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La escuela histrica del Derecho: (Alemania siglo XIX)

Corriente filosfica de Carlos Federico von Savigny


Vigencia del pensamiento
Anlisis y crtica del pensamiento de Savigny
Conclusiones
Fuentes bibliogrficas
Nos resulta de suma importancia elaborar el presente ensayo, enfocados en el devenir del
pensamiento jurdico de Carl Friederich Von Savigny, partiendo del desarrollo de la denominada
Escuela Histrica del Derecho, que se desarrollara en la Alemania del Siglo XIX.
CAPITULO I
La escuela histrica del Derecho: (Alemania siglo XIX)
El historicismo es una tendencia filosfica, inspirada en las ideas de Benedetto Croce y Leopold
von Ranke, que considera toda la realidad como el producto de un devenir histrico. Concibe al
ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la
razn. Concibe el devenir como historia y utiliza ms la ciencia del espritu. Segn el
historicismo, la filosofa es un complemento de la historia. Su tarea consiste en llevar a cabo una
teora de la historia. Esta se propone efectuar una exploracin sistemtica de los hechos
histricos.
Karl Popper defini al historicismo como "una aproximacin a las ciencias sociales que asume
que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo es alcanzable
mediante el descubrimiento de los 'ritmos', o los 'patrones', las 'leyes' o las 'tendencias' que
subyacen a la evolucin de la historia" (Introduccin a La miseria del historicismo). Popper critic
esta tendencia, practicada, segn l, por filsofos como Hegel, Marx y Oswald Spengler.
Si partimos de las posiciones de dicha escuela, podemos afirmar que su tarea consiste en llevar
a cabo una teora de la historia. Esta se propone efectuar una exploracin sistemtica de los
hechos histricos. Los hechos cientficos, artsticos, tcnicos, polticos o religiosos pueden ser
considerados hechos histricos porque tienen importancia para la vida del hombre. El
historicismo sostiene que no debe existir una teora histrica con esquemas previos que imponga
sobre el pasado.
Ranke postula que debe ser el pasado el que hable; el historiador no tiene boca. Pone de
manifiesto un mtodo, el filolgico, que consiste en el recurso a los documentos escritos
oficiales. En el ao 1824 Ranke publica "Historia de los Pueblos Romanos y Germnicos (14941514)".
ste es el primer libro del tipo de historia historicista, y va a incluir el programa ideolgico de esa
nueva historia. El contenido analiza un conflicto entre la monarqua francesa y la espaola por
los territorios de Italia, la tesis de Ranke es que Europa surge como el conflicto entre los pueblos
romnicos y los germnicos. Lo importante del libro es el mtodo, el enfoque que da al asunto.
Por eso publica un apndice donde expone sus mtodos, a la vez que critica a los autores
anteriores que haban escrito sobre esa historia, por ejemplo a Guicciardini, que en su Historia de
Florencia hace algo que es insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que hay
que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que haba ocurrido (Ranke se basa para
este libro en los informes de los embajadores venecianos).
I.2.- SOBRE EL ORIGEN DEL NOMBRE.Este nombre fue dado por K. Werner en 1881 a la filosofa de la historia de Vico, esto coinciden
en subrayar el papel decisivo desempeado por el carcter histrico o la llamada historicidad
del hombre y en ocasiones de la naturaleza".

