o no por objeto sumas de dinero.
2.1. Obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero. -Aqu tambin encontramos un mdulo
bsico de reparacin, que comprende los casos de responsabilidad subjetiva y objetiva por
incumplimiento oblgaconal, y otro de carcter excepcional, ms agravado, para los casos de
incumplimiento doloso.
2.1.1. El mdulo bsico de reparacin. Las consecuencias inmediatasy necesarias. - Conforme lo
admite la doctrina absolutamente mayoritaria, de la que participamos, en la rbita del
1.ncumplimiento obligacional (contractual), tratndose de obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero, el indulo de reparacin bsico alcanza las consecuencias inmediatas y necesarias

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

171

y comprende todos los supuestos de responsabilidad (subjetiva y objetiva). Aslodispone expresamente el art.
520: Enel resarcimientode losdaose intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia
inmediatay necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.
Dicho mdulo es aplicable tanto a los supuestos de incumpliMiento culpable de la obligacin cuanto a los
casos de responsabilidad objetiva obligacional. Dicho de otra manera: rige para toda hiptesis de
incumplimiento no doloso de la obligacin.
Hemos sealado anteriormente qu se entiende por consecuencia inmediata. Remitimos a lo all expuesto (ver
supra, 57 1, a).
Qu se entiende por consecuencia necesaria?
Los autores discrepan. Algunos entienden que es un acontecimiento que de manera fatal e inexorable debe
producirse como consecuencia del hecho [AGuiARI; otros estiman que es aquella que no ocurre de manera
libre o espontnea, sino que resulta determinada por el hecho del incumplimiento, que no es indiferente a su
produccin [ORGAZ, LIAMBIAS, ZAVALA DE GoNzALEz]; estn quienes asimilan el concepto al de dao
intrnseco [GALLil o al de consecuencia directa[LEoN], o a algo que, si bien no es exactamente fatal,
presenta el rasgo de ser ms fuerte o enftico que aquello que se produce con el devenir ordinario de las cosas
[BOFFIBOGGERO].
Nosotros pensamos, con Altenni, Ameal y Lpez Cabana, que cuando el art. 520 del Cd. Civil hace
referencia a consecuencias inmediatas y necesarias no alude a dos categoras distintas (... ) sino a una nica
categora con un doble adjetivo; consecuencias inmediatas-necesarias. Se consideran tales a las incluidas en el
plexo obligacional conforme a la directiva de la buena fe del art. 1198 del Cd. Civil, que resultan conocidas
o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal manera todo lo que expresa o tcitamente forma la trama
obligacional del convenio. Vale decir, se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento en s mismo,
suceden segn el orden regular y son intrnsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas
de l por declaracin expresa o tcitamente segn la pauta de buena fe probidad, que son los contenidos
conocidos o conocibles por el otro contratante.
Esta interpretacin -que nos parece flexible y realista- permite en los hechos una fuerte aproximacin de las
consecuencias inmediatas a las mediatas, pues abarca todos los daos conocidos o cognoscibles que derivan
de la trarna contractual, sea en virtud de una expresa inclusin o bien como razonable derivacin del principio
de la buena fe que consagra el art. 1198.
2.1.2. La excepcin al mdulo bsico de reparacin. El incurpplimiento doloso. La mayor extensin del
resarcimiento. - l`ratndose de incumpli-

172

RAMON D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPlNOS

miento doloso, la obligacin de resarcir se extiende adems al dao que sea consecuencia mediata.
As lo dispone expresamente el art. 52 1: Sila ineJecucin de la obligacin fuese maliciosa los
daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. En este caso, no ser
aplicable el topeporcentualprevisto en el ltimoprrafo del art. 505.
Sobre el sentido que debe asignarse al dolo obligacional y a la locucinmalica contenida en el
art. 52 1, remitimos a lo expuesto supra, t. 2, 523, a), 4). Quedan siempre excluidas las
consecuencias casuales (salvo por aplicacin del art. 1107 del Cd. Civil, cuando el acreedor opte por ejercitar la accin de responsabilidad
aquiliana) y, con mayor razn, las remotas.
2.1.3. La indebida asimilacin de las consecuencias inmediatas con los daos intrnsecos, y de las
consecuencias mediatas con los daos extrnsecos. Conforme a un criterio bastante generalizado
entre nosotros, que no compartimos, la distincin entre consecuencias inmediatas y mediatas en el
incumplimiento obligacional, que surgira de los arts. 520 y 521 del Cd. Civil, guardara rigurosa
sinonimia y simetra con la existente entre daos intrnsecos y daos extrnsecos, que hemos
estudiado en otra parte de esta obra (ver supra, t. 2, 541, d)[COMPAGNUCCIDE CASO, LLAMBIAS, BUSSO, GALLI,
ORGAZI.

Tal tesitura encontraba algn apoyo en el derogado art. 521 del Cd. Civil, cuya interpretacin
tortur a la doctrina nacional durante dcadas, dandolugar a las ms variadas opiniones. No vale la
pena reflotar esa polmica, que ha quedado superada luego de la reforma introducida por la ley
17.711 a dicha norma.
Conviene recordar, sintticamente, que daos intrnsecos son aquellos que recaen sobre el mismo
objeto de la prestacin (circa rem), en tanto que daos extrnsecos son los que afectan otros bienes
del acreedor, distintos de aqul (extra rem). En caso de incumplimiento de la obligacin de entregar
la mercadera vendida, el dao intrnseco est dado por el mayor valor que sta pudo haber
adquirido en el mercado luego del incumplimiento, en tanto el dao extrnseco aparece representado
por el lucro cesante del comprador, al no haber podido comercializar el producto y reinvertir la
ganancia.
Conforme a ese razonamiento, son consecuencias inmediatas los daos intrnsecos, y mediatas, los
extrnsecos.
Nosotros creemos que tal interpretacin no calibra apropiadamente el texto actual del art. 521 y, lo
que es peor, conduce a resultados francamente disvaliosos, marcando una peligrosa desproteccin
del acreedor.
Rechazamos de plano que pueda asimilarse, en la hiptesis que nos ocupa, las locuciones
consecuencia inmediata a dao inti nseco (art. 520) y con~ secuencia medata a dao
extrnseco (art. 52 1).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIOVES

173

Como bien se ha observado, la distincin entre dao intrnseco y extrnseco slo atae a la ndole de
los bienes sobre los que recae el menoscabo, pero es complemente ajena a la relacin de causalidad,
que siempre se conecta con la previsibilidad objetiva del resultado daoso, sin que importe la
entidad de los bienes lesionados [ZAVALA DE GONZALEZ]. Compartiendo estas ideas, seala lcidamente
Zannom que todo incumplimiento obligacional provoca, al menos, un dao que consiste en la
insatisfaccin del inters economico que para el acreedor represente la prestacin incumplida, sin
que quepa confundir el contenido del dao, que puede ser intrnseco o extrnseco, con la relacin de
causalidad que se despliega entre el incumplimiento y el peiJuicio, que se traduce en la distincin
entre consecuencias inmediatas y mediatas. De all que resulten siempre resarcibles tanto los daos
intrnsecos como los extrnsecos, que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento,
en caso de incumplimiento no doloso, ylos que sean consecuencia mediata, en caso de
incumplimiento doloso.
Ninguna distincin es posible formular en tal sentido, mxime dentro de un contexto como el que
domina en nuestro Cdigo Civil, cuyo art. 519, que encabeza el Ttulo respectivo, toma en cuenta
entre los daos no slo el valor de la utilidad que se haya dejado de percibir por el acreedor a raz
del incumplimiento, sino tambin el de las utilidades frustradas. Lo expresado se potencia cuando
se advierte que, luego de la reforma introducida por la ley 17.7 11, se admite la reparacin plena del
dao moral contractual (art. 522), la cual procede en todo tipo de incumplimiento.
En suma: las consecuencias inmediatas y mediatas en el incumplimiento obligacional pueden
plasmarse en un dao intrnseco o extrnseco (o en ambos); en dao emergente o en lucro cesante (o
en ambos) y en el dao moral. La relacin de causalidad y la extensin del resarcimiento son ajenas
al contenido del dao, que se encuentra en un plano distinto.
2.1.4. Las consecuencias casuales en la responsabilidad por incumplimiento obligacional. Lgicamente, las consecuencias casuales no son imPutables en materia de incumplimiento
obligacional (arts. 520 y 52 1, Cd. Civil). Cabe -sin embargo- mencionar una excepcin al sistema
del Cdigo: cuando, por ley o por convenio de partes, el deudor debe asumir el caso fortuito o la
fuerza mayor (v. gr., arts. 5 13, 892 y concs., Cd. Civil; 33, ley 23.184, reformada por ley 24.192,
en materia de responsabilidad del organizador de esPectculos deportivos por los daos que se
generan en los estadios, etctera).
Dichas consecuencias son casuales -y no dejan serlo por mediar previsin contractual o legal que
imponga asumirlas-y pueden, en mbitos limitados, integrar el resarcimiento en el plano
obligacional.

174

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

2.1.5. Una tesis sugerente. El supuesto carcter excepcional del art. 520.
Supretendida inconstitucionalidad. Quidde la extensin del resarcimiento en la responsabilidad
objetivapor incumplimiento obligacional. -No queremos cerrar este punto sin formular una breve
consideracin sobre una posicin diferente y sugerente que, con distintos matices, va ganando adeptos en
nuestro derecho [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA, ZAVALA DE GONZALEz]. Justo es reconocerlo, aun cuando de lege lata no
se la comparta.
Quienes adhieren a estas ideas procuran mitigar las diferencias que existen entre la extensin del
resarcimiento en materia extracontractual y obligacional (contractual), particularmente en el mbito del
incumplimiento obligacional, en donde el art. 520 sienta una pauta ms restrictiva que la que rige en el mbito
aquillano.
Dentro de ese orden de ideas se afirma que el art. 520, pese a su apariencia, no constituira una norma general,
aplicable a todo incumplimiento obligacional no doloso, sino residual. Ella nicamente se aplicara a los casos
de incumplimiento culposo de las obligaciones, mbito que slo es concebible tratndose de obligaciones de
medios, en donde el factor de atribucin es subjetivo. No as en las obligaciones de resultado, que, por estar
alcanzadas por una responsabilidad objetiva, estaran al margen de la previsin normativa antes citada.
Al no tener estas obligaciones de resultado un rgimen especfico en materia contractual (obligacional)
deberan quedar alcanzadas por la normativa general del Cdigo Civil, prevista en los arts. 901 y 905, segn
la cual, salvo norma en contrario, se responde por todas las consecuencias que sean objeti~ vamente
previsibles, sean mediatas o inmediatas.
De ello se infiere que, tratndose de incumplimiento culposo de las obligaciones de medios, regria el art. 520;
en caso de dolo se aplicara el art. 521 y en los supuestos de responsabilidad objetiva, al no haber una norma
expresa que regula la cuestin, regiran los principios generales de los arts. 901 y 905. La responsabilidad
objetiva contractual tendra, de tal modo, una extensin mayor en el resarcimiento que la que deviene del
incumplimiento culposo.
De all a proclamar la inconstitucionalidad del art. 520 hay un paso muy pequeo, que es dado, naturalmente,
por Zavala de Gonzlez, quien entiende que, al restringirse solamente la responsabilidad del deudor culpable a
las consecuencias inmediatas, se vulneran elementales principios que consagrara la Constitucin Nacional,
entre los que cita el principio de la reparacin integral, que tiene indudable raigambre constitucional (art. 33,
Const. Nacio~ nal), y el de igualdad, toda vez que la ndole de la fuente generadora de la responsabilidad o su
carcter subjetivo u objetivo no deberan incidir en dicho derecho a la reparacin o en su extensin.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

175

Discrepamos respetuosamente con esta posicin. Nos parece, de lege lata, que el Cdigo ha
consagrado -equivocadamente, por cierto-, un doble rgirnen de responsabilidad civil,
especficamente en lo atinente a la extensin del resarcimiento, del que no cabe apartarse hasta tanto
no opere el deseable cambio legislativo.
Dentro de ese orden de ideas, no es dable asignar al art. 520 el rol residual que se le otorga,
interpretndolo restrictivamente, al menos en lo que hace a los supuestos en l contemplados.
Mediando incumplimiento obligacional, la extensin del resarcimiento debe regirse por los arts. 520
y 52 1, a los que en el mejor de los casos cabe elongar interpretativamente.
No compartimos la afirmacin de que el art. 520 slo contempla la extensin del resarcimiento en
las obligaciones de medios, alcanzadas por la culpa, y no en las de resultado, que son -en esto
estamos de acuerdo- objetivas. El art. 520 se aplica tanto a unas como a otras.
La doctrina nacional se ha inclinado inayoritariamente por estas ideas, que fueron, inclusive,
recogidas por las Vll Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979,
que recomendaron: La extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva, con excepcin de
los casos especficaniente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones
legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas.
Dicha recomendacin tuvo en cuenta, sin duda alguna, la responsabilidad extracontractual objetiva.
Frasladada la cuestin al plano obligacional o contractual, no cabe sustentar un criterio diferente:
plena asimilacin de la responsabilidad objetiva obligacional al rgimen previsto para la
responsabilidad por incumplimiento culposo de las obligaciones.
Una solucin contraria importa un grave desquiciamiento del sistema, y conduce a resultados
francamente inadmisibles. El ms grave de todos: asignar a la responsabilidad objetiva obligacional
una extensin del resarcimiento mayor que a la que corresponde en supuesto de culpa. Creemos que
en ambos casos la extensin de la reparacin debe ser la misma, y no puede ser otra que aquella que
fija la propia ley en el art. 520. Esta norma, de tal modo, rige el incumplimiento obligacional no
doloso, comprensivo de los casos de culpa (en las obligaciones de medios) y de responsabilidad
objetiva (en las de resultado) [BuERES, BUSTAMANTE ALSINAI.
2.2. Quidde la extensin del resarcimiento en las obligaciones de dar surnas de dinero. - Segn
una doctrina muy difundida entre nosotros [LLAmBI185 ALMINI, LOPEZ CABANA, AMEAL, BANcHiol, el Cdigo Civil
habra previsto

176

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

un rgimen especial en materia de responsabilidad civil derivada del incuinplimiento de una deuda dineraria,
el cual implicara una excepcin al rgimen general de extensin del resarcimiento contemplado por los arts.
519 a
522 del Cd. Civil, antes analizado.
Las normas mencionadas slo podran aplicarse a obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero,
mientras que las consecuencias del incuinplimiento de una deuda dineraria estaran regladas exclusivamente
por el art, 622 del Cd. Civil, que en su prr. lo dispone: El deudor moroso debe los
1.ntereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses
convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado
el inters legal, losjueces determinarn el inters que debe abonar.
Este rgimen especial se caracterizara por dos aspectos de importancia: a) No exigencia de la prueba del
dao sufrido por el acreedor, el cual se presume iuris et de iure.
b) Dosificacin legal del dao, que se limitara exclusivamente a los intereses moratorios y -eventualmente- a
los sancionatorios.
El deudor debera, de tal modo, los intereses, slo los intereses y nada ms que los intereses, aunque el
acreedor demuestre que ha sufrido un dao mayor o que el deudor pruebe que aqul ha padecido uno de
carcter menor Un sistema de indemnizacin tarifada.
En apoyo de estas ideas se sostiene que el art. 622 del Cd. Civil sera la nica norma que contempla la
situacin del deudor moroso en las deudas dineranas; que su nota sera ilustrativa del pensamiento del
codificador en el sentido de que el inters del dinero corresponde a los perjuicios e intereses que debera pagar
el deudor moroso, excluyendo cualquier tipo de resarcimiento adicional; que los arts. 1722 y 2030
constituiran verdaderas excepciones al rgimen general, al permitir que el acreedor reclame no slo los
intereses sino tambin la reparacin de otros daos que pudiere ocasionar la conducta del deudor; y que tal
interpretacin no se ha visto afectada por las reformas que en la materia introdujo la ley de convertibilidad
23.928.
Excepcionalmente, empero, admiten la reparacin plena del dao sufrido por el acreedor cuando la ley en
forma expresa lo autorice (arts. 1722 y 2030, Cd. Civil) o cuando medie pacto en contrario, o por aplicacin
de la doctrina del abuso del derecho (art. 1071) o en los casos de dolo del deudor (art. 521).
Por nuestra parte, pensamos que nada impide al acreedor en las obligaciones dinerarias reclamar la reparacin
plena del dao derivado del incumplimiento, por aplicacin de los arts. 519 a 522 del Cdigo Civil.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE8

177

El art. 622 del Cd. Civil no excluye ni, menos an, prohbe la posibilidad de una indemnizacin
suplementaria, cuando los intereses resulten insuficientes para reparar el dao causado, lo cual
requiere de alegacin y prueba por parte del acreedor [BELLUSCIO, MOISSET DE ESPANES, MOSSET ITURRASPE,
CARRANzA, cAzEAux, G. sTiGLiTzI. Nos hemos ocupado del tema supra, t. 1, 175, b), adonde remitimos.
Advertimos, por otra parte, una cierta inconsecuencia lgica en el hecho de admitir que el
incumplimiento doloso dara lugar a la reparacin plena, por encima de los intereses, valindose del
argumento del art. 521 del Cd. Civil. Acaso dicho artculo no est ubicado dentro del rgimen
general de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones que no sean de dar sumas de
dinero?
Cabe, en principio, una excepcin al criterio sustentado: cuando los intereses han sido
predeterminados en una clusula penal, por aplicacin del principio de inmutabilidad debe estarse a
ellos. Son pertinentes las consideraciones vertidas supra, 559, adonde remitimos.
b) Proyecto de 1998. - El Proyecto de 1998 regula de manera unificada, simple y adecuada el
rgimen de imputacin de consecuencias en su art.
1609: La responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relacin de causalidad
adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias inmediatas y las
consecuencias mediatas previstas o previsibles; y estn excluidas las casuales. Es una frmula
adecuada, que satisface plenamente.
584. DismiNUCION DEL coNTENiDo DEL DAo. LA compENsAcioN DEL

QuiDDE LA moRA BENEFicios- - Hemos sealado en captulos anteriores que


la reparacin no puede ir ms all del dao causado al damnificado. Desde unaperspectiva
estrictamente resarcitoria el peduicio no puede constituirse en una fuente de lucro indebido para el
perjudicado y en factor correlativo de expoliacin para el daador.
DAOCONELLUCRO.

Esta premisa bsica, que debe ser valorada con la relatividad que imponen estas aseveraciones, nos
conduce casi naturalmente al tema que nos ocupa. Ocurre a veces que un lcito (extracontractual o
contractual) provoca no solaniente un peiJuicio en el patrimonio del damnificado, sino tambin, al
mismo tiempo, un beneficio o ventaja, que derivan directamente de aqul.
En tal caso procede la compensacin del lucro con el dao (compensatio lucro cum damno),
expresin que debe ser entendida en sentido iMpropio y figurado y no con rigor tcnico, pues no se
trata estrictamente de una compensacin con el alcance tcnico que surge del art. 818 y siguientes,
toda vez que
12 - OBLIGACIONES 3

178

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

no advertimos aqu la presencia de crditos y deudas recprocos, entre ambos protagonistas.


Lo que aqu sucede es algo distinto: el trmino compensacin est tomado en sentido vulgar, pues
de lo que enverdad se trata es de confrontary cornputar, a la hora de la determinacin del dao,
todas las consecuencias, favorables y desfavorables, que derivan del hecho generador, lo cual
impone una valoracin amplia de ambos aspectos, a la que est obligado eljuez a la hora de resolver
[oRGAz, ZANNONI, ZAVALA DE GONZALEZ].
Si bien nuestro Cdigo no hace expresa referencia a la compensacin del dao con el beneficio, su
operatividad en el derecho argentino surge ntidamente del propio concepto de dao patrimonial,
que es siempre un menoscabo, una minoracin, que se determina por comparacin entre la situacin
en que se hallaba el damnificado antes y despus del lcito daoso.
Esa comparacin hace necesario contemplar todos los aspectos que derivan del hecho generador,
tanto los negativos como los que de manera eventual puedan ser favorables a ese patrimonio. Si el
dao es el perjuicio efectivamente sufrido (art. 1069) o el valor de la prdida que haya sufrido el
damnificado (art. 519), la adecuada determinacin de su contenido requiere indefectiblemente una
valoracin amplia, comprensiva de los aspectos negativos y positivos que arroje la accin daosa.
Se trata, de tal modo, de un proceso natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o
sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la
accin ilcita [BusTAmANTE ALsiNA].
Lo expresado es aplicable tanto en materia de responsabilidad extracontractual como por
incumplimiento obligacional (contractual).
Para que ,opere la compensatio lucro cuin damno es menester la presencia de tres requisitos: que el
beneficio provenga del mismo hecho generador del dao; que reconozca una causa adecuada en el
lcito o en el incumplimiento obligacional (y no sea ste una mera ocasin del mismo) y que las
ventajas o beneficios no provengan de una causa llcita [oRGAz, ZANNONI, BUSTAALANTE AL SINA, ZAVALA DE
GONZALEZ, LLAMBIAS, BOFFIBOGGERO].

Los analizaremos separadamente.


a) El beneficio debe provenir del mismo hecho generador del dao. -El hecho lcito
extracontractual o el incumplimiento obligacional deben ser, al mismo tiempo, causa generadora del
peiJuicio y del beneficio o ventaja que motivan la compensatio. La falta de tal simultaneidad obsta a
esta ltima. As, por ejemplo, si en razn de un accidente de trnsito, el automvil del damnificado
resulta destruido y ste obtiene de su asegurador la pertinente reparacin, no podr luego demandar
al sindicado responsable nuevamente

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLICTACIONES

179

el resarcimiento de esos daos ya reparados. Del monto indemnizatorio que deba pagar el responsable, habr
que deducir el importe ya abonado por la aseguradora, toda vez que, de lo contrario, el damnificado estara
obteniendo dos veces la reparacin del dao, lucrando a expensas del responsable[ZANNONI, ORGAZ,
ZAVALA DE GoNzALEz]. Lo expresado asume mayor valor si se tiene en cuenta que en el seguro de cosas
ste tiene carcter indemnizatorio, operando la subrogacin legal a favor del asegurador una vez que haya
pagado (art. SO, ley 17.418).
b) El hecho lcito o el incumplimiento contractual deben ser la causa adecuada del beneficio. - Tambin se
admite pacficamente que es requisito indispensable para que proceda la compensatio que el hecho lcito o,
en su caso, el incumplimiento obligacional (contractual) sean causa adecuada de aqul y no una mera ocasin
que lo favorece. Lo contrario, dice Orgaz, importara caer en forma inevitable en un enriquecimiento
legtimo del responsable, quien obtiene o una liberacin o una reduccin de su deuda por circunstancias que
le son absolutamente extraas y que no han sido establecidas a su favor. As, por ejemplo, en caso de muerte
de una persona, el responsable por el delito de homicidio no puede pretender que se compute, a la hora de
determinar el monto indemnizatorio que debe pagar a la viuda e hijos del muerto, el importe que stos deban
percibir de una aseguradora, en concepto de seguro de vida, con motivo de un contrato de esa naturaleza que
haba sido contratado por la vctima en calidad de tomador del mismo. El seguro de vida no tiene carcter
indemnizatorio, sino que deriva de una estipulacin a favor de un tercero (art. 504), situacin que es ajena y
extraa al lcito en cuestin.
En tal caso, fcil es advertirlo, existen dos intereses de naturaleza patrimonial de distinta ndole: el
resarcimiento del dao que surge del hecho lcito que gener la muerte de la vctima y el derecho a percibir
el capital asegurado, que deriva de un contrato de seguro.
La misma solucin cabe en todo otro supuesto en el que la percepcin de un beneficio o ventaja provengan de
una causa diversa de la pretensin indemnizatoria, sin que obste a ello la circunstancia, puramente
contingente, de ser el hecho lcito o el incumplimiento obligacional, el antecedente o presupuestO fctico del
beneficio. De tal modo, no podr computarse, para disminuir el Monto indemnizatorio que deba pagarse, la
percepcin de una pensin a raz d.e la muerte de la vctima, o el derecho a alimentos que en tales
circunstancias Pueda reclamarse de terceros, o la obtencin de unajubilacin por invalidez, o de un subsidio, o
un haber de tipo provisional, cualquiera sea su entidad (CSJN, 22/10/96, LL,1998-D-886, 40.686-S), o por la
percepcin de una herencia, etctera. La razn es obvia: la compensatio slo toma en cuenta las

180

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

ventajas que el peiJudicado haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relacin
causal adecuada con ste[LARENZ. Conf.: ZANNONI, DE CUPIS, SANTOS BRIZ, LLAMBIAS, ORGAZI.
c) Los beneficioso ventajas no debenpro venir de una causa lcita. -La solucin se justifica plenamente pues, en tal caso,
quien la alega estara alegando su propia torpeza. Orgaz pone como ejemplo el enriquecimiento del cmplice de la
simulacin lcita, cuando se niega a restituir lo recibido del autor de la simulacin.
585. EL PRINCIPIO DE REPARACION PLENA DEL DAO INJUSTAMENTE SU. FRIDo (*). GENERALIDADEs. Suele afirmarse, con razn, que en nuestro sistema, al igual que en el derecho comparado, tiene vigencia el principio de la
reparacin plena -tambin denominado integral- del dao injustamente sufrido. Se trata de una cuestin de suma
importancia, que ha dado lugar, sobre todo en los ltimos tiempos, a diversas opiniones que pone en evidencia
desencuentros, conceptuales y terminolgicos.
(*) Bibliografla especial
ALTERINI, ATILio A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1987; dem, La
limitacin cuantitativa de la responsabilidad, Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1997; CHARTIER, IVES, La rparation
duprjudice, Dalloz, Paris, 1983; DE Cupis,ADRWO, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, trad. deA.
Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975; JOURDAIN, PATRICE, Lesprincipes de la responsabilit civile, 3aed., Dalloz,
Paris, 1996; LORENZETTI, RicARDo L., Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1995;
LAMBERT-FAIVIZE, YVONNE, Le droit du dommage corporel, Dalloz, Paris, 1990; LoPEZ CABANA, ROBERTO M.,
La atribucin objetiva del deber de reparar con indemnizacin limitada en la proyectada unificacin civil y comerciaF,
enAlterini,AtilioA. -Lpez Cabana, Roberto M., Cuestiones modernasde responsabilidad civil, LaLey, BuenosAires,
1988; MOISSETDE ESPANES, Luis,Estudios de derecho civil, Vctor P. de Zavala, BuenosAires, 1982; MOSSET
ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daos, 2ed., Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998; ORGAZ,ALFREDO, El
dao resarcible, 2aed., Lemer, Crdoba, 1980; RivERA, JULIO C., Accidentes y seguros, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Rubinzal - Culzoni, SantaFe, 1997,n15, p. 57; dem, Responsabilidad civil y economa, en
Responsabilidad civil. Presupuestos, C. G. Vallespinos (dir.), Advocatus, Crdoba, 1997, p. 14; RoujoU DE BoUBEE,
MARIE-EVE, Essai sur la notion de rparation, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris,
1974; VINEY, GENEVIEVE - MARICESINIS, BASiL, La rparation du dommage corporel (Essai de comparaison des
droits anglais etfranqais), Economica, Paris, 1985; TuNe, ANDRE, La responsabilit civile, Economca, Paris, 1981;
PIZARRO, RAMON D., Elprincipio de reparacinplena del dao. Situacin actual. Perspectiva, en Anales de
IaAcademia Nacional de

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

181

Qu debemos entender por reparacin plena o integral y cul es la utilidad y alcance que la misma
presenta?
El tema, conforme habremos de desarrollarlo, suele ser conectado con dos cuestiones de mxima
relevancia en materia resarcitoria: la determinacin del contenido del dao y la medida de ese
contenido.
a) Elprincipio de la reparacin plena o integral y la determinacin del contenido del dao. -El
dao en sentido jurdico, esto es, como un hecho jurdico idneo para provocar consecuencias
resarcitorias, es un concepto distinto del dao entendido como simple fenmeno material, de
ordenfisico. Media entre uno y otro concepto una relacin de especie a gnero.
Del mismo modo en que el concepto jurdico de dao no tiene identificacin plena con el concepto
material, el contenido jurdico del dao se determina con criterios autnomos, razn por la cual
puede ser distinto el quantum del dao sufrido efectivamente porun individuo, delquantum que debe
reprimirsejudicialmente[DE cupis]. El contenido jurdico del dao est determinado,
principalmente, en funcin de la relacin de causalidad adecuada existente entre el hecho generador
y el perjuicio, que tiene como una de sus funciones principales determinar hasta dnde llega la
obligacin resarcitoria, a travs de un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias,
sobre el que habremos volver ms adelante.
Conforme a esta primera acepcin, reparacin plena o integral no significa que el responsable deba
resarcir todo dao materialmente ocasionado a un tercero. Una solucin semejante tornara difusos
los lmites de la obligacin resarcitoria, y podra llevar, con frecuencia, a las consecuencias
peiludiciales del hecho daoso, a extremos econmicamente insostenibles para el responsable. %o
se trata -dice Orgaz- de la causalidad material sino, como es obvio, slo de lajurdica: (... ) segn
nuestra ley el dao imputable al autor de un acto lcito -salvo el supuesto excepcional y muy
cireunscripto del art. 905, in fine- es el que se halla en conexin casual adecuada con ese acto, o sea
las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su acto (arts. 903 y 904). Las dems no se
imputan al responsable, aunque tambin respecto de ellas el acto deba considerarse una condicin
sine qua non de su produccin; pero en razn de su anormalidad, se consideran simplemente
casuales o fortuitas.
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1998, t. XXXVI, p. 109 y ss.; dem, Dao moral,
Hammurabi, Buenos Aires, 1996; dem, Atribucin objetiva del deber de resarcir e indemnizacin
limitada (apropsito del art. 1113 del Pr(vecto de Unificacin Legislativa Ciuily Comercial), en
Revista del Foro de Crdoba, Crdoba, diciembre de 1988, n8.

182

RANION D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Se advierte la estrecha vinculacin que existe entre el principio de la repa n plena o integral del
dao y el rgimen predeterminado de
1
raci
imputacin de consecuencias que consagra nuestro
Cdigo Civil, segn se trate de responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) o por
actos lcitos (extracontractual). Y, por va de contraposicin, con otros supuestos, en donde el
legislador se aparta del rgimen general y consagra, sobre la base de distintas tcnicas jurdicas, una
extensin del resarcimiento ms acotada [MOSSET ITURRASPE, BusTAmANTE ALsiNAl. En estos ltimos, se dice,
la reparacin no es integral (o plena), en el sentido antes mencionado.
b) Elprincip o de la reparacinp lena o integral del dao y la medida del contenido del dao. Una cosa es determinar la existencia del dao y hasta dnde se extiende la obligacin resarcitoria y
otra, diferente, es medir ese dao, con miras a traducirlo en una indemnizacin. Se trata de dos
operaciones distintas, a las que se ha asociado frecuentemente este principio de la reparacin plena
o integral, aunque muchas veces sin tener en cuenta aquella necesana distincin. En efecto, una vez
determinados cules son los daos que el sistema considera resarcibles, el principio de la reparacin
plena o integral suele ser invocado, ya de manera ms precisa y rigurosa, como la necesidad de una
razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin [VINEY], presuponiendo de tal modo una
evaluacin en concreto [LAmBERT-FATVRE, ROUjou DE BouBEE]. La idea de equivalencia, conforme habremos
de verlo ms adelante, es la que genera mayores dificultades, pues puede transitar desde una
equivalencia econmica y rigurosa, a otra ms flexible, ponderada en funcin de distintos
elementos.
Este es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el moderno derecho de daos, que orienta
sus esfuerzos hacia unajusta y plena reparacin del detrimento injustamente causado. Para alcanzar
este objetiVo es indispensable que, como regla, la vctima sea resarcida en forma integral o plena,
pues de esa manera se restablece el equilibrio preexistente, alterado por el hecho daoso. Esto
impone, consecuentemente, asegurar al responsable que su obligacin no habr de asumirunlmite
mayorque el del dao causado. Insistimos en que, desde una perspectiva netamente resarcitoria, el
hecho daoso no debe convertirse en una fuente de enriquecimiento para la vctinia y de correlativa
expoliacin para el daador. Las normas que regulan la extensin del resarcimiento se orientan
hacia esa finalidad. El principio de la reparacin plena proyecta sus efectos a la determinacin de
los daos susceptibles de reparacin y, una vez fijados stos, se erige en una directiva esencial para
su evaluaciny cuantificacin. De manera general, conduce a la aplicacin de cuatro reglas
fundamentales: el dao debe ser fijado al momento de la deci~

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONEI

183

sin; la indemnizacin no debe ser inferior al peiJuicio; la apreciacin debe formularse en concreto y la
reparacion no debe ser superior al dao sufrido [C,UARTIERI,
En nuestro sistema, el principio de la reparacin plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que
se asienta el sistema de la responsablidad civil, a punto tal que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer
referencia a l como el principio constitucional de la reparacin integraF (CSJN,
24/9/95, Trez Fredy c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1998-111, sntesis), elevndolo al plano de derecho
constitucional (art. 33, Const. Nacional), con todo lo que ello implica, particularmente a la hora de establecer
la razonabilidad de sus limitaciones posibles (art. 28, Const. Nacional).
c) Las ventajas e inconvenientes que presenta el principio de la reparacin plena o integral del dao. - El
principio al que hacemos referencia ha sido valorado tanto en sus aspectos positivos como en los menos
ventajosos.
1. Las ventajas. - Son muchas las virtudes que presenta la reparacin plena o integral del dao, que han sido
reconocidas, inclusive, por quieneshoy procuran limitar sus alcances. Esta regla -dicenViney y Markesinispresenta ventajas decisivas y no sera correcto abandonar el principio [conf.: CHARTIER, IAMBERT-FAIVREI.
a) En primer lugar permite una evaluacin en concreto del peduicio, que se opone a la estimacin abstracta,
que puede presentar una mayor arbitrariedad. Ello posibilita a la vctima obtener una compensacin ms
eficaz del perjuicio: esto es as porque a travs de ella la indemnizacin se adapta al dao de manera ms
completa y permite reflejar fcilmente los progresos que la tcnica puede aportar[viNEY]. En materia de
daos a la salud, por ejemplo, el principio de la reparacin integral o plena permite incluir en la deuda de
responsabilidad el precio de tratamientos a la luz de las mejores tcnicas mdicas, lo cual, adems de ser
beneficioso para la vctima, es estrictamente justo.
b) Toma, para evaluar el dao, al damnificado concreto y no auno abstracto o hipottico, lo cual incita a los
jueces a procurar una indemnizacin ms completa, que respeta por igual los derechos de damnificado y
responsable.
c) Rige el principio de libertad del juzgador para la valoracin y cuantificacin del dao, quien no debe -salvo
indicacin legal- estar obligado a seguir reglas de clculos, baremos o dictmenes periciales. Estos elementos
constituyen guas de suma importancia para el trabajo de

184

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

evaluacin del magistrado, que siempre conserva amplia libertad para fijar la medida de la
reparacin.
d) Favorece y posibilita una dinmica permanente de los mtodos de evaluacin del dao, que son
adaptados de manera inmediata, a las nuevas situaciones individuales que plantea el caso concreto.
e) Ha tenido gran importancia en pases afectados por la inflacin, para corregir las graves secuelas
que este pernicioso fenmeno econmico genera en las obligaciones de dar dinero.
Decir que el principio de la reparacin plena as entendido sea, como regla, el mejor no significa
proclamar que sea el nico posible dentro de un sistema jurdico, ni el ms adecuado para todos los
casos posibles de concebir, en funcin de los distintos intereses comprometidos.
2. Incont)enientes. - Se han sealado, tambin, algunos inconvenientes que arroja el principio de la
reparacin plena, que han movido a no pocos autores a proclamar, con mayor o menor amplitud,
segn los casos, la necesidad de complementarlo con microsistemas especiales de responsabilidad,
sometidos a reglas distintas.
a) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su aplicacin estricta excluye toda
consideracin al autor del dao, al colocar el centro de atencin en torno a la vctima.
Incertidumbre, desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no puede ser conocido
sino despus de haber operado la evaluacin judicial, lo cual presupone la necesidad de un proceso
judicial. Esa incertidumbre se potencia en supuestos en los cuales la determinacin de la
indemnizacin depende de factores subjetivos, como ocurre en materia de dao moral o de ciertos
daos patrimoniales denvados de lesin a la integridad psicofsica de la persona. La falta de
criterios objetivos convierte a la cuestin del resarcimiento en una suerte de lotera forense, con
inevitable secuela de injusticia. Y dificulta gravemente toda posibilidad sena de acceder a acuerdos
transaccionales.
b) Su aplicacin indiferenciada a todo tipo de daos generara consecuencias inconvenientes, sobre
todo en materia de dao moral, donde -se dice- no tendra vigencia.
e) Alentara a las vctimas y a las personas a su cargo a no retomar sus actividades, aun cuando ello
fuese posible y, ms todava, deseable, desde una perspectiva individual y social. As, por ejemplo,
una viudajoven Y sus hijos, que han percibido la indemnizacin por el fallecimiento del

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONi,,s

185

esposo y padre de estos ltimos, no tendra incentivos para volver a trabajar, al no tener necesidad
de hacerlo. Sera una suerte de incitacin al menor esfuerzo.
d) Resultara incompatible, con los actuales imperativos econmicos, generando consecuencias
perniciosas en la comunidad.
e) Sera, enno pocos supuestos, dificilmente compatible con el seguro. De estos dos ltimos
aspectos habremos de ocuparnos ms adelante en fornia detenida.
d) Una cuestin que excede el plano puramente termino lgico. -En los ltimos tiempos algunos
autores han impugnado, tanto desde el punto de vista terminolgico cuanto en su real dimensin en
el ordenamiento jurdico, al principio de la reparacin integral, al que atribuyen, inclusive, cierta
ambigedad en su formulacin [ALTERINi, RrvERA].
Quienes participan de estas ideas entienden que la utilizacin de la expresin reparacnplena
sera ms correcta que la de reparacin integraF, habida cuenta de que, conforme lo sealamos
anteriormente, no se resarcen todos los daos materialmente causados, sino aquellos que se
encuentran en relacin causal adecuada con el hecho generador, de acuerdo con el rgimen
predeterminado de imputacin de consecuencias, o con menor extensin, inclusive, en los casos en
que legal o convencionalmente as ha sido previsto.
Desde un punto de vista estrictamente etimolgico, no resultan convincentes ni, menos an,
decisivos los argumentos que pretenden contraponer, como algo distinto, reparacin plena y
reparacin integral. Pleno e integral son conceptos que expresan realidades similares. Dcese
integrales de las partes que integran un todo. Pleno significa lleno, completo. nene como
sinnimo a ntegro. De ello se infiere que la reparacin plena es la que condice con la plenitud
propia de cada ordenamiento jurdico, la que se obtiene segn lo que cada ordenamientoJurdico,
atribuye al causante del dao [RIVERA].
Dicha plenitud, mayor o menor, tiene conexin con mltiples factores, entre los que cabe computar
los vinculados con la extensin del resarcimiento y los vinculados con la evaluacin del dao en s
mismo, una vez dilucidada aquella cuestin. As concebido el problema, se afirma que la plenitud
de la reparacin depende de cada uno de los sistemas que matizan las soluciones col, criterios muy
diversos [ALTERINil.
Esta aparente disquisicin terminolgica no tendra mayor relevancia si fuese acompaada de un
claro reconocimiento de que, en nuestro sistema, existe con total claridad un principio general de la
reparacin plena y que dicho principio, as concebido, tiene dos proyecciones posibles: aquella que
el

