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Processo Civil III:

Provas
Professor Flvio Luiz Yarshell
Compilao das anotaes e transcrio das aulas do segundo
semestre de 2014. Sala XXI Turma 185.

Camila Oliveira
Novembro de 2014
Colaborao para transcrio: Caio Cesar Rodrigues Paes.
Compilao dos cadernos de Aline Nazareth, Dbora
Nachmanowicz, Ana Carolina Prescendo e Daniela da Cunha.

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Camila Oliveira

Sumrio

Matria da primeira prova ................................................................................................................3


Aula 01 07 de agosto de 2014 ........................................................................................................................ 3
Aula 2 14 de agosto de 2014 .......................................................................................................................... 6
Aula 3 21 de agosto de 2014 .......................................................................................................................... 9
Aula 4 28 de agosto de 2014 ........................................................................................................................12
Aula 5 04 de setembro de 2014 ...................................................................................................................14
Aula 6 18 de setembro de 2014 ...................................................................................................................20
Aula 7 25 de setembro de 2014 ...................................................................................................................24

Matria da segunda prova ..............................................................................................................29


Aula 8 09 de outubro de 2014 ......................................................................................................................29
Aula 9 -16 de outubro de 2014 .......................................................................................................................37
Aula 10 23 de outubro 2014 .........................................................................................................................46
Aula 11 30 de outubro de 2014 ....................................................................................................................55
Aula 12 06 de novembro de 2014 ................................................................................................................61

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Camila Oliveira

Matria da primeira prova

Aula 01 07 de agosto de 2014

Sugestes bibliogrficas: Moacir Amaral dos Santos (1 volume); Instituies


Dinamarco; Antecipao da Prova Yarshell.
Retomando alguns pontos trabalhados nos semestres anteriores, temos que a aps a fase
postulatria e as providncias preliminares (que inclui especificao de provas, regularizao de
vcios, etc) h a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo, que inclui a
possibilidade de (i) Extino do processo (art. 329, com respaldo no art. 267 e art. 269, II a V); (ii)
Julgamento antecipado da lide (art. 269, I, comumente); e (iii) Saneamento do processo (que pode
ocorrer em audincia preliminar ou fora dela, sendo a segunda opo mais comum). O CPC prev a
audincia preliminar, que est nesta fase corretamente chamada de saneamento, fase que pode ou
no ocorrer em audincia. Ao sanear o processo o juiz abre caminho para a fase instrutria.
No saneamento o juiz declara que o processo est isento de vcios e passa a apreciar o
requerimento de provas ou as determina de ofcio. Essa fase chamada de instrutria, sendo que
no h correspondncia exata entre essa fase e a produo de provas, pois a produo de provas no
comea necessariamente nesta fase. Se h hiptese de julgamento antecipado, por exemplo, isso
implica que j havia provas antes a inicial dever ser instruda com documentos indispensveis a
propositura da ao, lembrando que instruir levar elementos ao juiz, e a instruo probatria
modalidade de instruo no processo. A prova, portanto, pode vir antes da fase instrutria, que na
verdade pode nem existir. Prova, portanto, tratada no programa a partir daqui, mas longe de ser
um tema que s aparece aqui no processo (trata-se de uma escolha didtica).

Prova
As acepes de prova so diversas, tanto no campo jurdico-processual quanto fora dele. No
campo tcnico, a concepo clssica a de que a prova um meio para demonstrar algo tendente a
formar o convencimento de algum, podendo haver variaes, como a definio de que um meio
para buscar a verdade (o que controverso). Quando falamos de prova como convencimento,
estamos dentro da teoria tradicional, relacionada prova judicial produzida no processo para o
convencimento do juiz, o terceiro que vai decidir imperativamente. Porm, prova no apenas isso,
mesmo antes do direito positivo mudar. tambm algo dirigido as pessoas envolvidas, pois
primeiro elas produzem provas, constituem-nas fora de juzo (como exemplo, a prova documental,
que pr-constituda).

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Essa ideia de prova como algo produzido em juzo, portanto, j no comporta acolhimento
no momento em que vivemos, pois boa parte da prova pr-constituda e depois se apresenta em
juzo. H outros modelos em que as partes produzem efetivamente provas antes do processo, como
o sistema de Common Law. Algumas so tpica experimentao, como a oitiva de testemunha
previamente, sem ainda pretender convencer o juiz, mas para ter esse contato para conhecer melhor
os fatos. O projeto de Cdigo Comercial que tramita no Senado prev uma parte que trata de
processo empresarial, com institutos de produo de provas pelas partes, avanando em
mecanismos de processos convencionais, ditados pelas partes no chega a ser arbitragem. A lei
prev a prova pericial, que envolve um perito, mas admite que seja substituda por pareceres
tcnicos feitos pelas partes ou seja, permite laudos e pareceres fora de juzo, embora comumente
o juiz lhe atribua um peso menor por ser produzido fora do contraditrio e por perito que de
confiana da parte e no da sua.
Dissemos que a ideia clssica a de formar o convencimento de terceiro, mas a prova
tambm pode funcionar como experimentao, uma espcie de teste para saber qual o limite de
demonstrao, conseguir apurar fatos para decidir se ou no o caso de ir a juzo. Sempre que
pensamos em prova pensamos em seu potencial instrumental. Quer colhidos no inqurito civil,
quer sob o crivo do contraditrio, os elementos colhidos so prova no processo civil
diferentemente do processo penal, em que se distingue investigao e prova. O inqurito civil tem a
mesma ideia do penal, uma investigao que no vai formar a opinio do julgador, mas vai dar
maior conhecimento da causa. No raramente so formados Termos de ajustamento de conduta com
base em elementos probatrios que no foram exatamente para formar o convencimento do juiz,
mas para formar o convencimento das prprias partes. O projeto do novo CPC consagra uma nova
concepo de prova, ampliando o a concepo tradicional acima citada e consagrando o direito
autnomo da prova. O objetivo o melhor conhecimento dos fatos por meio da produo
antecipada de provas, e, consequentemente, o estmulo de solues de autocomposio.
Importante salientar: Para os processualistas penais mais clara a distino de investigao,
mas no cvel isso fica menos claro, se tornando tudo algum tipo de prova. O que no se produziu do
crime no contraditrio do processo no prova, investigao (colheita de prova fora de juzo). O
que produzido no mbito do processo, para convencimento, assim, prova (norteadas por
parmetros diferentes, em juzo). Quando falamos em investigao claro que o rgo de atuao
estatal diferente a polcia quando investiga no observa o contraditrio.
Alguns conceitos importantes:
Meio de prova instrumento, atividade desempenhada na tentativa de demonstrar e
convencer. Pode ser testemunhal, por meio da oitiva, pode ser a prova oral. H sistemas nos quais a
testemunha vai ao cartrio ou perante um oficial e faz uma declarao, no Brasil a fala se d perante
o juiz. So os atos realizados com o objetivo de conhecimento.
Fonte de prova objetos sobre os quais recaem os meios de prova. A fonte da prova
testemunhal a pessoa. J a documental variada. Posso preservar a fonte sem produzir a prova

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(exemplo da busca e apreenso de documentos, pois nesse caso a apreenso feita para que no se
perca a fonte da prova, no precisando necessariamente desenvolver o meio probatrio). H
tambm, no caso de uma pessoa com a sade comprometida, a oitiva antecipada para no perder a
fonte de prova.
Observao importante: evidncia e prova so conceitos distintos, deve-se tomar cuidado
com a terminologia.
A ideia de prova e garantia de produzir prova no est expressa na Constituio, mas pode
ser encontrada implicitamente, atravs da ampla defesa, contraditrio (informao e reao),
inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV) e da garantia do direito de ao. O direito
de ao envolve o ingresso e todas as posies ativas do autor da decorrentes que integram o
conceito analtico do direito de ao. O direito um feixe de poderes que se desenvolve. No basta
garantir o direito de ingresso e no garantir o direito de provar, decorre tambm da garantia do
contraditrio a formao necessria e reao possvel.
A prova manifestao concreta e direta do contraditrio (art. 5, LIV), e como dito
anteriormente, o direito de ao e acesso justia so os fundamentos da prova. A expresso direito
a prova usada na perspectiva judicial para convencer um terceiro (tenho direito de ao e direito
de provar as alegaes que eu fiz). No entanto, a prova pode ter fins em si mesmo, como direito
autnomo (exemplo: vai-se a juzo apenas para produzir provas um promotor suspeita de
improbidade, mas precisa quebrar o sigilo bancrio pra ter certeza). Nesse caso, no h afirmao
de um fato que precisa ser provado, mas sim a necessidade de ir a juzo para descobrir os fatos.
Seja como for, nas duas perspectivas, normalmente encontramos em doutrina a relao entre
prova e verdade; o que nos leva a outro tpico: provas e escopo da jurisdio. muito fcil pensar
que prova est ligada a busca da verdade, mas isso se torna perigoso ao pensarmos na questo da
verdade formal e verdade real. A prova se destina a estabelecer uma premissa quanto aos fatos; no
se trata de ser verdadeira ou no (no sentido filosfico), mas ela tem que ser alicerada em fatos.
Os conceitos de verdade real e verdade formal foram construdos em outro contexto,
quando se pretendida distinguir o mximo possvel o processo penal do processo civil. No processo
civil o juiz se contenta com a verdade formal, j no penal se busca a verdade real ou substancial
que na realidade no existe entre ns, pois verdades so concepes acerca dos fatos. A prova no
de fato a busca da verdade, mas ela no fundo se destina a estabelecer uma premissa para o juiz, que
deve ser estabelecida com base em elementos concatenados. Essa ideia de verdade real no
convincente, pois no processo penal vigora a mxima de que in dbio pro reu, o nus sempre do
autor de provar tanto que se ele no se desincumbir a ao julgada improcedente. Essa ideia de
verdade real precisa ser combinada com isso, pois se interpretarmos que o juiz busca a verdade real,
deveramos concluir que o juiz produz a prova em favor do autor, que a justia trabalha para o
rgo acusador.
Estudamos anteriormente que os escopos da jurisdio so: Pacificar conflitos e, como
consequncia da pacificao, a justia. A prova relacionada a qual dos escopos? Implicitamente,

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se respondermos justia pensamos na prova como demonstrao de convencimento de terceiro


como se prova fosse prova para o juiz. Mas se pensarmos na prova como convencimento da parte (a
questo sobre a possibilidade de ganho da ao), a prova tem papel de esclarecer as partes, o que
leva a pacificao de controvrsias. Prova no unicamente para o juiz, ou o na medida em
que ele vai decidir. Mas a prova nem sempre apenas para o juiz. Antes de o destinatrio da
prova ser o juiz, prova um direito da parte, descende da garantia do direito da
inafastabilidade. Se o juiz no permite a produo da prova, muitas vezes ele no consegue
saber o resultado. Ou seja, a prova no um nus, mas principalmente um direito.

Aula 2 14 de agosto de 2014

Retomando a aula anterior: o conceito clssico de prova a entende como instrumento de


convencimento de um terceiro, que decidir a controvrsia. Tendemos a considerar a prova
produzida em um determinado processo, mas a prova apenas parte de um fenmeno. A prova
pode ser experimentao e descoberta de fatos no apenas para avaliao, mas como mecanismo
para quem est em potencial conflito e quer saber os fundamentos da demanda, da defesa e a
convenincia de ir a juzo ou se autocompor.
Acerca da verdade, vimos que esta muito importante, pois no h, ou no deveria haver
uma obsesso da atividade jurisdicional na descoberta da verdade, mas sim uma busca pela
eliminao da controvrsia. De fato, quanto eu mais sei sobre os fatos, mais efetiva a aplicao do
direito. Ao associar a prova com os escopos da jurisdio, temos que a prova relaciona-se com
convencimento de terceiros. A bem da verdade, o que ensinamos uma soluo subsidiria, pois o
ideal seria, no campo das solues de controvrsias, que as partes cheguem por elas mesmas a uma
soluo, para s ento acesso o Judicirio.
Salienta-se ainda que a prova tem insero constitucional (art. 5), ainda que no esteja
explcita extramos a prova do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa. Porm, de
modo geral o STF no reconhece essa insero constitucional da prova. Normalmente as questes
processuais tm referencia indireta no texto constitucional e muitos princpios constitucionais
expressos sobre processo so repetidos na lei.
A prova um direito (direito a prova) e assim sendo precisa de um contedo. Alm de um
direito ela um nus (lembrando que as posies jurdicas so: poderes, sujeies, nus). O
processo uma sequencia de atos teleologicamente interligados, e o processo como procedimento
uma linha, uma sequencia de atos que comea com uma demanda e continua com o despacho inicial
(que pratica um ato, ordena a citao), continua com a resposta do ru, entre outros, topos em
direo a sentena e satisfao de um direito. Na viso praxista o que aparece na forma o
procedimento, que aparentemente o mais fcil de estudar por meio da visualizao do processo.

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No entanto, o processo abstratamente falando uma relao complexa e dinmica., que envolve
autor, ru e estado juiz, com relaes de poder e sujeio. Quando o autor exerce o poder ou direito
de ao isso gera da parte do juiz uma sujeio. Por isso o juiz no pode rasgar ou deletar uma
petio, tem que dar uma resposta se foi retirada das pessoas a possibilidade de autotutela, a
resposta essencial. O Estado exerce poder ao decidir e acaba estabelecendo vnculo com o ru e
assim sucessivamente.

nus
um encargo, um peso, uma carga, que deve ser cumprida, e aps esse cumprimento
estabelece-se uma posio mais favorvel. Quem no se desincumbe de um nus no sofre uma
sano, mas passa a ter uma posio menos favorvel, como no caso da revelia e da presuno de
verdade dos fatos ou da precluso quando no recurso tenho, por exemplo, o nus de recorrer. A
coisa julgada a mxima precluso. A prova , alm de um direito, um nus. As partes tem um
encargo, um dever consigo mesmo, uma faculdade. A prova ento um nus, pois as partes tem o
encargo de provar (art. 333)1. Ao ru tambm cabe o encargo de provar, e quando ele no o nega
ele aceita ou ento traz um fato modificativo. A doutrina no trata a distribuio do nus da prova
como posio subjetiva, pois a regra de nus da prova regra de julgamento, sendo a prova um
nus objetivo (a ideia de nus objetivo corresponde a que a distribuio do nus regra para o
juiz). A regra do art. 333 no dirigida s partes, mas ao juiz, que a aplica no momento do
julgamento para saber o que aconteceu quanto ao fato constitutivo. O nus do fato constitutivo nem
sempre do autor, no Direito do Consumidor, por exemplo, h inverso do nus da prova nem
sempre o autor tem que provar, alm da inverso do nus, s vezes o fato alegado presumido. O
juiz, diante da falta da prova, pode no conseguir saber o que aconteceu, mas no pode se recusar a
julgar, atribuindo o nus da prova a algum. Costuma-se dizer, assim, que o juiz o destinatrio da
prova.
No entendimento acima explicitado, fica claro que a prova dirigida primordialmente ao
juiz. A ideia do nus objetivo centraliza demais as coisas do juiz, e, se assim for, diminui-se o papel
das partes. Alguns dizem que a prova pertence ao processo, numa tentativa de despersonalizao.
Na perspectiva do juiz como destinatrio da prova tem duas crticas principais: 1. Prova se dirige s
partes tambm, conforme abordado na aula anterior. 2. Embora o juiz seja o destinatrio, isso no
pode anular a prova como direito, e isso para evitar que uma prova seja indeferida ou uma
testemunha deixe de ser ouvida pelo fato do convencimento do juiz j estar formado. No porque
o juiz formou seu convencimento que ele pode cercear o direito prova, que deve envolver a
1

Art. 333. O nus da prova incumbe:


I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

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possibilidade do juiz alterar seu convencimento quando no estiver encerrado o processo. Em nosso
sistema, a apelao devolve ao Tribunal matria de direito e matria de fato; nus posio
subjetiva, h o direito e a incumbncia de produo de provas ( preciso conciliar o nus com o
direito).
O juiz pode indeferir as provas que sejam incoerentes com o descortinamento da verdade. A
lei tem algumas hipteses de limitao da produo de provas, como no art. 401 CPC. Porm, para
o professor, na dvida se a prova pertinente ou no, melhor permitir a produo da prova. Nesse
contexto, insta salientar que o tema desta matria a produo da prova em primeiro grau, no em
mbito recursal. O sistema da prova em primeiro grau baseado na oralidade, e esta prova vai ser
depois reexaminada pelo Tribunal, mas no h imediao do segundo grau com a prova.
A prova tambm est relacionada ao poder do juiz. o poder instrutrio, porque ele que
defere ou indefere o requerimento da parte, ou ainda, quando de ofcio, determina ou no a
produo da prova. Esse poder instrutrio coerente com a assertiva de que o juiz destinatrio da
prova, mas no se pode deixar de lado que esse poder convive com o nus das partes. Esse poder
convive com o nus das partes, como um vaso comunicante. Quanto mais as partes se
desincumbem do nus, menos poder sobra ao juiz. Por fim, o poder do juiz pode ser considerado
uma expresso do poder jurisdicional. Se o juiz tem o poder de dizer o direito no caso concreto,
consequentemente tem o poder de provar em certa medida esse poder inerente ao exerccio da
funo jurisdicional.
Os projetos do Novo CPC e do Cdigo Comercial ampliam a conveno das partes em
matria processual. Temos pouca margem atualmente porque no da nossa cultura que a produo
de provas seja incumbncia da parte. Se voc tira do juiz a possibilidade de produzir provas voc
est esvaziando o poder. O poder de instruo do juiz guarda relao com o poder jurisdicional. Da
mesma forma que na arbitragem eu posso fugir da jurisdio estatal, essa conveno acerca de
limitao da prova pode ser algo lcito.
H controvrsia doutrinria acerca da extenso desses poderes do juiz, principalmente
quando o juiz determina prova que no foi requerida pela parte, ou seja, a determina de ofcio. H
uma corrente dominante que diz que o juiz pode exercer poderes de instruo de ofcio
amplamente, pois ao exercer esses poderes ele busca a verdade, que premissa para se fazer justia.
Aparentemente uma linha de raciocnio irrefutvel. Esse poder tambm atende o escopo do estado
de fazer justia no caso concreto. O juiz que exerce esse poder de instruo de oficio, mesmo para
alm do nus da parte, segundo essa parte da doutrina, no viola a imparcialidade, nem quebra
igualdade. Ele no viola a imparcialidade porque ele no sabe qual o resultado da prova, logo no
h quebra de imparcialidade. Alguns dizem que parcial ele seria se diante da falta da prova ele
ficasse quieto. O art. 130 do CPC prev os poderes de instruo do juiz.
De outro lado, h quem veja esse exerccio de poderes de instruo com reservas. Se voc
minimiza o poder do juiz, voc maximiza o nus das partes. Quanto mais poder o juiz exerce,
menos ateno se d ao nus. Teoricamente no tem muito sentido exercer poder de ofcio, mas

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parece que no bem assim, que o juiz no afeta a imparcialidade. Quando o juiz determina de
oficio ele pode no saber a quem a prova vai favorecer, mas ele sabe muito bem quem desfavorece
a falta da prova. Por saber qual a regra do nus da prova, sei quem a falta da prova desfavorece,
ento dizer que ele no tomou nenhum partido no to real. A jurisdio tem o escopo jurdico de
aplicar o direito no caso concreto e o social que eliminar controvrsia com presteza.
Os poderes de ofcio do juiz tem um endereo certo: direitos indisponveis. Patrimnio
pblico, por exemplo, indisponvel. Quando a fazenda condenada na primeira instncia
necessrio o reexame necessrio, que passa por cima do nus de recorrer. De fato nos direitos
indisponveis no tem como aplicar a viso liberal de que as partes vo obter os resultados que
tiverem se se desincumbirem do nus.
Enfim, quando voc trabalha com a ideia de nus da prova voc tende a minimizar o poder
do juiz. H a presuno absoluta, quando no comporta prova em contrrio, e a presuno relativa.
Na presuno relativa o fato prevalece at provem o contrrio. O juiz no tem que buscar a verdade
obcecadamente, ele deve partir da presuno relativa e mudar se algum trouxer uma prova em
contrrio. No CPC novo quem distribui o nus da prova o juiz, ele vai medir quem tem forca para
suportar o nus da prova. Na medida em que o juiz pode distribuir o nus da prova no tem sentido
exercer poder de instruo. O que o professor quer que a gente perceba que prova nus e
poder, e h uma relao entre nus e poder.