El historicismo implica, por tanto, una comprensin del hombre en la historia y por la historia, y
toda la vida humana, con sus ideologas, sus instituciones y estructuras, habra de comprenderse
en funcin de la historia y segn una perspectiva histrica.
El historicismo est muy relacionado con el aspecto antropolgico, que adscribe la historicidad al
hombre y sus producciones bajo la influencia de las ciencias del espritu, al igual que con el
aspecto cosmolgico que, bajo la influencia del evolucionismo extiende la categora de lo
histrico al mundo entero. Lo mismo cabe darse en una relacin del historicismo con lo
gnoseolgico, ontolgico y religioso como con muchas esferas de la teologa actual.
Se hace referencia a dos clases de historicismo
a). Historicismo Absoluto. La idea se desarrolla y determina a travs de la historia que es ms
que manifestaciones pasajeras integradas en el infinito devenir universal. Toda la realidad es
histrica, y en especial el hombre que es un ser esencialmente histrico, ya por su movilidad y
temporalidad, o ya porque es el nico ser que llega a la conciencia del devenir dialctico de la
idea.
De esta manera la historia sera el desarrollo de la humanidad, es decir, espritu objetivo, espritu
del mundo integrado como parte en el desenvolvimiento general de la idea que evoluciona hasta
convertirse en Dios: "la historia es por lo tanto, una revelacin de Dios, una teodicea, una
justificacin de Dios en el devenir del Absoluto".
b). Historicismo Relativista. Se fija ms en la contraposicin entre la naturaleza y espritu
planteando varias ciencias entre las cuales atribuye a la historia un lugar preferente. Reacciona
tambin contra el positivismo, pero conserva su principio de que slo existe lo particular
y concreto. Por ello no puede darse ningn sistema filosfico absoluto, porque la historia nos
atestigua el hecho de una pluralidad de sistemas, que slo tiene un valor en cuanto expresin de
una conciencia en determinado momento del desarrollo histrico, pues la historia misma est por
encima de todo.
I.3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO.La llamada Escuela histrica del Derecho reconoce como antecedentes la idea jurdica de
los sofistas griegos en la antigedad, y las de Giambattista Vico en la edad moderna. La referida
escuela, alcanz su ms alto desarrollo en Alemania con las obras de Friedrich Karl von
Savigny, Georg Friedrich Puchta y Gustav von Hugo .
Antes, en Inglaterra, Edmund Burke en su ensayo Reflexiones sobre la Revolucin
Francesa (1790) haba criticado duramente dicho movimiento poltico, sealando la necesidad de
inspirar toda accin social en la historia, el hbito y la religin. La metodologa del historicismo
indica que la filosofa es un complemento de la historia.
La teora de Croce es fuertemente historicista; la historia tiene tambin un preciso
horizonte gnoseolgico, porque en primer lugar es conocimiento, y conocimiento
contemporneo, por lo que la historia no es el pasado, sino que est viva en cuanto su estudio
est motivado por un inters que surge en el presente.
La historiografa es, en segunda instancia, til para comprender la racionalidad ms profunda del
proceso del espritu, no siendo un conocimiento abstracto, sino de hechos y experiencias bien
precisas. El conocimiento histrico nos ilumina sobre la gnesis de los hechos.
Croce critica a los iluministas, y en general a cualquiera que quiera individualizar los absolutos
que regulan la historia y la trascienden: la realidad es historia, en su totalidad, y la historia es la
vida misma, que se desarrolla autnomamente siguiendo sus propios ritmos y sus propias
razones. Es un camino progresivo que no debe constituir una certeza sobre la que desanimarse:
esta consciencia debe ser confirmada por un empeo constante de los hombres, y sus resultados
no son previsibles ni deben nunca darse por descontados.