186

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VULESPINOS

Cdigo Civil ha previsto a la hora de fijar el rgimen de extensin del resarcimiento, segn se trate
de responsabilidad por incumplimiento obligacional o por actos lcitos, y la que marca que, una vez
determinado ese dao, su valoracin y cuantificacin debe efectuarse en concreto y no sobre la base
de parametros abstractos. Como consecuencia de ello, toda reparacin que se aparte de dichos
parmetros en razn, por ejemplo, de que la propia ley fije un marco ms acotado, no es plena o
integral en el sentido antes descripto. Reparacin plena o integral tiene, en nuestro sistema,
exactamente el mismo sentido. Advierta el lector las proyecciones que presenta la cuestin
conceptual y terminolgica: si asignamos a la reparacin el carcter pleno con el sentido que
algunos autores le otorgan, tendramos que admitir que ella no perdera tal carcters1 el
damnificado recibe una indemnizacin tarifada o se fijan lmites a la responsabilidad[ALTERiNil,
pues aun apartndose del rgimen general tendra la plenitud propia que el ordenamiento jurdico le
asigna. De ser esto as, la plenitud de la reparacin no admitira grados; no habra principio general
ni excepciones; todas las reparaciones, ms amplias o menos amplias, en la medida en que se
ajusten a lo que la ley dispone, seran plenas.
El principio general, de tal modo, se diluye peligrosamente; tiene, cualitativamente hablando, la
misma jerarqua que los supuestos de excepcin, desde el mismo momento en que la plenitud no se
predica de una vocacin de alcanzar una real e ntegra indemnizacin del peuicio jurdico, sobre la
base del mdulo de equidad, sino de una cuestin formal, cual es su determinacin, mayor o menor,
segn los casos, por el ordenamiento Jurdico.
Este es el primer paso para una poco conveniente atomizacin del principio. Y para dejar abierta la
puerta, en forma amplia, a distintas limitaciones, principalmente cuantitativas, de la indemnizacin,
sobre todo en los casos de responsabilidad objetiva.
Todo sistema de responsabilidad civil requiere de una estructura, en la que la idea de un principio
general y de sus posibles excepciones constituya un pilar indispensable.
Cuando el principio desaparece, cuando las excepciones son puestas cuafitativamente en el mismo
plano que aqul, prolifera inexorablemente el casuismo, sin ningn parmetro referencial o cartabn
que sirva de base Para ponderar, por comparacin, la razonabilidad o irrazonabilidad del sistema
que se propicia. El principio de reparacin integral o plena del perjuicio presupone no slo que se
repare el dao jurdico, conforme a los parmetros antes indicados, y siempre que obviamente estn
presentes los dems presupuestos de la responsabilidad, sino tambin, y esto es muy importante,
que opere la evaluacin concreta del dao, lo que se contrapone con una pondera~ cin en
abstracto, limitada o tarifada.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

187

Determinar cul es el rol que le corresponde a cada una dentro del sistema constituye una cuestin
fundamental, que puede, inclusive, tener nuevas e importantes derivaciones, sobre todo si se admite,
con visin moderna, que el derecho a la reparacin tiene hoyJerarqua de derecho constitucional
(art. 33, Const. Nacional) y que, como tal, puede estar sujeto a restricciones, alcanzadas por la regla
de razonabilidad.
e) Elprincipio de la reparacin plena y su vinculacin con las funciones de la responsabilidad
civil. -Elprincipio de la reparacin plena, tal como ha sido concebido tradicionalmente y conforme
lo defendemos, se deduce del concepto mismo de responsabilidad civil, la que est orientada a
restablecer, en la mejor medida posible, el equilibrio destruido por el dao, colocando a la vctima
en una situacin prxima a la anterior [jouRDmN].
El principio de la reparacin plena o integral impone al juez hacer una estimacin en el caso
concreto, lo ms exacta posible de cada tipo de perjuicios, alcanzando de tal modo una
aproximacin rigurosa, jurdica, que permita la indemnizacin a acordar.
Esta nota distintiva tiene fundamental importancia, no slo para asignarle unpapel preponderante
dentro del sistema, sino tambinpara calibrar con mayor rigor las causas quepuedenJustificar, en
trminos de razonabilidad, su abandono en casos especficos.
Es en la medida en que se asigna a la responsabilidad civil una dimensin ms amplia que la de una
mera relacin obligacional entre acreedor y deudor, n
cuando comienzan a proliferar las tendencias a limitar su mbito de aplicacn y a consagrar
excepciones. La indemnizacin trasciende, por distintos motivos que analizaremos ms adelante,
con llamativa frecuencia, el plano puramente individual entre vctima, daador y su eventual
aseguradora, proyectndose a nivel comunitario.
En importantes sectores, la responsabilidad civil es considerada tambin como un instrumento,
como una tcnica de distribucin de daos que permite diluir, repartir la distribucin del dao,
evitando que el mismo recaiga de manera directa en el sindicado como responsable, y de manera
indirecta, muchas veces, en toda la comunidad, como consecuencia del frecuente e inevitable
traslado de tales costos a los consumidores y usuarios [TuNc]. Una prdida diluida es siempre ms
fcilmente soportable y ello puede permitir que, aun sacrificando en parte el inters del damnificado
a una reparacion plena o integral, se alcancen soluciones satisfactorias, que armonicen los intereses
comprometidos.
La idea de una responsabilidad no plena o integral, con el sentido que antes le hemos asignado,
encuentra justificacin en la medida en que se priori-

188

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

zan, muchas veces con razn, dichas necesidades y nos pone frente a nuevas fronteras que plantean
delicados problemas de delimitacin: cundo es oportuno diluir la carga de los daos? qu
intereses y reglas deben presidir tan delicada cuestin?
f) Elprincipio de la reparacinplenay el dao moral. -Segn Orgaz el principio de la reparacin
plena se referira solamente al dao material o patrimonial, en su doble aspecto de dao emergente
y lucro cesante. No, por tanto, al dao moral, que se rige exclusivamente por el art. 1078 y
disposiciones concordantes [conf.: IRIBARNE, ZAVALA DE GONZALEZ].
En apoyo de estas ideas se ha sostenido ms recientemente que pretender aplicar a la
indemnizacin de daos morales... el principio de la reparacin integral importa una ilusin. Se
trata, en efecto, de perjuicios que, por definicin, no tienen incidencia econmica y son
intraducibles en trminos monetarios. Decir que se losreparamediante el pago de una suma de
dinero es entonces, de todas maneras, inexacto; pero afirmar que la reparacin debe ser integral, es
decir, mensurada en funcin de la magnitud real del peuicio, es un puro y simple sin sentido. Adecir
verdad, si se admite la compensacion pecuniaria en estos peiJuicios, lo que, en s, es muy discutible,
no puede ser ms que a ttulo de consuelo (solatiuni) o eventualmente, con la condicin de no
hacerjugar el seguro, de pena privada. Pero cualquiera sea el fundamento adoptado, es tan lgico
como ilusorio tratar de asegurar una adecuacin entre la indemnizacin y el daJ[viNEY, ~ESINIS,
FLOUR, AUBERT, IRIBARNEJ.

Nos permitimos discrepar. Nada autoriza a excluir al dao moral del principio de la reparacin
plena y del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias que consagra asimismo el
Cdigo Civil, al que est indisolublemente ligado.
La regulacin especfica del dao moral que contienen los arts. 522 y 1078 del Cd. Civil en modo
alguno permite inferir su apartamiento de los principios generales de la reparacin. Una exclusin
semejante debera estar expresamente determinada por la ley o surgir en forma indudable de la
incompatibilidad del principio de la reparacin integral con los postulados que nutren el
resarcimiento del dao moral.
Nada de esto se advierte: la reparacin del dao moral constituye un captulo ms dentro del amplio
espectro de la reparacin integral de todo dao injustamente sufrido y resulta -por lo tantoalcanzada por el principio general de la reparacin plena y por el rgimen predeterminado de
imputacin de consecuencias, del que no es dable prescindir.
Obsta a la vigencia del principio de la reparacin plena la circunstancia de ser el dao moral
insusceptible de ser traducido con exactitud a trminos

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189

nionetarios? La falta de un comn denominador -econmico- entre el dao y la indemnizacin es


un obstculo insuperable para que podamos hablar de reparacin?
La equivalencia pretendida es propia del dao patrimonial, en donde los parmetros econmicos
nutren a la reparacin y a su medida. Pero en materia de dao moral el dinero cumple una funcin
distinta, de orden satisfactiyo. Larazonable armona entre dao e indemnizacin -que tambin aqu
debe existir- no pasa exclusivamente por los carriles de lo econmico, sin que obste a esta
conclusin el hecho de que termine condenndose al pago de una suma de dinero. Pretender que la
reparacin sea congruente con la magnitud del peduicio, importa una actitud insuficiente e irreal?
Es lgico o, ms an, imposible buscar una adecuacin entre el dao y su reparacin?
Los argumentos de la tesis que rechazamos no son novedosos y fueron utilizados durante dcadas
por los partidarios de la doctrina de la sancion ejemplar, con cuyos postulados guardan estricta
coherencia. Pierden de vista que el dinero no asume en la indemnizacin del dao moral la misma
funcin que despliega cuando se trata de reparar el peduicio material: se trata de satisfacer a la
vctima ms que de compensarla en trminos de equivalencia.
La mera circunstancia de no ser posible alcanzar una equivalencia cualitativa exacta entre el dao
moral y el monto indemnizatorio no es suficiente para descartar el sentido resarcitorio que asume la
indemnizacin y la plena vigencia del principio de la reparacin integral. La idea de satisfaccin
tambin est fuertemente ligada a la de reparacin y no constituye, en modo alguno, un sucedneo
de sta.
Es cierto que la valoracin y cuantificacin del dao moral es harto dificultosa; es verdad, tambin,
que por lo general la determinacin delquantum indemnizatorio est presidida de una marcada dosis
de subjetivismo, y que la propia entidad extrapatrimonial del peijuicio y la inexistencia de un
mercado de valores espirituales afectados impide una calibracin exacta en trminos econmicos.
Sin embargo, el cartabn para medir el dao moral es diferente del que rige en materia de dao
patrimonial: es el metro de la mente y del espritu el que brinda la solucin; imperfecta, al fin, como
lo es buena parte de las soluciones que brinda el derecho, pero la nica posible dentro del orden
actual.
Como bien lo sostiene De Cupis, ... aunque se admita que la funcin ms apropiada del dinero sea
la de medir los valores economicos, no puede negarse que los hombres tratan de ampliar la medida
pecuniaria ms all de los Mismos valores econmicos. De all que parezca entonces exagerado
sostener que medir un valor no economico por medio del dinero sea algo as como un obstculo
racional insuperable. Si por el mero hecho de existir dificulta-

190

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

des para relacionar, en trminos de exactitud, el perjuicio y la indemnizacin -complicaciones que


no son exclusivas del dao moral y que se proyectanfrecuentemente al dao patrimonial- se
descartase la vigencia del principio de la reparacin integral, podramos arribar a consecuencias
absurdas.
La tesis que niega la posibilidad de una reparacin plena o integral del dao moral otorga a los
conceptos reparacin e indemnizacin un sentido marcadamente econmico. Asociacin que pudo
existir, en un primer momento, pues la idea de reparacin integral o plena nace ligada al
resarcimiento del dao patrimonial. Pero tal concepcin deviene hoy insostenible. Desde el punto
de vista de la medida del contenido del dao, la relacin que se exige entre ste y la indemnizacin
no es necesariamente cualitativa y traducible en trminos de exactitud econmica: alcanza con que
sea una compensacin aproximada desde el punto de vistajurdico, algo que, por cierto, no est
exento de un perceptible subjetivismo.
Esto Itimo no es exclusivo del dao moral. Sucede tambin en materia de dao patrimonial (por
ejemplo, en la determinacin del lucro cesante futuro en supuestos de lesiones que generan
incapacidades permanentes, o en casos de muerte). En tales hiptesis, la determinacin del monto
indemnizatorio del dao patrimonial se realiza sobre parmetros objetivos y en base a una
ponderacin en trminos de probabilidad objetiva de lo que regularmente suele suceder, conforme
al curso normal y ordinario de las cosas (v. gr., la edad de la vctima, su condicin intelectual,
econmica y social, sus aptitudes productivas, reales y potenciales, el tiempo probable de vida
productiva, el tiempo probable por el cual sera razonable esperar un aporte para otras personas
damnificadas -v. gr., viuda e hijos menores-, etctera). Cuando se resarce el dao patrimonial futuro,
nunca existe certeza absoluta de que el monto indemnizatorio que se manda a pagar alcance
trminos de exactitud en su relacin con el dao producido. Y, sin embargo, nadie discute que en
esta materia opera el principio de la reparacin plena o integral.
La tesis que rechazamos puede llevar a consecuencias inadmisibles en materia de dao moral.
Apartada la indemnizacin del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias -piedra
fundamental sobre la que se asienta la reparacin integral-, todo quedar librado a la prudencia y
sensibilidad del juzgador, desentendida de la entidad real del perjuicio y de las constancias del
proceso, o a la mayor o menor intencionalidad del agente al tiempo de causar el dao. De aqu a la
doctrina de la sancin ejemplar slo existe un paso muy pequeo.
Puede conducir, tambin, y se es el objetivo de la mayor parte de los autores que impugnan la
vigencia del principio de la reparacin plena, a una solucin que hoy nos parece irrealizable y
peligrosa: la determinacin de lmites

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191

indemnizatonos para este tipo de detrimento, o de tarifas forffetarias. Habre,nos de volver ms


adelante sobre el tema.
586. EL PRINCIPIO DE LA REPARACION PLENA 0 INTEGRAL EN EL DERECHO
compA~o. - El principio de la reparacin plena o integral del dao goza, desde hace siglos, de slido
predicamento en el derecho comparado y mantiene en nuestro tiempo toda su lozana. No obsta a
esta conclusin, conforme habremos de analizarlo ms adelante, la proliferacin de mierosistemas
especficos que se apartan del mismo y que, cualitativa y cuantitativamente, representan
excepciones a la regla general.
Ligado al principio de la reparacin plena o integral, que defendemos, encontramos mucho ms que
lo que algunos autores han calificado como undiscurso humanista: estn las mejores tradiciones del
derecho clsico, mantenidas y revitalizadas por todo el proceso evolutivo operado, especialmente a
lo largo de este siglo. Estn los postulados solidaristas, nutridos de una cosmovisin del derecho y
de la vida, que mantiene hoy ms vigencia que nunca, aunque jaqueados por imperativos
econmicos que procuran elevar otros intereses a primer plano.
En el derecho francs la doctrina y lajurisprudencia lo admiten sin vacilaciones como principio
general, sin que esto importe desconocer la presencia de una importante corriente de opinion que,
con slidos argumentos, propone limitarlo en mayor medida, en supuestos especficos de
daosidad, donde su aplicacin deviene inconveniente.
La Corte de Casacin francesa ha mantenido con toda firmeza este principio en pronunciamientos
constantes que ponen en evidencia que est muy lejos de encontrarsej aqueado[VINEY, FLOUR, AuBERTI.
No menos categrico ha sido el legislador francs, que, si bien ha consagrado regmenes especiales
en donde se quiebra elprincipio de la reparacin integral oplena, lo hahecho con mucha cautela,
procurando siempre dejar en claro que se trata de sistemas excepcionales, que por fundadas razones,
cuidadosamente sopesadas, se apartan de aqul.
En el derecho ingls la reparacin integral del dao es la regla, tanto en materia contractual como
extracontractual, en un marco de generalizado consenso[viNEy, mARKEsiNis]. Es sta tambin la
solucin que predomina en el derecho espaol [SANTOS BRIZ].
En el derecho comunitario europeo destacamos que el principio es evocado Por la resolucin del
Consejo de Europa relativa a la reparacin de los daos en caso de lesiones corporales, adoptada en
1975, que en su art. 1 hace alusin al derecho del damnificado de ser puesto en una situacin lo
ms prxiina Posible a la que se habra tenido en caso de no producirse el dao.

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

587. EL PRINCIPIO DE LA REPARACION PLENA 0 INTEGRAL DEL DAO EN EL


DEREcHoARGENTiNo. -La

doctrina dominante en nuestro pas admite, aunque con distintos alcances, la


plena vigencia del principio de la reparacin plena o integral, con el sentido amplio anteriormente
sealado [oRGAZ, Mos. SETITURRASPE, TRIGO REPRESAS, BUERES, BUSTAMANTEALSINA, GOLDENBERGI.
Se acepta sin discusiones que los daos indemnizables no son todos los padecidos por la vctima de
la accin antijurdica, y que el sistema admite, con mayor o menor amplitud, segn los casos,
limitaciones de importancia, entre las que mencionamos:
a) Las que derivan del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias (ver supra, 583,
a).
b) Las que surgen del dao involuntario (art. 907, Cd. Civil).
e) La atenuacin de responsabilidad que consagra el art. 1069 del Cd. Civil, en los casos en los que
el agente no haya actuado con dolo, que importa una significativa limitacin al principio de la
reparacin plena o integral del dao.
d) Las limitaciones legales o convencionales en materia indemnizatoria.
Ahora bien, determinada la existencia de dao, si el mismo se encuentra dentro de los lmites que la
ley ha fijado con carcter general, y siempre que se den todos los restantes presupuestos de la
responsabilidad civil, la reparacin debe efectuarse de manera integral, esto es, procurando la mayor
adecuacin posible, en el caso concreto, entre el menoscabo y la indemnizacin. Es una solucin
que fluye ntidamente de los arts. 505, inc. 30, 506, 508, 1068,
1069, in fine, 1077, 1079, 1109, 1113 y coneordantes del Cd. Civil y 29 del Cdigo Penal.
Estas normas admiten en forma implcita que la valoracin del peduicio y su cuantificacin deben
efectuarse en concreto, en ftincin del inters conculcado y del perjuicio que deriva de tal situacin.
La referencia frecuente que el legisladorhace a lapersona del acreedor o de la vctima significa que,
como regla, el dao debe medirse por lo que especficamente ha producido a quien lo ha padecido.
Todo ello nos lleva a pensar que las limitaciones indemnizatorias cuantitativas, cuando son
admitidas por el sistema mediante ley, sean stas presentadas bajo la forma de topes o de tarifas, o
bajo otras modalidades, constituyen un mbito excepcional. Esa es si, realidad en la actualidad. Y
sa debe seguir siendo su suerte en el futuro, so riesgo de una completa tergiversacin del sistema y
de una peligrosa regresin en lo ideolgico.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

193

a) Excepciones alprincipio de lareparacinplena (*).-El principio antes enunciado reconoce


algunas excepciones, en las que la reparacin del dao se realiza enformatarifada o limitada por
topes indemnizatorios mximos o innimos.
Entre las principales, mencionamos:
1. En los riesgos del trabajo, la ley 24.557 consagra un sistema de indemnizacin tarifada para todo
dao (patrimonial y moral) que derive de incapacidad o muerte del trabajador ocurridas durante el
tiempo de prestacin de servicios, por el hecho o en ocasin del trabajo.
2. En materia de indemnizacin por despido incausado, la Ley de Contrato delYabajo establece una
tarifacin que cubre todo dao (patrimonialymoral) derivado de la minoracin al derecho a la
estabilidad relativa impropia (art. 245 y cones., Ley de Contrato de Tabajo).
3. En el derecho aeronutico rige el principio de la limitacin indemnizatoria de todo dao causado
a personas y cosas transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y concs., Cd.
Aeronutico).
4. El mismo criterio se aplica en el derecho de la navegacin (arts. 277,
278,317, 337 y cones., ley 20.094).
5. El art. 14 de la ley 24.441 establece otra liMitacin indemnizatoria, en materia de daos causados
por eIriesgo o vicio de la cosa, al disponer: Los bienes fideicomitidos constituyen un patri
.monio separado del patrimonio del fiduciarioy delfiduciante. La responsabilidad objetiva
delfiduciario emergente del art. 1113 del Cd. Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo
riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
(*) Bibliografla especial
ALTERINI, ATILio A.,

La limitacin cuantitativa de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot,


BuenosAires, 1997; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., Limitaciones a la ntegra reparacin del daJ, en La
responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg,A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.),
Abeledo - Perrot, 1995, p. 273 y SS.; PIZARRO, RAMON D., Atribucin objetiva del deber de
resarcir e indemnizacin limitada (a propsito del art.
1113 del Proy,ecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial), en Revista del Foro de
Crdoba, diciembre de 1988, n8, p. 60; dem, Elprincipio de reparacinplena del dao. Situacin
actual. Perspectiva, en Anales de laAcademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, 1998, t. =l, p. 109 y siguientes.
13 - OBLIGACIONES 3

194

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

6. El art. 1069 del Cd. Civil faculta a los jueces para efectuar morigeraciones de equidad al tiempo
de fijar el monto indemnizatorio, tomando en cuenta la situacin patrimonial del deudor y siempre
que no haya mediado dolo en su conducta.
Si bien esta norma est ubicada dentro del mbito de la responsabilidad extracontractual, la doctrina
dominante acepta su plena vigencia y aplicabilidad en el mbito obligacional (contractual) [ALTERINi,
AMEAL, LOPEZ CABANA, CAMA UX, TRIGO REPRESAS].

Para que proceda la reduccin de equidad es menester que ella sea equitativa y que el dao no
resulte imputable al dolo del responsable. A tal fin, habr que ponderar los bienes, las cargas
familiares del obligado, las razones que motivaron el incumplimiento, etctera.
Se controvierte si el juez puede, de oficio, morigerar la indemnizacin en los trminos del art. 1069.
Por nuestra parte, no dudamos en inclinarnos por la afirmativa. La norma no condiciona su
funcionamiento a la peticin de parte. El sentido protector que ella tiene y su slido sustento en la
equidad quedaran fcilmente desvirtuados si por una exigencia de ndole procesal ella pudiera no
ser aplicada, pese a darse los requisitos de procedencia.
7. La reparacin equitativa del dao involuntario, conforme lo autoriza el art. 907, no queda sujeta
al principio de la reparacin plena. En tal supuesto el dao debe ser valorado, cuantificado y
resarcido, con criterio prudencial, atendiendo a las circunstancias del caso. La extensin del
resarcimiento est, de tal modo, librada al prudente arbitrio judicial[BUSTAMANTEALSINA].
Sobre la indemnizacin de equidad, ver infra, tomo 4.
S. En materia de responsabilidad por el pago de las costas judiciales, incluidos los honorarios
profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a primera o nica instancia, aqulla
... no exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o
instrumento quepongafin al diferendo... . Si las regulaciones de honorarios que se practiquen, de
conformidad con las leyes arancelarias aplicables, superaren dicho valor, ...eljuezproceder
aprorratearlos montos entre los beneficiarios.. ..A tal fin, para el cmputo del porcentaje antes
indicado, no se tomarn en cuenta ... los honorarios de los profesionales que hubieren
representado, patrocinadoo asistidoa laparte condenada en costas(art. 505, ltimoprrafo,
agregado por la ley 24.432).
El Proyecto de 1998 mantiene un criterio limitativo similar, aunque con ligeras variantes (art. 1636).
La limitacin no juega en caso de dolo del condenado en costas.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

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b) Las limitaciones cuantitativas alprincipio de la reparacinplena o integral del dao. - El


principio de la reparacin plena o integral del dao no es absoluto, ni puede ser el nico criterio que
un sistemajurdico adopte.
La necesidad de asegurar una reparacin completa, ntegra, en el sentido, antes descnpto, debe ser
conciliada con otros principios y exigencias, principalmente de orden econmico e ideolgico, cuya
aplicacin puede conducir a parmetros de resarcimiento diferentes, en importantes sectores del
derecho de daos.
1. Razones que justifican el apartamiento del principio. - Se plantean varios argumentos en favor de
las limitaciones al principio de la reparacin plena del dao.
1.1. La necesidad de componerlos distintos intereses comprometidos, con una perspectiva ms
amplia que la tradicional, Los imperativos econmicos. Quienes participan de ideas favorables a la
implementacin de mecanismos limitativos advierten que el vrtigo con que han operado las
transformaciones del derecho de daos en los ltimos treinta aos torna indispensable admitir, como
una solucin casi natural, la presencia de limitaciones cuantitativas en los montos indemizatorios,
sobre todo en los supuestos de responsabilidad objetiva.
Pensando en la vctima, se seala, con razn, que el derecho procura brindar al damnificado mejores
condiciones de obtener reparacin, a cuyos efectos ya no basta conbuscar un responsable y con
aligerarlos extremos que tornan viable la pretensin resarcitoria. Es menester asegurarle que ese
sistema funcione eficazmente, lo cual impone una referencia obligada a los mecanismos de
aseguramiento, sin los cuales toda la bella construccin de la responsabilidad civil se hundira en la
nada de una insolvencia casi generalizada de los responsables[Ri-vERAI.
No basta con tener un responsable solvente: debe procurarse, tambin, la bsqueda realista de
mecanismos de pronto pago, que aseguren a la vctima la percepcin de su indemnizacin en un
marco de tiempo acotado. Mecanisnios que, por cierto, aparecen reidos hoy con la lentitud
vejatoria para con el justiciable que evidencia nuestra justicia. Es que de poco valen las mejores
construcciones jurdicas, si el responsable es insolvente cuando la indemniZacin llega tarde. De
all la necesidad de incentivar el seguro y, ms an, de in,Ponerlo como obligatorio en ciertos
supuestos, estadsticamente comprobados como de mayor daosidad, por el uso de cosas riesgosas o
por la realizaCin de actividades de esa naturaleza: automotores, riesgos del trabajo, actividades
nucleares, productos defectuosos, etctera.

196

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Los fondos de garanta representan (o, al menos, deberan hacerlo) la vlvula de cierre del sistema,
operando de tal modo una colectivizacin de los riesgos y de los daos consecuentes y una lgica
distribucin del costo individual y social de estos infortunios.
Desde el punto de vista del deudor sindicado como responsable, se proclama que una solucin de
esta ndole, sobre todo en materia de responsabilidad objetiva, evita que se lo termine convirtiendo
en una nueva vctima del dao. Los postulados genticos de la responsabilidad objetiva, ligados a la
creacin del riesgo, a una contraposicin entre fuertes y poderosos, por un lado, y dbiles y
pequeos, por otro, entre quienes crean riesgos y quienes los soportan, mantienen plena vigencia,
pero requieren de ciertas mitigaciones en sus consecuencias. No siempre quien genera el riesgo es
un poderoso empresario, alcanzado por lo que algunos llaman el principio riqueza obliga. Pequeas
empresas u hombres de escasa o mediana fortuna crean tambin riesgos en su quehacer cotidiano, al
conducir automviles, al tener una casa con una caldera, que puede explotar, o viviendas que
pueden incendiarse por fallas elctricas y daar a terceros, etctera. El costo de la traslacin de tales
indemnizaciones, aunquejustificado en base a argumentos de estrictajusticia, que mantienen
vigencia en nuestro tiempo, puede muchas veces resultar excesivo. Y esto debe ser evitado. La
traslacin del dao de la vctima al responsable poco beneficio genera a este ltimo. El tambin es,
por as decirlo, un castigado por la fatalidad, fatalidad vestida bajo el ropaje de una
responsabilidad objetiva y, a veces, tambin subjetiva basada en la idea de culpa no grave.
Desde el punto de vista comunitario, no parece satisfactorio dejar circunscripto todo el derecho de
la responsabilidad civil a una mera dilucidacin de conflictos individuales.
Los accidentes tienen costos individuales y sociales, que repercuten negativamente no slo en la
economa de un pas, sino tambin socialmente. Y cuando no se alcanzan soluciones satisfactorias,
que ponderen la realidad econmica, los costos terminan, tarde o temprano, en mayor o en menor
medida, trasladndose a los precios de bienes y servicios, con inevitable peiJuicio, sobre todo, para
quienes dependen de ingresos ms bajos. Estas secuelas son perniciosas y sus efectos perceptibles
en la hora actual.
1.2. El seguro y el principio de la reparacin plena. -Dentro de este contexto no es posible seguir
apegados a soluciones clsicas. Es menester diagramar un nuevo esquema de responsabilidad civil
para estos casos especficos, particularizado, en el que seguramente todos tendremos que sacrificar
algo, a la hora de procurar una justa composicin del conflicto: daadores, vctimas, aseguradoras y
el propio Estado.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

197

El principio de la reparacin integral o plena del dao, tal como lo hemos analizado
precedentemente, no puede ser mantenido a ultranza en tales circunstancias, habida cuenta de
serharto dificultoso, si no imposible, estructurar un sistema de seguro obligatorio con fondo de
garanta, sobre la base de su plena vigencia.
El seguro -dice Rivera- es un negocio que se estructura sobre serias estadsticas que toman en
consideracin -entre otras pautas- la frecuencia con que se producen los siniestros asegurables y el
monto de las indemnizaciones que las aseguradoras deben dar en esos casos. De all que
indemnizaciones concedidas sin culpa, sin causalidad, sin verdaderos responsables incrementan el
nmero de siniestros indemnizables, e indemnizaciones por montos irrazonables incrementan las
primas o hacen lisa y llanamente inasegurables ciertos riesgos.
Las soluciones que puedan propiciarse deben tener en cuenta su carcter especfico y excepcional,
dentro de un contexto de responsabilidad civil que consagra, como regla, el principio de la
reparacin plena. Dichas limitaciones especficas no constituyen la regla, ni deben convertirse en
ella.
1.3. La limitacin indemnizatoria como tcnica que favorece la distribucin del dao. - Seala
ffinc que una de las funciones nuevas que tiene la responsabilidad civil en nuestro tiempo es la de
contribuir a diluir los efectos del dao, repartindolo en la mayor medida posible; aunque no sea un
instrumento directo para una poltica de distribucin de la carga del dao, tarea que debera
corresponder a la seguridad social, habida cuenta de las mltiples dificultades que el
funcionamiento de tal sistema encierra, la responsabilidad civil asume roles que tradicionalmente le
han sido ajenos.
Dentro de este contexto, el seguro juega un papel principalsimo, especialmente cuando se
consagran verdaderos sistemas de reparacin, estructurados en base a seguro obligatorio con fondo
de garanta, mbitos en los cuales la limitacin de la responsabilidad fluye como una idea
indispensable. As concebida, la responsabilidad civil pierde el poco contenido sancionatorio que le
quedaba y pasa a convertirse en una pura operacin de equilibrio financiero con el peiJuicio sufrido.
Conviene tener en cuenta que no siempre es conveniente que el sistema diluya la carga del dao en
la comunidad o en una parte de ella, y que, en princiPio, dicha actitud debe circunscribirse a
supuestos especficos, en donde no Slo las reglas de la economa presiden el criterio de seleccin.
La eficiencia del sistema se erige, de tal modo, en una premisa bsica.
Advirtase que un excesivo reparto del dao puede desalentar las polticas de prevencin del dao,
que tienen un rol fundamental en la hora actual.

198

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Esto nos enfrenta a un dilema de hierro, de cuya respuesta depender, el espritu y la ideologa del
sistema: hasta qu punto debe protegerse la actitud de quien prefiere indemnizar a prevenir el
dao, amparado en que, gracias a la distribucin mentada, es ms barato reparar que prevenir?
1.4. La necesidad de hacerprevisible la deuda de responsabilidady las indemnizaciones
abstractamente predeterminadas. La reduccin de los costos terciarios. - Quienes participan de
ideas favorables a ciertas formas de limitacin indemnizatoria, a travs de la implementacin de
tarifaciones, proclaman la utilidad que este tipo de mecanismos presenta desde el punto de vista de
la previsibilidad de la deuda.
Ello repercute positivamente, no slo en lo atinente al seguro, sino tambin a la hora de optimizar
los costes terciarios del dao, entre los que se incluyen los que derivan del procesojudicial, que
disminuyen en forma sensible al favorecer transacciones que se ven abiertamente favorecidas por la
mentada existencia de parmetros objetivos para determinar el dao.
Evitan al mismo tiempo la proliferacin de criterios judiciales marcadamente dismiles para la
valoracin y cuantificacin de daos similares, especialmente en materia de dao moral y de ciertos
daos patrimoniales derivados de lesiones a la integridad psicofisica, que ha llevado a algunos
autores a hablar de una suerte de Iotera judicial.
2. Las diferentes maneras delimitar la reparacin. -Las restricciones al principio de la reparacin
plena o integral del dao pueden operar de diferente manera:
a) A travs de una limitacin del tipo de peiJuicios reparables, mediante la consagracin de
categoras de daos excluidos.
b) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de ciertos peiJuicios, que podrn tener
contenido variable:
1. Ya sea fijando un tope mximo por encima del cual el sistema no reconoce valorjurdico a la
obligacin de resarcir.
Dicho tope puede consistir en una cifra dineraria estipulada por la ley, que tiene aplicacin
nicamente si la liquidacin de los daos -que ya est ceida al lmite cualitativo resultante de la
causalidad adecuada- supera su monto [ALTERiNil (ste es el criterio que consagran el Cdigo
Aeronutico -arts. 155 y 183-, la ley 20.094 de la Navegacin -art. 364- y la Convencin de Viena
sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares de 1963, ratificada por ley
17.048), o estar representado por la referencia al valor de ciertos

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

199

bienes (arts. 173 y 179, Cd. de Comercio); o estar limitado a ciertos bienes como sucede en las
obligaciones propter rem o en materia de leasing y fideicomiso.
Habremos de volver sobre esta cuestin ms adelante.
2. 0 bien fijando una liquidacin forffetaria, tarifada, del dao y su medida, en base a parmetros
distintos de los ordinarios. En este caso el quantum indemnizatorio es determinado sobre
parmetros objetivos, autnomos, que prescinden de la concreta realidad del perjuicio a los fines de
su resarcimiento. Esto determina que la indemnizacintarifada pueda resultar inferior o superior al
dao que sera realmente indemnizable si se aplicaran los principios generales -es el criterio que
consagra la ley 20.744 de Contrato de labajo (art. 245) para calibrar las indemnizaciones por
despido incausado (antigedad, omisin de preaviso), etctera-.
La liquidacin tarifada del dao puede ser legal o convencional.
e) Atenuando el monto ndemnizatorio, tal lo que sucede con el pago con beneficio de competencia
(art. 799, Cd. Civil), con la reduccin de equidad de las indemnizaciones (art. 1069, Cd. Civil) o
con las limitaciones establecidas en materia de costas por el art. 505 del Cd. Civil (t.o., ley
24.432).
Deben sumarse a lo dicho otras tcnicas de reduccin que no tienen vinculacin con el principio de
la reparacin plena, al menos de manera directa.
a) Exclusin de la legitimacin activa a ciertos damnificados (tal lo que sucede con ciertos
damnificados indirectos, en materia de dao moral). b) Exclusin de ciertas categoras de daos,
que quedan al margen de la responsabilidad civil.
Tal lo que sucede en caso de expropiacin, donde el Estado expropiante no responde frente al
expropiado por dao moral y lucro cesante (art.
10, ley 21.499).
e) Multiplicacin de las condiciones para hacer ms dificil el ejercicio de la accin resarcitoria. Tal
lo que sucede cuando se exige la presencia de dolo o culpa grave en el responsable, conforme lo
predica, por ejemplo, la denominada doctrina de la real malicia en materia de responsabilidad de los
medios de prensa.
3- Cundo deben admitirse las limitaciones cuantitatiuas de la indemnizacin?-No hay acuerdo en
doctrina sobre en qu circunstancias es apropiado fijar Iiinitaciones a la indemnizacin del dao
injustamente sufrido.