Aula 3 21 de agosto de 2014

Os manuais dizem que a prova uma regra de julgamento; o professor salienta que a prova,
alm de ser um direito um nus, e est ligada a figura do juiz. A ideia do nus como regra de
julgamento tem como consequncia o fato de que o juiz o destinatrio da prova, pois, mediante
substituio vai adjudicar uma deciso, ou seja, o juiz aquele que vai decidir a questo. Mas isso
no quer dizer que essa a nica funo da prova, nem a infirma como direito da parte, pois a
prova no o que o juiz diz que . Ademais, no pode esse argumento barrar a produo da prova
(com a justificativa, por exemplo, de que o juiz j formou seu convencimento) e tampouco significa
admitir, indiscriminadamente, toda prova. De toda sorte, mais fcil ter a prova e ser ela
desnecessria do que no conceder o direito a prova produzir a prova como garimpar, e o
caminho no j saber o resultado de antemo, a prova vai corroborar um determinado
entendimento.
No campo dos poderes do juiz, pode-se dizer que h sujeitos processuais que cumprem
papeis diferentes. Enquanto a parte tem um nus, o juiz tem um poder inerente ao poder
jurisdicional, pois, para dizer o direito no caso concreto tem o poder de investigar. Parte tem o
dever de postular, o juiz tem o poder de decidir. Segundo o professor, tem-se que ampliar o poder

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probatrio, pois eu no sei o resultado antes de colher essas provas (como num depoimento de
testemunha).
A ideia de nus est ligada ao princpio geral de direito processual chamado dispositivo, que
enuncia que nus dos interessados alegar e provar. nus de alegao e nus da prova so coisas
diferentes o autor tem o nus de alegar, pois, se no o fizer, no rompe a inrcia da jurisdio. O
ru tem o nus de alegao, que o nus de se defender. Se no o fizer, revel.
Como vimos, h uma corrente ampliativa e uma restritiva dos poderes de oficio do juiz. A
ampliativa diz que dever do juiz buscar a verdade, com o escopo de buscar a justia, e que isso
no configura violao de privacidade. Ele feriria a desigualdade se ficasse inerte ante uma
desigualdade substancial. Outra viso diz que o juiz no sabe a quem favorece a prova, mas sabe a
quem desfavorece a falta dela, de tal sorte que aparentemente no d para dizer que o juiz no afeta
a imparcialidade. Quando o juiz complementa a atividade probatria iniciada pela parte, embora
isto parea coerente, est sendo parcial, pois ele no pode tomar o lugar da parte, exceto em
situaes especficas, que se encontram no campo dos direitos indisponveis.
Neste campo dos direito indisponveis tem de haver crescimento dos poderes instrutrios,
pois o mecanismo do nus, baseado no princpio dispositivo, no funciona.

Se a parte no

contestou e o direito indisponvel, tem revelia, mas no confisso ficta. Exemplo: art. 49 do CPC
prev a exibio de documentos, se a parte no exibir, considera-se como verdadeira a alegao da
outra parte. No campo dos direitos indisponveis h uma relao entre poder do juiz e nus da parte,
pois quanto mais indisponvel o direito material, maior a tendncia de poder instrutrio do juiz, pois
no atua o principio dispositivo. De forma contrria, quanto mais disponvel, maior o nus.
Essa busca do juiz pela verdade levou a doutrina tradicional a qualificar a verdade verdade
material, por oposio a formal. O professor questiona isso, pois o juiz deve trabalhar apenas com a
verdade dos autos. A ideia de verdade formal est associada mais diretamente ao princpio
dispositivo no campo dos direitos disponveis o juiz se contentaria com a verdade formal.
Portanto, o sistema trabalha com o nus da prova, estabelecendo presunes que criam
situaes mais favorveis a algum (exemplo do exame de paternidade). Alm disso, ou em
complemento a isso, temos duas tcnicas pelas quais interferimos no nus das partes e no poder do
juiz. Salienta-se, ademais, que a obsesso do sistema no com a verdade, mas com a soluo de
controvrsias.
Da relao jurdica processual emergem poderes, obrigaes, faculdades, nus, sujeies.
Da relao processual emergem tambm deveres das partes, como de lealdade, probidade. O
processo antes de tudo um instrumento tico, pois o juiz deve exerc-lo de forma adequada, e no
apenas a parte. As regras procuram estabelecer a conduta das partes para que elas hajam com
probidade no processo.
nus diferente de dever, pois imperativo do prprio interesse, se eu no produzo prova
problema meu (imperativo do prprio interesse, dever consigo mesmo) por exemplo, se no

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produzo prova, no h penalidade. Logo, quem tem nus, no pode, sob a mesma posio jurdica,
ter dever.
Contudo, o que resulta da prova elucidao dos fatos. Logo, o nus da prova tem
componente diferenciado, pblico, pois contribui para elucidao dos fatos; diante disso, pode-se
dizer que nus, mas tem interesse pblico nele. A prova conduz a uma atividade para descoberta
da verdade. Ento de fato o nus da prova tem um componente diferenciado, toda vez que a parte
produz a prova ela contribui com a descoberta dos fatos portanto, um nus, mas ao mesmo
tempo h um interesse pblico envolvido. O professor reticente quanto a isso, pois h quem
relacione tambm prova a dever, e um desses deveres da veracidade. O dever da veracidade
aparentemente se choca com o princpio dispositivo, pois questiona-se quem tem o dever de
descobrir a verdade. A atuao da parte conceitualmente parcial, pois ela tem que trazer
elementos para convencimento do juiz. Se levar ao extremo o dever de veracidade, toda a parte que
perdesse o processo deveria ser condenada por litigncia de m-f, pois, em ultima instncia, ela
faltou com a verdade. O que as partes precisam litigar com probidade.
Relao entre parte e testemunha: A testemunha est obrigada a dizer a verdade, pois se ela
vai ao processo com o animus prximo ao autor, no ser imparcial, podendo, inclusive, ser
considerada impedida ou suspensa (hipteses de impedimento ou suspeio encontram-se no art.
4052 do CPC). A testemunha impedida ou suspeita fica impedida de constar em juzo, e poder ser
condenada por crime de falso testemunho. J parte no comete crime de falso testemunho, no
mximo, viola dever de lealdade.
Quando o sistema exacerba deveres, tende a se tornar autoritrio. Segundo o professor, o
MP tem dever de imparcialidade, mas alm de imparcial deve ser impessoal. Quando o MP fiscal
da Lei pode ser afastado por uma das causas de impedimento ou suspeio.

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas
1o So incapazes:
I - o interdito por demncia;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discernilos; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.
2o So impedidos:
I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma
das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao
estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito;
II - o que parte na causa;
III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o
juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
3o So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena;
II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo;
IV - o que tiver interesse no litgio. 4o Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou
suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes
atribuir o valor que possam merecer.

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H situaes em que a parte pede o impedimento da testemunha, e a contradita. Um dos


fatos mais recorrentes em contradita a amizade ntima. O juiz deve perguntar a testemunha se isso
verdade. O melhor nem perguntar se tem amizade intima, pois esse termo pode indicar relaes
afetivas. melhor perguntar se a pessoa frequenta a casa da vtima, quanto tempo a acontece, etc.
Dever de cooperao x litigncia de m-f: Cada qual atua em prol de seu interesse, no
limite da tica. O contrrio negar a natureza humana. O exerccio do contraditrio contribui para a
formao do convencimento do juiz. O professor volta a falar da distino entre nus de alegao e
prova. O carter dialtico do processo se expressa no principio dispositivo. Ligado ao dever de
veracidade fala-se em dever de cooperao. O que se entende por cooperao? Eu s posso
entender, pelo princpio dispositivo, que a parte est l nos limites da tica pelos seus interesses. Eu
no vou ao processo para conseguir uma deciso justa, isso cabe a quem vai julgar. Eu vou para
vencer. Ningum exerce contraditrio em prol da nao, como se fosse uma obrigao cvica.
Quando voc tem a ideia de no cooperar, isso fica abstrato, pois devemos considerar os limites da
tica. No direito penal fica evidente, pela indisponibilidade. A presuno que inspira um estado de
direito o da inocncia, que tem tudo a ver com prova (por isso o acusador tem o nus da prova).
Objeto da prova so: os fatos controvertidos, pertinentes e os relevantes.

Aula 4 28 de agosto de 2014


Objeto da prova
Essa aula resgata vrios conceitos que tivemos desde o incio do processo de conhecimento.
Os fatos so ocorridos ou no, eles no so verdadeiros ou falsos. O que so verdadeiras ou falsas
so as alegaes sobre os fatos. O objeto da prova, portanto, so as alegaes das partes sobre fatos.
muito importante esse conceito, pois nos leva ao conceito de que direito no objeto de prova.
Que fatos seriam objeto de instruo? O CPC trabalha com a ideia negativa e nos diz o que
no objeto de prova, mas didaticamente interessante olhar para o positivo. Primeiramente diz-se
que falamos que os fatos a serem provados so os controvertidos. Para entender os fatos
controvertidos necessrio pensar de que maneira se forma a controvrsia autor e ru e a
comunho de pontos de vista, o que nos leva a contestao, que define a controvrsia. Por isso para
entender os fatos controvertidos preciso se atentar para a petio inicial, sem deixar de lado a
contestao. Questiona-se tambm se todos os fatos onde no pesa uma controvrsia so
dispensados da prova, como quando a causa versar sobre negcio jurdico que dependa de prova
especfica que no veio aos autos (escritura de compra e venda, o juiz no pode presumir o fato
existente ainda que no haja controvrsia sobre ela). Ainda que no haja controvrsia o juiz deve
iniciar a instruo.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 13


Camila Oliveira

Se o objeto de prova so questes que saltam do conflito de alegaes das partes, em uma
hiptese em que no h controvrsia e a causa fique resumida a uma situao que envolve direito,
no h objeto para prova. O juiz ento poder julgar antecipadamente.
Podemos pensar ainda o que mais os fatos precisam ser, alm de controvertidos, para serem
admitidos como objeto da prova. A monitora cita um exemplo de pedido de penso, em que a
autora da ao busca fazer prova acerca do adultrio, mas esta prova no tem relao com a ao de
alimentos. Portanto, alm de versar sobre fatos controvertidos, a prova deve ser pertinente ao objeto
do processo pertinente sobre os fatos trazidos pelo autor ou do ru e relacionados ao pedido ou
contestao, no pode ser estranho ao objeto do processo. A prova, portanto, precisa recair sobre
um objeto pertinente e relevante. Numa ao de alimentos, retomando o exemplo, a prova sobre o
adultrio no so relevantes para a deciso sobre alimentos, quando se discute a necessidade x
possibilidade.
O CPC exclui algumas coisas do objeto da prova no art. 3343 alguns itens:
1) Fatos notrios: so aqueles que tem potencial de serem conhecidos por todos em dada
comunidade. A morte de Eduardo Campo um fato notrio, nenhum brasileiro no conhece esse
fato e mesmo que haja isso no limita o reconhecimento como fato notrio. Na percepo
subjetiva do juiz, o fato notrio aquele sobre o qual quem no tem acesso uma parcela mnima
da comunidade. Isso depois ter relao com a ideia de mxima experincia.
2) Fatos afirmados pelo autor e no negados pelo ru: No havendo contestao a fato,
independente de revelia ou no, pode ter uma contestao parcial ou que no fundamentada, sem
se contrapor a todos os fatos afirmados pelo autor, estamos certos de que isso no ser objeto da
prova. O juiz pode entender que no h verossimilhana das alegaes e dar incio a instruo.
3) Fatos afirmados pelo autor e confessados pelo ru: Na confisso h a afirmao de um
fato desfavorvel quele que praticou o ato. Confisso um ato positivo, de afirmar a ocorrncia de
um fato desfavorvel a quem alega, diferente da falta de contestao. O CPC estabelece que no h
interesse de agir de quem confessa uma alegao. A ideia de fato e de prova relevante e pertinente
muito ligada noo de direito de agir, pois relevante e pertinente muito prximo do que se
entender por necessidade e utilidade. Se no h relevncia ou pertinncia na prova, no h interesse
processual nisso, no h interesse na produo da prova.
4) Fatos em favor dos quais milita alguma presuno: Isso ser explicado posteriormente
pelo professor.

Art. 334. No dependem de prova os fatos:


I - notrios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 14


Camila Oliveira

Resposta a uma questo inaudvel: No CPC no existindo inqurito, a autoridade que


extrairia a confisso o prprio juiz, porque o depoimento pessoal ali est em contraditrio, com o
controle das duas partes, onde h essa possibilidade.
O que no est no CPC e podemos deduzir, que o que no est no objeto da prova so as
questes de direito. Mas o CPC traz uma ressalva no art. 337, ao preceituar que o direito municipal,
estadual, consuetudinrio e estrangeiro so excees quanto a impossibilidade de prova no campo
de direito, dada a dificuldade de se conhecer amplamente a legislao.

Mximas de experincia (ou regras de experincia comum - Art. 335 CPC, art.
5 da Lei 9.099)
Mxima de experincia no um meio de prova e no entra na discusso acerca do objeto
da prova. um saber do magistrado, uma convico que ele alcana pela observao de fatos
passados e pela deduo de que fatos presentes ou fatos futuros ocorrero da mesma forma, pois
isso est acontecendo reiteradamente no tempo. Por exemplo, no preciso provar no processo civil
que a gestao humana dura nove meses, exagerando no exemplo. Esse tipo de deduo o juiz pode
fazer sem ajuda de perito, advm da experincia como ser humano, como pessoa inserida numa
comunidade. Ou seja, h dedues que o juiz pode fazer inclusive sobre aspectos tcnicos sem
ajuda de um perito.
No entanto, preciso ter cuidado com essa ideia de mximas experincias. No fazem parte
dela preconceitos e ideias preconcebidas, no baseadas em dados empricos a monitora cita como
exemplo uma magistrada que usa como argumento para sua deciso uma valorao do depoimento
de uma mulher, pois parte da suposio de que o homem mente mais.
A mxima de experincia, como baseada em subjetivismo por parte do juiz, admite prova
em contrrio. Por exemplo, uma discusso acerca do rendimento da safra do caf, que usa como
mxima de experincia o ms de colheita. A parte pode provar que na colheita dela esse aspecto
temporal foi diferente.
Pergunta acerca de fato notrio x mxima de experincia fato notrio um fato
potencialmente conhecido pela maioria, regra da experincia a convico que resulta do
acontecimento reiterado, do modo como as coisas funcionam, da vivncia do juiz, entre outros.

Aula 5 04 de setembro de 2014

Presunes

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 15


Camila Oliveira

Trata-se de um tema que aparece ao ensejo do objeto da prova. O tema das presunes nos
liga ao tema do nus da prova. Ao falarmos sobre o nus falamos da tcnica das presunes que
acabavam afetando o nus da prova. Agora falaremos do objeto da prova.
Costuma-se dizer que a prova tem por objeto fatos controvertidos, pertinentes e relevantes (e
no tem por objeto direito, salvo excepcionalmente, no caso de leis municipais, estaduais,
estrangeiras e consuetudinrias). A lei, no art. 334, no diz exatamente qual o objeto da prova, ela
diz, a sensu contrario, o que no . Para entender o raciocnio que ser empreendido, devemos
relembrar que o direito a prova descende da garantia constitucional da ao e , em certa medida
consequncia do direito de ao e do direito de defesa.
Embora o direito de ao previsto constitucionalmente, sob uma tica mais abstrata, seja
incondicionado, sob uma tica mais concreta se submete a certas condies (possibilidade jurdica
do pedido, legitimidade e interesse o interesse na verdade pode ser traduzido como algo til, algo
necessrio, adequado). De um modo geral o exerccio no apenas do direito de ao, mas as
posies jurdicas que compe o conceito analtico de direito de ao, que no se esgota na
propositura da demanda, esto submetidos a ideia de utilidade, ligada a ideia de interesse, de tal
sorte que no se exige o interesse processual apenas na propositura da demanda. Nos recursos
aprenderemos que para recorrer preciso ter legitimidade e interesse (o interesse recursal decorre
da expectativa de conseguir algo melhor, da sucumbncia).
Embora o direito a prova descenda da garantia da ao e o juiz deva dar amplitude ao direito
a prova, e o direito a prova no deva se limitar a formao do convencimento do juiz, preciso
haver uma relao de necessidade e adequao da prova aos fatos controvertidos. Aprenderemos
em Provas em Espcie que essa ideia de necessidade e adequao se aplica a essa matria.
Achamos, por exemplo, que a prova documental mgica, se est escrito porque verdade, o que
criticado pelo professor quando utilizado de modo absoluto para embasamento da sentena
(critica especificamente o termo farta prova documental). Deve-se considerar que pode haver
muitos casos em que a prova testemunhal superior a documental, por ela ser mais adequada a
captao do fato controvertido para convencimento do juiz.
Quando o juiz no tem conhecimento tcnico, expertise tcnica, ele se vale de um perito,
que auxiliar do juzo. A prova tcnica, neste contexto, se torna adequada e imprescindvel, e,
portanto, til percepo daqueles fatos. Ento, fazendo uma projeo do que isso significa,
podemos entender que a prova no se divorcia do raciocnio unitrio que existe no Processo, ento
quando se delimita o objeto da prova est-se dando racionalidade para a atividade probatria, pois
no se exercer a atividade fora dos limites do necessrio. Ao mesmo tempo em que se racionaliza
a atividade estatal tendente a produo da prova, voc limita eventual invaso da esfera individual,
pois produzir prova pode implicar a invaso de tal esfera individual privacidade, intimidade,
sigilo bancrio, fiscal, profissional, e, mais do que isso, ao ouvir uma testemunha no mnimo ela
est sendo tirada de suas atividades cotidianas.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 16


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Ao delimitar o objeto, delimito a atividade e evito a atividade indevida, preservando os


demais interesses que convivem com o direito a prova. Isso vai desde o incio at o final da prova.
Por exemplo, em uma audincia de oitiva de testemunha h perguntas do juiz e posteriormente
reperguntas da parte. Se o juiz entende que a pergunta impertinente, irrelevante, no diz respeito
aos fatos controvertidos, indefere tal pergunta. Ou seja, isso se projeta por todo o processo, desde o
incio at o aspecto concreto da prova. No caso da percia, por exemplo, h os quesitos formulados
pelos assistentes das partes quesitos so indagaes que as partes fazem para que o perito as
responda, com o objetivo de elucidar a matria controvertida dentro da expertise do perito. Alguns
juzes controlam os quesitos, e de vez em quando h quesitos que extrapolam a matria tcnica no
jurdica, perguntas imprprias que pretendem extrair do perito respostas que enveredam no ramo
jurdico, versando sobre direitos. at relativamente simples entender e lembrar das hipteses do
art. 334 do CPC, pensando justamente nessa projeo ao longo do tempo, sendo o juiz desafiado a
dar limites a prova sem tirar sua largueza quando voc limita a prova corre o risco de cercear
um direito, e no deve se limitar a concepo de utilidade da prova ideia de concepo j formada
do juiz.
Deve-se ajustar a ideia de necessidade, resultado da parte e adequao da prova. As provas
em espcie funcionam como espcie de banco de provas da teoria geral; e isso aparece nessa
matria de recursos em espcie com grande clareza. Por exemplo, o art. 401 do CPC diz que no se
admite a prova exclusivamente testemunhal em hipteses determinadas.
Retomando a anlise do art. 334 do CPC:
I) Esto fora do objeto da prova os fatos notrios: Esse conceito de notoriedade foi
seriamente afetado nos ltimos anos pela expanso da internet (exemplo da internet utilizada como
meio de pesquisar doenas Dr. Google). A bem da verdade, o fato notrio nos remete
experincia comum, um fato concreto. Por regra de experincia comum eu posso dizer que sei que
o trnsito prximo s escolas mais congestionado em determinados horrios. Sei tambm que
naquele dia especfico SP parou por conta de uma enchente, o que um fato notrio, no precisa de
prova pra isso. A notoriedade e a regra de experincia comum ganharam nova concepo: a
notoriedade pela difuso das informaes; a regra de experincia comum, que no a mesma coisa
que notoriedade, acabou ganhando uma dimenso diferente (as manifestaes do ano passado
mostraram a propagao dos meios alternativos da imprensa, o que acaba repercutindo no
convencimento do juiz). Embora a internet tenha alargado a difuso dos fatos, ampliando a ideia de
notoriedade e de opinio comum na sociedade (experincia comum art. 335), ainda assim
preciso analisar as informaes da internet com reservas, afinal de contas o que no est nos autos
no est no mundo.
II) Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria (algumas observaes
quanto a este inciso se encontram na anlise do inciso abaixo).