La Historia se convierte entonces en la historia de la libertad, del modo en que el ser humano
evoluciona y realiza su existencia. La libertad se traduce en el plano poltico en el liberalismo:
una especie de religin de la libertad que es imprescindible en el progreso histrico-poltico.
Croce profundiza tanto en el marxismo como en el idealismo hegeliano: segn ste ltimo, la
realidad se da como espritu que continuamente se determina y, en cierto sentido, se realiza. El
espritu se configura entonces como la fuerza que anima la realidad, que se auto-organiza
dinmicamente convirtindose en Historia segn un proceso racional.
De Hegel y de otros idealistas alemanes como Fichte, Croce toma el carcter racionalista y
dialctico: el conocimiento se producira a travs de procesos de mediacin entre lo particular y
lo universal, entre lo concreto y lo abstracto, y a partir de ah crea un sistema propio que l llam
la Filosofa del Espritu.
Croce fue un ardiente idealista, y negaba otra realidad que los conceptos puros, que eran para l
por una parte las Ideas de Platn, pero por otra tambin las categoras de Kant. Lleg a la
conclusin de que si toda la realidad poda encuadrarse en una idea, toda la realidad poda
reducirse a conceptos lgicos. Gran parte de su obra trat, por ello, de la lgica.
Croce rechazaba todas las religiones, pues consideraba que stas presentaban una inaceptable
falta de lgica, rechazo que ampli asimismo a la metafsica, a la que consideraba una simple
justificacin de las ideas religiosas.
En cuanto a filosofa de la prctica, Croced mucha importancia a la voluntad individual, que no
es sino la economa, teniendo un fuerte sentido de la realidad y de las pulsiones que regulan la
vida humana. Como la construccin de la realidad es racional, no tiene por qu coincidir con la
de los otros, naciendo entonces las disciplinas sociales que organizan la vida de los individuos.
El derecho, nacido de esta forma, es en un cierto sentido amoral, pues sus objetivos no coinciden
con los de la moral. Igualmente autnoma es la esfera poltica, que es entendida como lugar de
encuentro/desencuentro entre intereses diferentes, esencialmente conflictiva pues el conflicto es
lo que caracteriza la vida. La idea de Estado de Hegel es criticada por Croce, que considera que
el Estado no tiene ningn valor filosfico ni moral, siendo simplemente un agregado de
individuos que organizan sus relaciones jurdicas y polticas.
Concibe, as, la tica como expresin de la voluntad universal, propia del espritu; no hay una
tica natural o una tica formal, y por lo tanto no hay contenidos eternos propios de la tica, que
se define simplemente como la actuacin del espritu, que manifiesta de forma racional actos y
comportamientos particulares. Todo ello sucede siempre teniendo como horizonte la mejora
continua del ser humano.
RANKE, al publicar en el ao 1824, Historia de los Pueblos Romanos y Germnicos (1.494-1.514),
como el primer libro del tipo de historia historicista, va a incluir el programa ideolgico de esa
nueva historia, el contenido analiza un conflicto entre la monarqua francesa y la espaola por
los territorios de Italia, la tesis de Ranke es que Europa surge como el conflicto entre los pueblos
romnicos y los germnicos.Lo importante del libro es el mtodo, el enfoque que da al asunto.
Por eso publica un apndice donde expone sus mtodos, a la vez que critica a los autores
anteriores que haban escrito sobre esa historia, por ejemplo a Francesco Guicciardini, que en su
Historia de Florencia hace algo que es insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke
cree que hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que haba ocurrido
(Ranke se basa para este libro en los informes de los embajadores venecianos).
Sostena que, no debe existir una teora histrica, con esquemas previos que imponga sobre el
pasado, como se haca anteriormente. Ranke dice que sea el pasado el que hable,
el historiador no tiene boca. Pone de manifiesto un mtodo: el filolgico, que consiste en el
recurso a los documentos.
Su historia tiene un componente religioso, Ranke fue un hombre al que le interesaba la historia
porque crea que era un vehculo para encontrar a Dios (consideraba que tena una presencia en