3. 1. Necesidad de fijar bases minimas. La piata. - Admitida la conveniencia y, mas aun, la


necesidad de establecer, en ciertos sectores especficos del derecho de daos, limitaciones
indemnizatorias de distinta ndole, especialmente de orden cuantitativo, surge el delicado problema
de determinar cundo deben ellas operar, con qu alcances y con arreglo a qu criterios, y qu
intereses deben presidir su gestacin.
El tema presenta una especial importancia por cuanto, lamentablemente, en los tiempos que corren,
buena parte de las limitaciones indemnizatorias que conocemos, al igual que otras que se
encuentran actualmente con estado legislativo, slo parece perseguir la tutela de intereses
sectoriales, consagrando mbitos de privilegi o a favor de ciertos daadores potenciales, en forma
absolutamente irrazonable para los damnificados.
Esto encierra un riesgo enorme de atomizacin del sistema de responsabilidad civil y promueve un
remedio perverso.
La responsabilidad civil no puede ser utilizada slo para satisfacer intereses econmicos sectoriales,
que procuran optimizar costos y beneficios a expensas de los damnificados.
Por esa razn debemos insistir en la necesidad de abrir las puertas a estos mecanismos de
socializacin de daos selectivamente, con mucha prudencia, y previa dilucidacin de las bases
sobre las cuales se articular cada mierosistemafROUJOUDE BOUBEE].
Se debe evitar que el sistema resarcitorio y su ncleo central, el principio de la reparacin plena o
integral, queden atomizados, convirtindose en algo parecido a unapiata, similar a la que utilizan
los nios en las fiestas de cumpleaos. Una vez que la piata explot, todo se reduce al arrebato, a
obtener de cualquier manera lo que cada uno pueda. Quien haya asistido alguna vez a una fiesta de
cumpleaos advertir que generalmente quienes ms pierden en el reparto son los ms pequeos.
3.2. La limitacin de responsabilidad cuantitativa legal slo debe admitirse dentro de un sistema
que brinde al damnificado ventajas como contrapartida. - La limitacin cuantitativa legal de la
responsabilidad, orientada a asegurar la previsibilidad de la deuda y el equilibrio financiero del
sistema, puede ser admitida, en nuestra opinin, dentro de un sistema diseado para supuestos
especficos que asegure al damnificado, como mnimo:
a) Un responsable solvente (asegurador), con fondo de garanta.
b) Atribucin objetiva de responsabilidad con eximentes limitadas.
e) Liquidacin objetiva del dao, con implementacin de mecanisinos de pronto pago.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

201

d) Montos indernnizatorios razonables.


e) Adecuado rgimen de sanciones a las aseguradoras que no cumplan, entre las que cabe coniputar
la prdida del derecho de ampararse en la limitacin legal e, inclusive, la aplicacin de daos
punitivos. Aplicacin de sanciones civiles y penales a quienes, estando obligados a asegurarse,
omitieren hacerlo por causas imputables.
g) Implementacin de mecanismos legales que permitan la peridica revisin de las tarifas o topes
indemnizatorios.
h) Exclusin de toda limitacin indemnizatoria en los casos de dolo.
Es necesario que, a la hora de sancionar este tipo de leyes, participen distintos sectores que pueden
verse alcanzados por sus efectos, inclusive quienes representen a las vctimas potenciales.
3.3. Los techos o topes indemnizatorios como contrapartida de la responsabilidad objetiva. - Desde
hace algunos aos, un importante sector de la doctrina nacional viene sosteniendo la conveniencia
de adoptar, por va legislativa, un sistema de indemnizacin limitada, cuando se trate de supuestos
de atribucin objetiva del deber de resarcir y, de modo particular, en el caso de daos causados por
el riesgo o vicio de la cosa o derivados del carcter igualmente riesgoso de la actividad desplegada.
Algunos autores, tomando como modelo a ciertas legislaciones en el derecho comparado, han
propiciado una solucin generalizada [VIDELA ESCALADA, MOISSET DE ESPANES, ALTERINI, LOPFZ cABANAJ, en tanto
otros, ms moderados, pareceran inclinarse por estas ideas slo para ciertos y determinados
supuestos [TRIGO REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO].
En apoyo de esta concepcin, que tal como se la presenta, nos parece inaceptable, se han formulado
distintos argumentos:
3.3.1. El pretendido equilibrio de intereses. -Se ha sostenido que la medificacin de uno de los
presupuestos bsicos de la responsabilidad civil (el de la culpa como factor de atribucin), debera
hacer procedente el cambio del otro principio fundamental en la materia, cual es el de la reparacin
integral del perjuicio.
Enrolndose en esta vertiente, seala Videla Escalada, en la ponencia preSentada a las Jornadas
Nacionales de Derecho CiviF de 1979, que! ... el ordenamiento jurdico contemporneo admite en
determinados supuestos que la distribucin de peduicios originados por un hecho daoso no se
resuelva siempre en la reparacion completa de los perjuicios experimentados por el

202

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

damnificado, sino que la ley deja algunos a su cargo, o sea limita la indemnizacin que le
otorga ......
Quienes participan de estas ideas suelen recordar que la reparacin limitada aparecera como una
suerte de contrapartida de aquella situacin extremadamente ventajosa que tiene la vctima, al no
tener que probar la culpa del sindicado como responsable.
La limitacin resarcitoria posibilitara un trato ms justo para este ltimo, quien muchas veces,
dentro del sistema de reparacin integral del dao, termina convirtindose, como vimos, en una
nueva vctima. Se alcanzara, de tal modo, un equilibrio de intereses satisfactorio para ambos.
Rechazamos de plano esta construccin. Detrs de las pretendidas limitaciones indemnizatorias,
cuando el dao proviene de supuestos de atribucin objetiva del deber de reparar, existe el propsito
indisimulable de minimizar los efectos de la responsabilidad objetiva, a la que se quiere hacer
aparecer como una va excepcional, cuyos alcances deben ser restringidos.
El supuesto equilibrio de intereses que se invoca en apoyo de estas limitaciones genricas es
tambin falso, pues slo se miran los del responsable y no los de la vctima. Una sociedad moderna
debe desvelarse por brindar adecuada proteccin a quienes resulten damnificados. No le es
indiferente que un dao quede resarcido a medias, pues por esa via se comprometen injustamente
los derechos del damnificado.
Para limitar el derecho a la reparacin plena del damnificado, en los casos de responsabilidad
objetiva, es menester algo ms que una mera limitacin indemnizatoria o que una tarifacin: debe
implementarse un sistema de reparacin que le otorgue, a modo de contrapartida, beneficios como
los que hemos analizado anteriormente.
En lo que atae a la facilidad de la prueba y a las eximentes limitadas que se admiten en materia de
responsabilidad objetiva, no es ocioso recordar que guardan relacin estrecha con la propia
naturaleza y fundamento de esta ltima. Ello recin pudo lograrse despus de un prolongado
esfuerzo, que se realiz con una finalidad inocultable: proteger a la vctima.
Portal motivo, no parece razonable, a esta altura, desmejorar su situacin por va de una limitacin
que, en la mayora de los casos, convierte a la ley en una frmula insuficiente.
Si se concibe a la responsabilidad objetiva como una tcnica de desplazamiento de riesgos sobre los
individuos que los crean y a quienes se reputa ms aptos para soportarlos, ello no conduce
necesariamente, desde un punto de vista lgico, a limitar la reparacin. Ms bien todo lo contrario.
De all que la idea de una moderacin en el monto indemnizatorio slo pueda ser presentada como
una cuestin de poltica jurdica. Nunca como una cuestin lgica,

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE, S

203

pues la lgica no asocia necesariamente responsabilidad objetiva e indemnizacin limitada. Como


bien lo seala Roujou de Boube: Ningun principio lgco, ninguna necesidad poltica justifican a
priori la incidencia del fundainento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento. La
ausenca de culpa del responsable no puede, por s sola, hacer caer la vocacin que toda vctima de
un acto lcito tiene a la reparacin integral de su perjuicio,
3.3.2. La limitacin del monto indemnizatorio como supuesto instrumento que favorece la
contratacin de seguros de responsabilidad civil. - Se afirrna que la limitacin cuantitativa del
monto indemnizatorio constituye una necesidad indispensable a los fines de viabilizar la
contratacin de seguros que cubran a los eventuales responsables de las consecuencias que deriven
de cosas o actividades riesgosas.
Admitimos que el argumento es atendible, pero insuficiente, por s solo, parajustificar la pretendida
limitacin.
Nos parece que hay en esto un error en el punto de partida: pretender asociar los graves problemas
que atraviesa en nuestro pas el sector asegurador con las indemnizaciones derivadas de
responsabilidades objetivas, a las que se quiere atribuir consecuencias exageradas.
No creemos que ello sea as. Es ms, nos parece arbitrario pensar que el parmetro para
determinarla limitacin indemnizatoria yfcilitar de tal modo el seguro deba inexorablemente pasar
por la responsabilidad objetiva.
Los mismos argumentos y fines podran ser vlidos para propiciar limitaciones indemnizatorias
generaliZadas en materia de responsabilidad subjetiva (algo que, por fortuna, todava no ha
sucedido). Se nos dir, claro est, que una responsabilidad objetiva es ms gravosa para el
responsable que una subjetiva; que no es lo mismo la carga probatoria que pesa en uno y otro
supuesto, ni menos an en valor de las presunciones y de las eximentes que consagra la ley (art.
1113, Cd. Civil, por ejemplo).
Contestamos que en el plano terico las diferencias son categricas, sobre todo cuando parten de la
base de contraponer la responsabilidad por riesgo, por un lado, un sistema basado en la
culpaprobada, por el otro.
Sin embargo, cuando la comparacion se establece entre la responsabilidad Objetiva y la
responsabilidad subjetiva sustentada en la idea de culpa presumida iuris tantum, legal
ojurisprudencialmente, elpanorama cambia bastante. Ello por una razn evidente: si bien las
diferencias tericas subsisten claramente, de modo especfico en lo que hace a fundamentos y
eximentes, en laPrctica, a la hora de su aplicacin por los tribunales, tienden a diluirse, so, bre todo
sise aplican criterios rigurosos para apreciarla prueba liberatoria de
11 no culpa, cuya carga es puesta en cabeza del sindicado como responsable.

Conviene recordar que no pocas responsabilidades que hoy son consideradas objetivas transitaron
lentamente desde una responsabilidad basada en la culpa presumida a su destino final en la
responsabilidad objetiva. Ese trnsito se ha operado, muchas veces sin reforma legislativa (tal lo
que sucede con las obligaciones de resultado), y otras veces ha sido factor determinante para una
reforma legislativa ulterior que se limit a reconocer normativamente lo que era realidad en los
tribunales.
Es errneo, de tal modo, pensar que la limitacin del monto indemnizatorio deba estar
inexorablemente asociada a la responsabilidad objetiva y que esa sola circunstancia otorgue
mayorviabilidad a la contratacin del seguro.
Si el seguro que se contrata cubre tambin los supuestos de dao causado por culpa del asegurado
-de lo contrario, servira de poco-, la incidencia del tope cuantitativo que, a veces, se pretende para
la responsabilidad objetiva ser poco menos que imperceptible a los mentados fines de viabilizar el
seguro. Los riesgos de la aseguradora de tener que pagar una indemnizacin plena seguirn siendo
altos y difcilmente incidan en la actual ecuacin econmica de dichos contratos.
3.4. Los techos o topes indemnizatorios y la indemnizacin del dao moral. Hacia una tarifacin o
regulacin indicativa del dao moral? - El mosaico de soluciones jurisprudenciales a la hora de
fijar pautas de valoracin del dao moral y la falta de certeza que ello genera conspiran,
indudablemente, contra el valor seguridad.
Es escandaloso -dice Mosset Iturraspe- que situaciones semejantes (aunque nunca iguales) sean
tratadas yvaloradas porlos tribunales en forma harto diferente.
La necesidad de acceder a un sistema de reparacin ms seguro -lo que no implica que sea ms
equitativo y justo- y de superar la anarqua reinante puede llevar a pensar en la conveniencia de una
pauta tarifada, rgida[viNEY, mARKEsiNis] o meramente indicativa (la primera se da cuando la ley
determina un quantum en forma rgida, o fija mximos o mnimos inflexibles; la segunda, cuando
brinda una pauta numrica indicativa, a partir de la cual el magistrado, sopesando las
particularidades del caso y los factores que coadyuven en concreto, puede potenciar o disminuir el
monto indemnizatorio),judicial[PEYRANo, VAZQUEZFERREYRA1 o normativa [ZAVALADFGONZALEZ], para regular cuantitativamente la indemnizacin del dao moral de manera uniforme. Mal que nos pese a
losjuristas -dice Zavala de Gonzlez- la fijacin de la cuanta de la indemnizacin del dao moral es
asunto actualmente librado a la personal apreciacin y decisin del magistrado, sin ms gua que su
intuicin al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

205

Similar tarifcin es propuesta -con otra finalidad- por quienes consideran que los moritos
indemnizatorios por dao moral que se mandan a pagar en nuestros das son lesivos para la
economa de las empresas, resultando necesario ponerles un lmite o tope.
Se sostiene que los juristas no han distinguido bien, hasta el presente, _que valorar el dao moral
es una cosa y que valuar la indemnizacinjusta es otra, as como que no hay elemento que permita
conectar de manera confiable ambos problemas: la consecucin de la primera finalidad no es
verdaderaniente operativa para el logro de la segunda, aunque s le sirva como presupuesto o
antecedente [ZAVA DE GoNzALEz]. De all la necesidad de buscar elementos que permitan calibrar en
forma razonable los parmetros cuantitativos de la reparacin, lo que difcilmente podr alcanzarse
sin acceder a un sistenia de valoracin relativamente uniforme. Estos cartabones deberan constituir
meras pautas indicativas y flexibles para el juzgador a la hora de cuantificar el dao; aqul podra
apartarse fundadamente de las mismas, en ms o en menos, en funcin de las particularidades del
caso concreto.
Ello permitira afianzar el valor procesal de la predictibilidad, como objetivo deseable y
conveniente, especialmente en un mbito en el que reina la ms absoluta anarqua, permitiendo de
tal modo que los litigantes y sus defensores puedan barruntar -por lo menos con un cierto grado de
aproximacin- cul va a ser el sentido y contenido de la futura sentencia dirimente, para as estar en
condiciones de calibrar la conveniencia de demandar, de allanarse o la de concertar algn acuerdo
transnacional[PEYRANol.
Por nuestra parte, aceptando que el tema es opinable y el peso de los argumentos vertidos,
manteriemos nuestra conviccin en contra de toda idea de tarifacin, limitacin o regulacin
resarcitoria predeterminada del dao, sea patrimonial o moral, que se presente con carcter
generaliZado. Bajo el rtulo de una tarifa o tope legal, o de pautas meramente indicativas, suelen
esconderse indemnizaciones que son ineptas para reparar integralmente el peiJuico causado, con
inevitable secuela de anarqua e injusticia. Ello conspira contra el damnificado y genera, en la
mayora de los casos, un beneficio indebido al daador, que puede liberarse pagando menos de lo
que corresponde.
Tampoco nos parece aceptable la seductora idea de una regulacin legal meramente indicativa para
el juzgador, como la que propone cierto sector de la doctrina nacional.
Ello por varias razones:
a) El establecimiento de parmetros cuantitativos predeterminados y abstractos, para cada tipo de
dao moral que pueda producirse, resultar, en los hechos, tanto o ms discrecional que la que se
genera en ca-

206

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

da caso concreto cuando se prescinde de la real entidad cualitativa del menoscabo. La nica
diferencia estribar en la gnesis del acto d1SCrecional, que se desplazar del juez al legislador.
b) La regulacin indicativa uniforme del dao moral llevara a otro problema, mucho ms delicado,
cual es el de precisaren base a quparmetros se determinar. Y es ac donde estriba el riesgo
mayor, de modo especial en una sociedad en la que las presiones de los lobbies, de las
corporaciones econmicas y sus aseguradoras es enorme. Cmo se establecer el quantum legal
rgido o indicativo para cada caso? Qu intereses se ponderarn a la hora de su fijacin?
e) Aun siendo indicativa la regulacin, en los hechos se corre el riesgo de que los jueces slo se
aparten de ella en casos excepcionales, con lo que se alcanzarn efectos casi similares a los de un
sistema tarifado rgido, con todo lo malo que ello importa.
d) El exceso de abstraccin que importara agrupar los diferentes supuestos de dao moral
concebibles, objetivamente considerados, a los fines de una tarifacin rgida o indicativa, importa la
negacin de la esencia misma del dao moral y de su reparacin: la de ser un dao que proyecta sus
efectos sobre el espritu de la persona, con ribetes propios, particulares, que hacen que no haya dos
daos morales idnticos.
En cambio, nos parece aceptable la idea de difundir ampliamente -aprovechando los beneficios de
la informtica y de las publicaciones especializadas- los distintos montos indemnizatorios que se
mandan a pagar en concepto de indemnizacin del dao moral, por los tribunales federales y
provinciales. El conocimiento de estos aspectos, fruto de su divulgacin amplia y del adecuado
procesamiento y manejo de dicha informacin, permitira fijarpautas flexibles, con cierto grado de
uniformidad (en la medida de lo tolerable y compatible con la institucin), que -en los hechosalcanzaran los objetivos deseados (seguridad, predictibilidad, tratamiento equitativo para casos
similares), con razonable equidad y sin desmedro del valor seguridad.
Lo expresado no obsta a que, de lege ferenda, por va de normativa excepcional pueda consagrarse,
para determinados supuestos de daosidad, sistemas de indemnizacin tarifada, con liquidacin
objetiva del dao patrimonial y moral, en un marco de adecuada celeridad y eficiencia. Tal sistema
debera ser optativo para la vctima, quien siempre podra procurar la reparacin integral del dao
sufrido, acudiendo a los principios rectores del Cdigo Civil. Esto es algo muy distinto de proponer
limitaciones o topes generalizados, que importan -desde nuestra perspectiva- una peligrosa
regresin.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

207

4. El lmite cuantitativo de la responsabilidad elvilpor riesgo creado en el Proyecto de 1998. - El


Proyecto de 1998, siguiendo de cerca el Proyecto de
1987 (art. 1113), aunque mejorndolo sensiblemente en esta materia, establece en su art. 1634 una
limitacin cuantitativa en algunos casos de responsabilidad objetiva, particularmente cuando se trata
de daos causados por cosas riesgosas o por actividades riesgosas (arts. 1634, 1662, 1663 y 1665).
En todos esos casos, la reparacin del dao queda limitada a la cantidad de pesos trescientos mil ($
300.000,00) por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin
parcial conforme al art. 166W.
La norma establece un techo indemnizatorio, sin consagrar una tarifacin objetiva del dao, y
comprende tanto al dao patrimonial como al dao extrapatrimonial. El techo es fijado en la suma
de $ 300.000 por damnificado directo, y puede ser elevado hasta el triple si meda gran
discapacidad,
El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: a) si actu sin diligencia y, en
especial, si no adopt las mediadas de prevencin razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente
debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. e ) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a
disposicin del damnificado la indemnizacin que corresponda en el tiempo oportuno para la
liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interprelado el
responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta das. d) Si se
convino una indemnizacin mayor (art.
1634).
Habremos de analizar con detenimiento esta limitacin al tiempo de abordar la responsabilidad por
el riesgo de la cosa o de la actividad desplegada, (ver infra, t. 4).
c) El otro extremo: La adopcin de un sistema depenasprivadas. Los daos punitivos (*). - Una
importante doctrina propicia hoy, tanto en el derecho comparado como en la Argentina, incorporar
normas que permitan la aplicacin de penas privadas, por encima de los valores que se condene a
pa(*) Bibliografla especial
BusTAMANTE ALSINA, JORGE H.,

Los llamados daospunitivos son extraflos a nuestro sistema de


responsabilidad civil, LL, 1994-B-860; dem, Algo ms sobre los llamados da710sPUP itivos, LL,
1994~D-863; CORNET, MANUEL - RuBio, GABRIEL, Daos punitiVos, en Anuaro de Derecho Civil,
Alveroni, Crdoba, 1997, t. 111; BUSNELLi, FRANCEsco D. - ScALFI, GIANGUIDO (dirs.), Le pene private,
Giuf1rb, Milano, 1985; D013BS, DAN B., Reniedies, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1973;
GALLO, PAOLO, Pene private e responsabilita civile, Giufi, Milano, 1996; KENiELMAJER DE CARLUCCI,
AJDA M., Conviene la introduc-

208

RAMON D. PlZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

gar en calidad de daos Y perjuicios, destinadas al propio damnificado, al Estado o a organismos de bien
pblico.
El tema guarda relacin directa con la cuestin central de la presente seccin de esta obra -el principio de la
reparacin plena- y representa la contracara de la temtica que hemos venido abordando. No se trata ya de
limitar el principio de la reparacin plena, sino de admitir si es posible y conveniente la implementacin de
sanciones civiles, consistentes en elpago de una indernnizacin de corte no resarcitorio sino punitivo.
Existe pena privada o indemnizacin punitiva cuando, por expresa disposicin de la ley o por la voluntad de
las partes, sin acudir a losprincipios, normas y garantas del derecho penal, se sancionan ciertas graves
inconductas, mediante la imposicin de una suma de dinero a la vctima de un comportamiento lcito o, ms
excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del
ambiente, entidades de bien pblico, etctera) [TuNcI.
La pena privada est estrechamente asociada a la idea de prevencin de ciertos daos y tambin a lapuniciny
alpleno desmantelamiento de los efectos de llcitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren
algo ms que la mera indemnizacin resarcitoria de los perjuicios causados.
No es ste el momento, ni la oportunidad, para volver a abordarlo. S, en cambio, nos parece conveniente
destacar que la problemtica de las penas privadas, especialmente de aquellas que no tienen origen
convencional, constituye un aspecto novedoso, al menos para nosotros, y que muestra una fuerte contracara
respecto de aquellas doctrinas economicistas que todo pretenden medirlo desde la ptica de la eficiencia y del
equilibrio de mercado.
cin de los llamados daos punitivosen el derecho argentino?, en Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda poca, 1993; OWEN, DAVID W, Punitive dammages in
products liability litigation, en Michigan Law Review, junio de 1976, vol. 74, n 7; PROSSER, WILLIAm
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West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1984; TRIGo REPRESAS, FELix A., Daos punitivos, en La
responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE M., Resarcimiento de daos, t. 4,
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GONZALEZ, MATILDE M. - GONZALEZ ZAVALA, RODOLFO M., 111demnizacin punitiva, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, hoirienaje a AtilioAnbal Alterin, A. J. Bueres - A.
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en Derecho de daos. Segunda parte, homenaje a Flix A. Trigo Represas, La Roeca, Buenos Aires, 1993;
dem, Pena privada yproteccin del consumidor, JA, 1997-111-906.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIOYEs

209

Conviene tener presente que, dada su naturaleza, estas sanciones, por regla, no son susceptibles de
ser cubiertas por un contrato de seguro, situacin sta que diluye toda posibilidad de especulacin
econmica.
El primer gran desafo que este tipo de sanciones plantea en nuestro tiempo no es otro que el de
superar el problema de acoger o negar dogmtcamente el instituto. Se trata, por sobre todo, de
preguntarnos en cules supuestos puede ser conveniente y oportuno aplicar estas sanciones civiles,
en base a qu criterios y con arreglo a qu lmites y garantas procesales y sustanciales. Este debate
est todava postergado en laArgentina y en prcticamente todos los pases de nuestro continente.
588. FoRmA YMODO DE EFECTUARSE LA REPARACION DEL DAo. GENERALIDADEs (*).
- Existen dos grandes sistemas para la reparacin del dao: en fornia especfica (tambin
denominada en especie o in natura) ypor equivalente, Ambos aparecen contemplados en el art.
1083.
La reparacin en forma especfica consiste en la ejecucin de una obligacin-por lo general, de
hacer- que tiene por objeto hacervolver las cosas al estado en el que se hallaban antes de producirse
el menoscabo. Esta forma de reparacin presupone que existan posibilidades materiales yjurdicas
de hacerla efectiva.
La otra forma de reparacin, en cambio, se traduce en la entrega a la vctima de un equivalente (por
lo general, pecuniario), con entidad suficiente para restaurarlos valores afectados.
Esta reparacin es mucho ms dctil, y aunque no resulta ideal, permite colocar al patrimonio de la
vctima en situacin similar o aproximadaa la que tena antes [MOISSET DE ESPANESI. No
extraa, pues, que haya terminado por imponerse en la prctica judicial.
(*) Bibliografia especial
COBELLI, CRISTINA E.,

Risarcirnento in forma specifica, en Rivista di Diritto Civile,


1991, no 4; GHERSI, CARLos A., El art. 1083 del Cdigo Civil. Su adaptabilidad a una nueva visin
de la reparacin por daos, JA, 1985-1V-641; MOISSET DE ESPANES, Luis, Fornias de reparacin
(Estudio de derecho comparado), en Temas de responsabilidad civil, enhonor deAugusto Mario
Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 127; MOISSETDE ESPANES, Luis - PIZARRO, RAMON D.
- VALLESPINOS, CARLOs G., La indemnizacin en forma de renta. Estudio de derecho
comparado, en Revista Jurdica de San Isidro, dic. de 1979 - ene. de
1980, no 15, P. 31 Y SS.; ORGAZ,ALFREDO - SOLER, SEBASTIAN, Aspectos civiles de la reforma penal,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires 1963; PizARRo, RAAiON D., Responsabilidad civil de los Inedios
masiuos de comunicacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
14 - OBLIGA CIONEs 3

210

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Como bien lo explica Zannoni, mientras la reparacin natural o en especie tiende a reponer ut
singuliel bien -cosa u objeto en general- daado, por supuesto, sin tales daos, la reparacin por
equivalente toma en cuenta su valor patrimonial mensurable a travs de un comn denominador que
lo cuantifica: el dinero, o en algunos casos, mediante la reposicin de un bien similar que, valga la
expresin,equivaleal daado o perdidJ. Esto ltimo, por cierto, slo es viable cuando se da una
cierta fangibilidad entre el bien daado y el que lo sustituye. Puede all hablarse de un equivalente
no pecuniario. Cabe insistir que la entrega de una suma de dinero (indemnizacin) no cumple la
mismafuncin en los casos de reparacin del dao patrimonial y moral.
7-atndose del primero, asume un rol de equivalencia que permite, con mayor o menor exactitud
segn los casos, restablecer el equilibrio patrimonial alterado por el liecho daoso. El dao, en tal
supuesto, se determina y liquida sobre parmetros objetivos, cumpliendo el dinero una funcin de
equivalencia o correccin.
En cambio, en materia de dao moral la situacin es diferente, pues el dinero asume un papel
distinto, de corte netamente satisfactivo, para la vctima. No se trata de alcanzar una equivalencia
ms o menos exacta, propia de las cuestiones de ndole patrimonial, sino de brindar una satisfaccin
o compensacin al damnificado; imperfecta, por cierto, pues no borra el peiJuicio ni lo hace
desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisfaccin al fin.
a) El sistema del Cdigo Civil. La ley 17.711. - Vlez Srsfield se inclin por el sistema de la
reparacin del peijuicio mediante el pago de ima indemnizacin pecuniaria que fijar eljuez, salvo
el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito(art.
1083, CdCivil, texto derogado por la ley 17.711). La norma guardaba estricta armona con el texto
del art. 29 del Cdigo Penal.
El criterio del Cdigo reconoca sus races en el derecho romano y en el francs, y era de una
claridad y sencillez tajantes: en principio proceda la reparacin pecuniaria, salvo en aquellos
supuestos en los que la propia ley determinaba una forma de reparacin diferente.
Orgaz recuerda que este rgimen funcion por dcadas sin la menor dificultad y sin reparo alguno
de jueces, abogados y escritores, a tal punto que (despus de la reforma del ao 1968 al art. 1083)
ha permanecido profundamente arraigado en la cultura jurdica argentina y mantiene plena lozana.
Sin embargo, la ley 17.711, inspirada en los arts. 249 del Cd. Alemn Y
2058 del Cd. italiano y en la recomendacin propiciada por el III Congreso Nacional de Derecho
Civil (1961), modific el texto del art. 1083 por el siguiente: Tl resarcimiento de daos consistir
en la reposicin de las cosas a

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

211

sU estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin sefijaren dinero.
Tambin,oodr el damnificado optarpor la indemnizacIOn en dinero. Segn algunos autores, el Cdigo ha
adoptado el principio general de la reparacin en especie, que slo cede cuando ella sea material
ojurdicamente imposible, o en aquellos supuestos en los que el damnificado opte por la reparacin
pecuniaria.
Aunque la norma no lo menciona expresamente, tampoco procede la reparacin en especie cuando ella resulte
excesivamente onerosa, importe un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparacin (arg.
art,
1071) o sea procedente la reduccin de equidad que prev el art. 1069.
Otros, en cambio, en posicin que compartimos, sostienen que el art. 1083 del Cd. Civil ha consagrado una
obligacin alternativa irregular (art. 635, Cd. Civil), en virtud de la cual corresponde al acreedor optar por
la forma y modo en que habr de operar la reparacin: en especie (salvo cuando sta resulte imposible o
importe un ejercicio abusivo del derecho, v. gr., por resultar excesivamente onerosa) o por equivalente
(pecuniario o no pecuniario) [LLAmBIAS, ZANNONI, TRIGO REPRESAS].
Ambas formas de reparacin tienen la mismajerarqua desde el punto de vista cualitativo, por lo que no puede
considerarse a la reparacion pecuniaria como una va excepcional o subsidiaria. Ms an: la praxis judicial
revela cuantitativamente el largo predominio de la reparacion pecuniaria que por su sencillez y mayor
dinamismo, mantiene el rol de preeminencia que ha tenido desde la sancin misma del Cdigo Civil.
Se trata, en definitiva, de dos formas distintas de reparar el dao, que en modo alguno resultan incompatibles
o exclusivas. Su eleccin y utilidad est ligada a las circunstancias del caso, en particular a la ndole del
perjuicio sufrido y al inters del damnificado, sin que quepa descartar que ambas puedan ser utilizadas
conjuntamente para alcanzar la reparacion plena[oRGAz, BusTAMANTE ALSINA, LLAMBIASI.
En nuestro sistema es indudable que la reparacin dinerana tiene amplia preeminencia en la prctica, a punto
tal que la letra del art. 1083 no parece reflejar adecuadamente la realidad.
Desde esepunto devista, hubiera sido ms razonable redactarla norma estableciendo que la indemnizacin,
usual en la prctica, fuese el principio general, admitiendo paralelamente la opcin, para el damnificado, de
exigir la reparacin en natural si sta fuese posible y til.
Reflexionando sobre este panorama, ha dicho Orgaz, con singular irona, que si unjurista extranjero, de visita
en nuestro pas, preguntase cul es el Principio dominante en materia de reparacin de daos en el derecho
argentino, una buena respuesta sera: Si usted hace esta pregunta en la universi-

212

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

dad, le dirn que es el de la reparacin natural; pero si la hace en los tribunales, le contestarn que
es el de la reparacin en dinero.
b) Los diferentes sistemas de reparacin son compatibles entre s. -Las diferentes formas de
reparacin del dao no son incompatibles entre s- por el contrario, frecuentemente se
complementan y pueden ser conjuntamente utilizadas para alcanzar la reparacin plena del dao.
En ese orden de ideas, es evidente que el sistema de la reparacion 1 .n natura es el que requiere de
mayores concesiones respecto de la indemnizacin, porque son muchos y muy importantes los
supuestos en los cuales su aplicacin deviene improcedente.
La reparacin dineraria, en cambio, slo necesita reconocer escasas excepciones, en funcin del
inters del damnificado, a punto tal que la que se cita con mayor frecuencia no es tcnicamente una
excepcin: la restitucin de la cosa que fue objeto del delito (que tcnicamente no constituye,
conforme habremos de verlo ms adelante, una reparacin).
En materia de reparacin del dao moral derivado de publicaciones inexactas o agraviantes, puede
corroborarse esta aseveracin. Los tribunales, a pedido de parte, suelen ordenar la publicacin de la
sentencia o de la retractacin del ofensor, en peridicos u otros medios de comunicacin social. Este
tipo de medida puede asumir un sentido neutraliZador, total o parcial, del dao moral,
particularmente en lo atinente a sus proyecciones futuras. Sin embargo, por lo general, no borra ni
resarce plenamente el dao moralya producido. De all que pueda imponerse, adems de la
publicacin de la sentencia o de la retractacin, el pago de una indemnizacin. Los equivalentes
dinerarios y no dinerarios se complementan, de tal modo, posibilitando la reparacin plena del
dao.
c) Proyecto de 1998. -El Proyecto de 1998 admite distintos modos dereparar el dao, sin ingresar en
la estril discusin acerca de cul de ellos constituye el principio y cul la excepcin (art. 1621).
En tal sentido, deja librada la cuestin al inters del acreedor, segn el caso, a la vez que pone
ciertos lmites, de distinta naturaleza, que habremos de analizar oportunamente.
Seala el art. 162 1: %ODOS DE REPARAR EL DAO. El dao es reparable, segn el caso, mediante: a) La
reposicin al estado anterior al hecho generador de la responsabilidad. b) La restitucin de lo que el
responsable est obligado a devolver, o de lo que obtuvo indebidamente. c) El resarcimiento del
valor del dao patrimonial. d) La satisfaccin del valor del dao extrapatrimonial. Tambin procede,
en su caso, el reembolso del valor de gastos o inversiones-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

213

Por las razones que expondremos ms adelante, consideramos equivocado conceptuar a la


restitucin de lo obtenido indebidamente como modo de reparacin del dao.
El Tribunal tiene atribuciones para desestimar, total o parcialmente, la pretensin de la reparacin
en especie, si ella no es posible o resulta excesivamente onerosa (art. 1638). Tratndose de daos de
incidencia colectiva, corresponde prioritariamente la reposicin al estado anterior al hecho
generador, sin perjuicio de las dems responsabilidades. Si la reposicin es total o parciali-nente
imposible, el responsable debe reparar el dao mediante otros bienes que satisfagan intereses de
incidencia colectiva equivalentes a los afectados (art. 1622), con lo que se admite la reparacion
excepcional mediante equivalentes no dinerarios.
d) La reparacin en especie o in natura - Para que proceda la reparacin en especie, es menester
la presencia de cuatro requisitos: que ella sea posble, que no importe un ejercicio abusivo del
derecho (art. 107 1) y que no sea de aplicacin la facultadjudicial de atenuar la indemnizacion por
razones de equidad (art. 1069) y que se haga a pedido de parte.
1. Peticin de parte interesada. - Conforme lo sealado anteriormente, el damnificado por un hecho
ilcito o por el incumplimiento obligacional puede optar por la reparacin en especie o dineraria.
Ms all de la equvoca redaccin del art. 1083, la reparacin en especie no constituye la regla, ni la
dineraria la excepcin, sino que ambas estn en el mismo plano, dentro del abanico de posibilidades
que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparacin del dao sufrido.
Habr que estar en todos los casos a la forma y modo en que plantea el reclamo resarcitoo. Si opta
por la reparacin en especie, el demandado no podr liberarse pretendiendo pagar una
indemnizacin dineraria[zANNoNi, zAVALA DE GONZALEZ].
2. La reparacin en especie debe ser posible. -Para que proceda la reparacin en especie, ella debe
ser posible, material yjurdicamente. Dicha exigencia surge expresamente del art. 1083. La
posibilidad de la reparacin debe serjuzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente, ponderando
no s10 los aspectos fcticos y econmicos, sino tambin su posibilidad y razonabilidad respecto del
obligado[ZAVALA DE GONZALEZ].

2. L Daos patrimoniales directos e indirectos. - En realidad, la reparacin en especie tiene su


campo de aplicacin especfico tratndose de daos Patrimoniales directos, sobre todo cuando se
lesionan bienes fungibles, que

214

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tienen equivalentes en otros de similar calidad. En tal caso se repone el patrimonio daado por la
destruccin de una cosa, mediante el ingreso de otra de similar especie y calidad.
Si bien es materia opinable, creemos que tambin la reparacion del bien deteriorado por el daador,
o por cuenta de ste, constituye una modalidad de dicha especie. Destruido el guardabarros de un
automvil, si ste es reemplazado por el responsable, la reparacin tiene tal carcter.
7-atndose de daospatrimoniales indirectos, en cambio, la reparacin in natura no procede. All no
hay posibilidad alguna de reintegrar especficamente el bien afectado, por lo que slo es posible la
indemnizacin dineraria (v. gr., daos materiales derivados de lesin a derechos personalsimos
-vida, integridad corporal, honor, intimidad, etctera-).
No constituye una reparacin en especie del dao patrimonial el pago por parte del responsable de
los honorarios ygastos mdicos, de internacinymedicamentos que ha generado la atencin del
damnificado en caso de un atentado contra su integridad corporal.
En tales supuestos, en verdad, no hay reparacin de un dao sino una actitud tendente a evitar el
mismo, soslayando su existencia. Quien paga en tales circunstancias no repara sino que impide que
el dao se produzca (o que se agrave uno ya existente) [zANNoNi, ZAVALA DE GONZALEZ].
2.2. Reparacin en especie y ejecucin forzada de la obligacin. - En el mbito del incumplimiento
obligacional o contractual, conviene no confundir la reparacin del dao en especie con la ejecucin
forzada de la prestacin debida por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del
deudor.
Estas dos ltimas manifestaciones importan conductas orientadas a dar satisfaccin a la prestacin
debida por el deudor y representan formas de cumplimiento in natura(art. 505, incs. Py T) y no de
reparacin del dao de esa manera [z,-N,,NoNi, ZAVALA DE GoNzALEz]. A travs de aqullas no se repara
el dao, sino que tan slo se realiza el inters econmico del acreedor, conforme a su naturaleza y
destino. Existe, entre resarcimiento del dao y cumplimiento especfico de la prestacin, una
diferencia marcada que lleva a concluir que en tanto el acreedor obtenga la ejecucin de lo
adeudado, por el deudor o por un tercero a costa del deudor, no habr tcnicamente dao, al menos
compensatorio. El eventual perjuicio que experimente, en tal caso, se circunscribir a los daos
moratorios que puedan haberse producido.
2.3. Reparacin en especie y reintegracin del derecho concu Icado. - Tampoco corresponde
confundir la reparacin en especie con la reintegracin del derecho conculcado a raz del ilcito.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

215

En caso de robo o hurto, por ejemplo, el responsable debe restituir la cosa sListrada al dueo y
reparar, adems, todo perjuicio que le haya causado.
La restitucin de una cosa con sus accesorios (art. 1091) no constituye estrictamente una reparacin
del dao, toda vez que lavctimatiene derecho de reclamar la cosa mediante el ejercicio de la accin
reivindicatoria (arts. 2412,
2414, 2765), y mientras tal derecho no se extinga, la cosa estar en su patrimonio formando parte
de su haber y no puede considerarse, en consecuencia, como una prdida sufrida [TRiGo REPRESAS].
Quien restituye la cosa en tales circunstancias no repara el dao causado, sino que pone fin a la
accin dao~ sa ya iniciada, por un mandato imperativo de la ley. Tal situacin no borra la
antijuridicdad de su conducta, ni el dao patrimonial (v. gr., por la privacin del uso de la cosa) y
moral que su conducta pueda haber originado en los intereses del damnificado. La reintegracin
especfica, de tal modo, no importa reparacin; no obsta a esta ltima ni, menos an, la excluye.
En cambio, si la cosa se pierde o se destruye en tales circunstancias, el derecho a obtener la
prestacin se convierte en derecho a la reparacin (art. 505, inc. 3), y en tal caso puede all operar
la indemnizacin por equivalente a su valor y al de sus accesorios (art. 1092) [zANNoNi, ZAVALA DE
GONZALEZ].