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 17


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III) Fatos incontroversos: Fatos que no sofreram impugnao. Ao mesmo tempo, outra
categoria muito prxima remete aos fatos confessados. Esse inciso, portanto, trata da confisso, o
que nos remete a confisso mencionada na revelia (fenmeno objetivo que pode gerar alguns
efeitos, como a confisso ficta que gera uma presuno relativa de verdade, e por ser relativa
comporta prova em contrrio). No todo fato confessado que fica fora do objeto da prova, sendo
necessrio saber se a confisso foi expressa ou tcita se tcita, o fato continua a ser objeto da
prova, mas o encargo de provar se inverteu, havendo alterao do nus da prova. J a confisso
expressa retira os fatos do objeto da prova, desde que os direitos sejam disponveis, pois do
contrrio, mesmo que haja confisso expressa ela ineficaz. O professor retoma o conceito de
revelia, elencando as hipteses em que no se aplica a confisso: direitos indisponveis, quando um
dos litisconsortes responde e quando a prova s pode ser feita por via documental. Essa regra do
art. 320 se liga a hiptese das consequncias da falta de impugnao especifica (art. 302), pois os
fatos no impugnados so aceitos como incontroversos.
IV) Fatos em favor dos quais milita uma presuno de veracidade: Presuno no pode
ser colocada como meio de prova, e por isso no pode ser colocada no mesmo patamar da produo
de outras provas, como oitiva de testemunhas. Na presuno o juiz parte de um fato conhecido para
outro que se deseja conhecer. Exemplo: sei quem colidiu pela traseira, quero saber quem agiu com
culpa. Pela regra de experincia comum, quem colidiu pela traseira presumivelmente culpado,
pois presumivelmente no manteve a distncia de segurana. Mas se o carro estiver dando r, por
exemplo. Quem bateu continua sendo presumivelmente culpado, e o nus de provar o contrrio da
pessoa que bateu. A pessoa que sofreu a coliso est dispensada de prova por uma presuno do
homem, largamente reconhecida. Na presuno eu parto de um fato conhecido para outro que eu
quero conhecer (como no caso presuno de paternidade, por exemplo, quando se assume que o pai
o homem que convivia com a mulher durante determinado perodo, por regra de experincia
comum, por escolha do legislador). H uma classificao tradicional importante que separa as
presunes em (i) legais e (ii) presunes do homem. (i) A presuno legal pode ser absoluta ou
relativa na absoluta no h possibilidade de prova em contrrio, logo, segundo Barbosa Moreira, a
presuno absoluta no uma regra processual, no afeta o processo, pois uma regra de direito
material (exemplo: no registro de imveis h a matrcula, que a certido que descreve todas as
transmisses, alienaes. No caso da penhora registrada na matrcula, temos uma presuno
absoluta de conhecimento por todos da penhora, no cabe a alegao de boa f, a menos que a
penhora no estivesse registrada). J na presuno relativa, que vale tambm para a presuno do
homem, h possibilidade da prova em contrrio. A presuno do homem essa que decorre da
experincia comum de que quem colide pela traseira, por exemplo, age com culpa. A ideia de
presuno relativa se liga ao conceito de nus, pois a presuno no retira a prova do objeto, ela
apenas faz com que a presuno dispense a parte do nus da prova e transfira para o adversrio. Os
institutos da inverso do nus da prova e do estabelecimento de presuno guardam estreita
correlao.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 18


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O CDC, por exemplo, estabelece no art. 6 a possibilidade de inverso do nus da prova em


prol do consumidor se a alegao do consumidor foi verossmil ou quando houver presuno da
hipossuficincia, ressaltando-se que neste caso o fornecedor dever fazer a prova de um fato
extintivo, impeditivo ou modificativo, ou prova de um outro fato que afaste a alegao do
consumidor. Portanto, a presuno relativa e a inverso do nus da prova (que uma expresso
muito usada e discutvel, j que a prova continua a ter o mesmo objeto e na perspectiva do
julgamento altero vejo a quem favorece a presuno).
Com isso fechamos o ciclo do nus da prova. No direito brasileiro vigente quem
determina a distribuio do nus da prova? a lei, que determina quem tem. A regra encontrase no art. 333, que estabelece que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos da sua pretenso
(fato constitutivo integra a causa de pedir); cabe ao ru provar fato impeditivo, modificativo ou
extintivo. A lgica deste artigo que quem alega o fato e tem interesse em extrair efeitos jurdicos
desse fato, tem o respectivo nus de provar.
Costuma-se dizer que a distribuio do nus da prova uma regra de julgamento, pois a
lei diz que encargo do autor fazer prova de fato constitutivo e do ru provar fatos modificativos,
extintivos e impeditivos. Por exemplo: eu arrolo uma testemunha, e esta afirma que determinada
obrigao foi adimplida, ou seja, a testemunha do autor faz prova contra ele no que se refere a
existncia do fato constitutivo. A ideia de regra de julgamento que no momento de produo da
prova irrelevante quem a produza, ou seja, no importa se a testemunha do ru fez prova em favor
do autor ou vice versa, no importa se a testemunha do autor fez prova em favor do ru.
A ideia do nus da prova, embora se reflita na produo da prova, deve ser considerada pelo
juiz apenas no momento do julgamento, pois no momento do julgamento, se ele souber o que
ocorreu, nem lembra o nus da prova. O juiz s lembra a regra do nus da prova se ele se questiona
acerca do que foi produzido, se tem dvidas, pois a lei presume o fato afirmado pelo autor. Ento,
sendo insatisfatria a prova, o juiz aplica a regra do nus da prova por isso dizemos que uma
regra de julgamento. O juiz s abre o art. 333 na hora da sentena, pois desde que no seja ilcita, a
prova do processo, mesmo que parta da iniciativa de algum. Isso no significa que seja
irrelevante quem requeira a prova, em alguns casos , segundo a doutrina, mas nem sempre
(exemplo: quando uma testemunha do autor corrobora a tese do autor, seu depoimento tem valor.
Porm, quando os fatos favorecem a parte contrria, isso valorado de forma diferenciada, de tal
sorte que neste caso no irrelevante quem arrolou).
As partes, portanto, requerem a prova e tem o nus de faz-la, o juiz aplica o nus da prova
quando ele for julgar, e neste momento ele ir decidir quem vai suportar as consequncias da
ausncia ou insuficincia da prova (por isso falamos do nus da prova como regra de julgamento).
Recapitulando: no direito brasileiro quem distribui o nus da prova a lei, que
eventualmente atribui ao juiz a prerrogativa de alterar essas distribuio: (i) quando autoriza
expressamente a inverso do nus da prova pelo prprio juiz (exemplo: CDC e a outra em matria

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de mtuo por pessoas fsicas, que pode envolver agiotagem); (ii) quando disciplina as presunes
relativas, pois se o juiz parte da presuno de um fato, automaticamente alterou o nus da prova.
Antes do nus da prova vem o nus da alegao, so separados, e junto com isso devemos
separar fato da prova. Quando qualquer autor alega, e o MP mais ainda, ele tem o nus da prova.
No caso do MP, por fora da sua forma de constituio e sua misso constitucional, pode haver um
desvirtuamento de se supor que o que o MP afirma se presume verdadeiro. O MP pode ser fiscal da
lei, mas quando ele parte em sentido estrito, ele tem o nus de alegao e nus da prova. Em
casos de improbidade muito comum que a defesa diga que no se discriminou na inicial as
condutas mprobas imputadas ao ru, e portanto no h como se defender. O MP ou a Fazenda
Pblica no esto desincumbidos do nus de alegao ou do nus da prova. O MP est sujeito a
regra do art. 333, I quando ele autor. Eventualmente pode-se dizer que se a tutela versa sobre
direitos individuais no mbito das relaes de consumo, pode-se inverter o nus da prova.
H, conceitualmente falando, e o projeto do CPC incorporou isso, outra alternativa: no ter
uma previso rgida legal, que no nem permitir que a lei conceda ao juiz o poder de inverso do
nus da prova, mas de permitir que o juiz tenha amplo poder atribuir o nus da prova no caso
concreto em funo da mais fcil acessibilidade da parte prova. Temos trs modelos, em resumo:
(i) a lei estabelece a distribuio do nus da prova. (ii) A lei atribui ao juiz em determinados casos
que pode inverter a regra legal, de tal sorte que o autor no vai se desincumbir (CDC). (iii) O juiz
de forma mais ampla regula a distribuio do nus da prova em funo da maior ou menor
capacidade de a parte produzir a prova (projeto do CDC). A distribuio do nus da prova pode ser
dita como dinmica nestes casos, pois ajusto a carga de acordo com a capacidade de cada um. No
adianta consagrar o direito de ao se o nus de produzir prova inviabiliza, por vias reflexas, o
direito de ao. Ou seja, a lei atribuir com maior amplitude ao juiz, para alm das presunes, o
poder de distribuir o nus da prova.
H quem em doutrina sustente que a alterao do nus da prova pelo juiz j seria possvel
no direito posto, pois pode se eleger nus da prova em um contrato, por exemplo. Porm, a Lei diz
que no a vlida a conveno sobre o nus da prova se estabelecer um encargo excessivo. Ou
seja, no vale apenas a conveno, at mesmo quando a lei estabelece um encargo rigoroso, o juiz
pode alterar. Isso normalmente ocorre nas relaes de consumo, em que h desigualdade
substancial4.
Por fim, devemos estabelecer a ligao entre objeto da prova e o nus da prova via
presuno, lembrando que a presuno interfere basicamente sobre o nus. Ento, nas presunes
relativas se inverte o nus da prova. Quanto mais se d poderes ao juiz de distribuir o nus da
prova, menos eu preciso de um juiz produzindo prova. Discute-se muito em doutrina se o juiz deve
investigar, deve buscar a verdade real (o professor no concorda com essa verdade real), e esta
relao entre nus da prova e poder do juiz muito importante. Se o juiz organiza o nus da prova
4

Essa parte ficou bem confusa mesmo, ele nem mencionou de que lei est falando.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 20


Camila Oliveira

no faz sentido que ele v atrs da verdade, pois o juiz no o protagonista da prova, a no ser
subsidiariamente.

Aula 6 18 de setembro de 2014

Nessa aula estudaremos a proposio da prova, salientando que a prova testemunhal


requerida na inicial, e no sumrio j se arrola as testemunhas. Na audincia, no momento da oitiva
da testemunha, continua-se a propor a prova (se o juiz indefere uma pergunta, no limite ele est
indeferindo uma prova requerida). Em uma audincia, quando o juiz indefere uma repergunta podese fazer constar o indeferimento da pergunta ou agravar tal indeferimento. No caso da prova
testemunhal, a parte continua a compor a prova at o momento da audincia no sumrio muda o
fato de haver concentrao da prova, j projetando uma controvrsia que poder advir. Em
contrapartida, no procedimento ordinrio no praxe j constar na inicial o rol de testemunhas, at
porque do ponto de vista estratgico poder-se-ia dizer que algo falho. Tudo isso para falar do
momento de produo da prova na fase postulatria.
Se o autor faz um requerimento genrico na inicial, haver especificao do requerimento na
rplica, prevista nos arts. 326 e 327. Porm, a rplica pode no ocorrer, ela no obrigatria. Se a
contestao se limitou a negar o fato constitutivo sem juntar documentos ou alegar fatos extintivos,
modificativos e impeditivos, ou alegar preliminares, nem rplica teremos. A praxe criou uma regra,
dentro das providncias preliminares, um despacho que determina a especificao de provas
pretendidas pelas partes. No est em lugar nenhum da lei, o que mais se aproxima disso so os
arts. 323 e 324. Alm disso, se prope prova excepcionalmente no curso do processo, porque
depois da fase postulatria reputa-se possvel o requerimento de produo de prova em funo de
prova que foi requerida e produzida (por exemplo, se eu requeiro prova pericial contbil, em funo
dela pode-se requerer outra prova pericial de avaliao de imvel, por exemplo, em funo dos
elementos trazidos pela primeira prova).
H ainda o que chamamos de converso do julgamento em diligncia. Essa expresso
designa a determinao de prova, quer de ofcio, quer a requerimento da parte, fora do momento
normalmente adequado para isso. O termo converso do julgamento indica que provavelmente j
tnhamos passado do momento de produo de provas e o juiz j ia julgar. s vezes o julgador, que
o destinatrio da prova sob a tica da deciso adjudicada, demonstra uma dvida acerca de
determinada prova e converte o julgamento em diligncia (por exemplo, o juiz no se convenceu
com o laudo de um perito e pede novamente a prova pericial). Portanto, guardadas as
especificidades dos diferentes meios de prova, a produo de prova est concentrada na fase
postulatria, mas a depender do tipo de prova ela se desenrola quase por todo ato procedimental, e
em algumas circunstncias pode haver complemento da matria probatria (cita ainda a acareao,
que no pode ser determinada previamente oitiva das testemunhas ou depoimento das partes; no

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 21


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se pode esperar perfeio da prova testemunhal). Professor cita a figura da testemunha referida:
uma pessoa em depoimento faz aluso a outra pessoa que poderia saber algo sobre o conflito de
interesses, o que pode configurar uma forma de controlar a precluso da prova quanto ao momento
em que deveria ter sido arrolada a testemunha.
Portanto, a proposio da prova foi ilustrada com os mais diferentes tipos de prova,
ressaltando-se que a prova documental est concentrada na fase postulatria, de proposio
imediata, mas diferente com relao as outras se as outras so produzidas na fase instrutria, a
documental produzida desde logo. Requerimento da prova nus, e a no observncia do nus
gera a precluso, que a perda do direito de praticar. dever funcional do advogado requerer toda
a prova necessria. Esse momento da determinao da prova muito relevante, motivo pelo qual o
advogado no deve pensar nestas provas s vsperas do prazo.
Em relao a prova documental, a lei estabelece o nus do autor juntar com a inicial os
documentos indispensveis a propositura. Embora a lei exija apenas os documentos essenciais, isso
no afasta o nus do autor instruir a petio inicial com os documentos necessrios, no apenas os
indispensveis. Com relao a especificao das provas, sem dvidas que se especifica a prova
pericial, a oral, etc. Para a prova documental, se ela j foi produzida, no tem que o especificar.
Porm, usual que se diga na petio de especificao que se requer a produo de prova
documental nova. Para o professor uma espcie de cautela, pois ou a prova no nova, ou ela
nova e no seria necessria a ressalva, justamente porque ela nova. Portanto, o documento novo,
para efeito de juntada no processo, deve ser analisado o contexto se for documento novo para
ao rescisria, documento novo aquele j existia quando a sentena foi proferida, mas sem
acesso da parte a ele, sendo que o conhecimento deste documento levaria a uma deciso diversa
daquela que foi proferida. Fora do contexto da ao rescisria, documento novo documento que
no existia, que no era conhecido, ou, embora conhecido, inacessvel. Se o documento novo no
necessrio qualquer tipo de ressalva (professor cita a ao de exibio de documento, se requer
diretamente o pedido de exibio na inicial). Se pegarmos a Lei do Mandado de Segurana e a Lei
da Ao Popular, vemos que j figura como possvel o pedido de exibio de documentos.
Portanto, temos que a produo do documento concentrado na fase postulatria, depois
documento novo, porm h na esfera cvel certa complacncia quanto a prova documental, pois no
se exige que o documento seja de fato novo segundo o professor, isso fruto de uma ideia errnea
de que a prova documental a mais forte, a ideia de que devemos buscar a verdade real, a ideia
errada de que o juiz o destinatrio da prova. Por conseguinte, na prova documental no se
especifica, mas ocorrem todos esses passos relatados. No rito ordinrio comum que a parte venha
com documentos novos na audincia de instruo. O juiz pode indeferir, pois passou o momento e
porque isso altera toda a estratgia processual legtima inerente ao contraditrio, ou adiar a
audincia.

Admissibilidade da prova

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 22


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A admissibilidade da prova varia de acordo com a espcie de prova. Mas varia menos,
porque de fato a exceo da prova documental, que uma modalidade de prova particular, diferente
das demais, normalmente a admissibilidade da prova, tirando a prova documental, feita ao ensejo
do saneamento do processo. Quando o juiz defere prova, ele no est mais saneando, pois sanear
significa reconhecer que o processo est isento de vcios. A superao de irregularidades est nas
providncias preliminares, que antecedem o saneamento. Aps a fase postulatria, se abre o
caminho do julgamento conforme o estado do processo, que tem trs alternativas:
I) Extino sem resoluo do mrito art. 329.
II) Julgamento antecipado da lide art. 330
III) Saneamento o juiz declara que o processo est isento de vcios, e por isso est apto a
passar para a fase instrutria. Aqui encontramos a questo da impreciso acerca da audincia
preliminar, que no obrigatria. Segundo o art. 330 o juiz deve resolver as questes processuais
pendentes, e ao resolver tais questes o juiz passa fixao dos pontos controvertidos, que o
antecedente lgico da prova. Fixando os pontos controvertidos o juiz est absolutamente a vontade
para determinar a produo de prova. Portanto, a admissibilidade da prova, com exceo da prova
documental, normalmente ocorre no saneamento. A admissibilidade da prova testemunhal
continua na audincia. A maior parte dos juzes no fixa os pontos controvertidos, o que para o
professor errado fixar os pontos controvertidos delimita o objeto da prova, pois se voc no
delimita, por exemplo, no caso de prova pericial, podem vir quesitos fora dessa delimitao. A
melhor forma, segundo o professor, para o juiz se estressar menos em audincia, ir preparado para
a audincia, pois com esse conhecimento o juiz no precisa abusar de sua autoridade (mimimi
infinito sobre isso...).
A questo da produo da prova difcil de ser explorada em termos de teoria geral, pois a
produo da prova revela a essncia da prova. O contraditrio na prova no envolve a mera cincia,
envolve a participao na produo da prova. possvel a chamada prova emprestada (
produzida em outro processo e trazida pela via documental); pode ser prova oral, laudo pericial,
entre outros. Questiona-se o grau de eficcia probatria, o que depende da eficcia do contraditrio
(se, por exemplo, ambas as partes eram parte no outro processo, preservou-se o contraditrio)
justamente porque, como salientado, contraditrio participao na produo da prova (tenho que
estar presente na oitiva da testemunha, posso reperguntar, etc).
A admissibilidade um juzo preliminar de valorao, pois quando o juiz no admite a
prova no deu valorao nenhuma a ela (como no caso da prova ilcita). Em certa medida, se a
prova no for ilcita, de fato eu a admito, mas o problema saber o valor da prova o que entra no
captulo de valorao da prova. No d para equiparar a prova emprestada, colhida entre as mesmas
partes, com a prova emprestada de processos em que as partes no estavam presentes. Ento, se
temos uma testemunha ouvida em outro processo, posso traz-la para ser ouvida no processo em
questo (isso mais rigoroso em matria processual penal). O professor questiona ainda a questo

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 23


Camila Oliveira

da valorao da prova de testemunha que foi compromissada com relao a outra testemunha que
prestou depoimento como informante (isso vai ser explorado depois) a isto ele chama de
persuaso racional (sem explorar o tema).

Prova ilcita Professora Helena


A prpria expresso controvertida, embora no esteja assim na Constituio, ela
conhecida assim na doutrina. A controvrsia deriva do questionamento se possvel que uma prova
seja ilcita, ao considerarmos o conceito de prova como demonstrao, valorao, probos (aquilo
que bom, correto). Como pode ser ao mesmo tempo bom e ilcito? Ou seja, h antagonismo. O
art. 5, LVI determina a proibio de provas por meio ilcito, embora a ilicitude possa tambm estar
na fonte na prova (geralmente no meio de prova, mas pode estar nos dois). Portanto, at mesmo
no inciso constitucional h incompletude.
A prova ilcita encontra-se no ponto do momento da prova, ento versa sobre proposio,
produo, admissibilidade e valorao. A prova ilcita no admissvel, ou seja, isso diz respeito
ao efeito. Porm, a prova ilcita, que no deveria ser chamada de prova, pode ser definida como
aquela obtida em violao a alguma norma de direito material (normalmente uma norma de direito
material, pois tambm existem provas obtidas em violao do direito processual por exemplo, um
depoimento pessoal sem a presena do advogado. Neste caso a prova ilegtima). Muitos autores
classificam conjuntamente as provas ilcitas e ilegtimas.
O CPC no classifica quais seriam as provas ilcitas (ver art. 332). A interpretao que o
CPC veda provas que no so moralmente idneas, que violam alguma norma, etc. A disciplina
mais importante disso est no Cdigo de Processo Penal, pois ocorre com mais frequncia e o bem
jurdico tutelado diferente (admite-se, por exemplo, prova ilcita que beneficie o ru, o que no
existe no CPC, mesmo que a parte que seria beneficiada seja mais fraca). H, porm, trs situaes
em que a prova ilcita acaba sendo admitida (art. 157 no CPP): So inadmissveis as provas obtidas
por meio ilegal, mencionando-se a questo da prova derivada da ilcita esta questo nos faz
recordar do Caso Silverthorne Lumber Company x United States. Segundo essa doutrina ficou
determinado que a prova ilcita vedade e deve ser desentranhada, mas no s ela qualquer prova
derivada da ilcita tambm (Teoria de Frutos da rvore Envenenada).
Essa teoria foi sendo desenvolvida; paralelamente no Brasil a primeira manifestao dessa
teoria foi acolhida (Habeas Corpus, Rel. Ilmar Galvo, HC 73.351/SP). Assim como nos EUA, a
ideia de que qualquer prova derivada da prova ilcita seria tambm seria ilcita, comeou a ser
recebida com reserva, por generalizar a inadmissibilidade. Passou-se ento a admitir algumas
possibilidades: (i) Regra da descoberta inevitvel embora a prova seja ilcita, a forma da sua
obteno configura que essa prova apareceria de qualquer forma, ainda que no derivada da ilcita;
quebra-se o nexo de causalidade (exemplo de confisso e onde estava o corpo de uma vtima obtida
por meio de tortura, mas no mesmo dia a polcia estava escavando naquele local); (ii) Regra da

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fonte independente se nega que a segunda prova seria derivada da primeira, ou seja, no se nega o
nexo de causalidade, se nega a derivao (art. 337, 2 do CPP); (iii) Exemplo do CPC: uma me
d Lexotan (remdio para dormir) para as filhas, para se encontrar com o amante. O pai descobriu
por meio de um grampo irregular, o que gera a discusso sobre o cabimento dessa prova para a ao
da guarda dos filhos.