la historia a la manera cristiana, que diera sentido a sta). Ranke cree que Dios est en los
propios hechos de la historia siempre y cuando se deja hablar a la propia historia, la historia es
una especie de jeroglfico divino que si se reconstruye se puede ver la presencia divina en la
historia.
Ranke puso nfasis en la narracin histrica, introduciendo ideas como la confianza en fuentes
primarias, un nfasis en la historia narrativa y especialmente poltica e internacional
(Aussenpolitik), y un compromiso para escribir historia "como realmente fue" (wie es
eigentlichgewesenist).
Empezando con su primer libro, la Historia de los pueblos latinos y germnicos de 1494 a 1514,
Ranke hizo un uso extraordinariamente amplio de fuentes para un historiador de la poca,
incluyendo "memorias, diarios, cartas, las expediciones diplomticas y de testimonios de primera
mano de testigos oculares". En este sentido se apoy en las tradiciones de Filologa, pero dio
nfasis a documentos mundanos en lugar de la literatura vieja y extica.
En 1834-36 publica Historia de los Papas, un valioso estudio del Papado y sus representantes en
la Edad Moderna, desde el siglo XV a la primera mitad del XIX. Considerada en extremo crtica y
sustancialmente escptica, fue contestada ampliamente desde la historiografa catlica del
momento, en especial por el historiador Ludwig von Pastor y su monumental "Historia de los
Papas desde fines de la edad media".
En el centro de su mtodo, Ranke no crey en las teoras generales que pudieran cortar
el tiempo y espacio. En cambio, habl de que la aproximacin al tiempo histrico se haca por
fuentes primarias. Sobre la posibilidad de leyes que dirigieran la historia, dijo no saber de ellas y
que prefera quedarse con un "empirismo de tonto"
El siglo XVIII se caracteriz por la confluencia de corrientes intelectuales basados en la razn,
el mtodo cientfico y la propagacin del saber. Llamado tambin "el siglo de las luces", el siglo
XVIII cosech ideas de grandes pensadores del siglo anterior tales como Descartes, Locke, Bacon
y Newton, y opt por el racionalismo y el empirismo. Pero adems del progreso en los
conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las tcnicas de la ciencia, el siglo XVIII se
caracteriz por el potenciamiento de la burguesa que terminara en las grandes revoluciones
en Europa y Amrica del Norte.
Es una poca en la que la nocin de razn se hace absoluta y se desvirta la sensibilidad, y as
como los principios de las matemticas se derivan lgicamente de unos axiomas o principios ,
as tambin la filosofa deba desarrollarse de forma lgica.
Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultiv, entre otras,
la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo ilustrado) la misma que floreci en los siglos
XVII y XVIII, y que utiliz el mtodo que se conoce con el nombre de
"mosgeometricusiuradocendi", esto es, considerar al derecho como un producto de la razn
humana y de la lgica, surgi - ya en el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en
el movimiento cultural SturmundDrang - crculos intelectuales y acadmicos -, contrapuso lo
romntico y la historia al racionalismo imperante.
A la luz del "espritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, signific un retorno a las races de la
historia, al derecho romano y al derecho germnico, y consider que el origen del derecho est
determinado por la "evolucin histrica de un pueblo", y que el verdadero creador del Derecho
es ese "espritu del pueblo, espritu popular o conciencia", a cuya base est, la costumbre.
I.4.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO Y SAVIGNY.El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entre Thibaut y Savigny
(1854).Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesin de nuestro tiempo por la
legislacin y ciencia del derecho",
(VomBerfunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissensChaft), Savigny y la polmica sobre el
dictado de un Cdigo Civil alemn.

Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil nico para
toda Alemania. Frente a l, algunos autores como Thibaut proponan la redaccin de un Cdigo
Civil alemn, inspirado en el derecho nacional alemn con influjo de ideas del jusnaturalismo
racionalista, pero que intentaba recoger tambin el componente histrico del derecho
excluyendo la influencia que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba
ajeno al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara seguridad al derecho, simplificara
su enseanza en las Universidades y su aplicacin en los tribunales, y consolidara la unidad del
pueblo alemn frente a la diversidad de sus costumbres locales. Permitira dar un sentido ms
til a los estudios histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al
estudio histrico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "cdigo simple correspondiente a
nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje patrio"[1]. Otros proponan en
cambio modelos ms asimilados al Cdigo Francs de 1804.
Savigny rechaza la idea de la codificacin, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las
razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurdica
alemana no haba sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificacin, no
tena vocacin ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espritu del pueblo, y
el espritu del pueblo alemn no estaba maduro para darse un Cdigo que no fuera una mera,
daina e infructuosa imposicin artificial. Retrata en varias pginas lo que ocurri en Francia,
donde se dict un Cdigo merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y
adems empobreci la ciencia jurdica limitndola a comentarios del texto. Propuso por eso que
en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo las energas deban
enfocarse hacia la construccin del sistema cientfico del derecho romano vigente en
Alemania, cosa que no se haba hecho an, y que ms adelante poda sentar bases que hagan
oportuna alguna codificacin. En cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin, anota en
otros pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstculo a su
permanente desarrollo y evolucin. Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribi que:
"no estamos para nada preparados para hacer un cdigo semejante, la vida cientfica del
derecho sufrira una decadencia y semejante cdigo para su aplicacin debera rodearse de una
impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llmesela como se quiera, que al final
ser la que verdaderamente predominar.".
Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837), publican la revista de
ciencia histrica del derecho, Thibaut insista sobre las deficiencias del Derecho privado
tradicional y propugnaba una codificacin unitaria porrazotes polticas Savigny, pensaba distinto.
Savigny, se opone a Thibaut, quien defendi las necesidades de un cdigo adecuado de espritu
alemn para solucionar la contradiccin entre las leyes y no la aplicacin extensiva del cdigo
austriaco; y la codificacin, por considerar que petrificaba el derecho, un obstculo para su
desenvolvimiento.
Segn Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teora jurdica procede
lgicamente y que al igual que la geometra, la ciencia jurdica no depende de los hechos sino de
la razn. Por el contrario, la escuela Histrica del Derecho parte del supuesto de que el derecho
no es algo que se construya nicamente apelando a la razn. Para los representantes de esta
postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje.
De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios
generales con aspiraciones de aplicacin universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad,
produce histricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas
manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo
que proviene nicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el
derecho en la poca moderna se convierte en una funcin social diferenciada de otras
manifestaciones de la cultura.

Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se


diferencia de los aspectos religiosos y polticos de la vida social. Una cuestin relacionada con
este punto es que en la modernidad el aumento de la complejidad social es lo que permite la
consolidacin de lo jurdico como un campo de interaccin social diferenciado.
La necesidad de codificacin puede interpretarse tambin como una expresin de la
burocratizacin. Sin embargo, la creacin de una burocracia no es algo fcil. Para poder formar
un burcrata es necesaria la Institucionalizacin de un proceso educativo cuya principal
caracterstica es, en cierta medida, la estandarizacin. As, la estandarizacin en la instruccin
podra ser vista como precondicin para el surgimiento de una burocracia.
En el caso especfico del derecho, Thibaut demanda la creacin de un cdigo que permita a
abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicacin de la ley a lo largo y ancho de la
confederacin de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad slo puede
garantizarse si la educacin de los abogados gira alrededor de un cdigo.
Desde este punto de vista, los abogados podran ejercer mejor su oficio si hay un cdigo comn;
este cdigo no slo facilitara la aplicacin de la ley sino que permitira dedicar una porcin
importante del tiempo de formacin en las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades
y tcnicas jurdicas tales como la retrica y la argumentacin. En la siguiente cita se pueden
hallar algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formacin jurdica
adecuada y su relacin con la formulacin de un cdigo.
...Un sencillo cdigo nacional de este tipo contribuira tambin a fortalecer ese sentido prctico,
tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender
de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias histricas embrolladas. El
buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formacin del talento apropiado para
encauzar bien desde el principio una causa jurdica, el arte de tratar con cautela los negocios, la
agudeza y la elasticidad dialctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y ningn
hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut,
"Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").
Con respecto a la erudicin de los abogados Thibaut plantea, con cierta irona, que el estudio y la
interpretacin del derecho romano no es muy til para la prctica jurdica de la Alemania de
principios del siglo XIX.
De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la medida en que sus
principios no se hacen muy explcitos en los documentos disponibles. Adems, no sobra decirlo,
no hay una documentacin histrica completa. Si el derecho romano ha sido til en algn sentido
es para aumentar los conocimientos en filologa e historia de Roma. Thibaut critica la enseanza
del derecho romano y afirma que este derecho es muy difcil de aplicar en la medida en que la
experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia moderna.
Por esta razn, parece ser muy poco prctico organizar el derecho moderno alemn a partir del
derecho clsico romano. En esa medida, sera razonable pensar que la erudicin con respecto al
derecho romano antiguo no es algo necesario para un correcta formacin jurdica. En esa misma
lnea de argumentacin, poco sentido tiene construir un cdigo utilizando trozos de la
experiencia de los romanos. De ste modo, parecera razonable exigir menos erudicin y
ms herramientas prcticas. Si el derecho tiene algn sentido, no es precisamente cuando
reposa en los libros sino cuando las personas lo usan. Refirindose a los textos jurdicos romanos
recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenan que hacer
fcilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un enigma..".
... Pero a los sbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas ideas en obras
impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados.
"Toda la compilacin es demasiado oscura. Est elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos
faltar la verdadera clave para entender la misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del