2.4. Reparacin en especie y dao ambiental. -La reparacin en especie tiene gran importancia en el
plano del dao ambiental, pues permite privilegiar las tcnicas orientadas a restablecer la situacin
anterior, conculcada por el lcito, lo cual es plenamente compatible con los principios y postulados
que presiden el desmantelamiento de sus efectos. Constituye, de tal modo, reparacin del dao al
ambiente, en especie, el saneamiento de un ro contaminado, la recoleccin de residuos esparcidos,
la refrestacin de una zona afectada por incendios, la siembra de peces en un lago, etctera. Ello
sin perjuicio, de las indemnizaciones pecuniarias que de manera complementaria pudieren
corresponder.
En estos supuestos la restitutio in integrum debe ordenarse aun cuando sea antieconmca, es decir,
a pesar de que los gastos para reponer el ambiente a su estado anterior superen elvalor de los bienes
afectados[zAvmADE GoNZALEz]. Es una consecuencia lgica de la gravedad que tienen dichos
perjuicios y de su carcter intolerable en tanto comprometen intereses supraindividuales de mxima
relevancia en la estimativa jurdica.
3. La reparacin no debe importar unejiercicio abusivo del derecho. Quid cle la excesiva
onerosidad. - La doctrina dominante admite pacficamente que la reparacin en especie no procede
cuando ella importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071), tal lo que ocurre cuando resulta
excesivamente

216

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

onerosa para el demandado. En tal caso, slo es viable la indemnizacion pecuniaria. El acreedor
debe alegar y probar dicha onerosidad excesiva, u otras circunstancias que tomen abusiva la
pretensin del actor, en funcin de las circunstancias del caso.
Creemos que, tratndose de daos ambientales o de otros perjuicios de incidencia colectiva que
sean reparables por esta va, no juega, en principio, el lmite que estamos analizando,
particularmente en aquellos supuestos en los que el daador acta con menosprecio, desidia o
indiferencia hacia los intereses afectados.
4. No debe ser de aplicacin lafacultadjudicial de atenuarla indemnizacinpor razones de equidad.
- En caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado por el hecho de haberse
articulado la pretensin de reparacin en especie, por lo que slo proceder la reparacin
pecuniaria.
e) La reparacinpecuniaria. La indemnizacin. -La indemnizacin es la suma de dinero que se paga
como equivalente del dao suffido por el damnificado en su patrimonio o para dar satisfaccin
jurdica al perjuicio moral por l padecido.
nene naturaleza de obligacin de valor y est sujeta, en consecuencia, al rgimen normativo
previsto para estas ltimas (ver supra, t. 1, 166). Cuando se trata dao patrimonial, el patrimonio
del damnificado debe ser
restablecido en trminos cuantitativos al estado en que se hallaba antes del hecho generador del
dao (lcito en sentido estricto o incumplimiento obligacional), lo cual se realiza, en este caso,
mediante la entrega de una suma de dinero apta para eliminar, en trminos de razonabilidad
economica y jurdica, las diferencias que existen entre el estado que presenta aqul luego del hecho
generador del menoscabo y el que tena antes de ocurrir este ltimo. Esa diferencia -dice Orgazconstituye, en principio, el dao resarcible.
Tatndose de dao moral, la indemnizacin cumple una funcin de corte satisfactiVo, conforme lo
hemos sealado supra, t. 2, 545, b), 3).
Cabe observar que, si bien la idea antes sealada es correcta y aceptada por la inmensa mayora de
los autores, ella debe ser entendida con sentido relativo, pues, conforme lo hemos sealado en
nmeros anteriores, el responsable no est obligado a indemnizar todo dao materialmente causado
al darnnificado como consecuencia del lcito en sentido estricto o del incumplimierito obligacional,
sino aquellos que se encuentren en relacin causal adecuada conforme al rgimen de imputacin de
consecuencias previsto por el Cdigo 0, en su caso, al que pueda corresponderle en el supuesto de
estar alcanzado por una hiptesis residual de reparacin limitada.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACI02VE S

217

1. El principio de inters. -Como regla, ala horade valorar y cuantificar


el peduicio, patrimonial o moral, proveniente de un lcito extracontractual o del incumplimiento obligacional,
se tiene en cuenta al damnificado concreto, y no a uno meramente hipottico. Ello impone ponderar el dao
caso por caso, atendiendo a las particularidades que el mismo presenta en funcin del efectvo damnificado.
Lo dicho explica que ste pueda tilmente alegar la existencia de una relacin especial que tena sobre la cosa
o bien jurdico daado a raz del hecho generador. De tal modo, ser una circunstancia computable en el caso
de dao a una cosa, el hecho de haberla comprometido en venta a un precio muy ventajoso, o el haber tenido
que reemplazarla con urgencia, pagando unprecio superior al de plaza, por ejemplo, para no incumplir un
contrato que requera del bien daado para su ejecucin; o el hecho de tener la cosa afectada a su actividad
productiva, etctera.
Esta directiva, comn a casi todas las legislaciones contemporneas conocida comoprincipio de inters, es
aplicable en el dao patrimonial directo e indirecto (entendidos con el sentido que les asigna el art. 1068) y,
con mayor razn, en materia de dao moral. Hace directamente a las nociones de dao y de reparacin, a su
sentido econmico yjuridico, y tiene sustento en lo dispuesto por los arts. 1069, 1077, 1079, 1109, 1078 (en la
rbita extracontractual), 510,
520, 521 y 522 (en materia obligacional).
1. Uatndose de dao patrimonial directo, o sea, de aquel que recaedirectamente sobre las cosas o bienes
econmicos, el valor que ordinariamente se considera al tiempo de indemnizar no slo es el de cambio o de
mercado -presidido por las reglas econmicas de oferta y demanda y predicable para cualquier poseedor- sino
tambin el valor subjetivo (material y espiritual) que, en funcin de las circunstancias del caso, el bien
afectado tenga para el damnificado. Ese aditamento subjetivo puede, frecuentemente, incidir sobre el valor
objetivo del bien daado, potenciando la entidad del menoscabo, lo cual debe traducirse en una indemnizacin
mayor.
Dicho de otra manera: si bien ordinariamente el dao patrimonial directo que sobreviene de la lesin a un bien
de esa naturaleza coincide con su valor de plaza o mercado, nada impide que, en funcin de las circunstancias
del caso concreto, pueda potenciarse. En el supuesto de destruccin de un automvl, no es igual el dao que
sufre quien utiliza el vehculo para movilidad y esparcimento, que el que experimenta un taxista, que lo tiene
directamente afectado a su actividad productiva.
En todas esas hiptesis, el principio de inters exige que el valor a resarcir sea ese valor extraordinario,
superior o inferior al valor general o de cambio; sin embargo, este valor conserva siempre importancia, como
presuncin,

mientras no se pruebe lo contrario, de que es se tambin el dao efectivo experimentado por la


persona damnificada [oRGAzI.
Cabe acotar, sin embargo, que en casos excepcionales la ley sienta un criterio distinto y slo toma
en cuenta el valor puramente objetivo del bien en el mercado, con prescindencia de las
circunstancias propias del damnificado: tal lo que ocurre en caso de indemnizacin por prdida o
deterioro de cosas transportadas (art. 173, Cd. de Comercio) o en materia de expropiacin.
2. Cuando se trata de dao patrimonial indirecto (art. 1068), o sea aquel que repercute sobre la
persona, los derechos o facultades del damnificado, el principio de inters asume un sentido todava
ms categrico, pues en todos los casos corresponde computar las circunstancias particulares del
damnificado, en funcin de su edad, condicin familiar, sexo, profesin, ingresos, entidad
cualitativa del perjuicio sufrido, aptitud del mismo para ser superado o mitigado por el transcurso
del tiempo, el tipo de actividad que realizaba, etctera.
Slo a travs de una ponderacin razonable, prudente y flexible de esas circunstancias -y de otras
que pueden incluirse en funcin del caso concretoes posible calibrar adecuadamente la real entidad
del peuicio econmico y sus proyecciones actuales Y futuras, si las hubiere.
3. Tratndose de dao moral, conforme habremos de verlo ms adelante, el principio de inters
preside estrictamente la indemnizacin, habida cuenta de su carcter personal, subjetivo, que pone
el acento en la espiritualidad del damnificado. Ello impone computar todas las circunstancias que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas puedan, en el caso concreto, configurar,
potenciar, disminuir o, en su caso, desechar la existencia de un dao de esa naturaleza.
2. La indemnizacin en forma de capital global o en forma de rentaM. Ordinariamente, la
indemnizacin se paga mediante la entrega de una suma de dinero en forma de capital global, apto
para representar el dao patrimonial experimentado y para dar satisfaccin al dao moral. La
sencillez y una inalterada praxisjudicial son aliados fundamentales de este sistema, honda(*) Bibliografla especial
MOISSET DE ESPAINEs, Luis

- PizARRo, RuON D. - VALLESPINOS, CARLOs G., La indemnizacin enforma de


renta (Estudio de derecho comparado), en Revista Jurdica de SaD Isidro, diciembre de 1979 - enero de
1980, no 15.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE, S

219

,nente arraigado a nuestras tradiciones. Tratndose de daos de carcter col,tintio, sobretodo en el


mbito delosperjuicios alapersona, suele admitirse en otros pases, legal ojurisprudencialmente, la
posibilidad de que seanresarcidos de dos maneras diferentes: o bien mediante la entrega de un
capital en forma global, apto para generar una renta equivalente a la disminucin de ingresos que
sufre la vctima, durante el tiempo que subsista la incapacidad laboral, o bien mediante el pago de
una renta peridica a la vctima, que ir cubriendo los daos de carcter continuado en el momento
en que stos realmente se tomen efectivos, pudiendo dicha renta ser vitalicia o temporal, segn la
naturaleza del dao[M01SSETDE ESPANESI.
Si bien ambos sistemas presentan ventajas e inconvenentes, es indudable que laindemnizacin
mediante elpago de un capital global es ms convenientey segura, aunque quizs no sea siempre la
ms equitativa o la ms apta para enjugarla real entidad del perjuicio continuado.
Ms all de algunos antecedentes jurisprudencales aislados, que no lograron mayor repercusin, la
prctica en nuestro pas se orienta, por abrumadora mayora, por la indemnizacin en forma de
capital global.
Varias razones se aducen a favor de la misma:
a) En primer lugar, su sencillez, que permite poner fin al litigio y a la relacin entre las partes con el
pago de la indemnizacin.
b) Evita los graves riesgos, que se potencian en pases como el nuestro, de endeble estructura
econmica, relativos a dos factores de suma importancia tratndose de prestaciones que se
proyectan en el tiempo: la nflacin y, sobre todo, la solvencia del responsable.
La actual crisis del sistema asegurador y la reciente cada de importantes aseguradoras muestran que
un sistema de indemnizacin en forma de renta es, cuando menos, riesgoso para el acreedor, que
debe extremar los recaudos en caso de acudir a l para que su derecho no devenga ilusoro.
Como contrapartida, la indemnizacin en forma de renta presenta dos ventajas fundamentales:
desde el punto de vista del daador, evita una erogacin que se materialice en un pago unico, que
por su monto pueda comprometer la estabilidad econmica de aqul.
Desde la perspectiva del damnificado, asegura un mejor destino a la indeninizacn, evitando el
penoso panorama que frecuentemente se advierte en la vida real, de personas de escaso nivel
cultural que reciben elevadas indemnizaciones orientadas a paliar daos en su salud, que son luego
malgastadas, dejndolas en la indigencia y, para peor, discapaci.tadas. Si bien es poco frecuente, en
nuestro sistema, nada impide que el damnificado pueda de-

220

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

mandar que la indemnizacin se realice en forma de renta. El Proyecto de


1998 expresamente reconoce tal prerrogativa en su art. 1639.
3. Valoracin y cuantificacin del dao. Dos operaciones distintas, aunque relacionadas entre s. Conviene no confundir valoracin con cuantifi. cacin del dao. Ambas representan operaciones
distintas aunque estrictamente relacionadas.
Valorar el dao importa determinar su existencia y su entidad cualitativa (aestimatio), esto es,
constatar su existencia en el mundo de los hechos, en funcin de los distintos parmetros
computables segun sea patrimonial o moral. Una vez determinada su existencia, y su mayor o
menor entidad, es preciso traducir y liquidar el perjuicio en una indemnizacin. Es la cuantificacin
(taxatio) del dao. Se trata, de tal modo, de dos pasos distintos, pero perfectamente relacionados. Se
valora o estima el dao y, como consecuencia de ello, se lo cuantifica yliquida, procurando que el
resultado de esta ltima operacin sea razonablemente idneo para traducir el perjuicio en una
indemnizacin justa y equitativa, aunque, no de modo necesario, objetivamente adecuada a aqul.
Se cuantifica el dao porque previamente se lo ha valorado. Esta ltima operacin es, por decirlo de
alguna manera, la conclusin lgica yjurdica que sigue al proceso de valoracin.
589. FORM,,t YMODO DE EFECTUARSE LA REPARACION DEL DAO MORAL. La reparacin del dao moral
debe realizarse, en principio, mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria (equivalente
pecuniario). Excepcionalmente, en forma complementaria, puede alcanzarse a travs de
equivalentes no pectiniarios. En nuestra opinin debe descartarse la procedencia de la reparacin en
especie del dao moral: la ndole del inters jurdico afectado yla consecuencia espiritualmente
disvaliosa dervada de dicha minoracin son incompatibles con la idea de una reposicin o
reparacin n natura,
El Proyecto de 1998 regula la cuestin en su art. 1640. SATISFACCIO,, DEL RMNO
EXTP,XPATRIMONL-L. El acreedor tiene derecho a requerir que el dao extrapatrimonial sea
satisfecho, total o parcialmente, mediante el pago de dinero o de otro modo distinto. El tribunal,
segun las circunstancias, dispone lo que corresponde; en los casos de lesiones a la dignidad personal
puede ordenar la publicacin de la sentencia.
a) La reparacin del dao moralpor equivalente n opecuniario. -La reparacin por equivalente
suele realizarse, por lo general, mediante la entrega de una suma de dinero (equivalente pecuniario),
nada obsta, sin embargo, a la viabilidad de equivalentes no dinerarios.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

221

El tema presenta importancia, tanto en materia de reparacin del dao patrirnonial como moral.
Seala al respecto Trigo Represas que nuestros autores slo se han ocupado de esta cuestin al
abordar la responsabilidad por incurriplimiento de obligaciones de dar cosas ciertas, en los casos de
destruccin o prdida culpable de las mismas (arts. 579 y 580, Cd. Civil). El Cdigo dispone que
en tales supuestos el deudor debe procurar al acreedor una `cosa equivalente, consagrando una
reparacin por equivalente no pecuniario. Agrega que dentro de los trminos latos del nuevo art.
1083 del Cd. Civil, nada obsta asimismo a una reparacin por equivalente no pecuniario, siempre
que se trate de reponer en elpatrimonio del damnificadouna cosa que tenga equivalentes en plaza (lo
que es tan corriente hoy en da con los artculos producidosen serie), y si el acreedor opta por
exigir en concepto de reparacin uno de dichos equiValentes.
En materia de dao moral se admite que en ciertos lcitos -v. gr., lesiones contra el honor causadas
a travs de medios de comunicacin- la publicacin de la sentencia condenatoria o, en su caso, de la
retractacin del ofensor puede tener virtualidad resarcitona y resultar idnea para neutralizar -total o
parcialmente- sus efectos futuros [vivEY, MAzEAuD, cHABAs, zANNoNil.
Este tipo de publicacin importa, en buen grado, una suerte de reafirmacin de los derechos del
agraviado, especialmente en materia de atentados contra el honor, que encuentra en ella una va
idnea para aventar toda duda acerca de su conducta y reputacin. Se discute, en cambio, si asume
carcter de reparacin in natura o por equivalente no dinerario.
Algunos autores sostienen que constituyen verdaderas reparaciones in natura[ROUJOUDEBOUBEE,
STARCK, ROLAND, BOYER, CIFUENTES, ZAVALA DE GONZALEZ, VAZQUEZ FERREYRAI. Quienes adhieren a esta
concepcin piensan que deberan dejarse de lado algunos defectos terminolgicos del art. 1083 del
Cd. Civil (que habla de reponer las cosas a su estado anterior), e interpretarse dicha norma con
amplitud, proyectndola a otros mbitos, entre los que cabra incluir a los bienes de la personalidad.
Otros, en cambio, en posicin que compartimos, asignan a tales publicaciones el carcter de
reparacin del dao por equivalente no pecuniario, coi) aptitud para neutralizar sus efectos futuros
[TRIGO REPRESAS, MOSSETITURRASPE, MAZEAUD, Tuvel. Tales equivalentes no dinerarios surgen del plexo
normativo que complementa al art. 1083: los arts. 579, 580, 1071 bis, 1090, in fine y concordantes
del Cd. Civil y 114 del Cdigo Penal.
Pensamos que, desde una perspectiva tcnica, es preferible esta solucion, que respeta ms
adecuadamente la ndole de los derechos lesionados (honor, intimidad, etctera) sin caer en el
exceso de abstraccin que significa proclarnar una reparacin in natura en tales supuestos. En
materia de dao moral

no procede la reparacin in natura, que de por s es incompatible con la entidad del inters lesionado
y con la consecuencia disvaliosa que se proyecta sobre la espiritualidad del damnificado. Sin
embargo, y bueno es insistir en ello, las diferencias que separan a una y otra lnea de pensamiento
son meramente tericas y se desvanecen a la hora de su aplicacin.
b) Casos en que procede. -En los apartados que siguen analizaremos algunos de los supuestos en
los que es admisible la reparacin del dao moral por equivalente no pecuniario.
1. Atentados contra el honor y la imagen. -El hbitat natural de este tipo de reparacin
neutralizadora lo encontramos en los lcitos contra el honor, particularmente en aquellos supuestos
en los cuales el agravio cobra notoriedad por su publicacin en un medio masivo de comunicacin
social.
La jurisprudencia nacional la admite en forma pacfica, destacndose muy especialmente algunos
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Uno de los ms significativos ha
sido el caso Costa, donde se sostuvo que, en razn de la estrecha vinculacion que se advierte entre
la intimidad y el honor, no existe obstculo interpretativo alguno para que este ltimo encuentre
una proteccin adicional en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que permite como forma de reparacin
no excluyente la publicacin de la sentencia; conclusin particularmente vlida en el caso, puesto
que la figura penal anloga consagra esta forma de tutela (art. 114, Cd. Penal) (CSJN, 12/3/87,
ED, 123-129; dem, 11/12/72, JA, 19-1973-405; CNCiv., Sala C, 27/6/89, ED,
136-237).
Como lgica proyeccin de tal razonamiento, es dable admitir la publicacin de la sentencia
tambin cuando se trate de menoscabos al derecho a la imagen, al nombre, a la propia voz, a la
identidad personal, o a otros derechos fundamentales de la persona.
2. Atentados contra la intimidad. -Es la publicacin de la sentencia un medio idneo para reparar o
neutralizarlos efectos futuros del dao moral derivado de la lesin a la intimidad?
El art. 1071 bis admite expresamente que el juez puede ordenar, a pedido del agraviado, ...
lapublicacin de la sentencia en un diario operidico del lugar, si, esta medida fuese procedente
para una adecuada reparacin.
La solucin normativa ha merecido juicios encontrados.
Para un sector de la doctrina [FERREiRA RuBio, zANNoNil el criterio legal resultara equivocado por cuanto la
publicacin de la sentencia no tendra idoneidad para neutralizar los efectos del dao. Siguiendo
estas ideas, se ha lle-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

223

gado a sostener que, lejos de mitigar el menoscabo, se agravaran sus efectos, al darse al caso mayor
divulgacin. Enrolndose en esta concepcion, seala Zamioni: Supngase que, sin mediar el
consentimiento de su destinatario y desconocindolo ste, se publican cartas de su archivo personal.
0 que mediante teleobjetivos adecuados se filman escenas de suvida ntima... Paracasos como stos,
de nada vale publicar la sentencia que condena al intruso pues a diferencia de la sentencia dictada
contra el ofensor que difam, o de su retractacin, el dao no ha consistido en la falsa atribucin de
un delito o en la deshonra o eldescrdito, sino enla legtima difusin de imgenes o cartas que han
tomado estado pblico, que han llegado a un conocimiento pblico, contrariando el derecho que
tena su titular a mantenerlas en reserva. La publicacin de la sentencia no neutraliza, en esos casos
-ni debilita- el agravio.
Por nuestra parte, estamos convencidos de la inconveniencia de las soluciones absolutas que pierden
de vista una cuestin de fundamental importancia: es el inters del propio damnificado el que
determina y torna viable el carcter reparador de lapublicaciny su idoneidacipara neutralizar los
efectos del dao moral. De all la necesidad de peticin de parte que exige el art.
1071 bis y que ha sido puesta de relieve por una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (CSJN, 2818190, ED, 139-73 l).
1 Corresponde en primer lugar a la vctima medir si la publicacin de la sentencia es o no idnea,
en el caso concreto, para reparar o neutralizar el dao. Por cierto que eljuzgador debervalorar la
razonablidad de la pretensin resarcitoria, la entidad del agravio moral, si sta compromete o no
intereses pblicos, la existencia de difusin de los hechos o de su conocimiento por terceros, y la
satisfaccin que pueda importar a la vctima esta publicacin. Sin embargo, sus facultades alcanzan
para desvirtuar aquella premisa bsica derivada de la propia entidad del derecho lesionado y del
dao causado.
590. VALoRAcioN Y cuANTiFicAcioN DEL DAo PATRimoNiAL. -La valoracin del dao plantea
varios problemas que requieren de un tratamiento separado. Los abordamos con especial referencia
al dao patrimonial, dejando para ms adelante la consideracin especfica relativa al dao moral.
a) Quin lapractica. Valoracin convencional, legalyjudicial del dao. La valoracin y
cuantificacin del dao puede ser realizada convencional, legal o judicialinente.
Es convencional cuando se efecta de comn acuerdo por las partes: tal lo que sucede, por ejemplo,
cuando stas acuerdan porva transaccional el monto indemnizatorio o cuando prefijan
anticipadamente los daos y perjuicios niediante la estipulacin de una clusula penal
compensatora o moratoria.

224

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Es legal cuando la propia ley establece la cuanta de la indemnizacin, o determina el monto mximo o mnimo de ella: tal lo que ocurre con la indemnizacin por despido en el derecho del trabajo o
en los supuestos previstos por el art. 1189 del Cdigo Civil.
Finalmente, esjudicial cuando, a falta de determinacin convencional o legal, el monto indemnizatorio es determinado y
fijado por eljuez, atendiendo a las circunstancias del caso. Este es, sin duda, el modo ms frecuente y controvertido, y el
que genera las mayores dificultades.
b) Momento en que debe valorarse elperjuicio y cuantificarse la indem. nizacin. - Cundo debe valorarsejudicialmente
el dao y cuantificarse (liquidarse) la indemnizacin?
El tema presenta especial importancia cuando el dao experimenta variaciones, intrinsecas o extrnsecas, entre el
momento de comisin del acto lcito o del incumplimiento obligacional, el de la promocin de la demanda yla fecha de la
sentencia. Qu valor habr que computar en tal caso?
1. Princpio general. - Rige en esta materia un principio fundamental, que es pacficamente aceptado por la doctrina
nacional y comparada: como regla, el dao resarcible debe ser valorado judicialmente al tiempo de la sentencia o al
momento ms prximo a sta que sea posible [LLAmBiAs, oRGAz, zANNoNI, BUSTAMANTE ALSINA , MAZEAUD,
TUNCI.
Tal criterio no ofrece dificultades tratndose de daos instantneos., esto es, que quedan definitiVamente consolidados en
el tiempo, de carcter no progresivo, el criterio dominante en nuestro pas se ha inclinado por computar, a los fines que
nos ocupan, el momento de suproduccin, que porlo general coincide con el de realizacin del hecho lcito o el del
incumplimiento obligacional que lo gener.
Ello, en tanto y en cuanto el perjuicio sea reparado en forma inmediata, o sin que medie un intervalo de tiempo idneo
para provocar una variacin intrnseca o extrnseca en su contenido [oRGAz, ZAVALA DE GONZALEZ].
Los perjuicios de la demora son paliados mediante el pago de los pertinerites intereses resarcitorios.
La situacin se complica cuando se trata de daos no instantneos, de carcter sucesivo o progresivo, que proyectan sus
efectos en el tiempo hasta que son reparados, pues es frecuente que en tales circunstancias el dao pueda experimentar
modificaciones en su contenido, sean de carcter intrnseco 0 extrnseco, entre el momento que transcurre desde el ilcito
que lo provoca y la sentencia, En tal caso, debe computarse el dao al momento de su produccin o al tiempo de la
sentencia? Represe en que las diferencias entre uno y

jNSTITUCIONES DE DERECHO PRINIADO - OBLIGACIO, \TES

225

otro momento pueden ser notables y marcar un incremento o disminucin del inismo o determinar,
inclusive, que el menoscabo desaparezca.
Conviene analizar separadamente ambos tipos de variaciones.
1. Son variaciones intrnsecas aquellas que corresponden al proceso norrnal de los elementos
constitutivos del dao [LLAmBiAsI. Como su nombre lo indica, repercuten sobre la propia entidad
y contenido del peuicio, provocando una variacin en sus componentes materiales, agravndolo o
bien disrninuyendo su real dirnensin[ORCAZ,ZANNOiVI, ZAVALADEGoNzALEz]. Este proceso de variacin
intrnseca del dao opera entre el momento de produccin del hecho daoso y la sentencia que
acoge la pretensin indemnizatoria.
As, por ejemplo, si el hecho ha provocado lesiones en la integridad fsica del damnificado y stas
se agravan durante la tramitacin de la causa, provocando una incapacidad mayor a la que
originariamente poda estimarse (o, en su caso, menor, por mediar una inejora), es lgico que tales
parmetros deban, como regla, ser computados por eljuez.
De all que el momento para la valoracin y cuantificacin definitiva del dao y de su
indemnizacin no pueda ser otro que el de la sentencia definitiva [LLAmBiAs, ORGAZ, BUSTAMANTE
ALSINAJ.

2 Son variaciones extrnsecas aquellas que no corresponden al proceso normal de los elementos
constitutivos del dao [LLAmBiAs1 y provienen de la influencia de factores extraos.
El tema despert, en su momento, especial importancia con motivo de los efectos que la inflacin
provocaba en la obligacin indemnizatoria, a. la que hemos reputado como obligacin de valor. Sin
embargo, hoy ha perdido el inters que en otro tiempo despert entre nosotros, no tanto como fruto
de la sancin de la ley de convertibilidad 23.928, cuanto de la fuerte estabilidad monetaria
alcanzada desde 1991 hasta nuestros das.
En apretada resea, podemos sealar que antes de la sancin de la ley
23.928 doctrina yJurisprudencia admitan pacficamente que la obligacin de indemnizar el dao
causado por un hecho lcito o derivada del incumplimiento contractual era una obligacin de valor,
con lo que se admita la posibilidad amplia de que eljuez fijara al momento de la sentencia el valor
necesario para alcanzar la reparacin del perjuicio, lo cual llevaba a computar siempre a la Prdida
del poder adquisitivo de la moneda.
Una vez fii ada la indemnizacin en la sentencia, se admita tambi6n la actualizacin monetaria
hasta el momento del pago, en base a distintos argumentos que hemos analizado en otra parte de
esta obra, adonde remitimos (Versupra, t. 1, 164). Las variaciones extrnsecas del monto
indemnizatono, particularmente las relacionadas con la inflacin, eran plenamente compu15 - OBICACIONES 3

226

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tadas al tiempo de reparar el dao, lo cual permita, adems, preservar la intangibilidad de la cosa
juzgada. El panorama no ha variado, en nuestra opinin, despus de la sancin de la ley 23.928, que
no impide la actualizacin monetaria de las deudas de valor, con lo que mantiene plena vigencia
-aunque, por cierto, despierte menor inters, porla mentada estabilidad econmica- buena parte de
las construcciones realizadas con anterioridad a ella.
- Valoracin y cuantificacin del dao patrimonial futuro. -Es importante observar que, cuando el
juez en la sentencia valora la medida del dao y liquida en funcin de ello un monto
indemnizatorio, debe ponderar no solamente los daos ya producidos al momento de dictarla, o sea,
los daos actuales a ese momento, sino tambin los daos futuros, es decir, aquellos que al resolver
la litis se presentan como una prolongacin normal y previsible conforme al curso normal y
ordinario de las cosas de una situacin de daosidad ya existente, o como un agravamiento de la
misma, o como un nuevo dao todava no materializado pero que habr de cobrar existencia cierta
en el futuro. As, por ejemplo, en casos de incapacidad permanente del damnificado o de muerte de
la vctima, respecto de los derechos de los causahabientes (arts.
1084 y 1085). Represe en que la actualidad o futuridad del dao patrimonial (dao emergente o
lucro cesante) no estn determinadas en relacin al hecho generador del detrimento (ya que segn
ese enfoque todo dao sera futuro), sino con respecto al momento en que el dao es estimado y
cuantificado [zANNONI, MOISSET DE ESPANES, DE C UPISI.
En ambos supuestos la incapacidad y la muerte se erigen en fuente de daos futuros, cuya entidad
debe ser valorada prudencial y profticamente por eljuez, al tiempo de dictar sentencia. Hay aqu,
dice con acierto Zannoni, daos que se valoranpara el futuroy, obviamente, respecto de ellos, la
estimacin se hace en un momento anterior al de su produccin. En sntesis: tratndose de daos
actuales, emergente o lucro cesante, el dao se valora, como regla, al momento de dictarse
sentencia, sobre la base de un pei:juicio efectivamente producido al momento de la estimacin, esto
es, actual y ya delineado.
En materia de dao futuro, la valoracin del dao se realiza hacia el futuro, en un momento anterior
al de su efectiva produccin (generalmente, el decisorio judicial) [zANNoNi, LUMBIAS, ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANA, BUSSO]. Se incluye dentro de esto ltimo, tanto el lucro cesante futuro (v. gr., ganancias
frustradas desde el momento en que se dicte la sentencia hasta que cese la incapacidad en el caso de
que esto sea posible, o hasta que el damnificado est en edad dejubilarse, en caso de ser aqulla
permanente) y tambin el dao eniergente (v. gr., honorarios mdicos, intervenciones quirrgicas,
tratamientos de rehabilitacin que deban realizarse en el futuro a raz del dao padecido).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

227

2. Casos en los que la valuacin del dao no se hace a lafecha de la sentencia. - En ciertos
supuestos de excepcin la valoracin del dao y la cuantificacin de la indemnizacin no se
efectan ala fecha de la sentencia, dando lugar a otros criterios de valoracin.
a) Cuando el dao es materialmente subsanado por el damnificado (vgr., el automvil chocado es
hecho reparar por el propio dueo). En tal caso, se toma en cuenta el monto efectivamente
desembolsado por el damnificado, al tiempo de practicar la erogacin[zANNoNi, LLAmBiAs, ORGAZ,
ZAVALA DE GONZALEZ].

b) Cuando en la indemnizacin se contempla el valor de cosas fangibles que el acreedor debi


reponer al tiempo de incumplirse la obligacin. Cabe all computarla indemnizacin tomando en
cuentavalores almomento de la causacin del dao (v. gr., el deudor se obliga a entregar al acreedor
diez mil toneladas de harina en cierta fecha a determinado precio. Frente al incumplimiento, el
acreedorpuede pretender el resarcimiento del mayor precio que haya tenido que pagar para
conseguir el producto en plaza, el que no necesariamente debe coincidir con el valor actual, al
tiempo de la sentencia, de los bienes no entregados JoRGAZ, LLANIBIAS, DE CUPISI.
e) Cuando elvalor actual del dao hubiese representado con anterioridad un mayor valor, en cuyo
caso se toma este ltimo. Llambas pone como ejemplo el caso de quien compra en un haras un
caballo pura sangre y luego el criador lo enajena dolosamente a un tercero. El vendedor debe
responder, en tal caso, por el mayor precio que aquel comprador hubiera obtenido porla reventa del
animal, aunque elvalor actual del animal fuese inferior.
e) La revisin del dao fijado en la sentencia. -Una vez fijado el dao y la indemnizacin en la
sentencia, puede sta ser objeto de revisin si por hechos sobrevinientes se acredita una
modificacin intrnseca (en ms o en merios) del tenido en consideracin? Orgaz, con buen criterio,
considera que deben distinguirse cuatro supuestos bien diferenciados.
1. Cuando el dao se ha desarrollado de manera completa al momento de dictarse sentencia, siendo
inepto para proyectar efecto alguno hacia el futuro, c0n Posterioridad a sta, es obvio que ninguna
pretensin de revisin podr efectuarse. Ms an: si el damnificado hubiere omitido demandar
algn rubro indemnizatorio (v. gr., determinado dao emergente o el dao moral), desPus de
dictada la sentencia definitiva tampoco podr iniciar una nueva dernanda Por tales conceptos. Su
derecho se ha agotado con la accin intentada.

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

2. Tratndose de daos futuros, entendidos como tales aquellos que al moniento de dictarse
sentencia todava no se han desarrollado totalmente o que resulten una consecuencia previsible del
agravamiento de un dao ya existente, o un nuevo dao que tiene como causa el hecho que motiva
la demanda, pero que recnliabr de exteriorizarse despus de la sentencia, la solucin debe ser
otra. En tal caso, el actor debe demandar y obtener en sedejudicial el reconocimiento de su derecho
indemnizatorio y, en su caso, que la determinacin de la cuanta quede librada a su ulterior
determinacin en la etapa de ejecucin de sentencia. Para que ello suceda deber demostrar
cualitativamente la existencia del perjuicio futuro, conforme a parmetros de previsibilidad propios
de la relacin causal, quedando diferida nicamente su determinacin cuantitativa.
3. En caso de daos permanentes, que afectarn al damnificado por un cierto tiempo o durante toda
su vida, como una prolongacin necesaria de un orden de cosas ya existente, conforme al curso
normal Y ordinario de las cosas, el juez, al momento de dictar sentencia, deber tomar en
consideracin esa proyeccin futura del dao y fijar una indemnizacin de manera prudencial;
similar criterio se aplica en caso de muerte, cuando se trata de indemnizar a laviuda ehijos menores
de la vctima (arts. 29, inc. 1, Cd. Penal; 1083,1084 y 1085, Cd. Civil). El tema, fcil es
advertirlo, guarda fuerte vinculacin con el dao patrimonial indirecto, por ejemplo, cuando a raz
del dao se genera una incapacidad total o parcial para el trabajo, de carcter permanente o con
cierta proyeccin temporal futura.
4. El supuesto ms controvertido es el que queda por analizar: cuando despus de la fijacin de la
indemnizacin efectuada por eljuez en la sentencia sobreviene un dao nuevo u opera el
agravamiento imprevisible del ya reconocido en aqulla. As, por ejemplo, despus de dictada la
sentencia de condena, el padre de un menor fallecido en un accidente cae en estado de demencia a
raz del profundo quebrantamiento espiritual que le ha provocado la muerte de su hijo.
Cabe aqu la posibilidad de revisar la sentencia o de un nuevo juicio en procura de obtener la
reparacin de tal perjuicio, no considerado en el decisorio que estableci la responsabilidad civil y
fij la indemnizacin? El tema ha merecido respuestas diferentes en el derecho comparado.
En Alemania y Suiza, por ejemplo, bases normativas de por medio, se admite expresamente la
posibilidad de revisin judicial del dao.
Las legislaciones de otros pases, como Italia y Francia, en cambio, guardan silencio al respecto, lo
cual ha llevado a la doctrina dominante, con distintos argumentos, a admitir ampliamente dicha
revisin, salvo cuando la sen-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIOiNES

229

tencia haya fijado de manera expresa que la indemnizacin es fijada para cubrir todas las
consecuencias actuales y futuras del hecho daoso. Si el decisorio nada dice, o si, ms an, hace
reserva del dao futuro que pueda producirse, la posibilidad de articular tal reclamo es reconocida
con criterio flexible.
Nuestro sistema es similar al francs y al italiano. No obstante ello, la doctrina absolutamente
mayoritaria en la Argentina se ha inclinado por un criterio diametralmente opuesto al que
predomina en esos pases, reconociendo que, como regla, no cabe la revisin del dao por
alteraciones operadas con posterioridad a la sentencia que lo fija [ORGAZ, LLAMBIAS, BUSTAMANTEALSINA].
El principio antes sealado slo reconoce una excepcin: cuando por ley se autorice expresamente
dicha revisin.
De all que las reservas que formule el damnificado de reclamar enjuicio ulterior los rubros
resarcitorios, o las que el juez efecte en la sentencia, seran insuficientes para posibilitarla. Es una
solucin que se justifica en aras de potenciar la necesidad social de certeza en las decisiones
judiciales, en un marco de dinamismo y seguridad.
d) Valoracin y cuantificacin del dao patrimonial indirecto. Dao a la vida humana y a la
integridad psicofisica y espiritual. Remisin. - La valoracin y cuantificacin del dao patrimonial
indirecto -esto es- el que afecta la vida humana, la integridad psicofsica y espiritual del
damnificado, presenta importantes particularidades cuyo tratamiento, por razones didcticas y de
mtodo, habremos de efectuar infra, t. 4, adonde remitimos.
591. VALORAcioN Y CuANTiFicAcioN DEL DAo moRm (*). -La valoracin y cuantificacin del dao moral constituye un motivo de autntica preocupacin parajueces y
abogados. Buena prueba de ello la encontramos en los
(-1) Bibliografta especial
BUSTAALI-NTF ALSINA, JORGE H.,

Equitativa ualuacin del dao no mensurable, LL,


1990-A-655; BREBBIA, ROBERTo H., El dao moral, Orbir, Rosario, 1967; CAENEIRO, MARIA F.,AualiaCto do
danno moral e discursojuridico, Sergio Antonio Fabris Editor, PortoAlegre, Brasil, 1998; CIPRIANO,
AMILCAR N., Dao moral futuro, LL, 1987-B-843; GARCIA LoPEZ, RAFAEL, Responsabilidad civil por dao
moral. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1990; LLAMBIAS, JORGE J., Elprecio del dolor, JA,
1954-111-358; dem, Responsabilidad objetiva: daos mediatos y dao moral, LL, 1980-D-77MANCIM, HECTOR, Algo rns sobre el carctery la valoracin del dao moral, JA, 1985-111-623;
MORELLO, AuGUSTo M. Carcter resarcitorioypun itorio del dao moral. Enpro de una concepcin
funcioncil, JA, 27-1975-342, MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daos, 2 ed., Ru-

230

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

repertorios de jurisprudencia, que exhiben criterios judiciales en extremo dismiles, impregnados de


un marcado subjetivismo, que muchas veces sale del mbito de la discrecionalidad para incursionar,
peligrosamente, en el de la arbitrariedad. Es preocupante comprobar la falta de criterios
relativamente uniformes para calibrar cualitativa y cuantitativamente el dao moral, que suele
convertirse en un grave problema para el abogado, a la hora de asesorar a su cliente, y para el juez,
al tiempo de dictar sentencia.
a) Los distintos criterios de valoracin. - Se han formulado en doctrina yjurisprudencia distintos
criterios para valorar el dao moral. Procuraremos analizarlos.
1. Doctrina que valora el dao moral por su relacin con el dao patrimonial. - Para una
posicin, hoy superada, el dao moral debe determinarse en funcin de la cuanta del dao
patrimonial, en trminos de porcentuales (CNEsp. CIV. y Com, Sala IV, 31/6/80, ED, 90-287; Cm.
5Apel. Civ. y Com. Crdoba, 6/4/82, JA, 1983-11-64). Eljuez, obrando prudentemente y tomando
en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto, debera fijar un monto en concepto de
dao moral, que guarde relacin de porcentualidad con el dao material que condene a indemnizar.
Esta tesis resulta absolutamente inaceptable y ha sido rechazada con fundados argumentos por la
doctrina y la jurisprudencia dominantes. No se advierte -lgica nijurdicamente- razn alguna que
puedajustificar una respuesta semejante, que choca inclusive con la propia experiencia de vida,
Existen actos lcitos que solamente generan dao patrimonial, sin producir detrimento moral
alguno; inversamente, en otros casos, el dao patrimonial puede resultar nfimo o inexistente y, sin
embargo, el agravio moral asumir verdadera relevancia a los fines indemnizatorios. Aceptar un
criterio como el que analizamos importara, en la mayora de los casos, una notoria injusticia para
con una u otra parte (vctima o responsable), por cuanto la indemnizacin resultara en algunos
supuestos exorbitante y, en otros, exigua. No extraa,
binzal - Culzoni, Santa Fe, 1998, t. M, dem, Diez reglas sobre la cuantificacin del dao moral,
LL, 1994-A-728; ORGAZ, ALFREDO, El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980; PEYRANo,
JopGE W, De la tarifacinjudicial iuris tantum del dao moral, JA, 1993-1-877; VINEY, GENEVIEVE MARKESINIS, BASIL, La rparation du dornmagecorporel. Essai de cornparaison des
droitsanglaisetfranais,Economica, Paris, 1985; ZAINNONI, EDUARDO A., El dao en la responsabilidad
civil, Ted.,Astrea, Buenos Aires, 1987; ZAvALA DE GONZALEZ, MATILDE M., Cuntopordao moral?,
JA, 1987-III-822;PizARRo,RAMON D., Dao moral, Haminurabi, Buenos Aires, 1996; dem,
Valoracin del dao moral, LL, 1986-E-828.