Aula 7 25 de setembro de 2014


A parte da produo da prova est concentrada no tpico seguinte, pois como dito, a prova
documental deve ser produzida na fase postulatria como regra. Alm da documental temos a prova
pericial (tcnica) e a oral. A prova tcnica se realiza normalmente fora de audincia, pois o juiz
nomeia um expert, ele tem contato com a fonte da prova, que pode ser a parte que sofreu o acidente,
que pode ser o prdio, a contabilidade da empresa, entre outros. A regra do CPC que a prova se
produz em audincia, e por isso trataremos disso hoje.
Vimos que o primeiro momento proposio, segundo admisso, terceiro produo e o
quarto momento da prova o momento da valorao, sempre lembrando que os primeiros trs
momentos variam em funo do meio probatrio. A primeira observao de que a valorao da
prova um captulo de um tema maior, pois quando o juiz aprecia a prova ele confronta a prova
produzida que tem como objeto os fatos controvertidos. O juiz parte da controvrsia, analisa a
prova e justifica porque apreciando a prova se convenceu de determinada coisa, ou seja, a partir
disso ele pode chegar ao convencimento motivado. A motivao, portanto, um contexto maior da
valorao da prova, pois a motivao da sentena inclui outros tpicos, como as controvrsias
puramente de direito. Ao motivar o juiz resolve as questes de direito e de fato, e ao analisar as
questes de fato ele caba valorando a prova. Como esclarecimento, salienta-se que uma questo
um ponto controvertido terminologia importante, pois ela aparece ao longo de muitos tpicos do
processo (por exemplo, a apelao, por exemplo, devolve ao tribunal todas as questes). A
apreciao da prova, portanto, um dos aspectos relativos ao tema maior da motivao.
Normalmente com relao motivao vigora a regra de que deve haver uma relao entre
o dever de motivar e a persuaso racional, o livre convencimento motivado. A forma mais correta
de entender a valorao da prova submet-la aos cnones do devido processo legal e inseri-la no
campo da motivao (art. 131, que no est no campo da prova consagra a persuaso racional).
H trs sistemas indicados pela doutrina na valorao da prova:
I) Sistema de prova legal ou prova tarifada significa dizer que h um sistema no qual a
lei determina qual o peso, qual o valor da prova. A ideia de tarifar dizer quanto vale. Na histria
vemos que determinados sistemas ao longo do tempo tarifavam a prova, e temos reminiscncias

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 25


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disso por expresses ou porque de fato h uma valorao no sistema. Por exemplo, a confisso
tida como a rainha das provas, apesar dessa rainha ter perdido a majestade, pois a confisso
expressa tira o fato do objeto da prova. A confisso tcita (ficta) gera uma presuno de verdade e
trabalha muito mais em torno do nus da prova. Ainda que eu confesse um fato no
necessariamente eu serei derrotado. De forma oposta, a prova testemunhal seria mais facilmente
passvel de corrupo, no sentido amplo da palavra. Uma testemunha mais facilmente
industrivel. Portanto, embora a prova testemunhal seja passvel de produo, isso no significa
dizer que a prova testemunhal deve ser desvalorizada, em alguns casos ela ser mais importante do
que outras provas. Para o professor, nesse sentido, inadequado o uso do termo farta prova
documental e a sobrevalorizao da prova documental sobre a testemunhal. Afirma-se ainda que
muitas vezes a prova documental no tem relao de adequao entre a prova e o fato alegado.
Entendido que o sistema da prova legal aquele segundo o qual a lei determina o peso, o
valor, que cada meio de prova deteria, possvel dizer que esse no o sistema brasileiro. Porm,
embora no seja o sistema brasileiro, no se pode dizer que no h em nenhum momento alguma
forma de tarifao de determinado meio de prova. Por exemplo, a prova obtida por meio ilcitos
inadmissvel, portanto, se isso no exatamente tarifar a prova, num certo sentido lhe dar um
valor zero no dou o valor mximo, mas elimino (exemplo do art. 401 CPC, que como se desse
valor zero a prova testemunhal nesse caso especfico, atenuando-se esse aspecto no art. 402 a lei
atribui um valor, mas trata ela prpria de atenuar). Ou seja, em certa medida h o tarifamento.
Quando falamos em revelia e efeitos da revelia, vimos que a revelia no produz efeitos em
direitos indisponveis, quando o instrumento pblico for da substncia do ato em questo, quando
um dos litisconsortes contestar. Essa segunda hiptese acerca do instrumento pblico nos faz pensar
que h um peso na prova do instrumento pblico, pois em alguns casos temos que a forma do ato
no apenas um aspecto relativo validade do ato, mas tambm indispensvel para a prova. De
fato o sistema brasileiro no consagra a regra da prova legal, pois o juiz aprecia a prova em seu
conjunto. Porm, h casos em que se estabelece um peso determinado, no mais das vezes uma
prova tarifada negativamente. O CPC no se arrisca a tarifar positivamente, mas em outros casos,
embora a lei no tarife, ela sugere pesos diferentes: sabemos que as testemunhas so
compromissadas (a ela cabe uma sano penal), mas, sabe-se que, por exemplo, algumas pessoas
so dispensadas desse compromisso legal (no se espera destas testemunhas que elas sejam
imparciais, como mes, filhos, etc) testemunhas como informantes, muito comuns, por exemplo,
em litgios de famlia. Se num processo h duas testemunhas, uma compromissada e uma
informante, como valoro os depoimentos? Aparentemente seria coerente dizer que aquela que
estava sujeita ao crime de falso testemunho tem maior tendncia a falar a verdade, pois a
informante no teria punies em caso de mentiras. Podemos detectar no sistema brasileiro,
portanto, esses resqucios, essas hipteses que sugerem a valorao. Se algum perde em primeiro
grau por problema de valorao da prova voc apela, se voc perde por valorao da prova no

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 26


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Tribunal, no tem o que fazer. Todos os dias centenas de recursos so recusados por serem
considerados questionadores de prova, j que se discute apenas questes de direito.
II) Sistema da cognio ntima no justificado nesse sistema no a lei que fixa o peso
da prova, mas a deciso calcada em uma convico ntima. No sistema brasileiro o sistema do jri
um exemplo claro, pois os jurados decidem com base em razes ntimas que no so sustentveis
sequer do ponto de vista racional (exemplo de preconceitos quanto cor, religio, etc). Esse sistema
se ope ao anteriormente analisado porque transfere ao julgador a prerrogativa de concluir sem
motivar, concluir por uma convico ntima no declarada.
III) Liberdade, restrio aos elementos debatidos nos autos mediante adequada
motivao - Surge por excluso, pois se no prevalece o valor dado a priori para a prova e tambm
se veda o julgamento com base na cognio ntima no declarada e no declarvel, pode-se dizer
que h liberdade na apreciao da prova. No primeiro sistema no tenho liberdade, eu devo me
vincular ao valor que a prova pode ter. Alm disso, o juiz deve se ater aos elementos submetidos ao
contraditrio, constante dos autos. O que no est nos autos no est no mundo isso no bem
sim, principalmente em tempos de internet, pois essa ideia se verifica no que se refere a matria de
prova, ou seja, o juiz no pode invocar elementos externos aos autos com base em experincias
advindas de fora da produo da prova. Para nos apartarmos do segundo modelo, afirma-se que h
liberdade na apreciao da prova, mas por outro lado h o limite, que so os autos, o limite daquilo
que foi debatido. Temos ento o livre convencimento (persuaso racional, que significa liberdade
na apreciao da prova, sem peso predeterminado e sem decises com base em convices ntimas
no declaradas, preciso se ater aos elementos submetidos ao contraditrio). Portanto, no pode o
juiz invocar um elemento de prova que no estaria nos autos.
A parte da produo da prova nos remete a audincia, ento vamos a ela.
Recapitulando, temos que a petio inicial formaliza uma demanda, que ou no recebida
pelo juiz. Se ele a recebe, ordena a citao; depois vem a resposta do ru nas suas trs modalidades,
depois vem as providncias preliminares (que inclui a rplica, a especificao de provas), o juiz
eventualmente determina a correo de vcios sanveis, para ento ir ao julgamento do estado do
processo, que engloba trs alternativas (extino do processo ou julgamento sem mrito no
envolve produo de provas). Temos tambm a audincia preliminar como terceira opo (art. 331),
que tem como base a fixao dos pontos controvertidos da demanda. Se no houve extino ou
julgamento antecipado temos o saneamento com ou sem audincia, portanto, a audincia
dispensvel. Quando o juiz saneia ele determina a produo da prova. Pode ocorrer que a prova
pericial seja a nica necessria e que no seja necessria prova oral. Em suma, depois do
saneamento passa-se fase instrutria, que no necessariamente inclui a audincia de instruo.
Havendo ou no prova pericial, chego ao momento da audincia de instruo, que um ato
complexo na verdade uma audincia de conciliao, instruo, debates e julgamento.

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Os princpios associados realizao de uma audincia so o da publicidade e oralidade. A


audincia um ato pblico, deve ser aberta. A publicidade se projeta de duas formas: ou se tem
acesso aos autos ou aos atos praticados no processo, como a audincia, que uma sesso pblica
por excelncia.
No entanto, se pudesse definir a audincia em uma palavra, seria a oralidade, que j foi
muito festejada entre ns. Chiovenda e outros italianos se inspiraram nos alemes e o processo oral
num dado momento foi tido como eficiente, como um modelo de processo altamente desejado. Os
elementos que do contedo oralidade so:
I) Imediao (contato direto entre partes, juiz, advogados e outros sujeitos do processo). A
comunicao se d predominantemente de forma escrita, sendo que essa oralidade sai dessa
caracterstica. Um sistema de audincia est calcado na oralidade, que nos levaria celeridade
(exemplo do procedimento dos Juizados Especiais e o Procedimento Comum Sumrio). O art. 2 da
Lei 9.099 estabelece os princpios da celeridade, oralidade, simplicidade, mas podemos dizer que
existe oralidade sem celeridade (cita a demora em agendar uma audincia como prova dessa falta de
celeridade).
II) Concentrao uma audincia um ato complexo porque concentra vrios atos
praticados em um mesmo ato. Na audincia eu tento a conciliao, eu ouo as partes, ouo os
debates e eu j julgo. O CPC diz que a audincia una, pois ela congrega, ela baseada nessa ideia
de concentrao.
III) Identidade fsica do juiz O juiz que concluir a audincia julgar. Se h imediao
e concentrao, terei a identidade fsica do juiz (art. 132). Na verdade percebemos que essa regra do
art. 132 poderia no estar aqui e na prtica muito pouco observada, porque as excees so tantas
que voc acaba no tendo vinculao do juiz, que desejvel. No sistema brasileiro h um
paradoxo, pois a oralidade s funciona em primeiro grau, no funciona em recurso. No tem
audincia em segundo grau, e o Tribunal no julga com base em contato direto. O despacho com o
juiz pode ser citado como uma forma de suprir a oralidade (sugesto de artigo do Professor sobre
qual o futuro da oralidade).
A oralidade foi muito celebrada no sculo passado, com uma viso romntica que no sei
afeioa realidade, pois a prova oral tende a ser substituda por prova documental (vdeos, fotos,
ofcios), pois somos produtores quase frenticos e irracionais de prova documental. As
caractersticas do mundo contemporneo nos remetem a prova documental ou pericial. Em certa
medida o mundo contemporneo conspira contra a oralidade ou contra a audincia, mas a oralidade
tem outra dimenso, que a ferramenta a servio do contraditrio (exemplo de uma experincia na
Inglaterra, que de fato h um contraditrio baseado na oralidade). Para o professor, nosso
contraditrio no se aperfeioa na prtica porque qualquer um pode dizer o que quiser, mas isso
dificilmente considerado na prtica (d como exemplo as tentativas de despacho diretamente com
o juiz, criticando o tratamento que dado aos advogados por alguns juzes mimimi. Critica

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tambm a iniciativa do TJSP de petio 10, sentena 10, dizendo que se o advogado fosse mais
ouvido talvez ele escrevesse menos).
Pensando na audincia, por exemplo, o professor critica o fato de que as alegaes finais
agora so predominantemente oferecidas por memoriais o problema todo que as alegaes finais
no acrescentam nada, tanto porque o juiz no ouve quando elas ocorrem em audincia ou no as l
quando oferecidas por memoriais. O nosso sistema conspira para que a oralidade seja um discurso
utpico.
O professor questiona qual o valor real da audincia, enfatizando, por exemplo, que no
preciso da audincia em caso de prova pericial. Na audincia a produo da prova comea pela
oitiva do perito e dos assistentes, o que dificilmente ocorre. Mesmo o depoimento pessoal no to
querido pelos juzes, o que tambm errado. No depoimento pessoal a parte pode confessar, por
exemplo, falar algo diferente do que j est nos autos.
Recomendao: ler o CPC na parte sobre audincia para ilustrar o que aqui foi trabalhado.

01/10/2014 Prova

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Matria da segunda prova


Aula 8 09 de outubro de 2014
Sentena
Parte do semestre anterior dizia respeito formao, suspenso e extino do processo.
Quando se falou de extino, naturalmente falou-se sobre o conceito de sentena. O modelo
processual brasileiro deixou de consagrar o processo autnomo cujo objeto o conhecimento, e o
processo autnomo cujo objeto a execuo. J h algum tempo, desde a Lei 11.232/2005 (que
alterou o Cdigo de Processo Civil), adotou-se o modelo sincrtico: temos uma fase cognitiva e
uma fase de cumprimento de sentena.
Ao ensejo da implantao desse novo modelo, de forma desnecessria (segundo o ponto de
vista do professor), o legislador alterou o art. 162 do CPC5, que prev o conceito de sentena. Alis,
prev tambm os conceitos dos demais pronunciamentos. O projeto do novo CPC adota a palavra
pronunciamento como gnero, dos quais so espcie a deciso, a sentena, os despachos de mero
expediente, entre outros.
Antes da reforma acima referida, a sentena era definida no de maneira perfeita, mas de
maneira confortvel, porque o conceito de sentena no considerava o contedo da sentena, mas
a localizao do ato (ou o efeito do processo para aquele ato tanto que o art. 162 dizia que
sentena o ato pelo qual o juiz extingue o processo, com ou sem resoluo de mrito). Como
deixou de haver o processo de conhecimento e de execuo para haver hoje apenas um processo
com duas fases, o legislador achou que precisava mexer nesse artigo, porque no poderia mais
designar a sentena como ato que extinguia o processo, uma vez que o processo no se extingue, o
que se extingue uma fase. O legislador ento resolveu que poderia definir sentena a partir do
contedo: sentena o ato que implica uma das situaes dos art. 267 e 269 do CPC (art. 162,
1), o que absolutamente incorreto, posto que em certa medida inaplicvel.
Para explicar tal incorreo, pensemos em uma deciso lato sensu que reconhece prescrio.
A previso de prescrio est no art. 269 do CPC extino com resoluo do mrito. O juiz
quando acolhe a prescrio ou decadncia, no necessariamente sentencia, como nos casos em que
o autor ajuizou a demanda e o juiz percebe que parte da inicial objeto de prescrio. Logo, nessa
hiptese a prescrio deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz, pois se trata de matria de ordem
pblica. O juiz indefere parcialmente a inicial no tocante a uma parte do pedido e manda citar para
defesa do resto. A natureza do ato, pela qual foi indeferida parte da inicial, reconhecendo prescrio
5

Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos.


1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
o
2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
o
3 So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei
no estabelece outra forma.
o
4 Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de
ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios.

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ou decadncia, seria sentena, pela letra da lei (j que se refere a uma das hipteses do art. 269).
Mas na prtica no sentena, e por isso foi dito que antes o conceito de sentena era confortvel,
j que no dava margem dvida. Tal dvida aqui decorre da repercusso seguinte da natureza do
ato, que o recurso cabvel no caso das sentenas, a apelao. No caso aqui exemplificado, se
houver uma sentena para prescrio parcial, haveria apelao em uma fase do processo em que
normalmente esta no ocorre.
O Cdigo de 1939 previa a fungibilidade recursal, de tal sorte que havendo dvida sobre o
recurso este poderia ser julgado mesmo que interposto incorretamente. O Cdigo de 1973 no
consagrou a mesma regra, por uma razo simples: como h definio de sentena, no h mais
margem para dvidas. Isto ocorre porque sentena passa a se definir pelo contedo, e no se define
pelo efeito de por fim ao processo. No caso analisado o contedo de sentena, mas o ato no .
Outro exemplo: um autor ajuza uma demanda e h dois rus em situao de litisconsorte
passivo necessrio. O juiz ao despachar a inicial percebe que um dos rus nem em tese pode
responder por aquela demanda. Isso significa que provavelmente ele seria parte passiva ilegtima, o
que enseja o indeferimento parcial da inicial. A natureza do ato pelo qual o juiz excluiu o
litisconsorte, embora o processo continue com relao ao outro, pela letra da lei, considerando a
definio do art. 162, sentena. Pela viso do CPC na redao anterior, deciso interlocutria,
pois no um ato que coloca fim ao processo. Ou seja, apesar da alterao legislativa, na verdade
importante perceber que a referncia ao contedo uma referncia possvel, mas no a decisiva.
Por que do contrrio, como o processo no termina, se aquilo for sentena e o CPC continuar a
dizer que a sentena apelvel, eu teria uma apelao no curso do processo (quando normalmente
ela ocorre contra o fato que coloca fim ao processo).
Recapitulando: O que importa perceber que o conceito de sentena est no art. 162 do
CPC e h duas formas pelas quais eu posso conceituar sentena: uma pelo efeito que coloca ao
processo (que aparentemente no foi o critrio utilizado pela nova redao do art. 162); ou pelo seu
contedo, que evidentemente um conceito inadequado e no acolhido pela interpretao
doutrinria e jurisprudencial. Pode-se dizer que nem a prpria legislao reformada reconheceu a
nova redao do art. 162, pois, posteriormente, ao tratar de impugnao ao cumprimento de
sentena, o legislador entendeu que se a impugnao for acolhida e houver extino, cabe apelao.
Se a apelao for acolhida, mas prosseguir a execuo, cabe agravo. Ento ele prprio usou o
critrio anterior.
A fungibilidade no Cdigo de 1939 e no Cdigo de 1973 tem alguns requisitos. Embora o
CPC de 1973 no tenha repetido a regra do art. 810 do CPC de 1939, a jurisprudncia diz que h
fungibilidade recursal, embora no explcita. Ela decorre da teoria das invalidades, da
instrumentalidade das formas. Afinal de contas, se eu usar uma forma que possa atingir os efeitos
pretendidos, ainda que esta no corresponda ao modelo legal, eu no imponho a invalidade ou a
desconsiderao do ato praticado. O que se percebeu na vigncia do CPC de 1973 que a promessa

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resultante do art. 162 no se cumpriu, pela razo de que o CPC foi fiel ao conceito apenas at certo
ponto como explicao, diz-se que em boa medida o CPC de 1973 foi uma espcie de recorta e
cola do CPC anterior.
Portanto, em dados momentos, como na hiptese art. 3906 (incidente de falsidade), a lei se
vale da terminologia sentena ao resolver um incidente (art. 3957). Se pegarmos o conceito de
deciso interlocutria, temos que esta a deciso que resolve uma questo incidente. Portanto,
parece haver um paradoxo, j que um incidente de falsidade deveria, considerando essa
conceituao, ser resolvido por deciso interlocutria.
Outro exemplo: impugnao gratuidade. A Lei 1.060 fala que a deciso de tal incidente
ocorre por sentena, mas claramente no h um novo processo, se trata de um incidente. Porm,
pela sistemtica do CPC de 1973, o ato que resolve o incidente de impugnao gratuidade, como
no pe fim ao processo, deciso interlocutria (resolve o incidente e caberia agravo).
Por fim, para as hipteses de dvida, a fungibilidade se aplica desde que haja uma dvida
objetiva, desde que no haja um erro grosseiro, ou desde que se observe o prazo menor.
Teoricamente hoje algum dificilmente diria que se voc apelar em qualquer um dos dois casos
citados acima, poderia ser invocada a fungibilidade, porque seria reputado como erro grosseiro
(apesar de ser contra o texto legal a explicao ou, por outro lado, apesar do raciocnio se apoiar no
texto legal).
No acima exposto est a base da ideia de extino do processo. Na verdade o processo no
se extingue com a sentena, apesar de no ser absolutamente inaceitvel a afirmao de que a
sentena coloca fim ao processo de conhecimento o mais correto dizer que a sentena a fase
final da fase cognitiva, e que depois comea a fase de cumprimento da sentena. Portanto, no
adianta fazer a correlao entre o contedo dos arts. 267 e 269 e dizer que se houver esse contedo
sentena, porque no corresponde realidade. Por isso o projeto do novo CPC corrigiu isso e faz
definies mais tcnicas, no considerando exatamente o contedo como critrio.
Dito isto, vamos falar da sentena pela classificao tradicional (sentena terminativa e
definitiva), e, posteriormente os requisitos da sentena.