pueblo romano, las Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas
"tradicionales" de dominacin. Las formas tradicionales de dominacin son aquellas centradas en
la trasmisin de costumbres.
El problema de la codificacin no es slo la dispersin de normas. Lo que preocupa al Estado son
aquellas normas que contradicen la dominacin estatal; no importa si stas tienen un carcter
formal o Informal.
De esta manera, el Estado en proceso de consolidacin se enfrenta tanto a las normas de otros
seores que aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y costumbres de
comunidades pequeas en las que operan regulaciones consuetudinarias.
Por lo tanto, las normas que provienen de la tradicin pueden ser vistas como competencia para
el despliegue de la dominacin del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las tradiciones se
ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse
en igualdad de condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de
la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominacin o acabarlas. En resumen, podra decirse
que el Estado moderno en su proceso de consolidacin suele mantener una tensa relacin con
aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras palabras, y
siguiendo la misma idea, la racionalizacin burocrtica no suele tener buenas relaciones con la
tradicin. Esto es tambin visible en el mbito jurdico.
Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de
la tradicin cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurdica. La siguiente
cita muestra la respuesta de Thibaut a la objecin de la importancia de las "tradiciones". En esta
cita se puede observar la descalificacin que un racionalista hace de lo "tradicional":
Una segunda objecin, principal,... tomar como fundamento la santidad de lo tradicional. Es
preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente, porque es
familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los
prejuicios reconocidos del ciudadano, ya que est fuera del poder humano superarlos por
completo! As se dir desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales
opiniones; pero s afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que las ms de las
veces suelen encubrir, bajo esa sabidura jurdica patriarcal, mucha imprudencia y
sinrazn (Anton Friedrich JustusThibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para
Alemania").
Al respecto de esta cita vale la pena sealar el hecho de que es en la modernidad en donde
aparece por primera vez la distincin entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en
cuenta que normalmente los modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres
que quieren erradicar.
En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres que dificultan la
expansin de la racionalidad burocrtica. En caso especfico que nos concierne, se denomina
tradicional todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la consolidacin de un derecho
formal e impersonal.
El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos
prefieren denominar, el sueo de la razn.
Savigny, en su juventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la ley positiva, por lo
que en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente del Derecho, o Bien expres que la
legislacin transcurre en el tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se relaciona
estrechamente con la historia del estado. As limit la labor del juez a la reconstruccin del
pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el
juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado a
las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin
sistemtica de esas normas existentes en el tiempo.

En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que lleg a reconocer la
interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de Metodologa Jurdica,
haba rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una
operacin formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando
es muy amplio y se debe quitar algo.". Afirm, entonces, que la ley era resultado del pasado de
la nacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha
consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en la que evidencia prevalece la
historicidad en sus concepciones.
Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm, que la Ley no era la nica fuente
originaria del Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el espritu de
pueblo, de quien emergan las normas del Derecho y de donde deban formularse la instituciones
jurdicas y regular las relaciones sociales que ante s se presentaban. Este Derecho del cual se
habla no se realiza mediante deducciones lgicas sino mediante la percepcin sensorial y la
contemplacin inmediata de los modos de comportamientos concretos. En consecuencia, la
anterior formulacin conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente
formal y nueva formulacin acerca de la interpretacin del Derecho y de su funcin en la
asuncin de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como la integracin de
lagunas en el derecho.
En tales casos debe el intrprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladndose
mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de que
surja una nueva cuestin jurdica particular remite a la contemplacin del instituto y de ah
proceder a una nueva creacin.
En reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones histricas, Savigny, admite el carcter
general del Derecho, pero se bas en la posibilidad de deducir lo general desde los pasos
particulares, a partir de la nocin del Derecho como resultado de una sucesin de hechos
histricos sin fundamento volitivo particular.
Su propuesta fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra hacerse por separado o
con empleo de uno slo de los mtodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboracin
peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema de conjunto e
imaginarlo progresivo, como historia, de la jurisprudencia en conjunto; el sistemtico ha de
ocuparse de verlo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y exponer las normas
segn su conexin interna, y slo as podra cumplirse el objetivo en la ciencia jurdica que no es
otro que presentar histricamente las funciones legislativas. Savigny, vincula con las ideas
de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepcin romntica del pueblo
y nacin.
PARTE