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por lo tanto, que haya sido descalificado por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(CSJN, 18/8/87, JA, 1987-1V-528).
2. Doctrina que valora el dao moral en base a criterios puramente subjetivos deljuzgador. - Otros
fallos, en cambio, han acudido a un sistema de valoracin no menos simplista y carente de
razonabilidad: el que deja librada la determinacin del dao moral al criterio puramente subjetivo y
discrecional del juzgador (SCBA, 314/90, DJBA, 139-4139; CNCiv., Sala G, 10/11/89, LL,
1991-E-61; dem, Sala D, 24110/85, LL, 1986-B-520). Es a l a quien le corresponde computar las
circunstancias del caso concreto para determinar si existe o no dao moral y, en s u caso, a cunto
se eleva el monto indemnizatorio. Todo dentro de un marco de absoluta discrecionalidad, que
debera acentuarse marcadamente cuando el dao moral proviene de un incumplimiento contractual
(art. 522, Cd. Civil) y tendera a morigerarse cuando es derivado de un acto lcito (art. 1078, Cd.
Civil). La sensibilidad personal del magistrado y su particular sentido de justicia, en funcin de las
circunstancias del caso concreto, resultaran, de tal modo, suficientes para determinar o no la
procedencia del dao moral y su forma de reparacin.
No aceptamos estas ideas, que parecen inconvenientes para fundar un sistema de reparacin
equitativo, seguro yJusto. Es cierto que el papel deljuez a la hora de valorar la existencia y cuanta
del dao moral es de fundamental importancia. La ley consagra en esta materia, como en otras, un
llamado a la prudencia de los magistrados, en quienes ha depositado un voto de confianza, segn la
feliz expresin de Morello.
Sin embargo, la cuestin no puede quedar librada a su pura subjetividad. La prudencia judicial debe
desarrollarse dentro del referente que le brinda la ley, sin perder de vista las realidades objetivas
que el caso concreto presenta, El juez no puede, basado en cuestiones de orden puramente subjetivo,
mandar a pagar un dao moral inexistente o que no guarde relacin causal con el hecho que lo
gener, como tampoco le est permitido negar el derecho a ser indeinnizado por dao moral cuando
el mismo aparece claramente peticionado Y probado en sede judicial, o fijar un parmetro
indemnizatorio disociado de la entidad real del menoscabo.
Muchas veces la reparacin del dao moral, formulada sobre pautas puraRiente subjetivas del
magistrado, permite englobar indebidamente aspectos que son ajenos a dicha materia, como por
ejemplo, el resarcimiento de lucros cesantes futuros no acreditados debidamente en la causa, o la
imposicin de una sancin del tribunal a determinadas inconductas graves del daador.
En otros casos, en cambio, el exceso de subjetivismo puede llevar a que el tribunal prescinda de la
real entidad del dao moral causado a la vctima y,

232

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

sin dar fundamentos suficientes, fije un monto inferior al que correspondera. Esto era fcilmente
perceptible a diario en la praxis judicial cuando se trataba de computar la depreciacin monetaria
operada desde el momento en que se hubiera formulado la estimacin de valores en la demanda
hasta el pago de la indemnizacin. Habremos de volver ms adelante sobre esta cuestin.
3. Doctrina que valora el dao moral en funcin de lagravedad de la falta cometida por el
responsable. - Para una tercera posicin, la procedencia del dao moral y su cuanta deben
determinarse en funcin de la gravedad de la falta cometida por el responsable (CNEsp. Civ. y
Com., Sala 111, 17/11/78, LL,
1979-13-592; CNCiv., Sala D, 20/4/81, ED, 95-303),
Quienes propician estas ideas son partidarios de la doctrina de la sancin e).emplar, de tanto
predicamento en nuestro pas hasta no hace mucho tiempo. La suma que eljuez manda a pagar no
tendra virtualidad resarcitoria o reparadora del dao, sino carcter de sanci
.on ei.emplar, de
unapena impuesta al ofensor, de un castigo. Cuanto ms grave sea el reproche que pueda
formulrsele al autor del dao (v. gr., en razn de mediar dolo en su conducta o culpa grave), mayor
ser el monto de la pena que se mande a pagar.
La doctrina de la sancin ejemplar, como hemos visto en captulos precedentes, ha sido superada
por la propia realidad de nuestro tiempo y se encuentra en retirada. Igual suerte ha corrido esta tesis,
que procura medir la cuanta del dao moral en funcin de la gravedad de la falta del daador, a la
que pueden formularse numerosos reparos,
Por lo pronto, choca con la propia naturaleza de la institucin. No se trata de sancionar o de
castigar al daador sino de reparar el perjuicio causado a la vctima mediante una satisfaccin
econmica. Esto explica que la determinacin inicial del dao y su cuantificacin no deban estar
subordinadas a ningn otro requisito que no sea su propia gravedad objetiva.
La correlacin entre la gravedad de la falta y la magnitud del dao no necesariamente debe estar
presente. A veces, una falta insignificante puede provocar un detrimento moral (o patrimonial)
enorme e, inversamente, una mucho ms grave, por mediar dolo en la conducta del daador, puede
generar un menoscabo moral de orden menor.
La tesis que rechazamos conduce a minimizar (o, inclusive, a rechazar) la reparacin del dao
moral cuando el menoscabo proviene del riesgo creado poruna cosa o de una actividad, mbito en el
cual la imputacin se formula sobre parmetros objetivos de atribucin y con total abstraccin de la
idea de reproche subjetivo al daador.
Una solucin de esa ndole es poco menos que insensata en la hora actualy debe ser descartada de
plano [MOSSETITURRASPEI.

11-;STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

233

4. Doctrina que valora la entidad del dao moral en funcin de la gravedad objetiva del
menoscabo causado. Nuestra opinin. - Por nuestra parte, nos enrolamos decididamente dentro de
esta corriente de opinin, que sostiene que para valorar la entidad del dao moral se debe atender a
lagravedad objetiva del dao causado.
Esta idea bsica requiere, sin embargo, de algunas precisiones:
4.1. Pautas para su determinacin. -Por lo pronto, el dao moral se determina en funcin de la
entidad que asume la modificacin disvallosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad
de entender, querer o sentir y por la repercusin que tal minoracin determina en el modo de estar
de la vctirna, que resulta siempre anmicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la
inseguridad, etctera, son slo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral
padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por eljuez, tomando en cuenta las
circunstancias objetivas del caso concreto.
4.2. Los parmetros computables. - No basta con una mera invocacin genrica respecto de la
existencia del dao moral. Es menester que se especifique en qu consiste el mismo, cules son las
circunstancias del caso, cmo incidi sobre la persona del damnificado.
Estas circunstancias del caso tienen una gran significacin para la determinacin objetiva del dao
moral experimentado por el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar la concrecin de una
solucin equitativa. Debern computarse -entre otros aspectos- la personalidad del damnificado
(edad, sexo, condicin social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o
indirecto; en este ltimo caso, el vnculo existente con la vctima; la ndole de las lesiones sufridas;
la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el dao moral; y
tambin la personalidad de quien lo produjo, sobre todo cuando pudiere tener influencia sobre la
intensidad objetiva del agravio causado a la vctima; la mayor o menor divulgacin del hecho,
especialmente en materia de atentados contra el honor o contra la intimidad de una persona; ia
gravedad del padecimiento espiritual, la realidad econmica del pas al tiempo de dictarse sentencia,
etctera.
En algunos sistemas normativos, la ley suele brindar criterios de valoracin determinados, con
miras a facilitar la tarea del juzgador. As, por ejemPlo, la ley espaola del 5/5/82, de proteccin
civil del derecho al honor, a la intirnidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 9.3),
menciona a las circunstancias del caso, a la gravedad de la lesin efectivamente padecida, a la
difusin o audiencia del medio a travs del cual se haya producido la intromi-

234

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

sin legtima y al beneficio obtenido por el causante de la lesin como consecuencia de la misma.
4.3. Una indemnizacin simblica puede representar una burla para el damnificado. - Durante aos
el dao moral ha estado a la zaga del dao patrimonial, sin merecer una valoracin conceptual y
funcional autnoma de la doctrina y lajurisprudencia.
Su existencia en el mundo jurdico pareca ms formal que real, y esto muchas veces se tradujo en
decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.
Los tiempos han cambiado y es otra la ponderacin que hoy asume el dao moral. De nada sirve
formular la construccin doctrinaria ms perfecta si, a la hora de su aplicacin prctica, por temor,
desconocimiento o por falsos preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma
inepta para reparar integralmente el dao causado.
Insistimos en que una indemnizacin simblica es una burla para el damnificado y un motivo de
enriquecimiento indebido para el responsable, que el derecho no puede consentir.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin registra precedentes de suma importancia en este sentido
(CSJN, 30/7/91, ED, 145- 818, no 696).
4.4. Dao moralydaopatrimonialnoprobado. -La autonoma conceptual y funcional del dao moral
y su reparacin resulta significativa, no slo cuando llega el momento de proteger adecuadamente a
la vctima, mediante un sistema de reparacin integral de todo dao injustamente sufrido, sino
tambin al tiempo de contemplar la situacin del sindicado como responsable. En efecto, ste tiene
el deber de reparar en forma plena el dao causado a un tercero. No puede pretender pagar menos,
pero tampoco puede ser obligado a pagar ms de lo que corresponde.
Desde una perspectiva estrictamente resarcitoria el dao no puede convertirse, entonces, en una
fuente de lucro indebido para el damnificado y en un motivo de expoliacin para el daador, lo que
ocurre cuando este ltimo es obligado a reparar daos morales inexistentes, o que no guarden
relacin causal adecuada con el hecho generador o, lo que es ms frecuente, cuando se encubre bajo
el ropaje de daos morales a daos patrimoniales que no han sido probados enjuicio.
4.5. El valor delprecedenteJudicial. -El valor de los precedentes j udiciales debe ser ponderado
siempre con prudencia, y sin perder de vista el momento histrico en que se formularon y las
particularidades del caso conere-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

235

to. F,1 precedente siempre tendr valor relativo; de ah que no pueda tomarse una suma dineraria como
prototipo para tales o cuales situaciones como el inolito exacto de la compensacln[MOSSETITURRASPEI.
La publicacin estadstica de los principales decisorios, con especial refe~ rencia a las circunstancias fcticas
y montos indemnizatorios, puede constituir un elemento de suma importancia, de carcter indicativo, para el
abogado y el juez; y facilitar bases relativamente objetivas, ponderadas en funcin del caso concreto, para
transacciones judiciales o extrajudiciales.
4.6. Dao moral yplace res compensatorios. El llamado Precio del consuelo,- Se ha sostenido que la suma
dineraria que se atribuye al damnificado tiene por finalidad realizar la funcin de contribuir a la adquisicin
de sensaciones placenteras o de otros bienes morales, aunque no necesariamente con la exigencia de que
stos sean aptos para anular o hacer desaparecer las consecuencias dolorosas que el acto ilcito ha ocasionado
y que substancian el dao inoraY. Se ha dicho tambin que, si bien el vaco del bien perdido podr -quizs- no
ser llenado nunca, no cabe duda de que pueden ingresar otros bienes morales que sin ocupar aquel hueco
aumenten cuantitativa y cualitativamente el patrimonio moral [GARCIA LOPEZ].
La compensacin operara por el hecho de ingresar esa satisfaccin, como una suerte de contrapeso de la
sensacin negativa producida en la subjetividad del damnificado.
Se tratara, en otras palabras, del precio del consuelo.
No creemos que el quantum indemnizatorio deba ser determinado atendiendo exclusivamente a la idea de
placeres compensatorios, que proporcionan adecuado consuelo a la vctima.
Pretender compensar el dao moral con placeres materiales, cualquiera que sea su ndole, importa una idea
equivocada del dao moral y del sentdo que tiene su reparacin.
El dao moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer
que posibilita el dinero procurara compensar) sino una modificacin disvaliosa en la subjetividad del
damnificado, que se traduce en un modo de estar diferente y anmicamente perjudicial al que tena antes del
hecho.
Auri en supuestos en los que falte comprensin del propio dolor y de su ongen, el dao moral puede
configurarse, tal lo que sucede con una persona que a raz de un ilcito queda gravemente disminuida, convida
meramente vegetativa y sin posibilidades de recuperacin. En estos supuestos el dao tambin se configura,
aunque la vctima no lo sienta porque ha perdido -precisaIllellte- la aptitud de hacerlo. Esa prdida de la
capacidad de sentir determi-

236

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

na, por s sola, un dao moral que es independiente de la circunstancia de que la vctima sepa o
sienta lo que le pasa.
Es evidente que en estos supuestos no puede hablarse de placeres compensatorios o de consuelo,
por una razn ms que obvia: ningn placer o consuelo puede experimentar quien se encuentra
privado de la aptitud de sentir. Aun as, la funcin satisfactoria o compensatoria del dinero subsiste,
como nico modo idneo que el derecho encuentra de alcanzar una solucinjurdica frente a este
tipo de detrimentos.
Por eso pensamos que contraponer en trminos absolutos placer compensatorio con dao moral
importa confundir este concepto con las formas ms frecuentes de exteriorizacin que suele
presentar, pero que en modo alguno hacen a su esencia o lo agotan.
4.7. La incidencia del dolo del responsable. - No creemos que el dolo del responsable tenga
virtualidad suficiente para alterar objetivamente la valoracin del dao moral resarcible.
El quantum indemnizatorio se mide siemprepor el dao en s mismo y tomando en cuenta los
parmetros objetivos antes indicados; sea el factor de atribucin subjetivo (culpa o dolo) u objetivo
(riesgo creado, garanta, equidad, etctera); provenga el detrimento de un obrar antijurdico, como
ocurre en la mayora de los casos, o de conductas lcitas que en determinadas circunstancias pueden
generar responsabilidad civil.
El dolo en la conducta del agente puede tener importancia, sin embargo, para determinar una mayor
extensin del resarcimiento, tanto en materia aquillana como obligacional, haciendo resarcible un
dao moral que en otras circunstancias no lo hubiera sido.
b) Doctrina quepondera la gravedad de la falta y la entidad objetiva del dao. - Los partidarios de
la doctrina funcional o mixta del dao moral toman como parmetro o cartabn, adems de la
entidad objetiva del dao, la gravedad de la falta cometida por el daador[MORELLO, ZANNOMI.
El quantuin indemnizatorio, en consecuencia, podra elevarse ms all del menoscabo realmente
causado, cuando por mediar dolo o culpa grave en la conducta del daador el magistrado considere
que debe ser sancionado (esta~ ramos, en tal caso, frente a una reparacin con tonalidad punitiva);
o (inversamente) disminuirse cuando el dao hubiese sido causado por culpa leve.
En el sistema del comnion law se computa especialmente la circunstancia de haber procurado el
daador obtener un beneficio econmico del lcito. Slo a travs de una sancin punitiva que
castigue su inconducta pueden desmantelarse los efectos de aqul y repararse el dao causado a la
vctima.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVM0 - OBLIGACIONES

237

F-Funcioi
Generalidades
1 592. INTRODUCCION. - Hemos sealado en captulos anteriores que la prevelicin representa una nueva funcin
del denominado derecho de daos. Tanto en el derecho comparado como en nuestro pas, se advierten tendelicias
doctrinarias decididas en favor de los remedios preventivos, que se preseritan como complemento idneo y necesario de
las vas resarcitorias y punitivas
(*) Bibliografta especial
ANDORNO, Luis 0., El denom nado proceso urgente (izo cautelar) en el derecho argentno como instituto similar a la
accin nhibitoria del derecho italiano, JA, 1995-H-887; ALpA, GuIDO, Responsablt civile e danno, 11 Mulno,
Gnova, 1991; BARRA, RODOLFO C., La accin de amparo en la Constitucin reformada: legitimacin para accionar,
LL, 1994-A1087; BERIZONCE, ROBERTO 0., Tutela anticipaday defintora,JA, 19964V-764; DF Cupis, ADRiANo, El dao.
Teora de la responsabilidad civil, trad. de A. MartnezSarrin,Bosch, Barcelona, 1975; GALDOS, JORGE M., Un fallido
intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva, LL, 1997-F-482; HIGHTON, ELENA L, Reparacin y
prevencin del dao al medioambiente. Conviene daar? Hay un derecho a daar?, en Derecho de daos. Se~ gunda
Parte, homenaje a FlixA. Trigo Represas, La Rocea, Buenos Aires, 1993; KRAuT,
ALFREDO J., Funcin preventiva y resarctora del derecho de daos. La culpa como agraresponsabilidad objetiva, JA, 1989-111-906; LORENZEM, Rie.,R1)0 L., Tutela
CiVil inhibitoria, LL, 1995-C-1217; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA N., Funactual de la responsabilidad civiV, en Derecho de daos. Primera Parte, homenaje al

1 vacin de la
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profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocea, Buenos Aires, 1989, p. 37; MORELLO, AUGUSTO M. - STIGLITZ,
GABRiELA., Tutelaprocesal de los derechos personalsimos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986; NICOLAU,
NoEmi, La tutela nhbtoria y el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional, LL, 1996-A-1245; PEYRANO, JORGE
W, Lo urgente y lo cautelar,JA, 1995-1-899; dem, Medidas autosatisfactivas, Rubilizal - Culzon, Santa Fe, 1999; dem,
Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgenca. Medidas autosatisfactivas, JA, 1997-11-926;
SAGUES, NESTOR P., Amparo, habeas data y hbeas corpus en la refornia constitucional, LL, 1994-D-1151; STiGLiTz,
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xactasoagraviantes,2 ed.,Harnmurabi,BueDosMres,1999.

238

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

La equilibrada prevencin del dao es beneficiosa para damnificados potenciales. Siempre es mejor prevenir
que curar.
Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta el carcter comprobadamente relativo que tiene la
reparacin en ciertos daos, tales como el dao a la integridad espiritual.
La indemnizacin del dao moral sufrido por el damnificado con motivo de un atentado al honor, a la
intimidad o a la integridad fsica, por ejemplo, difcilmente tendr entidad para colocarlo en una situacin
cuando menos prxima a aquella en que se hallaba antes del hecho. Las mismas conclusiones son predicables
en numerosos supuestos de dao patrimonial.
Mirada desde la perspectiva del potencial daador, la prevencin es tambin til y conveniente, pues -en
definitiva- lo pone a cubierto de las contingencias daosas que, por su gravedad y entidad, pueden llevarlo a
una situacin econmicamente diricil con motivo de las indemnizaciones que deba afrontar. Tambin desde
una perspectiva comunitaria su importancia es relevante, pues todo dao incide negativamente en la sociedad,
en forma ms o menos directa, segn los casos, afectando los niveles de riqueza y de produccin y la calidad
de vida de los ciudadanos.
No pretendemos realizar aqu un anlisis pormenorizado de esta trascendente cuestin, que tiene aristas que
van ms all de lo jurdico (y de lo especficamente atinente al derecho privado) y se proyectan hacia el
campo de la economa, la sicologa, la sociologa y la poltica.
Por el momento, habremos de limitamos a sealar algunas generalidades en torno a la prevencin del dao,
sin perjuicio de volver sobre ella con mayor profundidad al tiempo de tratar los supuestos especficos de
daosidad en los que asume particular relevancia (v. gr., daos por productos, daos al ambiente, daos
causados por los medios de prensa, etctera).
593. LAS DISTINTAS FORMAS DE PREVENCION. - Hemos sealado anteriormente (ver supra, t. 2, 479,
a) que la prevencin constituye una de las funciones principales del derecho de daos, junto a la reparacin
del dao y a la punicin de ciertas formas de daosidad calficadas por su gravedad.
Decamos all que pueden distinguirse varias formas de prevencin: una, de carcter general, opera de manera
indirecta, pordisuasi .on, y se plasma en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la
produccin determinada de un dao. Un adecuado rgimen de sanciones puede constituirse en un factor de
prevencin importante, ante el temor que genera para potenciales daadores el incurrir en las conductas
previstas por la ley.
La otra, ms especfica, tiene cabida dentro de un contexto ms circuriscripto de actividades riesgosas o
peligrosas, por su frecuencia estadstica o

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

239

porlanlagnitud de la daosidad potencial que encierran, o para proteger ciertos derechos que, como
los personalsimos, hacen a la dignidad humana. Estaprevencinse realiza frecuentemente mediante
laimposicin, a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados a controlar o aminorarlos riesgos
de la actividad por ellos desplegada, a travs de la adopcin de medidas de seguridad adecuadas o
de mecanismos orientados a impedir la consumacin del dao 0 a detener los efectos de la accin
daosa ya iniciada. Esta ltima es la que aqu nos interesa particularmente.
Existe un derecho a prevenir los daos que puedan causarse en tales circunstancas? Es posible
reconocer a cualquier persona que pueda alegar ante un peligro de dao (expresin entendida en
sentido amplio, como lesin a intereses individuales o supraindividuales) el derecho de solicitar
medidas de prevencin? Puede, correlativamente, admitirse ur. deber de prevencin del dao
especfico? En caso afirmativo, cules son los lmites de tales dere~ chos y deberes?
El tema presenta indudable inters pues, a poco que se lo profundice, comenzarn a delinearse
algunas aristas conflictivas que deben ser tenidas en cuenta a la hora de buscar soluciones
equilibradas:
a) Una tutela preventiva excesiva puede avanzar indebidamente sobre otros derechos del potencial
daador, algunos de carcter constitucional (trabajo, libertad) y llevar a una inmovilidad econmica
y social no deseable. Toda actividad humana genera en funcin de las circunstancias mrgenes de
riesgo de daosidad para terceros, aun la ms inofensiva. Dnde poner el lmite o cartabn para
mensurar cundo ella puede o no ser limitada, en aras de prevenir el riesgo de daosidad que
engendra respecto de terceros?
b) La prevencin del dao debe realizarse a cualquier costo? Dicho de otra manera, y sin que esto
importe suscribir doctrinas economicistas, basadas en el puro anlisis econmico del derecho: cabe
adoptar costos de prevencin desmedidos respecto del riesgo de daos] dad que la actividadgenerey,
en su caso, conrelacnalas indemnizaciones que deban pagarse en los pocos supuestos en que el
dao estadsticamente se produzca? Es esto eficiente desde una perspectiva econmica y social?
e) Tiene la prevencin del dao similar intensidad en todos los planos? 0, acaso, hay mbitos en
donde sta deviene en forma ms natural que en otros? Rigen las mismas pautas y criterios para
prevenir el dao que deriva de un hecho ilcito stricto sensu o de un incumpliMiento contractual?
Hay daos que no pueden ser prevenidos? Nosotros creemos

240

RAMON D. PIZARRO -CARLOS G.VALLESPINOS

que -en principio- es dable admitir con razonable amplitud el derecho ala prevencin del dao
injusto, en especial cuando las circunstallcias particulares, los valores comprometidos y, en su caso,
la normativa vigente no conduzcan entonces a una respuesta distinta. A tal fin, habr que ponderar
muy especialmente la presencia de ciertos prestipuestos de carcter genrico, cuya adecuada
comprensin permitir elongar, estrechar o, en su caso, desconocer la tutela preventiva.
1 . Es preciso que la amenaza de causacin del dao provenga de una actividad potencialmente
antijurdica, porque slo ante la licitud del comportamiento del demandado cabe restringir su
libertad, confiriendo primaca a la libertad del pretensor para no ser convertido en vctima [zAvmA DE
GoNzALEz]. La valoracin de tal carcter requiere una ponderacin aniplia y flexible, que contemple
yarmonice todos los intereses que con grado de razonable probabilidad objetiva sern alcanzados
por el conflicto,
2. Debe existir razonable relacin entre el hecho potencialmente generador del dao y el peiJuicio.
Este, conforme a una perspectiva causal, debe aparecer como consecuencia previsible de aqul
[LoRENZEMI.
3. La amenaza de dao debe proyectarse sobre un inters no ilegitimo del actor, patrimonial o
espiritual, de goce individual o supraindividual, La amenaza de dao a intereses difusos (Y. g-r.,
relacionados con la proteccin del ambiente o de los derechos del consumo) habilita a cualquier
interesado a articular la accin de amparo que reconoce la Constitucin Nacional en su art. 43.
4. La accin daosa no debe estar ya consumada. La prevencin re~ quiere que algo se pueda
todava evitary que, en consecuencia, exista posibilidad material yjurdica de impedir la produccin
del dao o de detener los efectos de la accin daosa ya iniciada.
5. No debe haber obstculos normativos, aplicables en el caso concreto, que impidan la medida
preventiva. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la prevencin del dao causado por la actividad de
los inedios de prensa, cuando se trata de expresar ideas y opiniones, el, donde la Constitucin
Nacional prohibe dichas medidas en cuanto pueden importar censura previa (arts. 14 y 32).
594. BAsEs iYORMATIVAS DE LA PREVENCION DEL DAO ENEL DERECHO AR GENTiNo.
- En nuestro pas es posible delinear la existencia de unprinciPIO

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

241

de pret7cneto7i conforme al cual los daos deben ser evitados, sea que deriven de hechos lcitos en
sentido estricto o de incumplimientos contractuales, afecten intereses supraindividuales o
colectivos, o puramente individuales.
Si bien no encontramos una regulacin orgnica en tal sentido, es posible inferir sin dificultades la
existencia de dicho principio de todo u-n plexo normatvo, sustancialy procesal, a partir del cual se
proyecta, convisos de gene-ralidad, hacia otras situaciones no contempladas expresamente por la
ley.
Dicho sustrato normativo est integrado por distintas normas, sustanciales y procesales.
a) Tutela sustancial inhibitoria. -Entre las normas quedan sustento a una teora sustancial de la
tutela inhibitoria mencionarnos, por su importancia, las siguientes:
1 .El art. 43 de la Const. Nacional, que reconoce accin expedita y rpida del amparo, siempre que
no exista otravajudicial ms idnea (eficaz), contra actos de las autoridades o de particulares que
con arbitraredad e ilegalidad manifiesta y en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren
o amenacen derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, los tratados y las leyes. La accin
de amparo tiene un sentido profundamente Preventivo, anticipador y es la piedra angular que da
sustento constitucional a toda la tutela inhibitoria sustanetal que reconoce el derecho argentino.
Z El art. 1071 del Cd. Civil, que veda el ejercicio abusivo del derecho, Dentro de ese marco, la
doctrina y la jurisprudencia dominantes entienden que eljuez puede preventivamente impedir ciertas
conductas abusivas con potencialidad daosa, ohacerlas cesarunavez iniciadas.
3. El art. 1071 hs, en materia de tutela jurdica de la intimidad, Esta norma impone a quien
arbitrariamente se intrometiere en lavida privada ajena, a cesar en tales actividades, pudiendo ser
obligado judicialinente a ello.
4. El art. 2499 del Cd. Civil, que regulala turbacin de la posesin en razn de una obra nueva que
se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor. La ley permite a quien tema suffir
un dao,en tales circunstancias a denunciar el hecho ante el juez para recabar las medidas oportunas
de carcter cautelar, entre las que se incluyen expresamente que la obra se suspenda
provisionalmente durante la tramitacio5n del juicio y que a su terminacin se mande a deshacer lo
hecho (art. 2500).
16- 013LIGACIONES 3

242

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

La interpretacin extensiva de esta norma es de gran utilidad en ina, teria de dao ambiental,
conforme habremos de verlo en el tomo 4 de esta obra.
5. El art. 2788, infine. Esta norma legitima a quien ejercita la accin reivindicatoria a impedir,
durante la tramitacin deljuicio, que el poseedor haga deterioros en la cosa reivindicada, aspecto
que denota un fuerte carcter preventivo del dao.
6. El art. 2618, el cual, tratndose de molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad,
ruido, vibraciones o daos similares, a causa del ejercicio, en inmuebles vecinos, de actividades que
excedan la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar, autoriza a los jueces a
disponer la cesacin de tales molestias, sin peuicio de la responsabilidad por daos que pueda
corresponder.
7. Los arts. 3157 y 3158, que en materia hipotecaria reconocen al acreedor el derecho de asegurar su
crdito, obteniendo las medidas cautelares contra todo acto del deudor que directamente
tengaporconsecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado (art. 3157).
Ambas normas tienen indudable sentido preventivo del dao que pueda causarse al derecho del
acreedor en tales circunstancias.
8. El art. 252 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, que legitima la suspensin provisional
de los efectos de una asamblea societaria cuya nulidad se pretende, con miras a evitar los perjuicios
que ella pueda generar a quien la impugna.
9. El art. 79 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la suspensin preventiva de
espectculos y toda medida que sirva eficazmente para proteger los derechos en ella reconocidos.
10. Los arts. 42 (que admite medidas preventivas en sede administrativa), y 52 (que concede
acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios resulten amenazados o
afectados) de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor.
11. La ley 13.512 de Propiedad Horizontal prohbe a los propietarios u ocupantes de unidades
asignar un destino indebido a las unidades 0 incurrir en actividades que turben la tranquilidad de los
vecinos y la seguridad del edificio. En caso de incurrir en tales conductas, los jueces, a pedido de
parte, estn facultados para hacerlas cesar (arts. 6% 25 y concordantes).

INSrpITuCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONE S

243

12. El art. 21 de la ley 18.248 sobre el Nombre de las Personas reconoce el derecho de pedir el cese
del uso indebido que otro haga del nombre del actor.
13, En materia de competencia desleal, la ley 22.262 y el decr, 2284/19 autorizan la adopcin de
medidas de no innovar y, en su caso, el cese o la abstencin de la conducta.
14. El art. Pde la ley antidiscriminatoria 23.592 dispone que quien realice los actos all consignados
ser obligado a dejarlos sin efecto o a cesar en su accin.
b) JWtelaprocesal inhibtoria. Nociones. - Las bases normativas de la prevencin del dao se
completan con los dispositivos e instituciones de carcter procesal, que son indispensables para
asegurarla eficazmente, sin los cuales su eficacia devendra ilusoria.
Dentro de la tutela inhib itorta procesal, mencionamos por su importancia: a) Las medidas
cautelares, particularmente de no inmovar y de carcter innovativo, que son fundamentales para
asegurar el resultado de la pretensin deducidajudicialmente y para tornar eficaces los efectos de la
sentencia.
b) Las medidas autosatisfactivas, que han adquirido reciente y muy relevante desarrollo entre
nosotros. Se trata de procesos urgentes, no cautelares, que no son accesorios de otra pretensin
principal y que se agotan en s mismos [PEYRANol.
Dichas medidas recaen directamente sobre aspectos materiales y sustanciales y son, sin duda
alguna, eficaces en la materia que nos ocupa.
Son presupuestos para su procedencia: urgencia impostergable en su pro~ Mocin, ante la amenaza
de lesin actual o inminente; previsibilidad objetiva de la produccin del dao, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas (0, en su caso, de su prosecucin, continuacin o agravacin); una
situacin de riesgo que torne justificable un pronunciamientojudicial de hacer o de no hacer una
determinada conducta para evitar daos irreversibles; ofrecimiento de cOntracautela,
595. PRINCIPALES APLICACIONES. - Constituyen buenos ejemplos de aplicaciones de la tutela
preventiva en materia de daos: la prohibicin de cOlItinuar con la difusin de una publicacin
injuriosa o lesiva para la intimidad de una persona; el retiro de circulacin de tales publicaciones; el
retiro del Mercado de productos defectuosos; la rectificacin de publicida d abusiva o en-

244

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

gaosa (publicidad correctiva); la publicacin de la rplica del afectado por una informacin que juzgue inexacta o
agraviante; el abandono de un establecimiento indebidamente ocupado por terceros; etctera.
596. LA PREvENcioN DEL DAo EN mATERiA oBLiGAcioNAL (coNTC. TUAL). -La mayor parte de los ejemplos
que habitualmente suelen suministrarse a la hora de abordar la prevencin del dao se vincula fundamentalmente con
supuestos en los que no media relacin contractual entre los potenciales daador y damnificado.
La explicacin -quizs- debe buscarse en el hecho de que antes que la prestacin sea exigible, el acreedor no est obligado
a cumplir, no pudiendo inferirse que su inactividad pueda, por s sola, generar a favor del deudor otros derechos que no
sean aquellos que hacen a la conservacin del crdito, a los que hemos hecho referencia anteriormente.
Las medidas de tutela preventiva que la ley le otorga tienen indirectamente una finalidad de prevenir el dao del
incumplimiento obligacional, pero ciertamente son bastante laxas y estn lejos de las vas ms categricas de tutela
inhibitoria sustancial que hemos visto anteriormente.
Recin en el momento en que opera el incumplimiento absoluto o relativo parece robustecerse la idea de una tutela
preventiva, que en tal caso, ms que evitar el dao, tiende a detener los efectos de la accin daosa ya iniciada, o
mitigarlos.
Generalmente esta pretensin se canaliza a la hora de promover el cumplimiento forzoso o cualquiera de las restantes vas
de tutela del crdito que la ley concede al acreedor, mbito en el cual las medidas cautelares tienen fundamental
importancia.
As, por ejemplo, si alegando razones contractuales, una entidad de medicina prepaga -o, en situaciones anlogas, un ente
asistencial- se negare a prestar servicios mdicos o cobertura asstencial a determinados pacientes, injustificada y
arbitrariamente suspendidos, nada impide la adopcin de medidas cautelares y sustanciales orientadas a prevenir el dao
o, en su caso, su entidad y agravamiento, de suerte de que, mientras se tramite la causa judicial, se los contine
atendiendo.
La misma conclusin puede advertirse en caso de reincorporacin de un alumno queha sido injustamente suspendido o
cesanteado, salvo que las circunstancias del caso tornen intolerable la medida, etctera.
597. LA PREVENCIONDEL DAO ENLOS RECIENTES PROYECTOS DE REFOR MA. - La mayor parte de los
recientes proyectos de reforma al derecho privado recoge con amplitud el principio de la prevencin del dao (Proyecto de
C-

IpiSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

245

digo Unico de 1987, art. 1071; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1549, prr. T; Proyecto de 1998, arts. 1585 y
1586).

G - Funci0n sancionadora del derecho de daos. Las


indemnizaciones Puntivas. Aspectos generales
598. PLANTEO DE LA CuESTrON. LAs PENAs PRrvADAs. - Una importante doctrina propicia hoy, tanto en el derecho
comparado como en laArgentina, incorporar normas que permitan la aplicacin depenasprivadas, por encima de los
valores que se condene a pagar en calidad de daos y perjuicios, destinadas al propio damificado, al Estado o a
organismos de bien pblico.
Existe pena privada cuando, por expresa disposicin de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudira losprinciplos,
normas y garantas del derechopenal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposicin al responsable
deuna suma de dinero a favor de lavctima de un comportamiento lcito o, ms excepcionalmente, destinada al propio
Estado o a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del ambiente, entidades de bien pblico,
etctera) [TUNCI.
La pena privada est estrechamente asociada a la idea de prevencin de ciertos daos y tambin a lapuniciny alpleno
desmantelamiento de los efec(*) Bibliografa especial
Sobre lapenaprivada, ver: GALLO, PAOLO, Peneprivate e responsabilit civile, Giuffr, Milano, 1996; BUSNELLI,
FRANCEsco D. - SCALFi, GIANGUIDO (dirs.), Le pene prvate, Giuffr, Milano, 1995; BRICOLA, FRANCO, La
riscoperta dellepene privatenellottica del penalista, en Lepeneprivate, F. D. Busnelli - G. Scalfi (dirs.); CALABREssi,
GuiDo, Le pene Private e il carattere misto della responsabilit civile, en Lepeneprivate, F. D. Busnelli G. Scalfi (dirs.),
p. 413; DOBBs, DAN B., Remedies, West Publishing Co., St. Paul, Minn.,
1973, p. 216; 1; HEUREux, NicOLE, Droit de la consommation, 3 ed., Wilson Lafleur It6e, Montreal, 1986, p. 248;
MORGAN, FRED W, The evolution ofpunitive damages in product liability litigation for unprincipled marketing
behavior, en Journal of Public Policy & Marketing, 1989, n 8, p 279 y ss.; TUNC, ANDRE, La pena privada nel dintto
francese, en Lepenepriuate, F. D. Busrielli - G. Scalfi (dirs.); PIZARRO, RAMON D., Daos punitivos, enDerecho de
daos. Segunda parte, homenaje alprofesor doctorFlix A. Trigo Represas, La Rocea, Buenos Aires, 1993, p. 287 y ss.;
dem, Daos punitivos, en Dao moral, Hamrflurabi, Buenos Aires, 1996, p. 449 y siguientes.