Sentena terminativa
aquela que pe fim a fase de conhecimento sem resoluo do mrito (art. 267), ou seja,
no julga o pedido. Buscando uma anlise do art. 267, professor sugere que examinemos as

Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdio, incumbindo parte, contra quem foi
produzido o documento, suscit-lo na contestao ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da sua juntada aos autos.
7
Art. 395. A sentena, que resolver o incidente, declarar a falsidade ou autenticidade do documento.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 32


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hipteses do art. 267 juntamente com as hipteses do art. 3018 e do art. 2959, pois h uma
sobreposio entre tais hipteses.
O art. 267 prev a extino sem resoluo do mrito. J o art. 295 prev o indeferimento da
petio inicial - muitos dos casos de indeferimento da inicial so causas de extino do processo
sem julgamento de mrito (mas h ainda casos em que h indeferimento da petio inicial com
julgamento do mrito, como nos casos de prescrio). Ou seja, boa parte das causas de
indeferimento da inicial leva extino sem resoluo do mrito, embora a extino do processo
no seja providncia indispensvel - posso ter uma ilegitimidade ad causam (art. 267, VI) que leve
a um indeferimento da petio inicial e extino do processo, mas posso ter uma ilegitimidade de
apenas uma das partes, que leva a um indeferimento parcial da inicial com continuidade do
processo com relao ao outro ru.
O art. 301, por sua vez, est no contexto das respostas dos rus, e prev as matrias
preliminares (que o juiz deve apreciar antes de julgar o mrito). Esse confronto metodologicamente
interessante, pois h sobreposio, mas tambm nesse caso ela no ocorre em todos os casos. Por
exemplo, o art. 301, II prev que uma das matrias de preliminar de contestao incompetncia
absoluta. O juiz ao reconhecer a incompetncia absoluta no extingue o processo, mas o remete
para o rgo competente (com exceo dos juizados especiais, pois l o legislador achou que no
seria possvel remeter o processo, pela diversidade procedimental entre os rgos). Ou seja, h
matrias preliminares que so causa de extino do processo sem julgamento do mrito, mas h
preliminares que no so causa de extino do processo ou de indeferimento da petio inicial.

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:


I - inexistncia ou nulidade da citao;
II - incompetncia absoluta;
III - inpcia da petio inicial;
IV - perempo;
V - litispendncia;
Vl - coisa julgada;
VII - conexo;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao;
IX - conveno de arbitragem;
X - carncia de ao;
Xl - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar.
9
Art. 295. A petio inicial ser indeferida:
I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegtima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
o
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219, 5 );
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que
s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
Vl - quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e 284
Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 33


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Dentre as hipteses do art. 267 do CPC, h duas categorias determinantes de extino sem
resoluo do mrito, que permeiam o art. 267 de forma mais relevante: (i) carncia de ao; (ii)
falta de um pressuposto processual.
Considerando que a sentena terminativa no julga o mrito, preciso saber que
normalmente ela guiada pelos fatos de que h carncia da ao ou no h pressupostos
processuais, apesar de haver outras hipteses no art. 267 (por exemplo, o inciso VIII prev a
hiptese de desistncia, que tambm no julga o mrito).
O que distingue a carncia da ao dos pressupostos processuais fato de que os
pressupostos processuais so requisitos relativos ao processo, relao jurdica processual (que tem
requisitos de validade e elementos de existncia). Posso identificar certos requisitos sem os quais
ou no se instaura a relao jurdica, ou se ela se instaurar, no ser instaurada validamente. Os
pressupostos processuais, portanto, so requisitos determinantes de um fenmeno estritamente
processual. J as condies da ao so requisitos para uma sentena de mrito. O direito de ao
pode ser tido como sinnimo de material h vrias perspectivas, como a perspectiva sincrtica;
perspectiva autnoma, porm concreta; perspectiva autnoma e abstratissma; perspectiva
autnoma, porm ecltica - que diz que o exerccio do direito de ao, porque instrumental a uma
relao de direito material (pelo menos afirmada pelo autor), se liga ao direito material por trs
elementos. Se pararmos para pensar, entre o direito constitucional de ao, que incondicionado e
abstrato, e a situao material do processo, preciso estabelecer um vnculo para saber se esse
processo tem condies de ir adiante. As trs condies da ao so, nesse contexto: legitimidade,
possibilidade jurdica do pedido e interesse processual. As condies da ao, portanto, so
requisitos para a sentena de mrito.
Em tal contexto, possvel aferir a presena das condies da ao no direito material, e por
isso o professor adepto da teoria da assero, que diz que o que distingue o mrito das condies
da ao na verdade muito mais um problema de cognio, porque o objeto da cognio o
mesmo. Exemplo: olho pela janela e vejo uma mquina de ar condicionado em uma janela. No
preciso sair daqui e ir at o outro prdio para responder se tem uma mquina de ar condicionado l.
O objeto do conhecimento a mquina que est l. Se eu no enxergo bem e tiver que ir at l para
responder a essa mesma pergunta, no mudou o objeto do conhecimento. O que mudou a
distncia, o momento. Portanto, quando se diz que fulano parte ilegtima, porque desde logo se
diz que ele no titular do direito, no preciso dilao probatria. Porm, eventualmente no final,
se eu fizer a dilao probatria, eu constato que h tambm ilegitimidade (por exemplo, a dvida de
jogo pode ser conhecida desde logo, ou apenas aps a dilao probatria constata-se a origem do
crdito pretendido pelo autor dois momentos distintos em que se reconhece, neste caso, a
impossibilidade jurdica do pedido). Neste ltimo exemplo, independentemente de ter ocorrido no
incio ou no final, h improcedncia.
Salienta-se que anteriormente a sentena terminativa, que no julga o mrito, era conhecida
como aquela que coloca fim ao processo tem apenas uma eficcia processual. Hoje ela no

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entendida dessa forma, ela entendida como aquela que coloca fim fase de conhecimento. Ela se
distingue, portanto, da sentena definitiva.
As sentenas terminativas so chamadas por alguns de fim anormal do processo, pois ele
no cumpriu sua finalidade (que a de impor o direito no caso concreto e pacificar). Se eu no
resolvi o pedido, no apliquei o direito ao caso concreto e muito menos pacifiquei.

Sentena definitiva
Ao contrrio da sentena terminativa, que no julga o mrito ou o pedido, ela define a
controvrsia e julga o pedido. A sentena o ato de declarao de um direito no caso concreto10.
No processo de conhecimento a atividade tipicamente de reconstituio de fatos - ele
cognitivo, pois o conhecimento intrnseco e anterior declarao (que vem pela sentena).
Quando h a demanda, salienta-se que h trs elementos: causa de pedir, pedido e partes. Em tal
contexto, o pedido o objeto do processo, o sinnimo do mrito. Quando o juiz julga o pedido,
ele projeta para fora do processo uma eficcia processual, e devolve efeitos para fora. Ou seja,
quando o juiz julga o mrito a sentena tem efeitos substanciais.
Portanto, a sentena definitiva aquela que define a lide, que julga o mrito (sinnimo de
pedido). A sentena definitiva, por resolver a controvrsia, projeta efeitos substanciais para fora do
processo (o que no projetado pela sentena terminativa). Por isso, em alguns casos percebe-se
claramente que no houve projeo de efeitos para fora do processo, mas em outros tal percepo
no to ntida. Por exemplo, quando o juiz extingue um processo sem resoluo do mrito por
falta de pressuposto processual, a relao material controvertida ficou inclume, inatingida (no se
falou nada sobre o direito material). Por outro lado, quando ele julga procedente ou improcedente a
demanda, no h dvidas quanto a tal projeo.
No entanto, quando o juiz julga o autor carecedor de ao, isso j gera dvidas, pois
teoricamente, quando se decreta a ilegitimidade, o processo extinto sem julgamento do mrito.
Porm, a ilegitimidade pode ser vista como uma hiptese de improcedncia prima facie desde
logo eu j sei que o fulano no responde quela demanda. Exemplo: o autor diz na petio inicial
que proprietrio de um automvel que foi danificado, mas o documento no mostra que de fato
ele o proprietrio. O juiz, ao perceber isso, diz que a cobrana de indenizao no possvel, pois
ele no o proprietrio. Portanto, como as condies da ao so aferidas no plano material,
quando h sentena de carncia h duvidas quanto projeo de efeitos desta sentena para fora do
processo (no exemplo, houve uma projeo de efeitos, pois na verdade esse autor no pode pedir
uma indenizao).

10

O professor aqui faz um resumo do que vimos at agora: as pessoas se relacionam por meio de contrato, relaes obrigacionais,
etc (esse o plano anterior ao processo, onde realmente as coisas se resolvem quando surgem controvrsias). Quando no ocorre
a resoluo autnoma, como vedada ou limitada a autotutela, preciso instaurar o processo, o que feito exerccio do direito de
ao, que me leva a propositura de uma demanda, que por consequncia, faz nascer o processo.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 35


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A qualificao de uma sentena como terminativa ou definitiva traz consequncias. Na


terminativa pode haver reproposio da demanda (art. 26811), j que o mrito no foi julgado. Se o
mrito foi julgado, ainda que com o argumento de carncia de ao, no pode haver reproposio.
A sentena terminativa faz coisa julgada formal. A sentena definitiva, por seu turno, faz coisa
julgada formal e material. Apenas as sentenas de mrito que fazem coisa julgada material, em
teoria, comportam ao rescisria (que uma ao tendente a desfazer uma sentena de mrito
transitada em julgada, em excepcionais hipteses art. 485).
Quando pensamos na eficcia substancial da sentena (os efeitos que o juiz projeta no
mundo), temos trs efeitos clssicos. Antes de adentrarmos em tal tema, necessrio dizer que a
sentena pode ser classificada, segundo seu contedo ou eficcia substancial, da mesma forma que
podem ser classificadas as aes: ao de conhecimento, ao de execuo e cautelar. As aes de
conhecimento podem ser classificadas como meramente declaratrias, constitutivas (ou
desconstitutiva) e condenatrias:
1)

Sentena meramente declaratria: Associa-se a ideia de certeza, ou seja, essa

sentena cabe quando h crises de certeza. A certeza na verdade pode envolver o inadimplemento, a
modificao do estado jurdico, mas h hipteses que envolvem apenas a certeza quanto a algum
fato, como na discusso sobre paternidade (declaro que o fulano ou no pai) 12. Esta sentena
normalmente tem efeitos ex tunc.
2)

Sentena constitutiva: Se opera a modificao de um estado jurdico (resolve

contrato, extingue vnculo matrimonial, entre outros). s vezes h dificuldade de separar algo
meramente declaratrio do que constitutivo o professor tende h minimizar as hipteses de mera
declarao, pois em algumas situaes (exemplo da sustao de protesto, em que se impede o
protesto alegando, por exemplo, que no devedor. mera declarao, mas no se pode negar que
os supostos ttulos podem ser desconstitudos).
3)

Sentena condenatria: uma sentena que impe um dever de prestar (juiz impe

o dever de pagar, entregar coisa, fazer ou no-fazer), que chamada de condenao. Como dar
cumprimento a isso no veremos nesse momento, mas para o professor no cabe dizer que a
sentena condenatria impe uma sano. Essa sentena condenatria impe uma sano em
sentido genrico, mas uma sano secundria, j que o ordenamento impe uma sano primria
(causar dano a outrem obriga a indenizar, por exemplo, no mbito da sano primria). Se eu causei
11

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial,
todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado.
o
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n III do artigo anterior,
no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em
defesa o seu direito.
12
Professor se alonga neste ponto sobre a questo da usucapio: a usucapio constitutivo da propriedade , mas a declarao do
fato, apenas declarao (tanto que a usucapio pode ser alegada como defesa). No necessria a ao constitutiva de
usucapio, simplesmente o que gerou a usucapio foi o preenchimento, no plano material, de seus requisitos eu usucapi a partir
do momento que preenchi os requisitos objetivos, subjetivos, temporais. Se houver tais requisitos, a parte vai a juzo e o juiz
declara, retroativamente ao momento da aquisio.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 36


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dano a outrem, no indenizei, foi proposta a demanda, fui condenado a pagar e ainda assim no
paguei, h possibilidade atuao da sano secundria, que pode se dar pela invaso do meu
patrimnio para que coercitivamente eu pague.
Recapitulando: (i) vimos at aqui o conceito de sentena, sendo que o conceito de sentena
do CPC se afeioa a ideia de que o processo sincrtico e nico, englobando uma fase cognitiva e
uma fase de cumprimento. (ii) Vimos que esse conceito imperfeito, na medida em que procura
relacionar contedo da sentena a definio de sentena, quando na verdade comprovamos que h
atos com contedo dos arts. 267 e 269, que no so tecnicamente sentena (no so apelveis,
portanto). (iii) Vimos tambm que uma coisa a sentena terminativa, que se caracteriza pela
circunstncia de por fim ao processo ou a fase cognitiva sem projetar efeitos para fora do processo.
J a sentena definitiva assim entendida porque ela define a lide, julga o mrito, e ao julgar o
pedido, que pode ser declaratrio, constitutivo ou condenatrio, ela ganha a mesma feio, ao
produzir mera declarao, certeza ou imposio de dever de prestar.

Requisitos da sentena
Sentena um ato processual, e os atos tm requisitos de validade (forma, por exemplo). A
sentena tambm tem requisitos, que so exigncias que a lei faz para que a sentena se aperfeioe
como um ato do processo. Ao invs de falar sobre requisitos, podemos tambm falar sobre partes da
sentena.
A primeira parte da sentena o relatrio, que uma sntese das principais ocorrncias do
processo. Pode ser entendido como uma ordenao do trabalho que se segue na sentena, pois a
partir do momento que eu fao o relatrio, determino o material com o qual devo trabalhar na parte
seguinte (motivao). Isto porque no relatrio so expostas as alegaes do autor, o pedido, a
defesa do ru, e confronto tais narrativas, delimitando as questes. Estas questes, por conseguinte,
tero que ser resolvidas na motivao. Do ponto de vista do prolator da deciso, uma forma de
estabelecer quais os pontos relevantes para que eles no me escapem na motivao. Por vezes, ao
entrar com embargos de declarao, o advogado pode dizer que determinada questo foi referida no
relatrio, mas foi esquecida na motivao e por isso alega-se que ela foi omissa (s vezes pode-se
dizer que a sentena foi omissa porque determinada questo escapou tambm ao relatrio).
Em tese pode at no haver relatrio (embora isso possa no agradar corregedoria), ou
este relatrio ser extremamente sucinto, desde que todas as questes sejam tratadas na motivao.
De fato a prpria lei, na informalidade do juizado ou nas sentenas de carncia, diminui a exigncia
com relao ao relatrio, mas nunca dispensa a motivao (embora em So Paulo se discuta a
possibilidade da motivao ser per relacione, que a possibilidade de um recurso ser motivado
adotando as razes da deciso impugnada). Nesse contexto, se a motivao completa faz menos
sentido se exigir um relatrio minudente, e perde sentido a impugnao por ausncia do relatrio.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 37


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Questo de um aluno: porque apenas a parte dispositiva da sentena faz coisa julgada?
Porque a lei estabelece isso, a uma escolha legislativa com base no fato de que o caminho lgico
que o juiz percorreu para julgar no imutvel. Ou seja, as mesmas questes podem ser
rediscutidas. Pode-se discutir se isso de fato desejvel para o sistema. um tema dos mais
tericos, porque na prtica a tendncia a jurisprudncia tratar essa distino entre coisa julgada a
partir do dispositivo, sem abranger a motivao de forma muito pouco tcnica. Teoricamente, se eu
tive um acidente e demando apenas dano moral, se eu depois requerer dano material, as demandas
podem ser julgadas de formas diversas.13
Os requisitos da sentena esto previstos no art. 45814 do CPC. O relatrio deve estar
presente na sentena e tambm no acrdo. Nos Juizados Especiais, como j salientado,
dispensado o relatrio (art. 38 da Lei 9.09915) e se passa direto fundamentao, que justamente
pela ausncia do relatrio, acaba relatando algumas coisas. Aps o relatrio deve haver o
fundamento ou motivao, que uma exigncia constitucional (art. 93, IX) e do prprio do CPC,
pois sem motivao a deciso e a sentena so nulas. Na fundamentao so necessrias as razes
que levaram o juiz a determinada deciso como se fosse um silogismo, o juiz tem que percorrer
um caminho lgico. No adianta dizer que determinada condenao se baseia na prova dos autos,
porque isso no motivao. De forma similar, uma deciso interlocutria, em que h pedido de
antecipao dos efeitos da tutela, no basta dizer que tal tutela concedida porque esto presentes
os requisitos do perigo de dano irreparvel e prova da inequvoca da verossimilhana do direito (art.
273, I). Isto no motivao, pois no explicita quais os requisitos ou quais as provas usadas para a
fundamentao.
Questo, em tal contexto, pode ser entendida como ponto de fato ou de direito sobre o qual
controvertem as partes. Se a contestao levanta em preliminar a litispendncia (outra demanda
proposta pelo mesmo autor) e o juiz, ao examinar a questo, diz que no litispendncia (causa de
pedir ou pedido diversos), enfrenta as questes suscitadas. Nesse ponto podem entrar os pedidos de
esclarecimento que so chamados de embargos de declarao.

Aula 9 -16 de outubro de 2014


Sentena
13

A monitora mandou por email exemplos de acrdo e sentenas. A indicao bibliogrfica o manual do professor Flvio
Yarshell, do Professor Didier (volume II) e do Professor Dinamarco (a matria sentena est espalhada nos quatro volumes).
14
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:
I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais
ocorrncias havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes Ihe submeterem.
15
Art. 38. A sentena mencionar os elementos de convico do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em
audincia, dispensado o relatrio.
Pargrafo nico. No se admitir sentena condenatria por quantia ilquida, ainda que genrico o pedido.

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Na aula anterior trabalhamos o conceito de sentena e abordamos os requisitos da sentena.


Falamos sobre relatrio, dispositivo, entre outros. Retomando alguns pontos, temos que a
motivao um dever constitucional, e em ltima anlise pode ser considerada um desdobramento
do princpio do contraditrio, pois se o contraditrio a informao necessria e a possibilidade de
reao (possibilidade de intervir na formao da convico do magistrado), o princpio seria vazio
se no houvesse a contrapartida do dever de se responder reao formulada. Portanto, ainda que a
motivao no fosse um princpio constitucional inscrito no art. 93, IX da Constituio Federal, ele
se afeioaria aos incisos LIV e LV, que preveem o devido legal e o princpio do contraditrio.
Por outro lado, o fato que a motivao maltratada no exerccio concreto da jurisdio,
apesar de ter essa dignidade constitucional, mesmo mngua de estatsticas trata-se de uma
constatao pragmtica. Como exemplo de maltrato da exigncia constitucional da motivao,
temos a motivao per relacione, que est no contexto dos meios de impugnao, em que eu
impugno uma deciso e minha pretenso de impugnao afastada a pretexto de que so mantidas
as razes que levaram a deciso contra a qual eu recorri. Ou seja, um jogo de palavras, pois se eu
impugno uma deciso, mant-la por seus prprios fundamentos negar a apreciao do recurso
da por que se discute em doutrina se isso seria constitucional. O Tribunal de Justia de So Paulo,
na maioria dos casos, autoriza, em seu regimento interno, a motivao per relacione, cujo uso
parcimonioso. Mesmo quando o tribunal invoca, ele acaba apreciando as razes de recurso, e no
mais dizendo que mantm a sentena e a aplica. Para o professor, seria constrangedor usar em um
voto um artigo de regimento interno que autoriza a fazer uma fundamentao desta natureza quando
a Constituio exige uma motivao adequada.
Nesse contexto, talvez o antdoto melhor a respeito de motivao seja uma viso menos
principiolgica e mais tcnica, pois quanto mais tcnicos formos, com maior exatido pode-se
adjudicar, opinar, postular, entre outros (no adotada aqui a concepo positivista que perde de
vista a concepo teleolgica, pelo contrrio). Tecnicamente entendemos a motivao como a parte
da sentena na qual o juiz aprecia e resolve as questes, que podem ser de fato ou direito.
Questo um ponto de fato controvertido. A palavra questo fundamental, pois as
questes so usualmente formadas no grau originrio e depois remetidas ou devolvidas ao grau
recursal, na medida em que a parte impugnar (art. 515, 116 do CPC nesse contexto, o prquestionamento requisito para o recurso ordinrio para o STF e especial para o STJ. Se o Superior
Tribunal de Justia tem funo de uniformizar lei federal e o dever de apreciar questes de direito
16

Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.


o
1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda
que a sentena no as tenha julgado por inteiro.
o
2 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal
o conhecimento dos demais.
o
3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa
versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
o
4 Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual,
intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.