INTRODUCCION
El siguiente trabajo tiene como objetivo comprender la importancia del estudio de la historia de el derecho
romano, enfocado en la escuela de los comentaristas, para lo cual es necesario realizar un recorrido por
distintas nociones de esta disciplina, con el fin de acercarnos un poco a su entorno.
A continuacin, analizaremos que es lo que cuenta la historia; fechas, hechos, o
Procesos, dado que este tema se ha sostenido durante siglos en la humanidad, se pretende entregar
algunos elementos que permitan al estudiante profundizar en el tema y obtener sus propias conclusiones.
LOS COMENTARISTAS

BARTOLISTAS

Los comentaristas llamados tambin postglosadores y bartolistas son la codificacin de la escuela de


los glosadores en el siglo XIV - XVII, surgiendo as nuevas codificaciones en el estudio del derecho
romano.
La segunda etapa del estudio jurdico es representada por estos, adentrndose mas en los textos,
dejando a un lado el Corpus Iuris (cuerpo del derecho romano) como un saber absoluto, si no que lo
interpretan y constantemente le aaden cosas. Identificndose as por la nueva creacin del derecho.
Sus ms significativos representantes fueron: Bartolo de Saxoferrato y su discpulo Baldo de Ulbadis,
dedicndose a comentar los textos, solucionando as los problemas que pudieran surgir; ellos investigan
el derecho desde una perspectiva histrica sealando una crtica fuerte, desde 4 criterios:
Criterio Filosfico: Comparando el lenguaje empleado en los textos.
Criterio Histrico: Comparando los textos para ver si son del siglo II IV.
Criterio Lgico: Comparando los textos para ver si el jurista se contradice.
Criterio Textual: Comparando un texto del digesto con otro de cualquier autor para ver si es un texto
original.
Bartolo gozaba de una gran influencia y dominio en el periodo posterior, hasta tal punto en que se
presuma que nadie podra llegar a ser un verdadero jurista si no era su discpulo.
Las caractersticas principales de la escuela de los comentaristas son las siguientes:
* Tenan mayor preocupacin por una aplicacin prctica del derecho romano.
* los juristas se atrevan a usar los textos como normas y aplicarlas por analoga en casos semejantes.
* Manipulaban el derecho romano para que les fuese til; Los glosadores no se atrevieron a modificarlo,
pero para los comentaristas eran instrumentos. Bartolo deca: los textos romanos no son dolos a los que
se les deba adorar, sino instrumentos de los que el jurista se debe servir para resolver casos prcticos.
* Esta escuela logra hacer compatible el derecho romano con el derecho vigente en la Italia de la baja
edad media conocido como el derecho estatutario, creando un sistema jurdico nuevo y armnico donde
ambos estn integrados.
Hasta el S. XVIII, en Italia haba territorios en manos de Espaa, Cada regin tena un estatuto,
principalmente de Derecho pblico, administrativo, tributario, etc. Los comentaristas logran armonizar
esos estatutos con el derecho romano, creando un problema nuevo con su forma de ver el derecho
romano, haciendo enfrentar a este con los estatutos: cuando se presenta un problema, el juez debe elegir
cual de los dos derechos aplicar. Los comentaristas provocan esta situacin y ellos mismo les dan la
solucin con la formula de Bartolo que dice: En cada ciudad italiana, los tribunales deben aplicar primero
el estatuto y cuando el estatuto tenga un vaco, el juez podr aplicar el derecho romano. Esto no quiere
decir que el derecho romano se aplique poco o no se aplique, los estatutos eran muy breves y no tocaban
mucho de Derecho privado que es lo que comnmente se lleva al litigio.
En toda Europa se uso el mismo principio, El Derecho, El Estatuto y supletoriamente el Ius Comune. En
castilla los jueces deben aplicar primero el Derecho real de castilla, en segundo lugar la norma de
Derecho local o fuero, y si no hay forma puede aplicar el Ius Comune. Asi surge un sistema jurdico
nuevo.