246

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tos de llcitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo ms que la mera indemnizacin
resarcitoria de los perjuicios causados,
El tema presenta particular importancia en aquellos supuestos de especial gravedad, en los que se lesionan
intereses, ya sean individuales o de incidencia colectiva, con evidente menosprecio o persiguiendo un
propsito lucrativo. Los daos en las relaciones de consumo, la competencia desleal, los actos lcitos
cometidos en materia de propiedad intelectual, daos causados por medio de la prensa con la finalidad de
obtener provecho econmico, aun pagando las indemnizaciones pertinentes, los daos al ambiente en
anlogas circunstancias, los daos por discriminacin arbitraria, son buenos ejemplos de lo antes sealado.
Nos detendremos brevemente en los supuestos de rnayor gravedad que justifican hoy -a nuestro modo de ver,
indudablementela necesidad de adoptar legislativamente un sistema de penas o multas privadas, como, con
excelente y para nosotros revolucionario criterio, lo propicia el Proyecto de 1998.
a) Enriquecitniento injusto obtenido mediante el lcito. -Algunos propician la aplicacin de penas privadas
en el campo de los llamados lcitos lucrativos. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando quien contrara el
ordenamiento jurdico causando un dao a otro acta deliberadamente
con el propsito de obtener un
rdito de esa actividad (se traduzca ste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos
necesarios para evitar el menoscabo). En tal supuesto la reparacin del peijuicio resulta insuficiente para
alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio, en este caso econmico,
derivado directamente del lcito, a favor de quien delinqui. De all que deba operar el desmantelamiento de
los efectos del lcito mediante la implementacin de penalidades econmicas civiles que sancionen tales
inconductas calificadas. Lo contrario importara aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio
intencionado o como fruto de una grosera negligencia,
Conviene tener presente que, dada su naturaleza, estas sanciones, por regla, no son susceptibles de ser
cubiertas por un contrato de seguro, situacin sta que diluye toda posibilidad de especulacin econmica
[DoBBs, moRGAIV. EN CONTRA: CALABRESSI1
b) Casos en los que la repercusin socialmente disvaliosa del lcito es superior respecto del dao individual
causado alperjudicado. - Tambin se propicia la conveniencia de implementar penas privadas, en el mbito
del derecho del consumo, en los casos en los cuales el costo social que genera el lcito es superior al dao
individual causado al peudicado [CALABRESSI, GALLO1-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

247

Tal lo que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad del productor de bienes y servicios, cuando,
como consecuencia de un proceder antijurdico, se generan miCrolesiones mltiples, de carcter
extremadamente difuso, idneas para afectar a muchsimas personas, en diferentes lugares y hasta
en distinto tiempo, respecto de la causa originana del dao. La reparacin de tales daos
difIcilinente alcance a concretarse en reclamaciones judiciales. Cuando el dao es muy difuso, la
responsabilidad tiende a esfumarse, sobre todo teniendo en cuenta el costo econmico y el tiempo
desproporcionado que insumen la actuaciones judiciales. Esta realidad es frecuentemente tenida en
cuenta por proveedores profesionales poco escrupulosos.
La adopcin de sanciones, en casos de graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios,
puede erigirse en un elemento de prevencin y de disuasin de enorme importancia.
e) Derechos de incidencia colectiva. Daos al medio ambiente. Discriminacin arbitraria. Tambin en materia de daos al medio ambiente y, en general, en todo otro supuesto en que se
lesionen intereses supraindividuales, colectivos o difusos (v. gr., en materia de discriminacin
arbitraria), con total menosprecio por los mismos, es dable propiciar un sistema de indemnizaciones
punitivas idneo para reflejar una sancin adecuada y eficaz por parte del ordenamiento jurdico.
599. PARA QUE SIRVE UN SISTEMA ADECUADO DE PENAS PRIVADAS. - Un
sistema adecuado de penas privadas permite eficazmente alcanzar ciertos objetivos fundamentales
para un sistema moderno de derecho de daos, particularmente dentro de un contexto
socioeconmico y poltico como el actual.
a) Permite punir eficazmente graves inconductas. - La punicin sirve para alcanzar objetivos
fundamentales en materia de retribucin social, tanto para los transgresores de la ley cuanto para
quienes la obedecen.
Si los primeros pudieran impunemente, o con beneficio, transgredir el ordenamiento jurdico,
aquellos que obedecen al sistema deberan soportaruna carga desproporcionada dentro de un
esquema que requiere sacrificios, recprocos y equivalentes, a todos los ciudadanos.
La Punicin refuerza esta conviccin y al mismo tiempo cumple una funcin disuasiva futura para
todos.
Seala Goodhart al respecto: Sin el sentido de retribucin, habremos perdido el sentido de lo malo.
La retribucin mediante una punicin es una expresin social de desaprobacin hacia el lcito y si
esta punicin (retribucin) lo es dada, el reconocimiento de tal desaprobacin comunitaria
prcticamen-

248

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

te desaparece. Una comunidad que est presta a perdonar al que transgrede la ley puede, finalmente,
terminar condonando los crmenes (citado por Owen). El valor tico jurdico de este razonamiento
se potencia frente a modernas construcciones de origen estadounidense, que propician un anlisis
puramente econmico del derecho.
b) Permite prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sancin. - Las penas
privadas cumplen tambin una finalidad preventiva de inconductas futuras que se procura
desterrar[OWEN, DOBBSI.
A diferencia de otros tipos de indemnizaciones, el responsable nunca tendr elementos que te
permitan calcular con certeza lasposibles utilidades del lcito, ya que no es factible predecir el
nmero de afectados y las puniciones que en cada caso se determinen. Lo dicho asume mayor
relevancia si, como habremos de verlo seguidamente, se considera que en la mayora de los casos
estamos frente a riesgos no asegurables.
e) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la vctima, -Segn cierta doctrina
yjurisprudencia permitiran calmarlos sentimientos heridos del actory restablecer su equilibrio
emocional. Una suerte de venganza privada canalizada por vas legales [owENI.
d) Refleja la desaprobacin social frente agraves inconductas. -Para otros, el inters pblico
requerira una sancin legal contra el demandado. Los daos punitivos reflejaran la desaprobacin
social de la inconducta y brindaran fuerza a los parmetros de comportamiento exigidos.
e) Protege el equilibrio de mercado. - Se invocan tambin razones de mercado. Los daos punitivos
permitiran proteger en trminos equitativos la libre competencia y, adems, restablecer el equilibrio
de fuerzas ante la situacin de inferioridad de uno de los contratantes (v. gr., los productores y co~
merciantes a veces no cumplen con una obligacin y agravian al consumidor, sin preocuparse por
las consecuencias, ya porque los daos son en cada caso pequeos o porque por sta u otras
razones, dificilmente se los lleve a lajusticia). Los daos punitivos permitiran evitar estas
conductas e incitaran a los consumidores aperseguirlosjudicialmente, vigilando las prcticas
comerciales, Ver infra, 600.
f) Nuestra opnin: contribuye aldesmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos lcitos. - En
nuestra opinin, las penas privadas pueden constituir un instrumento til, aunque perfectible, para
desmantelar los efectos de ciertos lcitos. Estamos convencidos de que las vas resarcitorias no
siempre son adecuadas para tal fin, principalmente en aquellos supuestos en los cua-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

249

les el daador obtiene un beneficio, buscado a travs de la comisin del lcito, aun despus de
pagar las indemnizaciones pertinentes.
Tambin sejustifica la procedencia de puniciones pecuniarias civiles frente a ciertas inconductas
graves, por el menosprecio del daadorhacia el resultado y por las consecuencias que genera su
accionar, aun cuando en el caso concreto pueda no haber mediado beneficio econmico derivado
del lcito.
600. LA PENA PRIVADA COMO ELEMENTO APTO PAP.A ASEGURAR EL EQUILI,BRIO Y
LA TRANSMENCIA DEL MERCADO. - La adecuada implementacin de un sistema de penas
privadas, especialmente en materia de daos causados por productos defectuosos y servicios
defectuosamente prestados, puede constituirun instrumento til para asegurar, entrminos
equitativos, elfundonamiento equilibrado y transparente del mercado y la libre competencia.
En casos como los que hemos sealado anteriormente, el propio mercado debe contar con reglas
que permitan sancionar a los productores de bienes y servicios que deslealmente obtienen
beneficios a expensas de los consumidores y usuarios, amparados en el carcter difuso que asume la
frustracin de las expectativas de estos ltimos y los posibles daos que deriven de ello.
Tal situacin debe ser contemplada por el derecho pues, de lo contrario, se desprotege de manera
inconveniente, no slo al consumidor y al usuario, sino tambin al proveedor profesional de biCries
y seruicios que en forma honesta intenta competir. Si ciertos proveedores profesionales,
impunemente, o con beneficio, pudieren transgredir el ordenamiento jurdico y las propias reglas
(econmicas yJurdicas) del mercado, aquellos que obedecen al sistema deberan soportar una carga
desproporcionada dentro de un esquema que requiere, de todos los sujetos que compiten en el
mismo, sacrificios equivalentes,
Laidea de una sancin econmica, con base normativa en el derecho privado, se presenta de tal
modo como un elemento idneo para -punir tales inconductas y para restablecer, en trminos de
razonabilidad, el equilibrio de mercado, coninocultable beneficio para quienes compiten en l, para
los consumidores y usuarios, y para toda la economa de un pas.
601. TENDENCLA.EXCLUIR DELITOS DE IMPORTANCIA MENOR DEL AMBITO DE TUTELA PEN.4L. EL PAPEL DE LA
PENA PRIVADA. - Es iniportante sealar, a esta altura, que se advierte en el derecho comparado una
tendencia, cada vez ms firme, onentada a la despenalizacin de ciertos delitos, cuya punicion por
el derecho penal deviene hoy, en los hechos, inoperante. La realidad deMuestra que la proliferacin
de delitos penales de relativamente poca gravedad, unida ala deficitaria infraestructurajudicialy a
lalerititud y costo delos Procesos judiciales, ha puesto a la administracin dejusticia en un estado de

250

RAMON D. PIZARRO- CARLOS G, VALLESPINOS

virtual colapso. Como consecuencia de ello vemos que, por lo general, Slo en los delitos ms graves
pueden alcanzarse adecuados grados de punicin por parte de los organsmosjurisdiccionales del
Estado.
Los delitos de menor importancia, particularmente cuando son excarcelables y no media
constitucin de actor civil en el proceso penal, generalmente terminan en el insalvable destino de la
prescripcin.
Las evidentes dificultades que encierran las sanciones menores por parte del derecho penal, la poca
eficacia de los efectos de la condena en los casos en que sta se concreta, la escasa relevancia que
tiene la pena para la recuperacin del reo y su reins erri n social, sumadas a los costos del
funcionamiento del sistema penal, han llevado a numerososjuristas a pensar, conrazn, enla
conveniencia de restringir el mbito penal a los delitos ms graves y desplazar la sancin de esos
deltos menores -por llamarlos de alguna manera- al derecho ciuily al derecho administratiuo.
En tal caso, la idea de pena privada, como mecanismo sancionatorio, puede asumir un papel
significativo. Embriaguez, mendicidad, toxicomana, hurtos pequeos en grandes tiendas o
supermercados, emisin de eheques sin fondo, la propia tutela del honor, o los casos de fraudes en
el comercio y la industria ms comunes suelen ponerse como ejemplo de lo antes expresado
[BRicoLA, cALLol. Quenes participan de estas deas requieren que se trate de casos en los cuales el
mero resarcimiento del dao aparezca como insuficiente para restablecer el equilibrio alterado por
el lcito y en que el recurso de la tutela penal pueda resultar excesivo o ineficaz.
602. LA PENA PmADA ENEL sisTEmA DEEuRoPA coNTiiv-FNTAL YENLATiNoAmERic,i- - La idea de pena privada asume especial importancia en el derecho estadounidense
y tambin en IngJaterTa, donde registra importantes aplicaciones, muchas de las cuales estn
vinculadas con la proteccin del consumidor.
En cambio, no ha alcanzado mayor repercusin dentro del sistema de Europa continental ni en
Latinoamrica.
En Francia, la Corte de Casacin, avaladaporla doctrina dominante, selia opuesto decididamente a
dicha tendencia, por considerar que la responsabilidad civil no debe tener una funcin penal y que
la gravedad de la culpa 110 puede justificar una condenacin superior al valor del dao [viNEY].
Lo contrario importara un enriquecimiento de la vctima injustificado. Conviene sealar, sin
embargo, que algunas voces de gran prestigio se han alzado contra este razonamiento, proclamando
que nada puede impedir aljuez ser particularmente severo con el responsable que haya obtenido un
beneficio de su culpa [sAvAmERI. Tambin Stark, Roland y Boyer proclaman la necesidad de

INSTITUCIONES DEDERECIJO PRIVADO - OBLIGACIOVE<S

251

adoptar medidas para combatir la faute lucrati ve, criticando la inexistencia de normas expresas
que impongan sanciones en tales supuestos.
En Espaa e Italia prevalecen tambin estas ideas, aunque en los ltimos aos se han dictado
algunas leyes que consagran penas privadas. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la ley espaola
1/1982, del 5 de mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, que en su art. 9 cornputa, a los fines indemnizatorios, el beneficio
obtenido por el causante de la lesin como consecuencia de la misma.
Similar criterio sigue la ley italiana del 8/7/86, relativa a la proteccin del ambiente. Si se manda a
pagar a ttulo de indemnizacin un importe superior al dao realmente sufrido por la vctima, hasta
representar el monto del beneficio econmico alcanzado por el responsable como consecuencia del
lcito, parece evidente que tal plus indemnizatorio, tiene funcin netamentepunitiva. En Suiza
yAlemania, la normativa vigente permite aljuez medir el quantuin indemnizatorio ponderando, entre
otros aspectos, la gravedad de la falta cometida por el responsable, idea que tambin se aproxima,
en algunos aspectos, a la aplicacin de penas privadas. En Latinoamrica, en cambio, no se
registran mayores antecedentes legislativos en este sentido.
603. LAsiNDEmNizAcioNEspuNiTrvAsENELDEREcHoARGENTiNo.-En nuestro pas no contamos
con un sistema de indemnizaciones punitivas de tono similar al que venimos analizando y al que
propiciamos. Ello requiere, en nuestra opinin, una pronta reforma legislativa, que ha sido
criteriosamente propuesta por el Proyecto de 1998.
Sin perjuicio de ello, la idea de sancin o punicin, por el derecho de daos, de ciertos lcitos,
contractuales o extracontractuales, no es totalmente ajena al derecho argentino vigente y aparece
claramente manifestada en ciertas instituciones que hemos estudiado anteriormente:
a) Clusula penal, Conforme lo hemos sealado supra, en el 522, c), la clusula penal cumple una
funcin punitoria que puede situar a la pena por encima de los valores reales del peiJuicio que
provoca el incumplimiento absoluto o relativo. Eseplus tiene indudable carcter sancionador.
b) Intereses punitorios. Las mismas consideraciones caben en materia de intereses punitorios, que
contienen un componente sancionador indudable, cuyo producido se destina al acreedor (ver supra,
t. 1, 172, e, 3).
e) Astreintes. Si bien las astreintes no constituyen, en principio, una pena privada, asumen tal
carcter una vez que son liquidadas de manera

252

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G.VALLESPINOS

definitiva. En caso de ejecucin y pago de las mismas, asumen ntidamente dicha funcin.
d) Intereses sancionatorios. Tienen indudable carcter sancionador y, todavez que suproducido se
entrega al acreedor afectadoporla inconducta procesal maliciosa, asumen marcado sentido punitivo.
e) Dao moral. Conforme a lo sealado anteriormente, segn una calificada doctrina que asigna a la
reparacin del dao moral carcter resarcitorio y sancionador al mismo tiempo, la indemnizacin de
dicho peiJuicio puede asumir sentido de pena privada (ver supra, t. 2, 545, e).
604. CoNvENiENciADEimpLEmENTARuNsisTEmADEPENAspRivADAs.La implementacin de un sistema normativo que contemple la aplicacin de penas privadas, a la
manera de los daospunitivos del derecho anglosajn, o con otras posibles modalidades, puede
representar un instrumento de importancia para una mejor tutela de los derechos de consumidores y
usuarios, no desprovista de inters para los propios competidores en el mercado.
Ello quizs explique esta suerte de revival de la pena privada, que tiende a proyectarse, de manera
gradual y con alcances no siempre homogneos, desde el common lau; hacia el denominado
sistema del derecho escrito.
El primer gran desafo que este tipo de sanciones plantea en nuestro tiempo no es otro que el de
superar el problema de acoger o negar doginticamente el instituto.
Se trata, por sobre todo, de preguntarnos en cules supuestos puede ser conveniente y oportuno
aplicar estas sanciones civiles, en base a qu criterios y con arreglo a qu lmites y garantas
procesales y sustanciales. Este debate est todava postergado en la Argentina y en prcticamente
todos los pases de nuestro continente.
Para la concepcin dominante en los Estados Unidos de Norteamrica, no cualquier acto lcito
puede generar la aplicacin de daos punitivos. Para que estos procedan, se requiere una particular
subjetividad en la conducta del daador, que puede presentar matices muy significativos a medida
que nos acerquemos a hiptesis lmite, como lo son los casos de daos punitivos aplicados a
corporaciones por el hecho de sus representantes o dependientes.
En principio, parece necesario exigir algo ms que la mera negligencia en la comisin de un lcito
para que se apliquen estas puniciones. Deben existir circunstancias agravantes relativas al daador.
Temeridad, malicia, malafe, malignidad, intencionalidad, perversin, actitud moralmente culpable
ogrosera negligencia son algunos de los calificativos que lajurisprudencia utiliza para justificarla
sancin (Proser & Keeton, The law of torts, 5 aed., West Pu-

jNSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

253

blishingCo., St.Paul,Minn., 1984, p. 206). La falta debe ser grave, pues solaniente en estos casos
procede la punicin; la gravedad del reproche determina no slo la procedencia de la pena, sino
tambin la graduacin de su cuanta. Sin embargo, algunos decisorios muestran criterios menos
estrictos, As, por ejemplo, en la causa Sweaney v. Unted Loan and Finance Co. (1965) se hizo
inencin a la mera indiferencia consciente, parajustificar laprocedencia de daos punitivos.
Existe otra concepcin todava ms flexible. En algunos fallos se ha dicho que los daos punitivos
pueden ser aplicados a demandados que cometen algn abuso en una posicin de poder o de
privilegio, aun sin un estado culpable de la rnente. Para ello, se toma en cuenta, especialmente el
carcter objetivarnente antisocial de la conducta, que muchas veces es priolizado a la indagacin de
factores subjetivos.
Seala Nieble UHeureux: hay que atender a la finalidad de la ley: el comerciante que excede las
fronteras de la normalidad de su conducta debe responder. As, el comerciante que, luego de
reconocer que el producto tiene un defecto, no hace nada para corregir la situacin, por estimar
menos costoso indemnizar a la vctima, debe ser alcanzado por los daos punitivos.
Dentro de esta corriente algunos tribunales han procurado salvar las diferencias, formulando una
suerte de atribucin presumida de malos motivos respecto de aquellos cuya conducta aparece
enmarcada en lo antes dicho.
En materia de daos causados por productos defectuosos y servicios defectuosamente prestados, por
ejemplo, debera admitirse la aplicacin de penas privadas, en ciertos supuestos de especial
gravedad:
a) Cuando el productor o proveedor del servicio ha tenido o ha debido tener suficiente informacin
sobre los riesgos o vicios del producto 0 servicios y, pese a ello, los comercializ,
b) Cuando, teniendo ese conocimiento, no remedi tal peligro, por ejeniplo, modificando los
diseos en futuros productos y adicionando advertencias o instrucciones para aminorar el riesgo; o
no procur reparar o reemplazar los productos defectuosos ya lanzados al inercado.
e) Cuando, conociendo tales peligros, los ocult, tratando de engaar a los consumidores.
d) En todos los supuestos en los cuales se demuestre la obtencin dolosa o culposa de beneficios
econmicos derivados de tales inconductas.
e) En los ya sealados supuestos en los cuales el costo social que genera la conducta antij urdica es
superior respecto del dao individual causado al peiJudicado.

254

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

a) Necesidad de una base normativa adecuada (*). La experiencia de


Quebee. - Un sistema de penas privadas corno el que proponemos requiere de unaplatafrma normativa
indispensable, de la que carecemos en la actualdad enla RepblicaArgentna, al igual que enla mayorparte de
Latinoamrica. Esa base normativa, en nuestra opinin, debera emerger del propio Cdigo Civil, a travs de
una norniativa de carcter general, sin perjuicio de sus posibles aplicaciones especficas en distintos
mbitos, con las particulardades que cada caso impone (daos causados por productos y servicios, tutela de
la dignidad de la persona, daos causados porla actividad de los medios de comunicacin social, daos
causados a travs de la nformtica, dao arnbiental, etctera). La aplicacin ms categrica de este tipo de
penas privadas, bajo la denominacin de daos punitivoso ejemplares, dentro del denominado sistema del
derecho escrito, la encontramos en el nuevo Cdigo Civil de Quebee (Canad), sancionado el 416191 y en
vigencia desde el 1/1/94. Este cuerpo normativo, que reconoce gran parte de sus races en el derecho
continental europeo y, en particular, en el derecho francs, y que ha expementado en esta materia la fuerte
influencia del common law, admite con una amplitud llamativa la aplicacin de daos punitivos, a los que
consagra una norma de carcter general (art. 162 1) y vaas disposiciones de carcter especial,
particularmente en materia de locacin. De igual modo, se admiten daos puntivos en distintas leyes
especiales; una de ellas, precisamente, es la Ley de Proteccin del Consumidor (art. 2 72), que expres amente
legitima al consumidor a reclamardaos e interese,- ejemplares, en ciertos casos de graves inconductas del
empresario o productor.
b) A quin destinar lapena? (**). -Admitida esta conclusin, surgen las primeras complicaciones. A quin
destinarla pena? Ala propia vctima? Al Estado? A entidades de bien pblico? A ligas de consumidores?
-Bibliograffa especial
(1) Sobre la posible incorporacin al derecho argentino de las penas privadas, en general, y de los daos
punitivos, en particular, ver: BusTA.iANTEALSINA, JoRGE H., Los llamados `daos punitivos son
extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil, LL, 1994B-860; KEMELMAJER DE
CARLUCCI,AIDA, Conviene la introduecn de los llamados `daos punitiuos en el derecho argentino en
Anales de la Academia Nacional de Derecho Y Ciencias Sociales de Buenos Ares-, segunda poca, ao
1993; TRIGO REPRESAs, FELIXA., Daios punitivos, en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H.
Goldenberg, A.A, Alterni ~ R. M. Lpez Cabana (dirs.),AbeJedo - Perrot, BuenosAires, 1995, p. 283 y
siguientes,
(**) Sobre el concepto de pena privada y su diferencia con la pena pblica y la reparacin, ver: CARVAL,
SUZANNE, La responsabilit civile dans sa fonclion de peine priue, Li-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

255

F,11 nuestra opinin, la pena privada debera destinarse, en principio, al propio darnificaK sin
perjuicio de que, en supuestos especficos, pueda ser atribuida al Estado o a entidades de bien
pblico.
Una posible solucin podra consistir en consagrar un sistema de penas privadas para ciertos
lcitos, muy prximo a los daos punitivos del derecho anglosajn, en el que el destino de la pena
sea asignado al propio perjudicado. por esta va, el damnificado podra llegar a recibir un monto
superior al dao realMente sufrido y quedar, inclusive, en mejor situacin econmica que aquella
que tena antes del lcito.
Aprimera vista, la solucin puede parecer injusta; no por la punicin en s misma, sino por el
destino que se asigna a la pena. Por qu enriquecer a la vctima? Cul es la razn para permitirle
lucrar con el lcito de un tercero? El tema adquiere contornos ms preocupantes cuando un lcito
arroja una multiplicidad devctimas, separadas en el espacio y en eltiempo, hiptesis en la cual la
coordinacin de penas es prcticamente imposible.
Sin embargo, la determinacin del destino de la pena constituye una cuestin de poltica
legislativa, y tcnica y legalmente no existe obstculo alguno para que ellapueda canalizarse a la
propia vctima.
Desde un punto de vista eminentemente prctico, un sistema de penas privadas es
significativamente ms eficaz, sencillo y dinmico que otro que destine el monto de la pena a un
organismo pblico, pues, al incentiv ar a la vctima a reclamar la pena, permite que se cumpla el
objetivo social de manera ms eficiente: punir graves inconductas yprevenir actitudes semejantes
para elfuturo,
La eficacia de una institucin nunca puede ser indiferente al hombre de derecho, ni quedar relegada
por razones puramente dogmticas o por apego a las tradiciones. Existen supuestos, por otra parte,
en los que el sentido dejusticia parece asociarse a la idea de pena privada. Veamos un ejemplo: un
medio de prensa publica en forma dolosa una noticia falsa, vinculada con un faMoso futbolista, al
que se lo acusa de ser homosexual y drogadicto. El medio
brairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1995; MAZEAUD, DENIS, La notion de elausepnale, Librairie
Gnrale de Droit etJurisprudence, Paris, 1992, nos. 537 a 545, p. 31oyss.; MAZEAUD, 11ENRI - LEON- TuNc,ANDRE, Datado
tereoyprctico de la respon-

sabildad civil delictual y contractual, trad, de Luis AlealZamora y Castillo, Ejea, Bue110SAres, 1977, t. 3-1, p. 543 y ss., d 2352 y SS.; VINEY, GENEVIEVE, Les obligations. La
resPonsabilitu: effets en Dait de drolt civil (,us la direction de Jaeques Ghestn),
LibrarCGnrale de Droit etJursprudence, t. V, p. 5 y ss., n4yss.; Roujou DE BOUBEE, MARIEEVE,,Essai
sur la notion de rparation, Librairie Gnrale de Droit etJurisprudence, Paris, 1974, p, 37 y
siguientes.

256

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

es condenado apagar una indemnizacin elevada, por dao material ymoral, pero inferior al monto
del beneficio econmico obtenido como consecuencia de la difusin de la informacin falsa. Es
irrazonable pensar que la pena pecuniaria que se le aplique sea destinada a la vctima? Similares
reflexiones podran formularse en materia de atentados contra la propiedad intelectual (literaria,
artstica e industrial), en donde la relacin entre el beneficio derivado del ilcito y los intereses
patrimoniales y morales de la vctima es todava ms estrecha, aun cuando esta ltima sea
indemnizada. En el derecho alemn se admite la aplicacin de puniciones pecuniarias a favor de la
vctima en los casos de publicaciones no autorizadas de la imagen de una persona.
Otro posible criterio, complementario y no incompatible en absoluto con el anterior, consiste en
destinar la penalidad al Estado o a organismos de bien pblico (ligas de consumidores, etctera). El
derecho privado tambin puede consagrar este tipo de puniciones, cuyo encuadramiento como pena
privada, pblica o mixta es absolutamente opinable.
Esta respuesta est exenta de buena parte de los reproches que se formulaban a la doctrina de la
pena privada, pues la vctima no obtiene beneficio alguno derivado del ilcito.
La experiencia, sin embargo, muestra que un sistema semejante puede resultar de dudosa eficacia
prctica, por la falta de inters del damnificado de complicar un proceso judicial, sin beneficio
alguno, incorporando a un nuevo litgante: el Estado, o la liga de consumidores o, en definitiva,
quien resulte beneficiario potencial de la pena.
Insistimos en que la mayor o menor eficacia real del sistema proyectado es una cuestin de sumo
inters social, que est, inclusive, por encima de la razonablidad o rrazonabilidad de destinar la
pena a la vctima.
En nuestra opinin, la futura poltica legislativa en materia de punicin de lcitos, por el derecho
privado, debe ser eminentementepragmtica. En pocos ternas como en ste es menester despojarse
de falsos dogmatismos que terminan conspirando contra la finalidad perseguida.
Nada impide, de tal modo, que, segn los casos, se implementen penas civiles a favor de la propia
vctim a o de ciertos terceros (entidades de bien pblico, ligas de consumidores o el propio Estado).
Todo depender del criterio del legislador a la hora de consagrar tales puniciones. Es l quien debe
sopesar la conveniencia de implementar uno u otro sistema.
e) Valoracin y cuantificacin. -La valoracin y cuantificacn de la pena privada debe ser
efectuada prudencialmente, tomando en cuenta, entre otros elementos, y en lo que hace al tema
especfico que abordamos, la gravedad de la falta, la daosidad potencial del producto, el costo y
factibilidad de

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -- OBLIGACIONES

257

reducir el peligro a niveles aceptables, la conducta del fabneante o prestador del servicio despus de
descubrir el riesgo o vicio, la duracin del peligro y las razones de su tarda percepcin e
implementacin de medidas, la situacin patrimonial del responsable, los beneficios procurados y
obtenidos por aqul con motivo del lcito y la finalidad disuasiva que se procura alcanzar a travs
de la sancin.
Los parmetros de valoracin cuantitativa de la pena tambin son discreconales y encuentran como
nico lmite el hecho de no resultar sta excesiva o irrazonable, lo cual podra importar la
vulneracin de elementales garantas constitucionales.
d) Otros aspectos que deberan ser contemplados expresamente en una legislacin especfica
sobrepenas privadas. - Existen otros aspectos de importancia que deberan ser objeto de especial
tratamiento a la hora de implementar un sistema de penas privadas.
i Entre ellos mencionamos, por su importancia:
a) La coordinacin de las penas privadas cuando se trate de supuestos en los cuales la conducta
contraria a derecho del responsable genere una multiplicidad de damnificados, a veces en distintos
lugares y hasta en diferentes tiem os (mass disaster litigation), situacin frecuente en
p
consumidores y usuarios.

1 materia de dao ambiental y de daos a los

b) La implementacin de acciones de grupo (elass actiOns) idneas para posibilitar de manera ms


eficaz dichas reclamaciones.
e) La aplicacin de penas privadas en los casos de responsabilidades relos supuestos de responsabilidad de las personas jurdicas.

r flej as y en

d) La admisin o rechazo, total o parcial, de la asegurabilidad de las penas privadas.


i 605. PENAS PRIVADAS YECONOM1,4_ -Suele sostenerse que la implementacin de un sistema de penas privadas puede arrojar resultados socialmente disvaliosos, al
determinar un encarecimiento de numerosos productos y servicios, como consecuencia de la
traslacin total o parcial de dicha incidencia, a los consumidores y usuarios. Se ponderan tambin
las repercusiones negativas que estas penalidades pueden tener en el costo del seguro (esto ltifflo,
slo en caso de admitirse, excepcionalmente, la asegurabilidad de tales Penalidadw.
Quienes participan de ideas basadas en el anlisis econmico del derecho Y, en particular, de la
responsabilidad civil afirman que la proteccin contra
17 - OBLIGACJONES 3

258

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

un dao slo debera justificar una erogacin de recursos cuando el valor de prevencin sea ms
baJo que el valor del dao evitado. Un coste de prevencin que supere el posible valor del dao que
se pretende evitar se trasladar a los precios, con peiJuicio social inevitable.
Los argumentos, empero, no parecen decisivos. Los posibles abusos que la aplicacin de una
institucin pueda generar no alcanzan para descalificarla totalmente. Es menester llevar las cosas a
su justo cauce, tanto ms cuanto est debidamente comprobada su utilidad.
Los parmetros para ponderar la justicia o injusticia que arroja la aplicacin de un determinado
instituto jurdico no deben nicamente pasar por el aspecto econmico. Mucho ms cuando ste es
calibrado con un criterio parcializado, que parte de la base -tambin cuestionable- de decisorios que
en el caso concreto pudieron haber resultado arbitrarios.
Las valoraciones puramente econmicas del derecho -al igual que las de la historia- son incompletas
e insatisfactorias, pues el hombre no es un mero animal econmico. Desconocen que el ncleo
central de todo el razonamiento (y del sentimiento) jurdico reposa en torno al hombre y a su
dignidad, cuya valoracin supera largamente las reglas de oferta y demanda. La solucin que
propiciamos permitira equilibrar los intereses comprometidos y, sobre todo, se erigira en un
instrumento idneo para proteger la dignidad de la persona, al tornar ilusoria la idea, que hoy
seduce a muchos, de asignar un precio de mercado a numerosos daos derivados de la violacin de
los derechos que hacen al consumidor y, ms todava, a la propia persona humana.
606. LAs PENAs PRivADAs EN EL PRoyEcTo DE 199& - El Proyecto de
1998, con excelente criterio, regula la cuestin en el art. 1587: MULTA CML. El tribunal tiene
atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los
derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en
consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber
obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada.
La norma es revolucionaria en nuestro sistema y merece, sin duda alguna, nuestra clida adhesin.
Es, en nuestra opinin, la reforma ms importante que en materia de derecho de daos trae el
Proyecto. Est llamada a cumplir un rol preponderante que, en manos de los jueces, permitir
alcanzar el desmantelamiento pleno de los efectos de numerosos lcitos y, al mismo tiempo,
erigirse en un instrumento eficazy realista deprevencin del dao (disuasin indirecta por la
amenaza que representa la sancin) y de sancin de ciertas inconductas calificadas por su gravedad.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

259

La norma faculta a los jueces a aplicar sanciones econmicas a quienes acten con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de intereses de ilicidencia colectiva. No cualquier
inconducta es apta para provocar la multa: debe tratarse de una grave indiferencia respecto de tales
derechos o intereses, lo cual nos coloca en una esfera prxima a la de la culpa grave o, con mayor
razn, del dolo.
El monto es fijado atendiendo a las circunstancias del caso, a la entidad del inenosprecio, en su caso
a la gravedad, a la reiteracin de conductas lesivas y, sobre todo, a los beneficios que el agente
obtuvo o pudo haber obtenido con su inconducta. Quedan, de tal modo, expresamente
comprendidos los lcitos lucrativos, aunque el mbito de aplicacin de la figura no est
circunscripto a ellos. Una novedad interesante que trae la figura es que faculta al juez, medante
resolucin fundada, para determinar el destino de la multa. Ello implica que, atendiendo a las
circunstancias del caso, el magistrado podr disponer que su producido sea entregado por ejemplo,
al Estado, a un organismo de bien pblico, a una asociacin de proteccin del ambiente o, inclusive,
al propio afectado, supuesto este ltimo que marcara una fuerte aproximacin con la teora de los
daos punitivos del derecho estadounidense.
Creemos que, al tratarse de una pena privada, regida y regulada por el derecho privado, no est
sujeta a las garantas propias del proceso penal (non bis in idem, principio de personalidad de la
pena, prohibicin de autoincriminacin) y slo tiene como lmite constitucional el hecho de que ella
no sea excesiva o arbitraria, y que se respete el derecho de defensa del sancionado.

Incumplrnento no
mputable al deudor
CAPITULO XV

Corresponde analizar en este Captulo distintos supuestos en los que opera el incumplimiento objetivo de la prestacin por
causas no imputables al deudor. Abarcaremos estas cuatro situaciones: la mora del acreedor, el caso fortuito o fuerza
mayor, la imposibilidad sobrevenida de la prestacin (o imposibilidad de pago) y la doctrina de la imprevisin.