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sobre lei federal, se a questo no foi apreciada pelo Tribunal local, ele no aprecia l, pois estaria
suprimindo o grau de jurisdio).
O juiz, na motivao, resolve pontos que se tornaram questes de fato ou direito Exemplo sou proprietria de um automvel que era guiado por um terceiro e foi abalroado por outro
automvel guiado por um condutor que no era o proprietrio. Supondo que o condutor agiu com
culpa, na contestao alega-se que o proprietrio da coisa no era quem estava na posse do bem,
ento apenas quem estava guiando poderia reclamar o dano. Surgiu a uma questo decorrente de
um ponto de fato (quem o proprietrio do bem). Aps surge uma questo de direito, pois se
questiona se o proprietrio do automvel aquele cujo nome est no Detran ou aquele que tem a
posse da coisa (para efeitos de responsabilidade civil vale a transmisso da propriedade via
tradio). Quando se nega a culpa, se estabeleceu questo acerca da culpa; quando se nega o dano,
estabeleceu-se questo acerca do dano. Digamos que afirmo uma relao contratual e digo que ela
submetida ao CDC. Nega-se tal ponto, do ponto de vista ftico, ao se dizer que no era consumidor,
e ao mesmo tempo se discute se o CDC aplicado em situaes em que no h o consumo, mas h
vulnerabilidade de uma das partes assuno de direito. Pode-se discutir ainda se a
responsabilidade era subjetiva ou objetiva (questo de direito).
Alm das questes decorrentes da afirmao de uma parte e negativa da outra, h ainda
questes que emergem da lei, de ordem pblica, que independem de controvrsia entre as partes. As
questes suscitadas nos autos devem obrigatoriamente ser enfrentadas pela sentena ou pelo
acrdo (a partir dos limites do recurso). No devemos confundir argumentao jurdica acerca de
uma questo com a questo propriamente dita. Exemplo - rejeio de embargos de declarao, que
um recurso para afastar uma omisso ou obscuridade, porque o juiz no obrigado a responder a
um questionrio da parte, no obrigado a analisar todas as questes suscitadas pela parte. Isto est
errado, porque o juiz deve sim responder a todas as questes. Por exemplo, em torno da questo
acerca da aplicao do CDC, posso usar uma argumentao ou outra, posso usar argumentos de
direito comparado, posso usar jurisprudncia, posso usar doutrina ou parecer, entre outros, e o
Tribunal de fato no est vinculado minha argumentao. Mas em hiptese alguma ele est
dispensado de julgar a questo, que uma palavra tcnica e como tal deve ser utilizada, pois a parte
diante da sentena omissa deve suscitar de forma cirrgica e precisa a apreciao de determinada
questo. No Tribunal, por exemplo, o recurso suscitou o problema da inexistncia do dano, ou a
ilegitimidade, entre outros, e se tal questo no foi adequadamente apreciada, a sentena no tem
fundamentao (art. 458 prev os requisitos da sentena, e o art. 535 prev os embargos de
declarao, que se ligam diretamente ao tema da motivao por serem cabveis para suprir uma
omisso). Uma sentena omissa ou porque est inadequadamente fundamentada (deixou de
apreciar questo), ou por que ela deixou de apreciar pedido.
Portanto, a motivao a parte da sentena na qual o juiz resolve as questes, e essa
uma ideia tcnica que ser de grande valia para que possamos organizar o raciocnio por isso
deve-se fazer primeiro o relatrio, de onde emergem as questes, que devem ser apreciadas com um

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 40


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encadeamento lgico: primeiro as questes relativas a pressupostos processuais, se que


remanesceram, depois so apreciadas as questes acerca das condies da ao, e depois so
apreciadas as questes de mrito (comeando pela preliminar de mrito, que a prescrio ou
decadncia). Por fim, a motivao a parte da sentena na qual o juiz aprecia e resolve as questes
de fato e de direito suscitadas pelas partes.
Ressalta-se que partindo do conceito de questo, pode-se dizer que o juiz resolve questes
ao longo do processo, elas no ficam submetidas apenas a sentena. Pelas mais variadas razes,
surgem ao longo do processo questes, pontos de fatos que se tornaram controvertidos. Por
exemplo, se dei um valor x causa e houve impugnao ao valor da causa (art. 260 do CPC).
Havendo tal impugnao surgiu uma questo, e, quando o juiz resolve isso, de preferncia antes da
sentena, ele resolve questo. Quando o juiz resolve uma questo de forma incidental, ele profere
uma deciso interlocutria, que aquela pela qual o juiz resolve uma questo incidental. No
saneamento (art. 331) h a possibilidade de audincia preliminar, na qual so fixados os pontos
controvertidos, deferidas as provas e, se o caso, designada audincia de instruo e julgamento. A
partir disso possvel determinar se h ou no contedo decisrio discutvel, mas sustentvel
o carter decisrio do ato que fixa os pontos controvertidos. Algum poderia dizer que isso de
mero expediente, pois se limita a dar andamento ao processo, mas quando o juiz fixa os pontos
controvertidos ele preparou a delimitao dos pontos de objeto da prova. Logo, ele pode indeferir
prova na premissa equivocada de que a matria controvertida tem extenso menor do que a parte
entende que ela tem. Ento, questes sem dvidas so resolvidas ao longo do processo e no direito
vigente, no CPC atual, questes resolvidas incidentalmente devem ser objeto de recurso de agravo,
que pode ser retido ou de instrumento (a regra do CPC de que o agravo retido, por exceo ha o
agravo de instrumento)17. Quando o agravo for retido, por ocasio da apelao deve ser reiterada a
apreciao do agravo retido, de tal sorte que aquela questo decidida incidentalmente no foi
apreciada de pronto pelo Tribunal, ficou guardada at a apelao, se a parte quiser.
Preliminarmente ao julgamento da apelao o Tribunal apreciar o agravo retido.
J falamos do relato, da fundamentao, da resoluo das questes de fato e de direito, ainda
falta falar da concluso. A concluso chamada normalmente de dispositivo (parte dispositiva). Se
pensarmos do ponto de vista topolgico, de localizao, poderamos dizer que o dispositivo a
parte final da sentena, onde vai constar a procedncia, procedncia parcial ou improcedncia da
ao, assim como a respectiva consequncia (exemplo, o juiz julga procedente a ao e declara
resolvido o contrato; determina a reintegrao de posse; condena o ru ao pagamento de danos
morais, entre outros).
No caso da improcedncia, a sentena declaratria negativa, pois faz certeza da
inexistncia da demanda pleiteada, a recusa da pretenso. A sentena pode ser declaratria positiva
se a pretenso for de uma declarao negativa (por exemplo, quero negar a paternidade, mas a ao
foi julgada improcedente, logo, declara-se a paternidade). A lei positivou tal questo, em certa
17

O Professor salientou que essa parte de recursos no ser cobrada na prova.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 41


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medida: o controle concentrado de constitucionalidade um exemplo disso, se o STF julga


improcedente uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, por lgica ele proferiu uma deciso de
constitucionalidade. Evidente que este exemplo muito evidente, nem sempre essa eficcia
substancial to clara, ela depende do objeto do processo, por exemplo. De qualquer forma, podese afirmar que a sentena de improcedncia declaratria negativa por regra.
O que conceitua a parte dispositiva, embora pragmaticamente eu a encontre no final da
sentena, no sua localizao, na verdade a parte dispositiva aquela na qual o juiz aprecia,
acolhe ou rejeita o pedido. Por isso, com base na fundamentao ele conclui dizendo se a ao
procedente ou improcedente. A palavra demanda talvez aqui seja mais adequada, pois traz consigo
os trs elementos identificadores da demanda partes, pedido e a causa de pedir, que trazem o
embrio dos elementos subjetivos e objetivos da coisa julgada. H tambm hipteses em que a
coisa julgada no julga nem procedente, nem improcedente o pedido so os casos de sentenas
terminativas, em que a parte dispositiva aquela na qual o juiz declara inadmissvel a tutela
jurisdicional (por exemplo, extino do processo nos termos do art. 267, VI).
Tendencialmente, o que a parte pediu o que o juiz decidiu - podemos fazer a relao entre
a demanda, que tem uma causa de pedir e um pedido. Tendencialmente, o pedido desembocar na
sentena, mas mais especificamente na parte dispositiva. Por isso que se diz que a petio inicial
um projeto da futura sentena, pois deveria haver uma correspondncia entre aquilo que constou no
pedido e o que constou na parte dispositiva. Portanto, podemos at pensar que h correspondncia
entre causa de pedir e motivao, mas no se pode deixar de lado o fato de que a motivao aprecia
e resolve questes, e aquilo que est na causa de pedir faz parte das questes porque so pontos,
assertivas nas quais a parte se baseou. Uma vez controvertidas pelo adversrio, ou controvertidos
por fora de lei, isso d azo ao surgimento de questes que ento integram a motivao da sentena.
Importa j adiantar aqui que apenas a parte dispositiva transita em julgado, s ela acobertada pela
irrevogabilidade da sentena.
Salienta-se que questes resolvidas na motivao, se suscitadas em outro processo, podero
ser resolvidas de forma diversa - nunca o mesmo processo, pois uma vez proferida a sentena,
aquelas questes ficam superadas. O art. 47418 do CPC refora a questo e a distino da parte
dispositiva. Ou seja, transitada em julgado a sentena, reputam-se deduzidas e repelidas tudo aquilo
que poderia ter sido posto nos limites do objeto do processo, quer para o acolhimento do pedido,
quer para sua rejeio a parte dispositiva est apoiada em motivos, se esses pudessem ser
rediscutidos, nunca haveria trnsito em julgado da sentena (com exceo da ao rescisria, que
uma hiptese excepcional de desconstituio da coisa julgada). Exemplo de rediscusso dos
motivos: em uma ao por danos materiais foi reconhecida do agente causador do dano, e,
posteriormente, foi ajuizada uma ao por danos morais, com base no mesmo fato. No segundo
18

Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a
parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.

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processo o juiz pode reapreciar a questo da culpa e julgar improcedente a demanda. Para o
professor, aparentemente o que fundamental pensar que no possvel pensar na parte dispositiva
sem a imutabilidade das questes para essa parte dispositiva, mas no h certeza sobre a
possibilidade de alcance em outros processos.
Se relacionarmos o objeto do processo, que est na demanda, e o objeto da sentena,
observamos que o ordenamento prev uma regra chamada de regra de adstrio (correspondncia,
correlao), que grosso modo diz que o juiz julga nos limites do pedido e da correspondente causa
de pedir. O que o autor pediu foi introjetado no processo via demanda, ensejou defesa, dilao
probatria, o juiz julga e o objeto do que foi pedido deve corresponder ao objeto do que foi julgado
e vice-versa. Essa a regra de adstrio, que est no art. 460 19 do CPC. O professor cita ainda
outros artigos relacionados, como o art. 2, art. 128, art. 262, art. 293, art. 460.
A regra da adstrio descende do princpio do contraditrio, de certa forma, pois o juiz que
julga sem considerar o pedido viola o contraditrio o juiz julga nos limites do pedido porque
desse pedido que o ru se defende. No processo penal o pedido sempre genrico, de condenao a
pena por determinado motivo. Porm, o fato que o ru se defende daqueles fatos expostos na
denncia, pouco importando se o crime correspondente est descritos erroneamente. Se o autor da
denncia cometer o erro na qualificao do delito, isso no impede que o juiz condene o ru pelo
delito correto, pois o ru se defendeu dos fatos narrados. Porm, se o juiz julga fora do pedido ou
fora dos fatos, toma as partes de surpresa.
As razes principais que inspiram tal adstrio advm do princpio da demanda ou da
inrcia da jurisdio (o juiz no deve agir de ofcio, salvo excees), que se inspiram, por sua vez,
em dois postulados fundamentais: preservao de imparcialidade e o fato de que o escopo jurdico
da jurisdio convive com o escopo social (o escopo da jurisdio no apenas um, so pelo menos
dois, que se complementam e se repelem - pacificao x atuao do direito no caso concreto). Se o
juiz s tivesse que atuar no caso concreto, faria sentido agir de ofcio, mas nesse caso ele
fomentaria controvrsias. A complementao citada ocorre porque o juiz atua no direito no caso
concreto para pacificar, e ele pacifica mediante a atuao do direito no caso concreto.
O professor cita aqui a questo do sistema acusatrio, no qual quem acusa no julga, para
dizer que diferente o juiz reportar aos responsveis alguma irregularidade, do poder do juiz agir
de ofcio. Basta lembrar que falamos dos poderes instrutrios do juiz, que mais uma vez criticado
pelo professor. A doutrina brasileira diz de forma muito tranquila que o exerccio de poder de ofcio
do juiz no contamina a imparcialidade, mas isso no regra em todos os pases. claro que no d
pra dizer que os poderes instrutrios do juiz so apenas um desdobramento do princpio acusatrio,
mas o princpio acusatrio no mnimo sugere que esse desdobramento da prova tem que ser visto
com cautela.
19

Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em
quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.

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Recapitulando: o juiz julga nos limites do pedido para preservar o contraditrio, porque do
contrrio ele tomaria de surpresa a parte. Ele julga nos limites do pedido porque com isso ele
preserva sua imparcialidade. Alm disso, ele considera que sua misso no apenas a de atuar o
direito no caso concreto, se no a de atuar o direito no caso concreto para eliminar controvrsias.
Isso o que o detm, sendo que em matria de direitos indisponveis o ordenamento deve prever
rgos que parcialmente, embora impessoalmente, tem dever de acusar devemos nos atentar para
o destaque dado para a impessoalidade (professor cita o Ministrio Pblico, que segundo ele no
imparcial, embora muitos promotores digam que so imparciais). Dizer que h uma parcialidade na
atuao no de modo algum negar a impessoalidade.
Se essa a regra, j sabemos que assim deve fazer o juiz, e se no o fizer, errou juiz que
julga em desconformidade com o pedido, errou. A regra a adstrio, o juiz no agir de ofcio e o
juiz julgar nos limites do pedido, mas h excees. A justificativa dessas excees varia de caso
para caso, mas podemos dizer que especiais circunstncias do direito material, notadamente sua
indisponibilidade ou certa hipossuficincia da parte, justificam a atenuao.
Repetindo: h excees regra da adstrio, ou seja, h casos em que o juiz julga fora dos
limites do pedido. Se pararmos para examinar, provavelmente as peculiaridades do direito material
e a indisponibilidade ou hipossuficincia daquele plano justificam essa atenuao. Mas se
verificarmos o que foi dito sobre o exerccio do poder instrutrio do juiz, notaremos que
pessoalmente o professor acha que a justificativa se baseia em duas hipteses: quando os direitos
forem disponveis ou quando houver hipossuficincia. Essa forma de ver as coisas importante,
pois nos remete ao processo como unidade, com coerncia. O habeas corpus um exemplo clssico
de exceo, que significa a possibilidade de deferir uma providncia para garantir o direito de ir e
vir. No campo cvel, podemos citar a matria previdenciria em caso acidentrio, em que pode ser
concedido um benefcio diferente do pretendido o direito material somado a uma
hipossuficincia, somado a peculiaridades do prprio benefcio. Provavelmente a providncia
adequada vem aps a prova pericial, e ao ensejo da prova pericial foi garantido o contraditrio.
O professor salienta novamente que da causa de pedir que o ru se defende, e no caso dos
benefcios acidentrios ou previdencirios, razovel dizer que o ru pode antever o rol das
providncias possveis, se ele confrontar isso com a narrativa da inicial e com a prova produzida,
preserva-se o contraditrio. De modo geral, pode-se dizer que no dado ao juiz alterar a causa de
pedir, pois a causa de pedir integra o objeto do processo e semelhana do que ocorre no processo
penal, os fatos compe a causa de pedir e deles que a parte se defende. Em certa medida, se
julgarmos por causa de pedir diversa, h transgresso da regra de adstrio da mesma forma que se
julgasse fora do pedido. A adstrio fica bem marcada no terreno do princpio dispositivo, em que o
nus prevalece. A regra geral nessa matria a adstrio, a desvinculao a exceo. Essa
exceo provavelmente se encontra no sistema por conta do direito material ou da especial
qualidade da parte (e a indisponibilidade est no direito material). Porm, tanto quanto possvel,

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preciso preservar o contraditrio, pois a sentena viola o contraditrio se no der oportunidade de


defesa.
H basicamente trs situaes em que o juiz erra ao violar o princpio da adstrio:
1. O art. 460 do CPC traz algumas regras ao juiz acerca da sentena. Quando o juiz viola a
regra da adstrio, seu primeiro vcio pode ser a sentena ultra petita. Aqui, por exemplo, temos
que a quantidade marca o divrcio entre a sentena e o pedido o autor pediu 100, o juiz deu 150.
claro que as coisas no vm sempre assim claras e muitas vezes quando parece haver clareza, na
verdade no uma sentena ultra petita. Exemplo: No dano moral, para o professor de forma
equivocada, a jurisprudncia diz que o juiz que d mais do que o pedido no dano moral no
cometeu um erro, no proferiu sentena ultra petita, pois o juiz que arbitra o dano moral para o
professor h erro porque dizer que o juiz arbitra o dano moral no quer dizer que o juiz no fica
vinculado ao pedido feito pelo autor. H quem aplique essa ideia em matria de alimentos, o que o
professor tambm no concorda. Neste caso quase como se o pedido fosse genrico, ou seja,
deve-se condenar o ru na medida exata da sua possibilidade e da necessidade da outra parte. Um
dos motivos para a crtica de tal entendimento o fato de que quem tem que determinar a prpria
necessidade o autor, e no deve o juiz aumentar o pedido se a capacidade do ru maior, mesmo
que haja elementos probatrios suficientes. Em revisional de aluguel tambm acontece algo
semelhante, em que s vezes vale a pena pedir pedido ilquido e deixar para que a liquidez do
pedido seja definido no curso do processo (o que tem como vantagem um valor da causa menor,
pois a parte no se vincula a um valor determinado desde logo o valor da causa vincula as taxas e
pode vincular o valor dos honorrios).
Vimos, portanto, que a sentena ultra petita d mais. Se o pedido do autor foi resoluo do
contrato e a reintegrao de posse como consequncia, o juiz que d resoluo do contrato,
reintegrao de posse e a multa, ele deu mais. Esse mais s vezes se traduz apenas em quantidade,
mas devemos entender que ele excedeu o limite do pedido do ponto de vista quantitativo. A
jurisprudncia reiteradamente diz que a sentena ultra petita no nula, ela deve ser reduzida aos
termos do pedido. Se algum foi condenado em 100, mas o pedido era de 50, deve-se apelar e dizer
que no haver condenao, mas que se houvesse, no poderia ser maior que 50, que foi o limite do
pedido. No cabe ao juiz avaliar que a petio inicial podia ter pedido mais e tentar fazer justia, ou
seja, no se deve transgredir o princpio em nome do que o juiz acha que justo.
Na hiptese em que o juiz deu mais do que foi pedido, supondo que a sentena transite em
julgado, no haveria interesse para uma nova ao. Se ela no transitar em julgado e o tribunal
reformar, poderia haver outra ao pedindo, por exemplo, os danos morais que no foram pedidos
na primeira ao.
Em resumo: a sentena ultra petita d mais, ela no deve ser anulada para outra ser
proferida, ela deve ser reformada pelo Tribunal para reconhecer e afastar o excesso. Se a sentena
ultra petita transitar em julgado, o que vale a parte dispositiva, no o pedido, por isso foi dito que

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tendencialmente h correspondncia entre a demanda e o julgamento, mas se houver uma


separao entre e ambos e houver o trnsito em julgado, no se aplica a regra do Juizado Especial,
em que condenaes acima do limite legal tornam ineficaz a deciso. No h clusula de ineficcia,
tanto que cabe ao rescisria por violao do art. 460 do CPC s vezes a rescisria julgada
procedente para cortar o excesso, para limitar o acrdo aos termos do pedido.
2. H situaes em que o juiz d algo diferente objeto diverso ou causa de pedir diversa.
Exemplos: eu pedi a anulao do contrato e o juiz deu a reviso; eu pedi indenizao com base em
responsabilidade contratual, ele me deu crdito com base em responsabilidade aquiliana. Ou seja, o
juiz deu por causa diversa; o juiz que julga e d bem diverso, providncia diversa, por causa
diversa, profere sentena extra petita.
Pode haver confuso entre extra e ultra petita. No caso da sentena ultra petita, em que foi
dado mais, possvel reduzir, sem necessidade de anular. Na extra petita diferente: em uma viso
estereotipada, do ponto de vista lgico, na sentena extra petita como se houvesse uma conversa
entre loucos. A parte falou X, o juiz no apreciou X e respondeu Y, como se no houvesse
dilogo entre o pedido e a deciso Se assim ocorre, aparentemente na extra petita o juiz deixou de
julgar o que foi pedido, mas no mais das vezes no que o juiz de forma desavisada no leu o
pedido e errou na deciso. que provavelmente diante da impossibilidade de acolher o pedido, deu
outra providncia que ele entendia adequada, conquanto no correspondesse ao pedido (exemplo:
pedido de anulao de casamento e decretao de divrcio). Na sentena extra petita,
aparentemente o juiz deixou de julgar para apreciar o que no foi pedido, mas na verdade,
provavelmente ele julgou improcedente uma coisa e concedeu a outra. Isso importante para saber
a consequncia, pois se o juiz deixa de apreciar (pedi A e foi julgado B), a sentena seria nula. Na
perspectiva corrigida pela realidade, em que o juiz apreciou A e no concedeu, mas concedeu B, o
Tribunal d provimento para afastar aquilo que no foi pedido e julga com base no que foi pedido.
Recapitulando: Portanto, nesta hiptese foi pedido algo ao juiz do primeiro grau, o juiz
deixou de apreciar e apreciou outra coisa. Dizia a lenda que a sentena extra petita deveria ser
anulada pelo Tribunal, pois se ele apreciasse em primeira mo o que o juiz no apreciara no
primeiro grau, o Tribunal estaria a suprimir o grau de jurisdio. Essa ideia de anular por suprimir
um grau de jurisdio foi totalmente abalada pelo art. 515, 3 do CPC, que admite o julgamento da
lide pelo Tribunal em casos de extino sem julgamento do mrito se o juiz extinguiu sem
julgamento do mrito, o Tribunal no deveria julgar o mrito, pois em tal hiptese ele no agiria
como corte recursal, mas como corte originria, o que viola o princpio de juiz natural (e para o
professor de fato viola). Esse dispositivo no foi entendido como violao do duplo grau, pois o
duplo grau no um princpio constitucional, apenas um princpio que no foi adotado
constitucionalmente, logo ele pode ser disciplinado pelo legislador. Ademais, isso prestigia a
economia processual.