Los elementos principales que forman el Ius Comune son:


* Los comentaristas estudian el derecho de Justiniano, por lo tanto, el primer elemento en la formacin
del Ius Comune es el Derecho romano de Justiniano, estudiado por los glosadores. El Ius Comune
tambin se forma del derecho cannico, por esto se le conoce como derecho romano cannico.
* El Derecho cannico es el segundo elemento en la formacin del ius comune en la baja edad media; el
Derecho eclesistico esta fijado en varios textos que forman el Corpus Iuris Canonicii, que son
estudiados a travs de la glosa, hubo glosadores del derecho cannico.

GLOSADORES Y POSGLOSADORES

Glosadores
El nombre de Glosadores proviene delmtodoempleado por sus representantes, enexplicar mediante glosas o
anotaciones marginales o interlineales, el sentido de los principales textos de la legislacin Justiniano.La
escuela de los Glosadores fue fundada en Bolonia, a partir del siglo XII, el fundador deesta escuela fue Irnerio
(1085

1125).Los glosadores Son aquellos especialistas del derecho que en el siglo xi comienza a estudiar elderecho
romanoclsico y se limita a glosar, a comentar cada una de las palabras quecompona la definicin de un
determinado material de derecho romano pero sin ningunaactualizacin. El que inicia fue Irnero, tenemos entre
otros a blgaro Martn Garca, Hugode Alberico y llega a su culminacin con Acucio ( 1108 - 1260 ), que rene
las glosas ointerpretaciones anteriores en la "glosa ordinaria" ( 1227 ) obra que se equipar enautoridadaltextode
los pandectas y se clausura el primer grado teortico dela ciencia jurdica medieval. La tarea consista en
aclarar palabra por palabra (glosar) lo que haciaentre lneas y al margen del texto, tambin escriban "sumas"
que eran estudios completosde la parte del corpus.

Posglosadores
se les identifica tambin con la llamada escuela de Bolonia, la escuela de losPostglosadores se la ubica desde el
siglo XIV al XVII, sus ms destacados representantesfueron Bartola Sassoferrato y Balbo de Ubaldis.Al intentar
establecer una diferencia entre glosadores y postglosadores se piensa en elmtodo empleado por los
representantes de esas dos escuelas, los primeros basaron sus puntos de vistas en la ley Romana recapitulada y
los segundos partieron de la propia glosa.Al hace referencia a la escuela Italiana de los Postglosadores, cabe
subrayar que en cuantoal mtodo y a la amplitud del estudio de losproblemasde conflictos de leyes, se
establecediferencia respectos a los Glosadores, en cuanto a los limites especiales de los conflictos delos que
ocupan tanto a los Glosadores como los Postglosadores, no se puede trazar diferencia en trminos generales, los
unos y los otros, se ocuparon de conflictos surgidosentre estatutos de ciudades sometidas a una misma
soberana, a la del imperio Germnico.Posglosadores o conciliadores Tratan de realizar una tarea de orden
practico. Abordaron lostextos romanos con mayor libertad,no se proponan explicar la letra sino indagar la
raznde ser de es ley. Laescuelase desarrolla desde el siglo XIII al XV por Cino de Pistoia.Siendo su principal
exponente Bartoleo de Saxoferrato ( 1313 - 1357 ) es el que principiode lapersonalidad jurdica para el
extranjero, porque estos No estaban protegidos ySaxoferrato dijo que "losbienesde unapersona,Siguen el lugar
donde esta"