A -Mora del acreedom)


607. Co-?vcEPTo. -La mora del acreedores el retraso en el cumplimiento de la obligacin, motivado por la injustificada
falta de colaboracin, adecuada, oportuna y necesaria, del acreedor.
(*) Bibliografla especial
CABALLERo LoZANO, JOSE M., La mora del acreedor, Bosch, Barcelona, 1992; CABANILLAS SANCHEz,
ANTONIO, La mora del acreedor. Estudio jurisprudencia 1, en Anuario de Derecho CiviF, 1987, p. 1341; dem, Las
cargas del acreedorenel derecho civily en el mercantil, Madrid, 1988; CATTANEO, GiOVANNI, La cooperazione del
creditore alladempimentO, GiufTr, Milano, 1964; CRISTOBAL MONTES,ANGEL, La estructuray los sujetos de la
obligacin, Civitas, Madrid, 1990; CAZEAUX, PEDRO N.,La mora en el cumplimiento de las obligaciones, Lex, La
Plata, 1977; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN H., Mora del acreedor, LL,
1981-D-992; DIEZ-PICAZO, Luis, El contenido dela relacin obligatoria, enAnuario deDerecho civil,,, 1964, p. 349;
FALMA, ANGELO,L`offerta reale e la liberazione coattiva del debtore, Giuffr, Milano, 1947; FUEYo LANERI,
FERNANDO, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991;
GALGANo, FRANcEscO, Di^ rittOprit)atto, 4aed., Cedam, Padova, 1987; HERNANDEz GIL, ANTONIO, La intimacin del
acreedor en la mora ex persona, en Anuario de Derecho CiviF, 1962, p. 33 1; JORDANO

264

RAMON D. PIZARRO- CARLOS G.7,,LLESPIOS

A primera vista, parece extrao que alguien pueda negarse a recibir una prestacin que debera
proporcionarle ms beneficios que desventajas,
Sin embargo, la vida real ofrece con llamativa frecuencia ejemplos en los cuales el titular del
crdito, por razones generalmente extrajurdicas, procura ventajas especulativas que derivan de
mantener y prolongar su calidad de acreedor, dejando a su deudor como tal.
As, por ejemplo, el prestamista, que sinjustificacin alguna se niega a recibir la prestacin con el
fin de posibilitar que su dinero se mantenga colocado a tasa de inters elevada, o para beneficiarse
con la procedencia de intereses puntorios pactados, o de caducidades contractuales que lo
favorecen; el acreedor a la restitucin de una cosa, que prefiere que el deudor la mantenga y cuide
por algn tiempo ms, evitando soportar dichos costos; quien pretende ampararse en la mora del
deudor, provocndola, inclusive, para resolver un contrato, etctera. Se advierte fcilmente que no
resulta admisible que el acreedor, caprichosamente, rechace el cobro o lo impida y pretenda seguir
indefinidamente como tal, lo cual nos conduce, casi naturalmente, a la figura de la mora del
acreedor.
El tema asume especial relieve en aquellas obligaciones que, por sus caractersticas o naturalez i,
requieren de una actividad de cooperacin porparte del acreedor, para que el deudorpueda
cumplir. El sistema debe proteger al deudor que quiere cumplir, frente a la pasividad o la renuenca
injustificadas del acreedor. En ese orden de ideas abre distintas vas, en procura de tutelar el
derecho de aqul apagar: la mora del acreedor y elpago por consignacn. La primera es menos
radical y ms expeditiva que la segunda, pues sin liberarse de la obligacin le permite trasladar a la
otra parte los riesgos y consecuencias que dervan del estado de mora. El pago por consignacin,
que es
FRAGA, FRANcisco, La

responsabilidad contractual, Cvtas, Madrid, 1990; JOps, PAUL KUNKEL,


romano, trad. de la 2
a ed. alemana por Prieto Castro, Labor,
Barcelona, 1937; LOPEZ CABANIA, ROBERTO M., La demora en el derechoprivado, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1989; MOISSET DE ESPANES, Luis, Mora del acreedor y pagopor consignacin, JA, 1977111-707; dem, Reflexiones sobre la mora automtica, ED,
86-502; MOSSETITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daos, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 1980, t.
111; PADILLA, RENE A., Responsabilidad civilpormora,Astrea, Buenos Aires,
1996; STELLA, GIOVANNI,Inipossibilitdellapi,estazioiieperfatto niputabile o l credi*tore, Giuffrb,
Milano, 1995; RAvAZZONi, ALBERTO, VOZ Mora del creditore (dirittocivile), enEnciclopeda del Diritto, Giuffr, Milano, 1976, t. XXVI, p.
WOUGANG, Derechoprivado

952;VISINTINi, GiovANNA, La mo-

ra del creditore, en D-attato de diritto privato, P Rescgno (dir.), Utet, Torino, 1986, t. 1, vol. 9;
dem, La responsabilit contrattaale, Napoli, 1979; Wkyu,, ERNESTO C., 7atado de la mora,Abaco,
BueDosAires, 1981.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

265

sien1pre facultativo y no debe estar relacionado necesariamente con la mora, va an ms all, pues
apunta lisa y llanamente a la liberacin del deudor (ver infra, 711).
608. MORA DEL DEUDOR Y MORA DEL ACREEDOR: INSTITUCIONES SIMILARES 0 DIFERENTES? - Es controvertido desde antao si la mora del deudor y la mora del acreedor
constituyen un concepto nico o si, por el contrario, representan figuras autnomas e
independientes.
La posicin clsica, que hunde sus races en el derecho romano y en el derecho civil francs,
concibe ambas figuras de manera unitaria. Hay un concepto nico de mora, con dos modalidades
posibles: la del deudor y la del acreedor. La mora del acreedor es un espejo en el que se refleja la
mora del deudor [cABANILLAs sANcHEz]. Nuestro Cdigo Civil, conforme habremos de verlo, es
tributario de estas ideas.
Esta concepcin predomin hasta fines del siglo pasado, cuando sufri los embates de los
pandectistas alemanes, quienes afirmaron que las particularidades de la mora del acreedor llevaban
a concebirla como unafigura distinta e independiente de la mora del deudor.
Giovanna Visintini. sostiene que esta mutacin ha tenido su razn de ser en la tendencia, que se
advierte en la doctrina moderna, a estudiar la obligacin no slo desde el lado pasivo, sino tambin
desde la faz activa. Ello ha llevado a emplazar la investigacin de la mora del deudor en el espectro
ms amplio de la cooperacin debida por el acreedor, lo cual ha incidido para abrir camino en el
estudio de los deberes y cargas que pesan sobre el acreedor en la obligacin. La tesis dualista
predomina hoy largamente en Suiza, Alemania e Italia, y goza de buen predicamento tambin en
Francia y Espaa.
Puede afirmarse, entonces, con elevada dosis de abstraccin, que existen dos grandes lneas de
pensamiento en materia de mora del acreedor: la clsica y la moderna.
La primera centra su atencin en la idea de retraso. La obligacion no se cumple a su debido tiempo
porque el deudor no paga o porque el acreedor se niega injustificadamente a recibir la prestacin o a
realizar los actos de cooperacin necesarios y pertinentes a tal fin. La segunda considera que en
modo alguno son equivalentes el incumplimiento de la obligacin por el deudor y la falta de
cooperacin por el acreedor. Es siempre mas grave y relevante aqul que sta. La mora del acreedor
y del deudor tendran fundamentos tan diversos como los que separan al derecho y al
deberfeABANiLLAs sANcHFz, DiEzPICAZO, LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES, BIANCA, BARASSI].
Nosotros creemos que esta controversia no puede ser disociada del entorno normatiVo en el cual se
la formule. Gestada en el derecho alemn y proyec-

266

RAMON D, PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tada desde all, sobre todo, a Suiza e Italia, ha sido desarrollada en base a un contexto legal
diferente del nuestro. De all que deba ser tomada con prudencia, sin perder de vista nuestra
realidad.
Cualquiera que sea el criterio seguido, advertimos fuertes analogas entre ambas figuras: hay
siempre un retraso injustificado en el cumplimiento de la obligacin, que genera responsabilidad
por los daos que causa tal situacin.
Las diferencias, empero, son tambin importantes: la mora solvendi es imputable al deudor; la
creditoris, al acreedor. La mora del deudor opera cuando ste no cumple con el deber principal
previsto en la obligacin. La mora del acreedor supone la falta de cooperacin, que es el principal
cometido que recae sobre ste en inters del deudor y tambin en propio beneficio, evidentemente
[CABALLERO LOZANO].

Algunos autores sealan como diferencia el alcance distinto que en ellas tiene la culpa, la cual sera
relevante en la mora solvendi y de carcter cuando menos dudoso en la mora del acreedor. Por
nuestra parte, creemos que la culpa juega un papel de limitada importancia en ambos supuestos.
609. NoTiciA HisToRic,&- - La mora del acreedor fue conocida en el derecho romano, aunque, por
cierto, sin ser sstematizada. Los textos que la regulan estn dispersos en forma casustica, sobre
todo en elDigesto y en el Cdigo de Justiniano (v. gr., en materia de compraventa, clusula penal,
etctera). Esto explica que no encontremos en el derecho romano una definicin de mora del
acreedor.
Los romanistas, en general, infieren del estudio de las fuentes un concepto similar al que
actualmente sustenta la doctrina moderna. Para Jrs y Kunkel la mora del acreedor se produca si el
acreedor no aceptaba la prestacin en el tiempo que el deudor tuviera derecho a ofrecerla.
De dicha definicin se infieren los presupuestos y elementos caractersticos de la figura: retraso en
el cumplimiento de una obligacin exigible provocado por el acreedor; carcter injustificado de la
negativa y necesidad de ofrecimiento de pago por el deudor.
En suma: la mora del acreedor, como institucin, se ha ido formando lentamente a travs del
tiempo, de manera no uniforme, merced al aporte dejuristas de distintas pocas y de diferentes
escuelas. Ello, habremos de verlo en el punto siguiente, tiene fuerte incidencia en el panorama que
se advierte hoy en el derecho comparado.
610. DERECHo compARADo. -Encontramos dos grandes sistemas enel derecho comparado:

INSSTITUCIONES DE DERECI-10 PRIVADO - OBLIGACIONES

267

a) Cdigos que no regulan orgnicamente la mora del acreedor. - Pertenecen a este grupo la mayor
parte de los cdigos del siglo XIX, fuertemente influidos por el Cdigo de Francia, donde la mora
no aparece orgnicamente regulada. As, por ejemplo, los cdigos de Chile (1855), Espaa (1889),
Italia de 1865 y Portugal de 1867. Nuestro Cdigo Civil se inserta sin duda alguna en esta
tendencia.
En estos cuerpos normativos, la mora del acreedor no tiene una proyeccin normativa especfica y
sistemtica, y transita de manera errante y casustiea entre diferentes figuras.
En el Cdigo de Francia, por ejemplo, es inferida de normas que regulan la oferta real y el depsito.
En nuestro Cdigo, conforme habremos de verlo ms adelante, surge de la nota al art. 509 y,
fundamentalmente, de un plexo normativo disperso, a partir del cual es posible inferir
doctrinariamente su existencia y entidad (Y. gr., arts. 1337, 1430, 143 1, 16 11, 1630, 20 15).
b) Cdigos que regulan en forma expresa la mora del acreedor, -Casi la totalidad de los cdigos del
siglo XX, siguiendo el modelo del Cdigo alemn -influido a su vez, en esta materia, por los
pandectistas-, ha regulado de manera orgnica o sistemtica la figura que nos ocupa. As, por
ejemplo, el Cdigo suizo de las Obligaciones, y los de Brasil, Grecia, Italia de 1942 y Portugal de
1966, entre otros.
Advertimos en estos cuerpos normativos un nuevo enfoque de la institucin, que controvierte con
frecuencia el mentado paralelismo entre mora creditoris y debitoris.
Ello ha conducido a la doctrina dominante en dichos pases a sustentar con frecuencia un
fundamento distinto para larnora creditoris y para la debitoris, y a una reformulacin de los
presupuestos y efectos de la primera, que aparece claramente regulada y distinguida del pago por
consignacin y de la venta coactiva. Esta depuracin normativa y conceptual de la figura ha
proyectado sus efectos a los pases donde rigen cdigos de influencia francesa, en esta materia,
cuya doctrina y jurisprudencia han desarrollado la institucin, superando falencias y ausencias
normativas, lo cual se ha plasmado, en los hechos, en una fuerte aproximacin entre ambos
sistemas.
611. FUNDAMENTOS DE LA MORA DEL ACREEDOP. -Cules son los fandarnentos de la institucin que nos
ocupa?
Para encontrarlos, es menester indagar en las razones por las cuales el acreedor debe cooperar al
cumplimiento de la obligacin, pues existe una vinCulacin estrecha e ineseindible entre la
cooperacin (o, mejor dicho, la falta de cooperacin) y la mora del acreedor.

268

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

Se han sustentado, al respecto, distintos criterios, muchos de los cuales no son incompatibles entre
s y pueden en forma conjunta dar una explicacin satisfactoria a esta cuestin.
a) Elprincipio de la buena fe. - El principio de la buena fe es utilizado por una calificada doctrina
parajustificar la figura. El mismo se dirige a ain. has partes y les impone obrar con lealtad en su
situacin activa y pasiva, lo cual requiere que el acreedor no haga ms gravosa de lo necesario la
situacin del deudor, y que se abstenga de pretender un cumplimiento que aparezca
desproporcionado o excesivamente oneroso respecto de la situacin concreta.
En un orden de ideas muy prximo, Visintini sostiene que la mora del acreedor se emplaza en el
rea ms amplia de la violacin de los deberes de correccin. Si bien es discutible si dichos
principios -buena fe y correccinson o no una misma entidad, ambos traducen una idea clara y
categrica en el sentido de que es deber de las partes realizar el inters contractual de la otra o
evitar ocasionarle un dao [GALGANol, lo cual lleva a proclamar el deber de cooperacin exigible para
satisfacer razonablemente el inters del otro.
En palabras de Larenz, el acreedor tiene el deber de no impedir la prestacin que el deudor debe
cumplir, y el de hacerla posible en tanto dependa de l
[Conf.: DE LOS MOZOS, GALGANO, CABANILLAS SANCHEZ, LACRUZBERDEJO].

La buena fe acta, de tal manera, a modo de lmite al ejercicio del derecho de crdito del acreedor y,
al mismo tiempo, como un criterio de determinacin y alcance de la prestacin del deudor, de sus
modalidades y de su forma de cumplimiento.
b) Seguridad en el trficojurdico. - Ligada al principio de buena fe, se menciona como fundamento
la seguridad en el trfico jurdico, que presupone que los derechos se ejerciten dinmicamente
conforme a la confianza depositada en el titular por la otra parte y segn la consideracin que sta
pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculacin especial existente entre ellas [DiEz-picAzol.
e) Vavor debitoris. -Algunos autores invocan tambin el principio del favor debitoris, que se
plasmai a en el inters del deudor de hacer lo ms soportable y accesible posible el cumplimiento
de su deber de prestacin.
612. Los PREsupuEsTos DE LA MORA DEL ACREEDOP. -Del mismo modo que la mora del deudor, la mora del
acreedor requiere de la presencia de ciertos presupuestos para su configuracin, los cuales guardan
similitud -aunque no de manera total- con los de aqulla (ver supra, t. 2, 496).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

269

Son presupuestos de la mora del acreedor: la existencia de una obligacin exigible; que ella requiera
de ciertos actos del acreedor para ser cumplida; que la obligacin subsista tras la falta de
cooperacin, y que sea todava posible y til su cumplimiento tardo.
a) Existencia de una obligacin exigible. -Para que pueda operarla inora del acreedor es preciso
que exista una obligacin y que ella sea exigible. Puede haber mora del acreedor en la llamada
obligacin natural?
La respuesta depender, en buena media, de la postura que se siga respecto de su naturaleza.
Quienes proclaman su jundicidad se inclinan mayoritariamente por la afirmativa, pues s existe un
verdadero vnculo obligacional, y derecho del deudor de pagar, debe como lgica consecuencia
admitirse el correlativo deber del acreedor de cooperar para que aqul pueda cumplir.
No faltan, sin embargo, voces disidentes que sostienen que la institucin est dirigida a proteger al
deudor y que ese inters se tutela sin necesidad de acudir a la mora creditoris, todavez que el
deudor dispone de la posibilidad de no cumplir, sin perjuicio alguno.
La cuestin ofrece menos dificultades a quienes, como nosotros, rechazan lajuridicidad de la
denominada obligacin natural: no puede habermora creditoris por ausencia de obligacin
preexistente.
b) La obligacin debe requerir de ciertos actos del acreedor para que pueda ser cumplida. - No
cualquier obligacin exigible puede dar lugar a mora del acreedor. Hay una gran variedad de
obligaciones que slo dependen exclusivamente del deudor, cuyo cumplimiento no requiere de
cooperacin alguna por parte del acreedor. En ellas puede el acreedor permanecer ocioso a la espera
del cumplimiento, pues ste es completamente unilateral. De all que la mora del acreedor resulte
extraa a tales obligaciones.
En otras, en cambio, esa necesidad de cooperacin para que el deudor pueda cumplir existe con
mayor o menor intensidad. Este es el mbito especfico de la mora del acreedor.
As, por ejemplo, el contratista no puede realizar la edificacin si el comitente no le permite acceder
al inmueble; lo mismo vale para el sastre, si el cliente no viene a tomarse las medidas; para el
retratista, si el cliente no posa; para el mandatario, si no recibe las instrucciones del mandante; para
el transportista si las mercaderas no le son entregadas; etctera.
Represe en que no toda actividad que comprometa al acreedor con motivo de la relacin es apta
para provocar la mora creditoris o relevante a tal fin. El acreedor no incurre en mora por el mero
hecho de realizar un comportamien-

270

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

to atpico frente al deudor. Lo nico que aqu se pondera es aquella actividad indispensable,
entendida esta palabra en su sentido ms literal, para que el deudor pueda cumplir puntualmente la
obligacin y liberarse de la deuda [CABALLERO LOZANO].
Interesa, pues, la cooperacin del acreedor y su intervencin (o falta de intervencin) en tanto sta
sea necesaria para el cumplimiento. Calificar si esa actividad del acreedor es o no necesaria -y en
qu medida- constituye una cuestin de hecho, que deber ser analizada caso por caso por el
intrprete, atendiendo a las circunstancias del caso y al contexto negocial.
Con cierta dosis de abstraccin, es posible sealar que la necesidad de cooperacin es mayor en las
obligaciones de dar y en las que se resuelven en un dar, porque el acreedor debe recibirla cosa
(compraventa, locacin de obra, etctera). En las obligaciones de hacer, en cambio, ella no siempre
es indispensable. Tal lo que sucede en aquellas prestaciones que son ntegramente realizables por el
deudor, sin concurso alguno del acreedor o sin necesidad de cooperacin del mismo (v. gr., quien se
obliga a pegar carteles de publicidad en la va pblica, aportando stos ltimos).
Las obligaciones de no hacer, en principio, estn fuera del mbito de la mora del acreedor, pues
dificilmente exijan conducta de cooperacin de su parte: si el acreedor cooperara en la actividad
desarrollada por el deudor, indirectamente estara favoreciendo el incumplimiento de la
obligacin[CABALLEROLOZANO, CATTANEO, ENNECCERUSI.

e) La obligacin debe subsistir tras la falta de cooperacin y ser susceptible de cumplimiento


tardo. - La mora del acreedor, por definicin, supone que la prestacin debida sea an susceptible
de ser cumplida de manera especfica, en forma retardada, por resultar posible y til para el
acreedor. Caso contrario, no cabe hablar de mora sino de incumplimiento definitivo.
613. REQUISITOS DE LA MORA DEL ACREEDM -En los pases cuyos cdigos civiles, como el
nuestro, han experimentado la influencia francesayno regulan orgnicamente la figura que nos
ocupa, la determinacin de sus elementos ha sido efectuada por la doctrina y la jurisprudencia.
En cambio, los que s la regulan, siguiendo el modelo alemn, establecen por lo general dos
requisitos:
a) Con relacin al acreedor: Que no acepte la prestacin ofrecida (criterio de los cdigos de Brasil
-art. 955-YAlemania -art. 293-) o, con mayor precisin, la injustificada Talta de cooperacin
necesaria para el cumplimiento, nocin ms amplia que incluye cualquier actividad del

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

271

acreedor orientada a impedir que el deudor cumpla con lo debido y se libere -cdigos suizo de las
obligaciones (art. 91); italiano (art. 1206) y portugus (art. 813)-,
b) Respecto del deudor: Que ofrezca la prestacin segn lo establecido en el ttulo de la obligacin y los
parmetros de integracin del contrato.
En nuestro pas, pese a la ausencia de regulacin normativa orgnica de la
rnora del acreedor, la doctrina dominante admite los presupuestos y requisitos anteriormente sealados.
a) Falta de cooperacin necesariaporparte del acreedorpara el cumplimiento de la obligacin. Naturaleza
y alcances de dicha cooperacion. - Es preciso, en primer lugar, que el acreedor no realice los actos de
cooperacin que sean necesarios para el adecuado cumplimiento de la prestacin por el deudor.
El tema presenta cierta complejidad y requiere de algunas precisiones.
1. Los diferentes tipos de cooperacin. -La cooperacin del acreedor puede manifestarse de distintas maneras:
a) Puede estar referida a la persona misma del acreedor (v. gr., el viajero debe presentarse en lugar y hora
indicada para el transporte; el enfermo, en el consultorio del mdico; el cliente, a tomarse medidas con el
sastre, etctera), o a la prestacin en s propia (v. gr., recepcin de la cosa, en la obligacin de dar).
b) Puede consistir en suministrar los medios precisos para el cumplimiento, instantneo o peridico, segn
los casos (v. gr., entregar dinero al mandatario para que pague; o los materiales para la realizacin de la obra;
o los originales al editor, a fin de que pueda dar cumplimiento al contrato de edicin, etctera).
e) Puede tener lugar en diferentes fases del negocio y de la vida de la obligacin. A veces debe darse en la
etapa preparatoria o preliminar al cumplimiento (Y. gr., actos de concrecin o determinacin de la prestacin
cuando no est fijada -aits. 603, 609, 641 y 766-). En otros supuestos la cooperacin es requerida en el
momento mismo de cumplimiento de laprestacin (recepcinde laprestacin, otorgamiento derecibo,
presentacin del ttulo de crdito, etctera).
2. El inters del deudor en pagar y en obtenerla liberacin. -Segnuna 3-lificada doctrina, el deudor no
tendra derecho de cumplir con la obligacin,

272

RAMON D. PIZARRO -CARLOS G. VALLESPINOS

ya que pesa sobre l un deberjuridico de hacerlo, nocin que, desde Una perspectiva lgica, es
incompatible con aqulla: Que el deudor tenga el deber y a la vez el derecho a pagar -dice Padillasera tanto como reconocerle el derecho, pero imponerle la obligatoriedad de su ejercicio,
configurndose corno una suerte de ejercicio obligatorio de un derecho. No obstante, se admite sin
discusiones -inclusive por quienes niegan el derecho de] deudor a cumplir (viendo all slo un
deberjurdico calificado)- que el deudor tiene el derecho de liberarse despus de haber pagado, lo
cual conduce, iniplcita e indirecta. mente, a admitir que tiene derecho a liberarse pagando.
Nosotros creemos, con Moisset de Espans, que en nuestro sistema es indudable que el deudor
tiene derecho depagary de liberarse, Dicha prerrogativa surge inequvocamente del art. 505 del
Cd. Civil en cuanto establece: , ... Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin
le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las
acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causal
legal[Conf: PADiLLA, wAYARI.
El derecho a liberarsepresupone lgica yjurdicamente la existencia de un derecho
ineseindiblemente ligado a l, que no es otro que el de pagar. Tanto es as que, si el deudor ve
obstaculizado el ejercicio de ese derecho, puede acudir a distintas vas normativas que procuran
palar su situacin, con distinta intensidad y alcances: la mora del acreedor y el pago por
consignacin.
Ahora bien, aun si se admitiera esta conclusin, lgica e indiscutible en nuestro derecho, se
advierten algunas discrepancias a la hora de calibrar su naturaleza.
Algunos hablan lisayllanamente de underecho subjettvO[LAURENTI. Otros, en cambio, sostienen que el
deudor tiene la facultad de liberarse de su deuda y que el acreedor-no puede impedir su liberacin,
sino que, por el contrario, pesa sobre l la carga de colaborar para que ella se haga posible. No
habra tcnicamente un derecho subjetivo sino una mera facultad, entendida corno la posibilidad de
actuar concedida a una persona, porformarparte del contenido de una situacin juidca[DiEz-picAzo.
Conf: DE CASTRO, LACRUZBERDEJO].

Cristbal Montes rechaza la idea de que el deudor tenga facultad de liberarse de la deuda y, por
cierto, la existencia de un derecho subjetivo al pago que sir-va de asiento a esa facultad. Para l se
tratara de meras emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos instrumentales que la ratio
iuris y, desde luego, la norma positiva ponen a su disposicin para humanizar, favorecer y facilitar
el cumplimiento del deber que soporta, el objeto de que tenga lugar de la manera ms fcil posible y
con la menor carga traumtca.
Esta tesis es criticable pues no explica la verdadera entidad de los poderes del deudor.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

273

Creemos, de lege lata, que el deudor tiene el derecho depagar y que pesa sobre el acreedor el
correlativo deber de recibir el pago y de cooperar cuando la ndole de la obligacin as lo exija. Tal
solucin fluye ntidamente del art. 505 del Cd. Civil y, sobre todo, de los arts. 1343 (que establece
que ... elvendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa...), 1411 (en cuanto dispone
queelvendedor ... est obligado... a recibir el precio...) y 1427 (que prescribe: El comprador est
obligado a recibir la cosa vendida...). Nos hemos explayado sobre el tema supra, t. 1, 5, adonde
remitimos.
3. Cooperacin del acreedor e inters del deudor. - En aquellos casos en que el acreedor tiene el
deber jurdico de cooperar, el deudor goza de medos de proteccin que el ordenamiento ha
establecido para el caso de inobservancia de aqul. Es importante determinar cul es el tipo de
proteccin que el ordenamiento reconoce.
En doctrina se han formulado tres grandes lneas de pensamiento:
1. Segn algunos existira una obligacin de cooperacin que pesara sobre el acreedor, de rango
igual al de la del deudor. El deudor de la prestacin sera al mismo tiempo acreedor de otra, cuyo
objeto sera la cooperacin. En pocas palabras: el deudor tiene el derecho de cumplir la obligacin y
el acreedor tiene la obligacin de cooperar.
Si bien esta doctrina pone de relieve la existencia del deber de cooperacin, lo hace con alguna
exageracin, al poner a ambos en plano de igualdad. Si el acreedor estuviese obligado a cooperar,
en sentido tcnico, caera por su base la diferencia entre mora del deudor y la del acreedor, al
producir ambas los mismos efectos. Asimismo el deudor estara protegido por una genuina accin
de condena contra el acreedor, lo cual no est contemplado por el ordenamientojurdico. La oferta
real sera una ejecucin forzosa. La ley no concede accin de condena frente al acreedor;
proporciona otros medios de tutela: la mora del acreedor y la consignacin judicial [CABALLERO
LOZANO].

2. Otra doctrina sostiene, con mayor rigor, que en verdad el deber de cooperacin constituye un
deberjurdico, con sustento en el respeto ala esferajurdica de otra persona, sobre la cual no deben
practicarse intromisiones indebidas[FALZEA, RAVAZZON11.
Quien efecta una injerencia en la esfera ajena, aunque sea lcita, debe realizarlo necesario para
evitar que stavayams all de los lmites establecidos Por la ley. Entre los dos intereses enjuego, la
liberacin del deudor y la satisfaccin del acreedor, el ordenamiento opta por el segundo, pero
evitando en !o Posible el perjuicio del primero. Es una tesis apropiada, que requiere de algunas
precisiones que formularemos ms adelante.
18 - OBLIG ACIONEs 3

274

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. NIALLESPINOS

3. Finalmente, estn quienes piensan que la cooperacin del acreedor al cumplimiento es una carga
[cABANiLLAs sANcHEZ, CATTANEo, BiANcAI, nocill que hemos analizado con detenimiento supra, t. 2,
302.
La falta de observancia de la carga de cooperar no determinara la responsabilidad frente a la otra
parte, sino que slo provocara un perjuicio al propio acreedor, que se le imputa de acuerdo con una
exigencia elemental de distrblicin del riesgo.
Esta corriente de opinin debe ser ligada a los intentos de disociar la mora del acreedor de la idea de
culpa o reproche subjetivo, tradicionalmente ligada a las concepciones anteriormente analizadas
(aunque, nos parece, con noto rio error por parte de quienes propician este ltimo razonamiento).
La tesis de la carga pierde de vista el inters del deudor en cumplir la obli gacin, el cual queda
desprotegido, segn su enfoque. La cooperacin del acreedor constituye una conducta en la que
tambin tiene inters el deudor, a quien no le es indiferente cumplir o no su obligacin.
Algunos autores, fieles a la idea de carga, mitigan el rigor de la posicin que criticamos, admitiendo
que la inobservancia de la carga genera responsabilidad contractual, puesto que la cooperacin al
cumplimiento constituye un deber impuesto por la buena fe al acreedor. Pero entonces ya estamos
en un plano distinto: el del deberjurdco[joRDAYoFRAGA, CABALLERO LOZANO].
4. En nuestra opinin, de lege lata, el deber de cooperar que en ciertas obligaciones pesa sobre el
acreedor, para posibilitar de tal modo la liberacin del deudor, evitando gravar su situacin,
constituye un deber secundario de conducta, con asiento en la buena fe, que habilita al deudor a
exigir su cumplimiento y genera responsabilidad en caso de inobservancia.
El acreedor que no coopera, debiendo hacerlo, hace algo ms que no ejerctarsu derecho
(ysoportarlas consecuencias de su actitud), pues tambin conculca el ejercicio de un inters legtimo
del deudor en cumplir y liberarse. Ello lleva la cuestin mucho ms all del plano de la mera carga
del acreedor, no~ cin que admitimos para otros supuestos (y que es diferenciable de los deberes
secundarios de conducta), pero no en el caso que nos ocupa.
Tanto es as -vale la pena insistir en ello- que frente a la afectacin del derecho del deudor de pagar
y liberarse (o de la facultad de hacerlo, tanto da) la ley ha previsto instituciones como la mora del
acreedor y el pago por consignacin, poniendo en cabeza del acreedor que njustificadamente
incumple con el deber de colaborar los riesgos de la cosa y la reparacin de los daos que su
inconducta origine.
4. El comportamiento oinisiuo del acreedor. Caracterizacin. Quid de la pretendida necesidad
de culpa. - La mora del acreedor requiere de una coli-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLICACIONES

275

ducta ornisiva o defectuosa del acreedor, no justificada, a l imputable, subjetiva u objetivamente


segn los casos.
La abstencin del acreedor puede presentarse de distintas maneras: a travs de la no realizacin
especfica de la conducta debida, o cuando intencionalmente manifiesta su decisin de no cooperar;
o cuando admite la prestacin pero sin querer otorgar recibo, o con reservas manifiestamente
arbitrarias, etctera. Puede que el acreedor acepte cooperar, pero lo haga de manera defectuosa. Una
cooperacin a medias. Creemos que elementales razones vinculadas con el principio de la buena
fe conducen a que, como regla, la cooperacin defectuosa sea asimilada a la omisin, siempre que
sta tenga entidad suficiente para lesionar el derecho del deudor de pagar y liberarse.
Otra cuestin ardorosamente debatida es si la omisin injustificada del acreedor debe ser culpable o
si, por el contrario, alcanza con que sea objetivamente imputable, aun no mediando reproche
subjetivo alguno.
Muchos cdigos civiles nada dicen expresamente al respecto. Tal lo que ocurre con el nuestro, que
slo en la nota al art. 509 se pronuncia sobre el tema, haciendo mencin al requisito de la
culpabilidad. Empero, las notas no son obligatorias para el intrprete, tanto ms cuanto no se
reflejan en el articulado del Cdigo.
IYadicionalmente se afirm que era menester un comportamiento culpable del acreedor, por
entenderse que dicho elemento subjetivo era indispensable para que se generara responsabilidad de
su parte. No son pocas las voces prestigiosas que aceptan estas ideas en el derecho vigente [MOISSET
DE EsPANES, CAZEA UX, TRIGO REPRESAS, LLA31BIAS, WAYARI.

Apoco que se profundice en la cuestin podr advertirse que la teora de la culpa, en verdad, no
favorece al deudor, toda vez que reduce el mbito de responsabilidad del acreedor a los casos de
falta de cooperacin culpable.
Para otra corriente la culpa no es un elemento necesario de la mora del acreedor, porque la
cooperacin no es contenido de una obligacin, conclusin a la que se llega tras el anlisis de la
estructura de la obligacin y la posicin ocupada en ella por acreedor y deudor [CABALLERO LOZANO].
No es correcto -se piensa- hacer recaer sobre el deudor el peso y las consecuencias del retraso
causado por el hecho del acreedor -culpable o no- ya que ello le otorgara a ste una ventaj a
injustificada y, correlativamente, ocasonara al deudor un peiJuicio igualmente intolerable, toda vez
que ste no debe soportar el riesgo prestacional ms all del momento fijado para cumPlir. Este es
un dato objetivo, que ha sido fuertemente ponderado por la doctrina moderna, principalmente la
alemana, que se inclina por estas ideas en forma dominante. Se imputa de tal modo al acreedor la
falta de colaboracion, c0,1 total independencia de cualquier elemento volitiVo: el criterio de atribu-

276

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

cin no transita por la culpa sino por el hecho de que el impedimento haya emergido de su propia
esfera de riesgo[cATTANEo, cABANiLiAs sANcHEz].
Por nuestra parte, coherentemente con el criterio sustentado en materia de mora del deudor,
pensamos que tratndose de deberes secundarios de conducta de colaboracin de resultado, que son
los ms frecuentes, el factor de atribucin ser siempre objetivo.
Excepcionalmente, en materia de deberes de medios, el factor de imputacin ser subjetivo. En
todos los casos, obviamente, quedan al margen aquellos supuestos en los que no media relacin
causal adecuada entre la omisin y su efecto (v. gr., casus).
5. LaJusta causa de rechazo de la prestacin. -La conducta omisiva del acreedor no provoca la
mora creditoris si ella encuentra sustento en una causa justificada, que le permita abstenerse de
colaborar sin consecuencia alguna. La solucin proviene del derecho romano (Digesto 46.3.72 y
13.5.17) y de all pas a los cdigos inspirados en el modelo francs, donde fue fruto de una
elaboracin doctrinaria, en ausencia de textos expresos al respecto.
Los cdigos modernos tambin requieren expresamente que la falta de cooperacin del acreedor
tenga lugar sin motivo legtimo (Cdigo suizo de las Obligaciones, art. 91; Cd. italiano, art. 1206);
o sin motivo justificado (Cd. de Portugal, art. 813). Los cdigos de Alemania y Brasil no lo exigen
expresamente, pese a lo cual la doctrina lo ha inferido de la propia naturaleza de la mora creditoris.
Veamos cules son las circunstancias que pueden provocar la justa causa para no cooperar al
cumplimiento.
En una primera etapa, la doctrina centr su enfoque en los requisitos del pago, entendiendo que en
ausencia de cualquiera de ellos, es legtimo el rechazo de la oferta de cumplimiento. Dicho de otra
forma: existe justa causa cuando la prestacin del deudor no se adecua al ttulo constitutivo de la
obligacin, pues el deudor pretende cumplir parcialmente, o entregar una cosa distinta a la debida, o
en un lugar diferente, o, tratndose de prestaciones intuitu personae, pretende hacerlas ejecutar por
un tercero; etctera).
Luego, sin embargo, la nocin de motivo legtimo ha experimentado una notable ampliacin, para
lo cual ha sido relevante el principio de buena fe. Ello ha llevado a elongar las posibles razones que
justifican el rechazo, comprendiendo supuestos en los que, si bien el pago ofrecido es formalmente
vlido, puede encubrir materialmente una situacin injusta.
Seala en tal sentido Visintini que tambin hayjusta causa cuando el deudor cumple el acto de
constitucin en mora de modo contrario a la buena fe objetiVa, o cuando exige una determinada
cooperacin del acreedor que expondra a ste a riesgos injustificados, a la luz del principio de
buena fe y correc-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

277
cill, Como se advierte, se trata de motivos referidos tanto a la actividad del deudor (ofrecimiento
del pago) como a la del acreedor (cooperacin en el cumplirniento), con arreglo al principio de la
buena fe.
En suma, coneurre justa causa para rechazar la prestacin del deudor cuando el ofrecimiento de
pago va contra un inters legtimo del acreedor tutelado por el derecho [CABALLERO LOZANO].
F,specficamente: a) Cuando el cumplimiento no se ajusta a lo establecido en el ttulo de la
obligacin y difiere en calidad, cantidad, lugar, tiempo, etctera.
b) Cuando las circunstancias, con sustento en la buena fe, permitenla tutela del crdito o de otro
inters legtimo del acreedor.
As, por ejemplo, en los casos de:
1. Cooperacin difcil o gravosa o imposible para el acreedor, sobre todo cuando el deudor puede
intentar sin dificultad el cumplimiento en otras circunstancias idneas (Y. gr., el ofrecimiento se
realiza en da festivo, o en horario no adecuado a usos y costunibres para elpago, cuando el
domicilio del acreedor est cerrado).
2. Oferta de cumplimiento que no concede un plazo suficiente al acreedor para que coopere, cuando
no hay plazo determinado a los fines de dicha colaboracin.
3. Exposicin del acreedor a sufrir riesgo en su persona o bienes si coopera, siempre que esa
circunstancia tenga origen en el hecho del deudor o de personas o bienes que de l dependan o sean
de su propiedad (v. gr., cuando el pasajero tema algn peligro, o cuando el pago se haga en lugar
inadecuado, apto para el robo),
4. Conocimiento del acreedor del estado de insolvencia del deudor, con riesgo de que el pago pueda
ser revocado.
5. Cuando, tratndose de prestaciones recprocas, no sometidas a plazo, el deudor no cumple u
ofrece cumplir la suya (arts. 510 y 1201).
b) La oferta real. - La mayor parte de la doctrina nacional [ALTERINi,
AMEAL, LOPE, Z CABANA, LLAMBIAS, CAMAUX, TRIGO REPRESAS, wAYAR1 exige,

como re-

gla, un segundo requisito para que opere la mora del acreedor: que medie un Ofrecimiento real o
efectivo de la prestacin adeudada. Es tambin el criterio dorninante en el derecho comparado (Cd.
alemn, art. 284; Cd. de Chile, art, 1680; Cd. italiano, arts. 1208 y 1209; Cd. suizo de las
Obligaciones, art.
102, etctera). Algunos relacionan la oferta real con elpretendido requisito de

278

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

la interpelacin al acreedor para constituirlo en mora, idea que, conforme habremos de verlo ms adelante, es
equivocada. Ninguna relacin necesaria media entre oferta real de cumplimiento e interpelacin, toda vez que
aun en el campo de la mora automtica del acreedor es posible concebir la necesidad de que medien ofertas
reales Conviene detenernos brevemente en estas ltimas, a fin de precisar su naturaleza y caracteres, para ponderar
luego cul es la real dimensin que tienen en el derecho argentino.
1. Concepto. -Es una declaracin de voluntad, por la cual el deudor hace saber al acreedor que est dispuesto
a ejecutar de inmediato la prestacin debida, patentizando un ofrecimiento de la prestacin que supone
necesariamente la realizacin por parte del deudor de todos los actos que sean menester, conforme a la
naturaleza de la obligacin y al principio de la buena fe, para ponerla a disposicin del acreedor.
La oferta real implica que el bien debido sea llevado al lugar establecido para la entrega de la cosa y puesto a
disposicin del acreedor, de manera que ste pueda tomar posesin del mismo.
No basta, de tal modo, con comunicar al acreedor que habr de cumplir, requirindole que reciba la
prestacin. Es menester, adems, que exhiba la cosa adeudada y la ponga a disposicin de aqul.
La solucin sejustifica pues el deudor debepagary no limitarse meramente a ofrecer el pago. La oferta real
pone en evidencia y trasluce no slo su voluntad de ejecutarla prestacin, sino que adems conlleva el
despliegue de la conducta solutoria debida, de suerte que, una vez efectuada, bastar con la sola aceptacin
del acreedor, mediante la recepcin de la prestacin, para que la obligacin se cumpla [PADiLLA].
En apoyo de estas ideas se sostiene que aun dentro de un contexto de mora automtica del deudor en las
obligaciones a plazo, y de aplicacin analgica de dicho rgimen normativo a la mora del acreedor, es injusto
brindar un tratamiento legal idntico al deudor que no cumple y al acreedor que no coopera. Sobre el primero
-dice Wayar- pesa una verdadera obligacin, mientras que el segundo es el titular de un derecho a
laprestacin. De all que la auselicia de cooperacin no tenga entidad suficiente para sancionar a quien deja
de ejercer un derecho, hacindolo cargar con las consecuencias de la mora. No se desconoce que el deudor,
ante la negativa injustificada del acreedor, puede ver prolongado su estado de sujecin patrimonial, con
previsible riesgo para su patrimonio. Sin embargo, para evitar tal consecuencia, la ley le reconoce el derecho
de liberarse, cuyo ejercicio efectivo debe concretarse mediante una oferta real de pago, lo cual supone la
realizacin del conjunto de actos que

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

279

perinitanponer la prestacin a disposicin del acreedor, de tal manera que solo dependa de l la
consumacin del pago [wAYARI.
Excepcionalmente, se admite que no es necesario el ofrecimiento de pago: a) Cuando no sea
posible efectuarlo por culpa del acreedor.
b) Cuando se hayapactado que lafalta de cooperacin del acreedorproduce su mora en forma
automtica, sin necesidad de efectuar oferta alguna por el deudor.
e) Cuando medie declaracin indubitada del acreedor que no habr de recibir la prestacin.
d) Cuando el acreedor confiesa estar constituido en mora.
e) Cuando el pago devenga imposible por causas imputables al acreedor. Cuando se trate de
obligaciones en las que nada deba el deudor exhibir o entregar, tal lo que ocurre en la mayor parte
de las obligaciones de hacer (v. gn, el mandatario que necesite de instrucciones del mandante no
puede hacer otra cosa que afirmar que est dispuesto a cumplir y requerirle a aqul que se las
imparta) [cATTANEo, CABALLERO LOZANO].
2. Requisitos del ofrecimiento real de pago. -Veamos cules son los requisitos de forma y de fondo
que son necesarios para que opere la oferta real de pago.
2.1. Requisitos deforma. -La oferta real no est sujeta a formalidad alguna y puede manifestarse
judicial o extrajudicialmente, en forma escrita o, inclusive, verbal.
Lo prudente, por razones de prueba, es que se haga por escrito, el cual debe patentizar
adecuadamente los extremos necesarios para que provoque el efecto deseado.
2.2. Requisitos de fondo. -Veamos cules son los requisitos sustanciales de la figura.
2.2.1. Su etos, -La oferta real debe ser efectuada por elsolvens -ordinariamente el eudor- o su
representante legal o convencional. Son aplicables aqu las consideraciones vertidas sobre las
personas que deben y pueden pagar (ver supra, t. 2, 314),
Debe estar dirigida alaccipiens, que por lo general es el propio acreedor. Rige tambin aqu lo
sealado oportunamente al tiempo de estudiar los legitirnados activos del pago (ver supra, t. 2,
316 a 320).