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O art. 515, 320 se aplica em caso de sentenas terminativas, mas pode se aplicar na matria
aqui analisada. A explicao para tal aplicao se d com o seguinte raciocnio: no caso da sentena
extra petita estereotipada, o juiz apreciou um pedido que no foi feito, e deixou de apreciar o que
foi feito. Logo no houve julgamento do mrito tal qual posto na inicial, ele julgou o mrito que ele
quis. Portanto, no tecnicamente uma sentena sem resoluo do mrito, porque o juiz resolveu
algum mrito, mas ela sem resoluo do mrito definido na inicial. Por isso, por aplicao
teleolgica do princpio pode-se dizer que quando houver sentena extra petita, ao invs de anular a
sentena aplica-se o art. 515, 3, ou seja, se for questo de direito ou a matria de prova j estiver
presente nos autos, deve-se julgar.

Aula 10 23 de outubro 2014

Vimos anteriormente que um vcio o da sentena ultra petita, em que teoricamente a


sentena d mais do que o pleiteado, ento ela viola o art. 460, que gravita em torno do princpio da
demanda. Aparentemente a soluo em tais casos relativamente fcil, pois como a divergncia
entre a sentena e a demanda quantitativa, o recurso interposto contra esta sentena pode ser
provido e a correo se d pelo expurgo, pela retirada do excesso da sentena, j que teoricamente
um vcio de quantidade. Nem sempre as coisas so to claras, s vezes o mais vem numa
providncia a mais que se deu, o que dificulta a distino conceitual entre o ultra petita e o extra
petita.
Posteriormente vimos que a sentena extra petita aquela na qual o juiz d coisa diversa ou
por causa diversa (causa diversa deve ser entendida sempre como causa de pedir no exposta, ou
providncia no pleiteada). Como exemplo, se eu pedi a anulao e o juiz d o divrcio; pedi a
anulao do contrato e juiz d a reviso do contrato, entre outros. Essa ideia de sentena extra petita
como sentena que d providncia diversa da pleiteada, sem ter apreciado a que verdadeiramente
foi pleiteada, um esteretipo. Isso dificilmente ocorre, pois o que acontece na prtica
eventualmente que o juiz aprecia o objeto do processo e no podendo acolh-lo, por alguma
razo, ele defere outra providncia que emerge da prova, que emerge do material dos autos se eu
no posso dar a anulao, posso reputas que a causa suficiente para decretar o divrcio, por
exemplo. Seja como for, em certa medida a sentena extra petita, nessa configurao mais realista,
20

Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.


o
1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda
que a sentena no as tenha julgado por inteiro.
o
2 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal
o conhecimento dos demais.
o
3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa
versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
o
4 Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual,
intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.

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se aproxima da sentena ultra petita, pois se o juiz apreciou e rejeitou o que foi posto na demanda e
deferiu algo que no estava como pedido, ele acabou dando mais. diverso, mas no fundo no
deixa de ser em certa medida mais, ou pelo menos o mesmo raciocnio de correo da sentena
ultra petita pode ser aplicado sentena extra petita.
3. O terceiro tipo de vcio aquele no qual no que o juiz deu mais, nem diferente, ele
deixou de apreciar o pedido. A isso se d o nome de sentena infra ou citra petita. No conceito
primitivo da sentena extra petita se contm alguma forma de omisso, ou seja, se o juiz deu algo
diverso e no apreciou pedido, pode-se entender que antes de ser extra, ela era infra ou citra petita.
Primeira observao importante: no confundir sentena infra petita com sentena de
procedncia parcial, pois na sentena de procedncia parcial o juiz apreciou o pedido, no houve
omisso. No entanto, o juiz apreciou o pedido e o rejeitou em partes, ou havendo diferentes
pedidos, ele apreciou a todos e acolheu algum e rejeitou outro (por exemplo, quando o juiz julga
parcialmente procedente a demanda para resolver o contrato e impor a multa contratual, julgando
improcedente o pedido de dano moral). Isso muito comum e to mais corriqueiro quanto maior
complexidade tiver o pedido. nos pleitos indenizatrios isso acontece muito. Na Justia do
Trabalho, por exemplo, os pedidos se desdobram em vrios itens, e a procedncia parcial um
acolhimento de alguns dos pedidos e no se confunde com a citra ou infra petita porque nestas no
h exame do pedido, na de procedncia parcial houve apreciao e rejeio de parte do pedido (no
se deve usar o termo sentena de parcial improcedncia).
Pergunta: qual a diferena de procedncia e provimento? A palavra provimento
normalmente designa ato de poder. Ento, provimento uma palavra que tem mais de um sentido
tanto verdade que muitas vezes vemos a palavra provimento como designao de um ato com
carter normativo (exemplo: Provimento do Tribunal de Justia). No entanto, de modo geral,
provimento empregado como sinnimo de ato de poder, normalmente emanado do juiz. O
Professor Jos Carlos Barbosa Moreira critica o empregado da palavra provimento para isso, por
um erro de traduo de um termo italiano. Quando se fala em provimento, se pensa em provimento
jurisdicional, que vem positivado na sentena ou no ato que proporciona a satisfao do credor, etc.
Quando se confronta provimento e procedncia, prover , em certa medida acolher, dar guarida,
acolher. Portanto, no seria incorreto dizer que se d provimento a determinado pedido. Mas no a
terminologia usual, e por isso no devemos usar. De forma similar, no usual que se diga que se
julga procedente o recurso, embora teoricamente se possa dizer (se d provimento ao recurso, em
regra). Portanto, os termos procedncia e improcedncia so utilizados normalmente para o
julgamento em grau originrio de jurisdio da demanda inaugural; e provimento o termo
utilizado em mbitos recursais para o acolhimento de pretenses (pode haver tambm
desprovimento ou parcial provimento).

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Retomando o tema anterior, salienta-se que citra e infra no se confundem com procedncia
parcial. Ademais, a sentena infra ou citra, justamente por que julgou menos do que foi pleiteado,
omissa. Mas devemos tomar cuidado com a distino entre omisso da sentena no tocante
motivao e a omisso da sentena no tocante ao pedido sendo que pode haver as duas coisas,
quando a sentena no se pronuncia sobre certas questes e no se pronuncia sobre certos pedidos.
As consequncias desses dois casos podem ser diferentes, pois uma coisa suprir a omisso no
tocante motivao e outra coisa suprir uma omisso no tocante ao pedido. Lembremos que o
pedido corresponde parte dispositiva da sentena, e a anlise das questes est situada no contexto
da motivao. Uma omisso num caso e no outro pode ter repercusso diferente.
Quais as consequncias da prolao de uma sentena que deixou de julgar uma parte da
demanda, do objeto do processo aqui entendido como pretenso? Primeiro, pode-se dizer que essa
sentena omissa, e por isso contra elas podem ser opostos embargos de declarao (que tem
natureza jurdica de recurso). Se no interpostos os declaratrios, ou interpostos e no providos (ou
seja, afastando a possibilidade de haver omisso naquela sentena), na premissa de que tenha
subsistido a omisso, tradicionalmente se dizia que a sentena citra petita deveria ser anulada pelo
Tribunal, pois o Tribunal no poderia julgar, ele deveria anular o processo para que ele volte para o
primeiro grau e para que o juiz ento apreciar o pedido sobre o qual ele no se pronunciara. A razo
de tal entendimento que haveria supresso de instncia, violao ao duplo grau de jurisdio, ou
violao a regra do juiz natural, j que a competncia originria dos juzes de primeiro grau os
tribunais tem competncia originria apenas nas hipteses taxativamente previstas.
O art. 515, 3 estabeleceu que se o juiz extinguiu o processo sem julgamento do mrito em
primeiro grau, isso no impede que o tribunal julgue o mrito diretamente. At o advento do 3, o
que classicamente se entendia que se o juiz extinguir o processo sem resoluo do mrito (por
carncia, falta de pressuposto processual, etc), o tribunal deveria anular a sentena e os autos
deveriam voltar para a primeira instncia para que o juiz profira a sentena (do contrrio haveria
supresso do grau de jurisdio). Portanto, esse dispositivo prev a possibilidade de julgamento
quando a matria for de direito e o material dos autos bastar - por economia processual o tribunal j
passaria a julgar diretamente a demanda. Isso tem repercusso sobre as sentenas citra petita e
extra petita.
No caso da sentena citra petita, na qual no houve apreciao do pedido, h uma situao
anloga a da extino sem resoluo do mrito. Ora, como a situao anloga, a doutrina entende
que se o art. 515, 3 for aplicado no h anulao da sentena, pois sendo possvel passar a
sentena desde logo, o Tribunal julgaria o pedido sobre o qual houve omisso. Se aplicarmos isso
para a sentena extra petita, em certa medida pode-se pensar que se o juiz deu coisa diversa, ou por
causa diversa do que foi pleiteado, o Tribunal ao invs de anular a sentena extra petita, soluo
classicamente prevista, com este dispositivo legal, pode julgar o pleito original. Para o professor
essa interpretao est correta, mas uma exceo ao sistema e por esse motivo a regra deveria
comportar uma interpretao estrita que no afasta a aplicao analgica daquilo que h de

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comum, que a extino do processo sem julgamento de mrito. Segundo o professor, ele v
problemas na extenso da norma para resolver uma questo que envolve no s controvrsia
jurdica, mas tambm controvrsia ftica que pudesse talvez melhor ser tratada em primeiro grau de
jurisdio. Porm, num sistema em que o recurso leva anos para ser julgado, acaba-se cedendo
regra que economiza tempo. Segundo o professor, so poucos os autores que alegam que este
dispositivo afetaria a regra do juiz natural, ningum teve coragem de reconhecer a
inconstitucionalidade do dispositivo. Em certa medida de fato afeta o juiz natural, pois Tribunal no
tem competncia originria como regra, apenas como exceo (cita a discusso da Ao Penal 417,
sobre essa questo da competncia originria).
Portanto, em resumo, a sentena extra petita deve ser limitada aos termos do pedido. Ela
classicamente deveria ser anulada para se julgar novamente. Porm, aplicando-se o art. 515, 3, o
Tribunal julga diretamente o pleito que no foi julgado e que deveria ter sido. Nas sentenas infra
petita, que deixaram de apreciar o pedido, aplicando-se o art. 515, 3, teoricamente o Tribunal
poderia avanar no julgamento.
Uma alternativa tambm encontrada na jurisprudncia para a citra petita, diz que em relao
ao pedido que no foi julgado, remanesce a possibilidade de repropositura da demanda com relao
quele pedido especfico sobre o qual no houve pronunciamento. Ou seja, havendo pedido que no
foi julgado, a soluo no anular a sentena, nem julgar diretamente, mas ressalvar a possibilidade
de entrar com outra ao sobre aquele pedido. No tendo havido julgamento do pedido, no houve
julgamento do mrito. Logo, no houve formao de coisa julgada material (a no ser quanto ao
trnsito em julgado para a questo dos honorrios, segundo a Smula do STJ teoria da coisa no
julgada, pois a imutabilidade incide sobre coisa no julgada). No sistema brasileiro isso invivel,
pois de fato poderia ser estabelecido um nus de demandar que fosse exauriente de toda situao,
de tal sorte que poderia ser uma espcie de eficcia preclusiva para tudo que foi pedido, ou que
poderia ter sido pedido (mas no temos essa regra entre ns).
Outra parte importante, que desdobramento da regra de adstrio, aquela que confronta a
sentena diante do pedido lquido ou do pedido ilquido. O pedido lquido aquele com
determinao do quantum liquidez em matria obrigacional justamente determinao do
quantum, ou seja, se a obrigao lquida o respectivo quantum est determinado. Na verdade
quando pensamos em liquidez no contexto do pedido, da sentena, do cumprimento de sentena,
costuma-se dizer que liquidez a determinao ou determinabilidade do quantum debeatur.
Portanto, de vez em quando h sentenas que falam de liquidez em relao a obrigaes de fazer e
no fazer que s possvel se for liquidez no sentido do mandado de segurana, portanto,
liquidez de certeza ou de prova pr-constituda de direito. No nosso conceito, ressalta-se, liquidez
determinao do quantum.
Logo, pedido lquido, aquele que determina desde logo o quantum (por exemplo, 100
cabeas de gado, R$10.000,00, etc). A questo da determinabilidade citada porque pelo decurso
do tempo, de fato, muito difcil que o quantum seja exatamente estabelecido desde logo (por

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exemplo, pode ser um valor acrescido de juros e correo monetria), ento s vezes tem uma
frmula pela qual eu chego ao quantum debeatur. Mesmo quando no h o quantum exato na
sentena (pois ainda h clculos a se fazer), a sentena lquida, e isso importante, pois sentena
lquida dispensa no futuro eventual liquidao. A liquidao uma atividade pela qual se determina
o quantum da condenao, quando a condenao genrica. No adequada a liquidao quando a
prpria sentena j traz os critrios para quantificao da obrigao, porque essa sentena lquida,
embora no expresse ainda o valor determinado. Isso pode trazer grandes complicaes, pois, por
exemplo, podemos muitas vezes ver processos que demoram mais de dez anos para ser julgado, e,
nestes casos, se houver uma condenao de um valor X, um valor certo, e o Tribunal determina a
correo desse valor desde a propositura da ao, esse valor X inicial ser muito alterado (depois do
Cdigo Civil de 2002 os valores so ainda maiores) em alguns casos isso quintuplica o valor
original, por exemplo, o que pode trair a vontade de quem sentencia.
A regra no CPC no tocante ao pedido que ele deve ser certo e determinado (art. 286). No
est escrito exatamente desta forma, mas sabemos que a regra da determinao e certeza do pedido
se traduz em pedido lquido - normalmente deve-se fazer pedido lquido, deve-se indicar o
quantum, ou ao menos os critrios de identificao deste quantum. Por exceo, temos o pedido
incerto, indeterminado, ilquido. Quando o autor faz pedido lquido, o art. 459, nico veda a
prolao de sentena ilquida. Ou seja, se o autor faz pedido certo e determinado, vedado ao rgo
judicial proferir uma sentena cujo quantum ainda dever ser apurado (pode-se dizer que isso um
desdobramento da regra de adstrio).
A jurisprudncia diz que quando o juiz profere uma sentena ilquida diante de um pedido
lquido, h um erro, mas somente uma das partes teria interesse em invocar a invalidade dessa
sentena a teoria das invalidades diz que no se pronuncia a nulidade sem prejuzo. Quem sofreu
prejuzo no caso de pedido lquido com sentena ilquida o autor, pois o Tribunal ao dar
provimento ao recurso no tem que determinar a liquidao da sentena, mas dar desde logo o valor
lquido, pois na verdade quando o autor fez pedido lquido e o juiz deu sentena ilquida, ele
protelou a satisfao do direito do autor. Portanto, houve prejuzo pelo retardamento a liquidao
no mero clculo, ela pode implicar alegao de fato novo, e por isso o autor tem seu pedido
protelado. Portanto, quem teria interesse recursal seria o autor, para anular a sentena ou, melhor do
que isso, fazer com que o Tribunal apreciasse o pedido tal como ele foi deduzido, de forma lquida.
A fixao do quantum debeatur depende da fixao do an debeatur, sendo que esse segundo
a fixao da obrigao. No correto que o juiz, no podendo julgar procedente a demanda, e
devendo julgar improcedente a demanda, remeta o autor para uma nova oportunidade de liquidao.
No se pode permitir que o autor tenha na liquidao a oportunidade de provar aquilo que ele no
conseguiu provar na fase cognitiva, j que ele tinha o nus de demonstrar o an debeatur. Se o autor
no conseguiu provar o an debeatur, a sentena deve ser de improcedncia. Se eu no provei a
culpa ou o dano, no posso quantificar o que no provei claro que vezes isso um jogo de
palavras.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 51


Camila Oliveira

Pensando numa contrafao21 algum violou meu direito de propriedade intelectual e se


utilizando isso enriqueceu as minhas custas, o juiz julgou procedente e condenou o ru a indenizar o
autor por todos os prejuzos decorrentes da contrafao; ao se apurar, verifica-se que no h dano
material, pois na verdade houve uma cpia sem se provar o quanto ele se enriqueceu vendendo o
produto objeto da contrafao. Este exemplo nos remete a uma situao muito rara, que a
liquidao zero, que aparentemente uma situao ilgica, porque o juiz reconhece o dano, mas na
hora de quantific-lo, no h dano o ganho, mas no levo, pois na prtica no h o que
ressarcir. Nesse contexto, discute-se a natureza da sentena de condenao genrica e a natureza
jurdica da sentena de liquidao. H quem diga que a sentena de condenao genrica na
verdade declaratria, porque ela declara o an debeatur. Por isso, a sentena de liquidao seria
condenatria, pois a condenao s veio efetivamente na segunda sentena.
Em resumo: quando o autor faz pedido lquido, correto, pela regra de adstrio, que o juiz
profira sentena de igual natureza. Se ele profere uma sentena ilquida, diz a jurisprudncia que
quem pode reclamar ato diverso apenas o autor, o ru no teria interesse recursal por no estar
condenado de forma concreta com relao ao valor. Quando houver a liquidao e ele for
condenado ao valor concreto, ele pode interpor o recurso adequado. Contudo, esse julgamento
causa prejuzo ao ru, na medida em que ao invs de julgar procedente e remeter para a liquidao,
o juiz deveria ter julgado a ao improcedente, e no fazer da liquidao uma segunda oportunidade
para se provar o que no se provou. Se o juiz julgou procedente, ningum disse que o ru no pode
recorrer, diz-se que no pode recorrer invocando nulidade da sentena por ela ser ilquida quando o
pedido era lquido - ele pode recorrer para dizer que a sentena poderia ser julgada improcedente.
Se o autor no teve atendido o valor da condenao, no quer dizer que o ru no possa recorrer
para dizer que no houve, por exemplo, nexo causal ou culpa, entre outros.
Segunda hiptese: se o autor fez pedido ilquido pode o juiz proferir sentena lquida? H
violao indevida a regra de adstrio? A jurisprudncia diz que no, que essa hiptese possvel,
mas o que acontece, na prtica, que fazer pedido ilquido s vezes uma imposio da lgica, da
natureza das coisas. O art. 286 do CPC permite fazer pedido ilquido quando no possvel
determinar desde logo as consequncias do ilcito. Por exemplo, eu digo que fiquei incapacitado,
mas no sei o grau de incapacidade, pois preciso de prova pericial para quantificar o meu dano.
Ento perfeitamente lcito fazer o pedido ilquido. Pegando o exemplo da contrafao, pode haver
pedido ilcito, pois se eu alego que houve concorrncia desleal e digo que no consigo mensurar
qual o meu prejuzo, justifico isso porque preciso saber quanto o concorrente ganhou, porque o
21

O nome contrafao pouco conhecido, mas nada mais do que a reproduo no autorizada de algo protegido pelo
direito autoral de algum. Por exemplo, se algum resolve copiar e colar parte desse artigo sem autorizao ou sem os devidos
crditos (fazendo-o parecer como se fosse de sua autoria), estar cometendo contrafao. Quando o autor cria algo, ele adquire
direitos morais e patrimoniais sobre sua criao. (Para no cometer contrafao, indico a fonte, um artigo bem interessante:
http://direito.folha.uol.com.br/blog/fux-e-a-contrafao).