280

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G, VALLESPINOS

2.2.2. Contenido. - Cuestin ms delicada (y controvertida) es la atinente al contenido de la oferta


real de pago. Algunos autores -equiVocadamente, en nuestra opinin- asignan a la oferta de pago un
contenido similar al de la interpelacin (ver supra, t. 2, 50 l), asimilando de manera indebida dos
conceptos distintos: interpelacin y oferta real. Idea inaceptable, pues la oferta real puede ser
concebida -vale la pena insistir en ello- tambin dentro de un contexto de mora automtica del
acreedor, mbito en el que es innecesaria la interpelacin. La razn de esta confusin debe ser
buscada en el propsito encuadrar la mora creditoris en el campo de la mora por interpelacin, idea
que slo es sustentable residualmente en nuestro sistema, cuando medie plazo tcito para que el
acreedor preste su cooperacin. Fruto de esa confusin es asignar a la oferta real requisitos similares
a los de la interpelacin. Es sta una afirmacin equivocada, que debe ser rechazada de plano.
Nosotros creemos que la oferta real de pago slo debe contener el ofrecimiento efectivo y pertinente
de la prestacin, efectuado por el solvens, que se halla en situacin de poder cumplir y en trance de
hacerlo, lo cual supone, inclusive tcitamente, un correlativo reclamo de cooperacin al acreedor
que surge in re ipsa del ofrecimiento. Naturalmente, tratndose de supuestos de mora del acreedor
expersona (por interpelacin), ser menester, adems, que el solvens interpele al acreedor
constituyndolo en mora y que en forma complementaria y oportuna formule el requerimiento de
pago. Esta ltima exigencia, empero, es superflua en el campo de la mora automtica del acreedor,
conforme lo veremos ms adelante.
Para que haya ofrecimiento real de pago, es indispensable que ste sea, como su nombre lo indica,
real o efectivo y no meramente verbal.
Ello implica, como se ha dicho, que el solvens se halle en el trance de cuniplr, lo cual supone
unprincipio de cumplimiento que se materializar de distintas maneras, en funcin de las
circunstancias del caso concreto (por ejemplo, si la obligacin debe cumplirse en el domicilio del
acreedor, el deudor deber trasladar la cosa a dicho lugar y efectuar all el ofrecimiento real, de
suerte que, para que la obligacin se cumpla, solamente sea menester la aceptacin del acreedor).
De ms est sealar que el ofrecimiento real de pago debe ser plenamente pertinente a los requisitos
de identidad, integridad, lugar y tiempo de pago oportunamente estudiados.
3. La oferta real de pago y elprincipio de la buena fe. -El principio de la buena fe fundamenta y
permite determinar, caso por caso, cundo la colaboracin del acreedor es necesaria para que el
deudor pueda ejecutar la prestacin y en qu medida.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLICACIONES

281

Por lgica consecuencia, tambin preside la oferta real de pago y tiene importantes proyecciones en
dicha materia.
En ausencia de convencin al respecto, la oferta real de pago debe ser efectuada tempestivamente,
para lo cual habr que ponderar muy especialmente la naturaleza y circunstancias de la obligacin y
el valor que en esta matera tienen los usos y costumbres.
Poresavia puede considerarse inadmisible una oferta real de cumplimiento de una obligacin
comercial, efectuada en da inhbil, o en fecha hbil, pero a pocos minutos del cierre del
establecimiento, cuando el acto de entrega y recepcin suponga un tiempo prolongado de varias
horas (v. gr., deben entregarse setecientas vacas, lo cual razonablemente requiere de ciertas
actividades de control y clasificacin, etctera).
El principio de buena fe impone tambin al acreedor la carga de comunicar al deudor las razones
que motiven un eventual rechazo de la prestacin, dndole la posibilidad de corregir los posibles
defectos y de cumplir evitndole gastos imeces arios. Dicha comunicacin puede tener
significatiVa importancia para determinar si el rechazo ha sido o no justificado.
4. Derecho comparado. - El interesante sealar que el Cdigo alemn consagra como regla general
la necesidad de oferta real ( 294), pero admite la eficacia de una oferta meramente verbal cuando
el acreedor ha rechazado anticipadamente la prestacin o cuando tenga que realizar otro acto
distinto de la aceptacin, en particular, recoger la cosa (supra, t. 1, 195).
En el Cdigo italiano la oferta real tiene lugar en las prestaciones de dinero, ttulos de crdito, cosas
muebles a entregar en el domicilio del acreedor (art. 1209); la oferta verbal o por intimacin,
cuando hay que entregar cosas muebles en un lugar distinto del domicilio del acreedor (art. 1209), o
cuando se trata de un inmueble (art. 1216), o si se trata de una obligacin de hacer (art, 1217). El
Cdigo espaol, al igual que el nuestro, no tiene una referencia precisa respecto de esta temtica.
614. REGIMEN LEGAL APLICABLE A LA MORA DEL ACREEDOR. - Nuestro Cdigo Civil no regula
orgnicamente la mora del acreedor, aunque contiene una clara alusin a ella en la nota al art. 509,
donde Vlez Srsfield expresa: Tl acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por
una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la obligacin, por ejemPlo,
rehusando aceptar la prestacin debida en el lugary tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar
convenido para la ejecucin o rehusando concurrir alos actos indispensables parala ejecucin, como
la medida o elpeso de los objetos que se deban entregar o la liquidacin de un crdito no lquido.
Sin em-

282

RAMON D. PTZARRO - CMLOS G. VALLESPINOS

bargo, el marco normativo de la mora del acreedor surge de un Conjunto de normas en las que, en
forma casustica, el codificador contempla el instituto, En materia de compraventa, el art. 133 7
detenDina que: Si el comprador
fuese moroso engustar oprobar la cosa, la degustacin se tendrpor hecha, y la, venta queda
concluida, en clara referencia a un supuesto en el que la cooperacin debida abarca etapas previas
a la de la eiitrega[MOISSETDEEsPANESI.
Los arts. 1430 y 1431 regulan los supuestos en los que el comprador de la cosa se niega a recibirla;
el art. 16 11, en materia de locacin, contempla el caso de mora del locador en la recepcin de la
cosa locada; el art, 1630 hace referenca a la morosidad del dueo de la obra en recibirla misma; el
art. 766 regula la mora del acreedor en la eleccin de cosas indeterminadas, etctera.
Antes de la sancin de la ley 17.711 la doctrina nacional, en forma unnime, fuerteinente influida
por el texto de la nota al art. 509, admita que era aplicable a la mora del acreedor, mutatIS
mutandi, el mismo rgimen legal consagrado para la mora del deudor, que, como se recordar,
estableca como regla el principio de la interpelacin (ver supra, t. 2, 502).
Dentro de ese contexto, la analoga no presentaba mayores dificultades, pues para que operara la
mora creditoris no bastaba con la falta de cooperacin del acreedor sino que era menester, adems,
su interpelacin y, ms an, segn la doctrina dominante, una oferta real de cumplimiento,
La reforma introducida al art. 509 por la ley 17.711 ha modificado sustancialmente ese panorama,
pues, como se ha dicho, consagra el principio de la mora automtica en las obligaciones a plazo
determinado cierto e incierto (ver supra, t. 2, 503 y ss.).
Es posible, despus de ella, mantener el mismo esquema interpretativo que requera interpelacin?
0, acaso, es posible inferir la mora automtica del acreedor en las obligaciones a plazo,
manteniendo la aplicacin analgica del art, 509, pero ahora en su actual redaccin?
El tema es opinable y ha dado lugar a fuertes desencuentros doctrinarios.
a) Doctrina de la interpelacin,. - La mayor parte de la doctrina nacional se inclina por mantener la
necesidad de interpelacin y requiere, como regla, para que opere la mora creditoris, adems de la
falta de cooperacin del acreedor , que ste rehselas ofertas reales de cumplimiento que el deudor
le formule mediante una interpelacin [LL~iAS, cAzEAUX, ALTERINI, AJE LO-Y AL PEZ CABANA, BUSTAMANTEALSINA, WAYARI. Quenes

adhieren a estas ideas, porlo general, descartan la


aplicacin analgica del art. 509 reformado por la ley
17.711, en materia de mora creditoris.
La. constitucin en mora aplicable a la cooperacin del acreedor para que el deudor pueda satisfacer
la prestacin --dice Llambas- ... requiere la pre-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

283

via interpelacin del deudor, que en este caso consiste en la oferta depago, que debe reunir, para
tener virtualidad moratoria, las mismas condiciones de la interpelacin del acreedor, con las
variantes que la diversidad de situaciones inipone. En sentido coincidente, Alterini, Ameal. y
Lpez Cabana afirman que el ofrecimiento real de pago juega a modo de interpelacin [ALTERiNi,
AMEAL, LOPEZ CABANA], con lo cual terminan asimilndose en forma indebida dos conceptos distintos
-interpelacin y oferta real de pago-, subsumiendo uno en el otro.
b) Doctrina quepropicia la interpretacin analgica del art. 509. La mora automtica del acreedor.
- Otros autores, en posicin ms razonable (y coherente con la unidad que se asigna al fenmeno de
la mora), admiten la interpretacin analgica del art. 509 y no encuentran inconvenientes para
reconocer que tambin el acreedor puede caer automticamente en mora cuando se ha fijado de
manera expresa un plazo para que preste su actividad de cooperacin [MOISSET DE ESPANES, PADILLA].
Si en la fecha indicada a tal fin el acreedor no presta dicha colaboracion, puede quedar constituido
en mora sin necesidad alguna de requerimiento. Es suficiente, de tal modo, con que arribe el da en
que debi realizar la cooperacin, sin que ella se produzca, para que opere la mora creditoris. Si el
acreedor debe retirar la cosa del domicilio del deudor el da 10 de enero y no se presenta en esa
fecha, incurre sin ms en mora accipiendi.
En todo otro caso, particularmente cuando se ha establecido un plazo de pago para el deudor sin
hacer referencia a otras actividades concretas del acreedor, cuya colaboracin se limita a recibir la
prestacin debida cuando el deudor pretenda cumplirla, cabr la analoga con lo que dispone el art.
509, prr. T (plazo tcito), donde la exigibilidad de cooperacin surge de la naturalezay
crcunstancias del caso, y para constituir en mora al sujeto es necesario iriterpelarlo[MOISSF.TDE
ESPANESI. Sin embargo, como esto es lo que ocurre Ordinariamente, pues no es frecuente que se fije
un plazo expreso para que el acreedor colabore, en los hechos sera necesario interpelar al acreedor
para constituirlo en mora [M01SSETDEESPANESI, con lo que se opera un acercamiento con la tesis
considerada en primer lugar.
c) Nuestra opinin. - Nosotros participamos de esta ltima posicin, aun cuando le formulamos una
observacin: si la obligacin tiene un plazo exPreso de cumplimiento para el deudor, aunque nada
se diga respecto del moinento en que el acreedor deba prestar su cooperacin, como regla, dicho
trmrlo tambin lo serpara ste. Como bienha sealado Padilla, la obligacin de entregar se
complementa con la de recibir, sin duda. Y si se debe entregar

284

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

tal da a tal hora en tal lugar, est explcito que en ese mismo da a esa misma hora y en ese mismo
lugar debe acudir el acreedor a recibirlo.
Por lo tanto, el campo de la mora automtica del acreedor es ms amplio de lo que parece y requiere
siempre que el deudorpruebe concluyentemente la falta de cooperacin del acreedor y, adems, que
est en condiciones efectivas de cumplir, formulando en su caso una oferta real, sinque seamenester,
ental caso, una intimacin o interpelacin formal para que reciba el pago en sentido estricto, que no
es exigida por nuestro Cdigo, ni siquiera implcitamente, salvo tratndose de obligaciones a plazo
tcito. Insistimos en que no debe incurrirse en el error de confundir interpelacin con oferta real. La
oferta real, cuando corresponde, no opera como interpelacin, ni est sujeta a las exigencias y
requisitos de ella. Puede haber interpelacin y, como consecuencia de ella, oferta real; y puede
haber oferta real en el contexto de mora automtica.
Nos explicamos: la oferta real significa solamente que el bien debido ha de ser llevado al lugar de
pago y puesto a disposicin del acreedor, de modo que ste pueda tomar posesin del mismo.
Cuando la fecha prevista para la recepcin de la cosa est determinada, el deudor no debe cursar
interpelacin alguna al acreedor para que reciba la cosa. Es lgica analoga del principio dies
interpellatpro honilne: dies offertpro homine (arg. art. 509).
Eso no significa que el da de vencimiento el deudor no deba llevar la cosa al lugar de pago ni
ponerla a disposicin del acreedor, de manera que pueda recibirla. Tal es la conducta debida y slo
de esa manera el Geudor cumple. No basta de tal modo con informarle al acreedor que la prestacin
est a su disposicin, invitndolo a recibirla. Las palabras no suplen a los hechos.
Esta exigencia nojuega, por cierto, en las obligaciones que consisten en un puro hacer del deudor, o
en aquellos casos que requieren previa cooperacin del acreedor, antes del acto de cumplimiento -en
donde la idea de una oferta real, en el sentido que hemos asignado a esta expresin, es impensable-,
o en los casos de rechazo anticipado de la prestacin por el acreedor.
Tratndose de obligaciones de dar sUjetas a plazo determinado, cierto o incierto, que deban ser
cumplidas en el domicilio del acreedor, el deudor debe probar que se hizo presente en ese lugar en
la fecha indicada, la falta de colaboracin de ste (v. gr., se encontraba ausente o se neg
injustificadaniente a recibirla) y, adems, que l cumpli con su deber de llevar la cosa al. higar de
entrega a los fines de cumplir, formulando tina oferta real con el sentido que hemos sealado
anteriormente. No porque deba realizar, tcnicamente, una interpelacin formal, en el sentido en
que lo ha entendido la doctrina clsica,
del , Ino poi-que el deudor slo puede exigir el deber de colaboracin a partir
moniento en que se encuentre en condiciones de cumplir, La prueba de dicho extremo importar
precisamente la comprobacin de que estaba en condicio-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

285

nes de hacerlo, pues de otro modo la eventual falta de cooperacin del acreedor devendra
irrelevante.
Cuando la obligacin debe cumplirse en eldomiCillo del deudor o de un tercero, la solucin no
vara (arg. art. 509, ltimo prrafo): el deudor tiene que acreditar la no colaboracin del acreedor
(ver supra, t. 2, 509) y, asimismo, que l, por su parte, se encuentra en trance efectivo de cumplir
(lo cual presupone, en el caso que nos ocupa, el desplazamiento de la cosa y su puesta a disposicin
del acreedor), sin que sea menester interpelacin formal alguna para que opere la mora creditoris.
En cambio, tratndose de obligaciones en las que el deber de cooperacin del acreedor se encuentre
sujeto a un plazo tcito, ser menester que el deudor lo interpele para que reciba la prestacin, en
cuyo caso sern aplicables las consideraciones vertidas supra, t. 2, 501, respecto de la
interpelacin, con las lgicas adaptaciones que la situacin requiere. Y que, unavez vencido elplazo
otorgado a tal fin, formule la ofertareal. conforme, lo antes sealado.
d) La mora del acreedor en los recientesproyectos de reforma al derecho privado. - El Proyecto de
1993 de la Comisin Federal regul la mora del acreedor, con muy buen criterio, en su art. 507: El
acreedor incurre en mora y es responsable frente al deudor, cuando se niega en forma injustificada a
aceptar el pago o a prestar la cooperacin indispensable para que ste se efecte; o cuando
interpelado al efecto, no realizaro los hechos que le incumben para que se verifique el referido
pago. En sentido coincidente, el Proyecto elaborado por la Comisin designada por decr. 468/92
del Poder Ejecutivo nacional contempl la cuestin en su art. 719: Incurrir en mora el acreedor
que rehuse aceptar en tiempo la prestacin del deudor, o que omita prestar la cooperacin necesaria
para permitir el cumplimiento de la obligacin, Se aplicarn las disposiciones de los artculos
precedentes. Remarcamos el carcter amplio y flexible de la normativa, y su fuerte inspiracion en
los cdigos europeos ms modernos, particularmente en el portugus.
El Proyecto de 1998 propone en su art. 1598 este texto: El acreedor incurre en mora si el deudor le
efecta una oferta real de pago y se rehusa injustificadamente a recibirlo. Se aplican, en lo
pertinente, las disposiciones relativas a la mora del deudor, as como lo establecido por el art. 677.
Esta ltima llorina determina: DEBER DE COOPERACJON. Tanto el deudor como el acreedor deben
cooperar, de buena fe, para que el inters de ste sea satisfecho mediante la prestacin. La frmula
proyectada tiene una orientacin definida y se inclina decididamente por el sistema de las ofertas
reales. No obstante ello, es Pasible de crtica, pues no contempla con claridad aquellas obligaciones
que Por su naturaleza no son susceptibles de oferta real de pago (v. gr., numerosas

286

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

obligaciones de hacer), sin que sea suficiente -ni clara- la referencia a que se aplican las
disposiciones relativas al deber de cooperacin del acreedor.
615. MORA DEL ACREEDOR Y PAGO POR CONSIGIVACION. - No debe confundirse ni asimilarse la mora del
acreedor con el pago por consignacin, que en nuestro derecho constituyen dos instituciones
diferentes [MOISSET DE EsPA. NES, PADILLA, WAYARI.
Median, entre ambas, marcadas diferencias:
a) La mora del acreedor representa una situacin dinmica y transitoria, toda vez que existe an
posibilidad de cumplimiento til de la prestacin, si el acreedor declina su actitud y acepta realizar
los actos de cooperacin pertinentes. El pago por consignacin, en cambio, constituye un modo
extintivo de la obligacin, mediante intervencin J .udicial.
b) La mora del acreedor no provoca la extincin de la obligacin. El vnculo entre acreedor y
deudor se mantiene inclume, aunque sobre bases sustancialmente distintas, en el plano de la
responsabilidad civil y los riesgos, adonde apuntan principalmente sus efectos. El pago por
consgnacin, en cambio, constituye una va ms extrema, pues est orientado lisa y llanamente a la
extincin obligacional y a la consecuente liberacin del deudor.
e) La mora del acreedor requiere que la falta de cooperacin sea imputable (objetiva o
subjetivamente) a dicho sujeto. El pago por consignacin, en cambio, procede inclusive en hiptesis
en 1 as cuales no hay imputablidad alguna en la conducta del accipiens -v. gr., es un incapaz sin
representante, o es desconocido (art. 757, ines. Ty 3)-.
d) La constitucin en mora del acreedor, cuando se realiza a travs de interpelacin, puede
serjudicial o extrajudcial. El pago por consignacin importa siempre un procedmientojudical.
Conviene, tambin, sealar a esta altura las vinculaciones que existen entre ambas figuras. La ms
importante de todas es la siguiente: la mora del acreedor constituye una de las causales ms
importantes (y frecuentes) que legitiman el pago por consignacin (art. 75 7, inc. P). Pero queda
claro que el pago por consig-n acin e., facultatluo del deudor, quien no est obligado a con~
sigmar, sino a esperar que el acreedor purgue su mora y pagar recin cuando el acreedor se avenga
a recibir la prestacin[AIOISSETDEESPANFS].
616. EFEcTos DE LA MORA DEL ACREEDoR. REmisioN. - En nuestro sistema los efectos de la
mora del acreedor coinciden, en lo sustancial, con los

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

287

que provoca la mora del deudor, siendo vlidas las consideiraciones oportunaInente efectuadas al
tratar dicho tema (ver supra, t. 2, 5 11 v siguientes).
a) En consecuencia, quien se encuentra en mora creditoris responde por los daos y perjuicios
causados al deudor en razn de la falta de cooperacin -ver supra, t. 2, 512- (v. gr., gastos de
conservacin de la cosa, de traslado, de ofrecimiento, frustracin de ganancias, etctera).
b) Carga tambin con los riesgos de una eventual imposibilidad sobrevenida de la prestacin,
motivada por caso fortuito o fuerza mayor, operada durante el estado de mora (ver supra, t. 2,
513).
e) Con la mora creditoris cesa el curso de los intereses moratorios y punitorios en las obligaciones
de dar dinero y de valor. En cambio, siguen corriendo los intereses compensatorios todavez que el
deudor conserva el capital en su poder y es justo que satisfaga el precio) por dicho uso [BusSO,
LLAMBIAS, PADILLA]. Para liberarse del pago de estos ltimos deber consignar judicialmente,
extinguiendo su obligacin.
d) No puede constituirse en mora al deudor mientras no se purgue la mora creditoris. Si el acreedor
est en mora, no puede operarse la mora del deudor sin que previamente desaparezca la primera,
toda vez que es inadmisible la coexistencia de ambos estados moratorios [PADiLLA]. Son aplicables
las consideraciones vertidas supra, t. 1, 514, b).
e) La mora del acreedor, por otra parte, impide invocar la teora de la imprevisin (art. 1198, ltima
parte).
f) En casos de gravedad, posibilita al deudor la resolucin contractual por incumplimiento (arg. art.
1204).
g) Abre la va del pago por consignacin que facultativamente pueda promover el deudor (art. 757,
inc. 1).
h) Hay casos en los que la falta de cooperacin provoca como efecto que el deudor quede en
libertad de elegir la prestacin que deber cumplirse: tal lo que sucede en las obligaciones
alternativas, cuando la eleccin corresponde al acreedor y ste no elige (art. 766).
i) La mora creditoris puede provocar la liberacin del deudor cuando el cumplimiento ulterior de la
prestacin resulte imposible o se trate de un supuesto de plazo esencial, en el que tcnicamente no
hay mora sino incumplimiento definitivo por causas imputables al acreedor (v. gr., el adquirente de
una platea para ver un partido de ftbol determinado, que deja de asistir al espectculo, no puede
pretender que le sea entregada otra para otro partido).

288

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

617. LA AIORA DEL ACREEDOR COMO SITUACION CONFIGURATIVA DE HECHO


DE LA vicTimA. - Es indudable que, cuando media mora creditoris, el acreedor provoca con su conducta la
insatisfaccin de su inters y el dao que a raz de ello pueda experimentar. Dentro de un contexto de
causalidad adecuada, la mora del acreedor acta en el plano de las eximentes que puede invocar el deudor,
como un supuesto especfico de hecho del damnificado [YZQUIERDO TOLSADA, MOSSET ITURRASPE. EN CONTRA:
PADILLA].

Lo expresado es independiente de la responsabilidad que su actitud pueda generar al deudor, conforme a lo


antes sealado.
618. ExTiNcioNDE LA MORA DEL ACREEDOR. -La mora del acreedor cesa en los siguientes supuestos:
a) Aceptacin, por parte del acreedor, del cumplimiento de la prestacin. Tal situacinno enervala
reparacinde los daos ypeijuicios que sulnconducta pueda haber causado al deudor.
b) Renuncia expresa o tcita del deudor a los efectos de la mora creditoris (v. gr., si las partes acuerdan un
plazo para recibir una determinada prestacin que fue antes rechazada por el acreedor, se presume que media
renuncia a los efectos de la mora, salvo reserva en contrario).
C) Extincin de la obligacin por cualquier causa, sin peduicio de los efectos ya producidos por la mora del
acreedor hasta ese momento [LLAmBIAS, B USTAMANTE ALSINA].

B - Caso fortuto o fuerza mayar n


619. CoNcEPTo. -El caso fortuito constituye otro de los factores extraos con aptitud para provocar la
interrupcin del nexo de causalidad entre el
(*) Bibliografla especial
AGOGLIA, MARLA M. - BORAGINA, JUAN C. -MEZA, JORGE

A., La exoneracin de la responsabilidad contractual. La


causa extraa no imputable, en Revista de Derecho Privado y
- dem, Responsabilidad por inComunitario, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998, n 181
cumplimiento contractual, Hammurabi, BuenosAires, 1993; ALTERINI,ATILioA., El caso fortuito como causal de
liberacin del deudor contractual, en Tevista del Colegio Pblico deAbogados de la Capital Federal, 1990,
n1; dem, voz Taso fortuito, en Enciclopedia

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

289

hecho ilcito stricto sensu o el incumplimiento obligacional y el dao. El misrno se configura cuando condiciones
inevitables e imprevisibles desvan la cadena de causalidad o imposibilitan la atribucin fctica del resultado al agente
[COMPAGNUCCI DE CASO).
Nuestro Cdigo Civil lo define en su art. 514 como aquel que no hapodido preverse, o que previsto, no ha podido
evitarse.
La ubicacin metodolgica de la norma antes citada no deja duda respecto de que elcasus pueda ser aplicado tambin en
materia extracontractual, pues siempre determina la ausencia de responsabilidad por defecto del nexo causal[ZAVALA DE
GONZALEZ, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
1. En el campo obligacional (contractual), como hemos sealado anteriormente, existe una obligacin preexistente, cuyo
incumplimiento puede generar responsabilidad par el deudor.
En este mbito, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:
a) Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida (ver infra, 626), aunque excepcionalmente, en casos de
imposibilidad meramente temporal, este efecto pueda no darse.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
de la responsabilidad civil, A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, BuenosAres, 1998, t. 11, p. 103;
BADOSACOLL, FERRAN, La diligenciay la culpa del deudor en la obligacin civil, Publicaciones del Real Colegio de
Espaa, Bolonia, 1987; BELTRAN DE HEREDIAY ONIS, PABLo, El incumplimiento de las obligaciones, en Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1990; BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad civil de los mdicos, Ted., Hammurabi,
Buenos Aires, 1992; dem, Incumplimiento de la obligacin y, responsabilidad, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998, n 17; dem, Responsabilidad con tractual objetiva, JA, 1989-11-964;
dem, Responsabilidad de las clnicas y esta blecimientos mdicos, Abaco, Buenos Aires, 1981; BUSTAMANTE
ALSINA, JORGE H., Prueba de la culpa, LL, 99-892; BREBBIA, ROBERTO H., La relacin de causalidad en el
derecho civil, Juris, Rosario, 1975; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN H., Responsabilidad civily relacin de
causalidad, Astrea, Buenos Aires, 1980; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El incumplimiento de las obligaciones,
Tecnos, Madrid, 1989; DIEZ-PICAZO Y GiMENEz, GEMA, La mora y la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid,
1996; GioRGIANNI, MICHELE, Linadempimento, 3 ed., GiufN, Milano, 1995; EciEvEsTi, CARLOS A., en Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario yjurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Higliton (coord.),
comentario a los arts. 513 y 514, Hammurabi, Buenosikires, 1998, t. 2-A, ESMEIN, PAuL, Lefondementole la
responsabilite contractuelle rapproche de la responsabilit dlictuelle, en Tevue Tnmestrielle de Droit CiviV, 1933, p.
627; GMIARRA, JORGE 11, Responsabilidad coutractual objetiva, en Responsabilidacipor daos en el tercermilenio,
homenaje aAtilioAmbalAlterini, A. J. Bueres - A. Kemelmajer de Carlucci (dirs.),Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1997, p.
112, GIANFELICI, MARIo C., Tal 9- IlUGACIGNES

290

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

La razn de ser de ambas secuelas es evidente: la causa material de la no


realizacin de la prestacin debida (y de su imposibilidad sobrevniente) se desplaza al casus, no siendo razonable ni justo
mantener al deudor obligado a cumplir una prestacin que ha devenido imposible fortuitamente, por causas no imputables,
ni descargar sobre l consecuencias resarcitorias derivadas de ese hecho.
2. En el mbito extracontractual o aquiliano, conforme habremos de analizarlo ms adelante, el caso fortuito acta como
circunstancia que exime al responsable, al obstar a la configuracin del indispensable vnculo de causalidad entre su
conducta y el dao. El detrimento no aparece, de tal modo, como resultado de la accin del sujeto (demandado) sino del
caso fortuito.
Cabe observar, como dato relevante en esta introduccin al tema, que en ciertos supuestos de excepcin la ley puede
consagrar criterios de responsaso fortuito e impedirnento ajeno ala voluntad del deudor, en Responsabilidadpor daos en el tercermilenio, homenaje
aAtilioAnbalAlterini,A. J. Bueres -A. Kernelmajer de Carlucci(dirs.),Abeledo-Perrot,BuenosAires,
1997;GOLDENBERG,1SIDORo H., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984;
JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; LOPEZ OLAGIREGUI,
JOSE M., La fuerza mayory la orden del soberano ante la teora de la responsabilidad civil, JA, 1944-1V-3 11; MAYO,
JORGE A., La imposibilidad de cumplimiento. Objetiva y subjetiva. Absoluta y relativa, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, n 17, p. 33; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsablidadpor
daos, V ed., Ediar, Buenos Aires, 1980, t. III; PADILLA, RENE A., Responsabilidad civilpor mora, Astrea, Buenos
Aires, 1996; OSTI, GIUSEPPE, Revisione critica della teoria sulla impossibilit dellaprestazione, en Tivista di Diritto
Civile, 1918, p. 208; dem, Deviazioni dottrinali in tema di responsabiliM per inadempimento delle obbligazioni, en
Tivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1964, n4, p. 599 y ss.; dem, voz Impossibilit sopravveniente,
enNovissmo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1962, t. VlII, p. 289 y ss., nos. 3 y 4; SALAs,ACDEEL E., Casofortuitoy
ausencia de cUlpa, JuriS, 15-369; TANZI, SILVIA Y. - NUEZ, ELIANAA., voz Tausalidad y culpabilidaT, en
Enciclopedia de la responsabilidad civil, A. A. Alterini - R. M. Lpez Cabana (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1998, t. 11, p. 155; TRIGo REPRESAS, FELix A., Tasusy falta de culpa, LL, 1981-B-283; dem, El casofortuito como
eximente en la responsabilidadpor riesgo de la cosa, LL, 1989D-457; TuNc, ANDRE, Force majeure et absence de J`aute
en matire contractuelle, en Tevue Timestrielle de Droft Civil, 1945, p. 235; VzQuEz FERREYRA, ROBERMA., El
casofortuito en los daos sufridospor lospasajeros de un tren, LL, 1993-E-518; ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE
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profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Roeca, Buenos Aires, 1989, p. 255; dem, Responsabilidad civil por el riesgo o
vicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

291

bilidad ms estrictos y no admitir la eximente basada en el caso fortuito, poniendo el mismo en


cabeza del sindicado como responsable. La mayor parte de las legislaciones modernas sobre
accidentes de automotores (como, por ejemplo, la de Francia) sigue ese criterio, dentro de un
contexto marcadamente protector para el damnificado que consagra paralelamente un sistema de
seguro obligatorio con fondo de garanta. En otras oportunidades, el legislador descarta el carcter
fortuito de ciertos sucesos genricos que ordinariamente son considerados como casus, exigiendo
que ste presente ciertas notas especficas. As, por ejemplo, en materia de accidentes nucleares, la
Convencin deViena (ley 17.048), en su art. IV, prr. 3% slo admite como eximente la prueba del
dolo o culpa grave de la vctima, o la fuerza mayor extraa a la explotacin resultante de conflicto
armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin, descartando otras manifestaciones posibles del
casus.
620. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTREAmBos. AsimiLAcioNLEGAj- -El Cdigo
Civil no define la fuerza mayor, aunque tanto en la nota al art, 5 14 ( ... Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la
guerra, el hecho del soberano, o fuerza del prncipe...) como en diferentes artculos (v. gr., art. 1526) hace expresa referencia a ella.
Esto ha llevado a nuestros juristas a preguntarse si ambas nociones -Caso fortuito y fuerza mayor- representan conceptos equivalentes o
si, por el contrario, tienen un significado propio, que permita diferenciarlas conceptual y funcionalmente.

La doctrina nacional, en forma absolutamente mayoritaria, conforme habremos de verlo


seguidamente, se ha inclinado por no distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, al menos en lo
referido a los efectos que producen. La ley ha realizado una asimilacin total entre ambas nociones,
lo cual surge de una serie de normas en donde se las menciona de manera indistinta o como
expresiones equivalentes (arts. 513, 889, 893, 1522, 1517, 1526, etctera) ILLAMBIAS, BORDA, LEON,
MOISSETDE ESPANES, CAMAUX, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, COLA101.

Si bien, desde una perspectiva legal, en nuestro sistema ambas expresiones son equivalentes y
producen similares efectos, se advierten en doctrina criterios dismiles a la hora de determinar
conceptualmente qu es caso fortIlito Y qu fuerza mayor.
1. Para algunos el caso fortuito queda reducido a los hechos de lanaturaleza, debiendo ser
distinguido de la fuerza mayor (que comprende el hecho del Estado -el cuales modernamente
responsable por su obrar antijurdicoy da!OS0-) y del hecho del tercero, quien tambin es
responsable.

292

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

A diferencia de lo que sucede en los supuestos de hecho de la vctima 0 de un tercero extrao (en
donde el perjuicio se relaciona con la conducta de un sujeto determinado, distinto del incumplente
o del demandado), en matea de caso fortuito el detrimento no obedecera al hecho de una persona,
sino que resultara de circunstancias de la naturaleza, imprevisibles e inevitables. Existira una
causa ajena no slo respecto al demandado sino a cualquierpersona. Concebido de esta manera, el
caso fortuito debera quedar reducido al hecho de la naturaleza y distinguido conceptualmente del
hecho del Estado o de cualquier otro tercero extrao.
En estos supuestos la causa adecuada del dao tendra su origen en la conducta de dichos sujetos,
quienes, segn las circunstancias, podran verse obligados a resarcr[310SSETITURRASPE, GOLDENBERG,
MAMAUDI.

Conforme a otra posicin, el caso fortuito comprende tanto el hecho del Estado como la accin de
un tercero y el hecho de la naturaleza, aun cuando conceptualmente puedan ser distinguidos
[compAGNucci DE CASO, BRERBIA, AEMELMAJER DE CARLUCCI, ZAVALA DE GONZALEZ].

Un acto del Estado -dice Brebbia- puede resultar caso fortuito o fuerza mayor, y sin embargo, no
originar responsabilidad para el Estado, como ocurrira, por ejemplo, si ste modificara el rgimen
de cambio, haciendo imposible la importacin de determinadas mercaderas, y un locador de obra
no pudiere cumplir con su obligacin. En tal supuesto el Estado no va a responder frente al locador,
no obstante representar -un caso fortuito o de fuerza mayor.
Por nuestra parte, aceptamos que, desde un punto de vista estrictamente conceptual, pueda
distinguirse entre el caso fortuito (hecho de la naturaleza), el hecho de un tercero extrao y el hecho
de la vctima, a la hora de caracterizar los distintos supuestos que pueden configurar la causa ajena.
Admitirnos tambin que tal construccin denota una ponderacin ms exacta del fenmeno que nos
ocupa, y fija lmites ms precisos entre el casus y el hecho del tercero. Sin embargo, a la luz de
nuestro derecho positivo, y desde el punto de vista de los efectos, nada obsta a que el hecho del
tercero pueda, en ciertos supuestos, configurar un caso fortuito o de fuerza mayor[BuEREsI.
La incidencia que tal circunstancia pueda provocar en el nexo de causaldad en cuestin (el que
vincula al presunto responsable con la vctima o al deudor ncumpliente con el acreedor) debe ser
distinguida de la posible imputacin material que se pueda efectuar al tercero y, ms an, de la
eventual responsabilidad civil que a ste le pueda o no corresponder, segn los casos.
2. Se han formulado, tambin, sobre todo en el derecho comparado, otros pretendidos distingos
entre ambas figuras que mencionamos suscintainente ya que tienen poca relevancia y sustento
normativo en nuestro derecho:

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a) El caso fortuito proviene de hechos imprevisibles, en tanto la fuerza mayor se configura cuando
la accin ajena es inevitable, irresistible o insuperable [RIPERT, BOULANGERI.
b) El caso fortuito concierne a hechos de la naturaleza (terremoto, cicln, maremoto, etctera); la
fuerza mayor al hecho del hombre (hecho del prncipe, robo, atentado terrorista, guerra, etctera)
[DEMOLOMBE, GIORGi, LAFAiLLE, sALvAT, GALLil. Este fue el criterio que surga del Digesto, aunque en el
derecho romano se asignaba a ambos similares efectos.
e) El caso fortuito se configura cuando el hecho es imprevisible e inevitable para un deudor comn,
entanto la fuerza mayor toma en cuenta para su ponderacin a un deudor ms diligente, atendiendo
objetivamente a sus aptitudes personales [coLiN, cApiTANTI.
d) El caso fortuito concierne a aspectos internos a la relacin obligacional y al mbito de la
organizacin empresarial de las partes; la fuerza mayor, en cambio, a datos extern