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 52


Camila Oliveira

lucro dele deveria ser meu. s vezes o juiz associa a ideia de pedido ilquido a uma tentativa de
burlar o valor da causa, que a base do valor da taxa judiciria (art. 258 CPC), dos honorrios
advocatcios, entre outros. Portanto, s vezes de fato a parte d um valor menor para no se expor
aos nus desproporcionais ou no recolher a taxa, mas h casos em que de fato o montante ser
apurado no curso do processo. Conselho pragmtico: devemos fugir da liquidao, mesmo quando
fizermos o pedido ilquido devemos provar o quantum debeatur na fase de conhecimento.
Em alguns casos, de fato, do ponto de vista da cognio, isso no ilgico. Exemplo: um
indivduo foi a juzo por ter sido atropelado por um ru que agiu culposamente, sofreu incapacidade
e quer mensurar tal incapacidade. O juiz determina prova pericial mdica para mensurar a
incapacidade, que vem antes da audincia de instruo. Aps a prova pericial verificado que h
nexo entre o atropelamento e as leses sofridas e a incapacidade total. Teoricamente a
indenizao seria plena, com base no laudo, mas a prova testemunhal demonstra claramente que a
culpa foi da vtima e o juiz julga improcedente a demanda. Aqui vemos que o juiz poderia ter
julgado procedente a demanda para depois apurar o quantum, mas aqui ele poderia tambm ter feito
depois a apurao do dano, para primeiro resolver o problema da culpa, do nexo causal, dos temas
que esto logicamente anteriores ao problema do dano. No ocorre assim na prtica, e por isso s
vezes temos essas situaes paradoxais, em que h um laudo dizendo uma coisa, e a prova
testemunhal ou interpretao das demais provas, diz outra. De toda forma, o ideal que tudo se
resolva na fase cognitiva. Talvez a soluo mais sbia do ordenamento esteja no Juizado Especial,
pois l ainda que o autor faa pedido ilquido, a sentena dever ser lquida no se sentencia
enquanto no for possvel fixar o quantum debeatur22.
Por fim, feito o pedido ilquido, portanto, pode ser proferida sentena lquida, desde que os
critrios de determinao do quantum debeatur sejam objeto do contraditrio. O que no se pode
fazer tomar a parte de surpresa, simplesmente dispensando o autor do nus de alegao dos
critrios determinantes do quantum e sentenciar fixando um valor desligado dos elementos
discutidos no processo.
O dano moral um captulo a parte, pois a jurisprudncia entende, com base na premissa de
que quem fixa o quantum do dano moral o juiz, que no haveria uma vinculao entre o quantum
estimado na inicial e o que o juiz d na sentena. Ento, na verdade na demanda haveria apenas
uma estimativa, sendo que o valor seria fixado pelo juiz. Se entendermos que no h regra de
adstrio, se eu indicar 10 como dano moral, o juiz dar 20, teoricamente ainda haveria possibilidade
de recurso para pedir 30, pois posso dizer que foi apenas uma estimativa. Esse caso no seria uma
caso de sentena ultra petita. Para o professor isso um erro, pois ningum melhor do que a prpria
parte para dizer as consequncias da prpria dor tirar o nus processual de quantificao da
obrigao de indenizar por dano moral, a pretexto de que o juiz que fixa, errneo, pois na
prtica o juiz que fixa tudo, os limites do pedido o juiz que fixa. No se pode tambm defender
que o julgamento se baseia na equidade, pois no caso do dano moral os critrios incorporados pelo
22

O projeto do CPC mantm essa ideia de liquidao.

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ordenamento para quantificao do dano moral so diversos, a depender da circunstncia. Por


exemplo, h danos morais atrelados a danos patrimoniais, e utiliza-se como parmetro o dano
patrimonial para conceder o dano moral. H ainda o critrio de intensidade do elemento subjetivo
(ato doloso ou culposo); o patrimnio do autor; o patrimnio do ru; a repercusso do ilcito, entre
outros.

Coisa julgada
Antes de ser um tema processual, coisa julgada um tema que diz respeito outras
disciplinas, como o Cdigo Civil (Lei de Introduo) a lei no pode retroagir em prejuzo do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada. A coisa julgada , talvez at antes da Constituio de 1988 uma
matria objeto de lei (mas antes de ser matria legal uma garantia constitucional). interessante
observar isso porque o ordenamento apresenta uma perplexidade que lidaremos no dia-a-dia, pois a
coisa julgada ora se coloca como um tema constitucional, ora se coloca como um tema
infraconstitucional. Ora se coloca como um tema ligado ao direito material, ora se colocar como
algo ligado estritamente matria processual. Isto relevante para saber, por exemplo, qual o
recurso ser impetrado. O que importa que coisa julgada, antes de estar no CPC, est na
Constituio e no Direito Civil.
No processo, a coisa julgada uma tcnica associada ao escopo social, pois est relacionada
ideia de segurana, estabilidade (que proporciona a superao de controvrsia). A coisa julgada
algo que fica no meio do caminho entre o escopo jurdico e o escopo social. O sistema almeja
decises estveis, mas ele no quer tornar definitivas e estveis decises injustas. Ento, a busca da
justia das decises requer tempo, a busca de decises que eliminem controvrsias requer presteza.
Quando se forma a estabilidade o sistema ganha, porque se ganha estabilidade. Mas quando se
ganha estabilidade em uma deciso injusta, o sistema perde, pois toda deciso injusta prejudica o
sistema. O grande desafio dos processualistas encontrar o meio termo adequado entre a busca da
justia e a busca de decises estveis. Quanto mais couber recurso, mais cabe afirmar que o sistema
percebe decises justas (recurso uma tcnica de um dos escopos da jurisdio, que a justia).
Esse o dilema da sociedade, pois nos queixamos da inoperncia do sistema e associamos essa
inoperncia ao fato de que posso interpor sucessivos recursos, mas tal raciocnio no correto, pois
o primeiro efeito de todos os recursos impedir a coisa julgada, ento garante uma deciso
posterior justa. O problema dos recursos, na verdade, talvez no seja o nmero dos recursos
cabveis, mas o efeito suspensivo do recurso na grande parte das vezes, que impede o cumprimento
da sentena.
Portanto, coisa julgada de fato um tema tcnico e cercado por uma discusso em ltima
anlise ideolgica, poltica. No a toa que existe a expresso relativizao da coisa julgada,
sistematizada pelo Professor Dinamarco. Na verdade o sistema j relativiza a coisa julgada, pois h
a hipteses, no art. 485, de ao rescisria em casos de vcios muito graves, que uma demanda

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 54


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tendente a desconstituir a coisa julgada. H casos da condenao da Fazenda Pblica em que h


certo abuso de tal relativizao para o professor, passar por cima de coisa julgada, mesmo que por
interesse social ou pblico, pode levar a um autoritarismo.
A coisa julgada comporta duas vises coisa julgada formal e coisa julgada material.

Coisa julgada formal


a imutabilidade da sentena dentro do processo. Coisa julgada remete imutabilidade, e a
coisa julgada formal a imutabilidade de sentena dentro do processo, como ato processual ou
aplicao da precluso sentena. Precluso perda de um direito, subjetivamente. Objetivamente
um impedimento ao retrocesso. A demanda preclui, pois s posso mudar pedido ou causa de pedir
at a citao (depois da citao com a concordncia do ru, depois do saneamento no posso mais
mudar). H uma regra de estabilizao. O juiz sentencia, e quando ele faz isso se diz que se operou
pra ele precluso pro judicato. A sentena, de qualquer forma, em algum momento se torna
imutvel, ou seja, a coisa julgada formal a imutabilidade da sentena por no haver mais
possibilidade de recurso. Ou seja, a coisa julgada formal a mxima precluso; ela se aplica
sentena como ato processual, e, portanto, considera a eficcia processual da sentena que por fim
ao processo ou fase de conhecimento. Se a coisa julgada formal a imutabilidade da sentena
como ato do processo, toda sentena transita formalmente em julgado, seja qual for seu contedo
(em algum momento ela se torna imutvel)23.

Coisa julgada material


Toda sentena transita formalmente em julgado, mas apenas a sentena de mrito transita
materialmente em julgado. Coisa julgada material a imutabilidade dos efeitos da sentena aqui
se fala dos efeitos substanciais da sentena, no dos efeitos processuais. Ento, eu tenho o plano do
direito material, onde h as controvrsias que so introjetadas no processo pela demanda, que fixa o
objeto do julgamento, que quando se consolida projeta efeitos para fora do processo (mera
declarao, condenao, constituio). Num dado momento esses efeitos se estabilizam, por que
possvel que esses efeitos se produzam antes do trnsito em julgado, bastando que o recurso no
tenha efeito suspensivo (por exemplo, o caso do despejo, que recebido apenas no efeito
devolutivo, no no suspensivo) o efeito substancial se projeta no mundo real antes do trnsito em
julgado. As sentenas de mrito, portanto, transitam formalmente e substancialmente em julgado. A
sentena terminativa, teoricamente, s transita formalmente em julgado.

23

Importante salientar que enquanto h recurso no h coisa julgada o recurso d continuidade a relao jurdica processual
num grau de jurisdio diverso. O termo de incio para a ao rescisria se d com o julgamento do ltimo recurso.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 55


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Aula 11 30 de outubro de 2014


Primeiramente, salienta-se que as questes no integram o dispositivo da sentena e no
fazem parte da coisa julgada. Mas a questo incidental uma exceo, pois um instrumento para
trazer uma questo para a coisa julgada.
Tambm como j trabalhado anteriormente, pela petio inicial que entendemos a
demanda. A petio inicial tem que ser um espelho, um projeto de sentena (causa de pedir vai ser
examinada na fundamentao, pedido tem que constar no dispositivo), e para entender o alcance da
coisa julgada necessrio ler a petio inicial.
Ademais, a petio inicial indica se h cmulo de pedidos, e isso tem relao com a
sentena porque quando h cmulo de pedidos o dispositivo da sentena vai ser composto, ou seja,
vai ter mais de um captulo. O dispositivo teria captulos, pois como reflexo da inicial, haveria mais
de um captulo, e cada pedido apreciado na sentena por um captulo. Em regra todos os captulos
iro transitar em julgado, mas h quem diga que alguns captulos iro transitar em julgado antes dos
outros, a depender da extenso do recurso (trata-se da transao progressiva da coisa julgada).
Ainda sobre captulos, h quem diga que toda sentena composta, ou seja, tem mais de um
captulo, por conta da condenao a sucumbncia. Em regra, toda sentena disciplina a
sucumbncia, independentemente do pedido.
Temos tambm que a petio inicial ou instrumento da demanda permite elucidar
elementos identificadores da demanda. Ao examinar a petio inicial e suas possveis emendas
tenho a identificao das partes, causa de pedir e pedido deduzido. Causa de pedir e pedido so
fundamentais para a coisa julgada.

Limites objetivos da coisa julgada


Com relao aos limites objetivos da coisa julgada, analisamos sempre a deciso de mrito
(parte dispositiva), excluindo a fundamentao, verdade dos fatos e questes que no sejam objeto
de declaratria incidental. Sobre fundamentao importante alertar que, embora a fundamentao
no produza coisa julgada, ela imprescindvel para entender o alcance do dispositivo. Exemplo:
Uma scia de determinada empresa que atua no ramo do comrcio decide sair da sociedade, mas
firma um compromisso de no concorrncia por determinado perodo. Aps determinado tempo os
scios demandam a antiga funcionria, por ela infringir o compromisso de no concorrncia ao
negociar com o cliente X. Houve condenao e trnsito em julgado da condenao da ex-scia. No
ano seguinte, os scios novamente a acusam de negociar com outro cliente, o cliente Y. Na
fundamentao da sentena anterior, que condenou a ex-scia explica o alcance da coisa julgada,
pois a condenao refere-se a negociao com cliente X. Por isso, ela ter o direito de se defender
nessa nova demanda, pois a fundamentao que precedia o dispositivo no condenava a ex-scia

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 56


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eternamente por qualquer demanda, mas somente por aquela com relao ao cliente X. Ento a
nova demanda que discute a negociao com o cliente Y no afeta a coisa julgada.
Ainda sobre limites objetivos, h parte da doutrina que fala dos limites temporais da coisa
julgada, o que causa estranhamento por dar a impresso de prazo de validade para a coisa julgada.
Esta doutrina lembra de uma lio do Lieberman, que diz que toda sentena contm a clusula
rebus sic stantibus, que quer dizer que uma sentena transitada em julgado de fato define uma
relao jurdica, mas ela no consegue alcanar fatos futuros ou supervenientes, o que tambm no
afronta a coisa julgada24.
O art. 471, I25 diz que a coisa julgada fica protegida, mas como exceo, nas relaes
continuativas, a parte pode pedir a reviso da coisa julgada. Aqui h um erro, pois se a base do
pedido for fato superveniente o pedido vai ser outro, pois a causa de pedir j vai ser diferente.
Ou seja, o CPC no est perfeito quando diz que esta uma exceo regra de que o juiz no
pode julgar novamente coisas j decididas sobre a mesma lide, justamente por que no a
mesma lide26. O exemplo mais clssico sobre isso a obrigao de alimentos. A lei de alimentos
(Lei 5.478/1968, art. 1527) diz que a deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode
ser revista a qualquer tempo. Na verdade ela transita em julgado, mas a obrigao de alimentos faz
parte de uma relao continuativa. Portanto, a alterao do binmio possibilidade/necessidade altera
a causa de pedir e o pedido, portanto no h afronta coisa julgada.
Ainda sobre os limites objetivos, temos que coisa julgada no um efeito da sentena ou do
processo, uma qualidade de imutabilidade que concedida sentena de mrito transitada em
julgado. Se a coisa julgada no um efeito, ela em si pode produzir um efeito que a eficcia
preclusiva, prevista no art. 47428 evidencia que no curso do processo de alimentos, por exemplo, se
no houve mudana no binmio possibilidade/necessidade e o pai deixou de apresentar alegaes
sobre tal tema, considera-se que tal defesa deduzida. a regra do deduzido e do dedutvel o que
24

Professor Yarshell concorda com essa ideia, e por isso fica como indicao o texto de autoria dele enviado pela Professora
Helena. Este artigo fruto de um parecer escrito pelo professor e que ajuda a entender a clusula rebus sic stantibus. Tal parecer
refere-se a um caso muito interessante: construo de um prdio cuja cobertura, por ficar mais largo nos andares superiores,
ultrapassava o recuo lateral estabelecido pela lei de zoneamento. Os vizinhos ficaram incomodados e ajuizaram uma demanda. Isso
foi julgado e em sentena o juiz declarou ilegal a construo, determinando que se retirasse o excesso. Tal deciso transitou em
julgado e, depois, algum teve a ideia de comprar o imvel vizinho onde havia violao do recuo lateral. A construtora noticiou isso
ao juiz e defendeu que a coisa julgada estava prejudicada. O juiz no gostou e achou tal procedimento violao da coisa julgada,
aplicando inclusive multa por litigncia de m f. No Tribunal o professor foi chamado a dar esse parecer, onde ele disse que
sentena e coisa julgada tem que ser respeitada, mas no se pode esquecer que toda sentena tem a clusula rebus sic stantibus.
Entende-se que o comando fica protegido pela coisa julgada, no so os efeitos da sentena ou o mundo dos fatos, que no tem
como ficar petrificado. Portanto, tal situao no afronta a coisa julgada, que est intacta na medida em que examinou os fatos do
passado, quando ainda fazia sentido o comando de demolio. Com os fatos supervenientes, os vizinhos se quiserem podem
apresentar nova causa de pedir, mas nesta talvez eles no tenham razo, por que deixou de haver violao a regra do recuo lateral.
25
Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a
parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena;
II - nos demais casos prescritos em lei.
26
Acho que tem grandes chances de perguntar sobre isso na prova, porque ela salientou muito o fato do CPC estar incorreto nesse
ponto.
27
Art. 15 da Lei 5.478/68. A deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face
da modificao da situao financeira dos interessados.
28
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a
parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.

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era dedutvel ao tempo do processo, antes da sentena, considera-se repelido pela deciso transitada
em julgado (essa a eficcia preclusiva apontada como efeito da coisa julgada).

Limites subjetivos da coisa julgada


Novamente a professora que o CPC no serve de base para o raciocnio do tema art. 47229
diz que a sentena faz coisa julgada s partes, sem prejudicar ou afetar terceiros. No entanto,
discute-se quem so essas partes a que se refere esse artigo, podendo ser afirmado que nos
referimos aqui partes em sentido formal (todos aqueles que esto em contraditrio autor, ru,
litisdenunciado, chamado, opoente, entre outros, salientando-se que as partes ausentes no so
partes). Porm, essa conceituao no resolve o problema, pois existe a eficcia reflexa ou eficcia
natural da sentena h pessoas que podem se sentir prejudicadas pela sentena. Como exemplo
podemos citar que o contrato de compra e venda de um imvel anulado, porque o vendedor achou
que havia vcio na sua manifestao de vontade e conseguiu uma sentena que declarou nulidade do
contrato. Porm, se esse imvel j foi vendido a um terceiro, como esse terceiro fica? Esse
adquirente no se sujeita a coisa julgada, mas pode sofrer reflexos da coisa julgada (como a
insegurana de ser o proprietrio, mas de ter obtido a propriedade de quem no era dono). A ele no
pode ser oposta a concluso da sentena de que aquela compra e venda anterior a dele nula, pois
ele no parte do processo. A princpio fica esse imbrglio, a no ser que o primeiro vendedor
resolva demandar o novo proprietrio.
Chegamos a segunda parte do art. 472, que cita a hiptese de a sentena atingir terceiros nas
aes de estado (acerca da capacidade, nacionalidade, parentesco, filiao, entre outras). A primeira
vista parece que o dispositivo est correto, pois, por exemplo, minha filiao oporia eficcia natural
a todos e ningum pode discutir. Porm isso no est inteiramente correto. Pensando na parte do
dispositivo em que se fala da citao de todos os interessados, podemos discutir justamente quem
so estes interessados. Novamente pensando na filiao, pensemos na existncia de uma
investigao de paternidade em que Joo pede o reconhecimento da paternidade de Jos, que ainda
vivo. Porm, os filhos de Jos, ou sua esposa, podem sofrer eficcia reflexa ou efeito natural da
sentena nesta situao. Eles so interessados, se pensarmos por este ponto de eficcia reflexa
(questo patrimonial, por exemplo), mas eles no so legitimados a compor a relao de
investigao da paternidade. O problema que se pe no de chamamento ou citao de
litisconsortes, mas de discutir quem so estes litisconsortes ou quem deve estar presente nessa
relao processual a ponto da sentena ter essa eficcia natural como todos as outras (no caso
citado, apenas Joo e Jos compe a relao processual). Por isso, essa segunda parte do art. 472
incua, pois nas causas de estado ou no, sempre que todos os interessados que esto legitimados
estiverem citados e presentes em contraditrio, toda sentena vai ter uma eficcia natural garantida.
29

Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas
relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a
sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

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Novamente salienta-se que a questo no chamar quem est faltando no processo, mas saber
diferenciar quem legitimado e saber quem legitimado uma indagao que se faz em todo o
processo, para que toda sentena tenha eficcia natural e seja no mnimo vlida. Tanto incuo o
dispositivo, que no projeto do novo CPC essa segunda parte foi retirada (a nova redao do art. 472
apenas prev que a sentena faz coisa julgada entre as partes, sem prejudicar terceiros).
Ainda sobre os limites subjetivos, salienta-se que esta questo em aes coletivas os limites
subjetivos so totalmente diversos (no vai cair na prova), ou seja, essas regras no valem para todo
e qualquer tipo de processo.

Instrumentos de mitigao da coisa julgada


O instrumento tpico para reviso, desconstituio ou invalidao da coisa julgada a ao
rescisria (art. 48530), que tem hipteses especficas muito excepcionais. O prazo para ao
rescisria de dois anos a partir do trnsito em julgado, mas h discusso sobre a formao
progressiva da coisa julgada em funo do cmulo de pedidos (que redunda na sentena complexa).
Portanto, coisa julgada relativizada pela ao rescisria.
Existe ainda outro mecanismo de relativizao da coisa julgada, que construdo na
doutrina e no tem previso legal: querela de nulidade. Para abordar a questo da querela
necessrio falar de vcios, pois a coisa julgada que pode ser desconstituda por ao rescisria,
uma coisa julgada que viciada por algum problema que compromete a validade ou da sentena ou
do processo. Os vcios de validade permitem o ajuizamento de uma rescisria, mas existem vcios
que comprometem o processo quanto sua existncia, ou seja, geram inexistncia da sentena
(como o julgamento do processo por um juiz que no juiz de fato; sentena sem dispositivo e sem
fundamentao, entre outros). H ainda outro vcio, sobre o qual a doutrina diverge muito, que o
vcio de citao. Um vcio de citao que signifique ausncia do ru do processo, implica, para
alguns, a inexistncia do processo. Para quem entende esta consequncia, o remdio cabvel para
desconsiderar a coisa julgada seria a querela. Por outro lado, para quem entende que este um vcio
que invalida o processo, e, portanto, este pode ser convalidado aps o prazo de dois anos da
rescisria (formando a coisa soberanamente julgada), o remdio cabvel seria a rescisria, desde
que dentro do prazo.
30

Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s,
de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
o
1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
o
2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

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Portanto, vcios que podem gerar a inexistncia do processo so enfrentados pela querela,
pois em muitas situaes a parte fica desamparada se no tem a rescisria e h uma coisa julgada. A
querela contm um pedido de natureza declaratria, normalmente de inexistncia da situao at
porque se inexiste, no possvel desconstituir, mas possvel declarar a inexistncia. Portanto, a
querela de nulidade conduz um pedido de declarao de inexistncia da sentena ou do processo,
para desconstituir a coisa julgada, e, consequentemente, a eficcia natural da sentena.
A querela de nulidade no tem prazo. Exemplo: um cidado era advogado em uma cidade,e
tinha um caso em outra cidade, na qual um primo seu era juiz. Este primo juiz assinou diversas
peties para o outro, desde a inicial. Conseguiu diversos crditos, saiu vencedor em diversas aes
que transitaram em julgado. Aps uma briga familiar houve denncia do fato de que o juiz assinava
pelo primo, e as partes condenadas reclamaram por meio de querela, dizendo que o processo era
inexistente, pois quem assinou as peties no era advogado. Para a monitora h dvidas quanto
inexistncia, que o cerne para saber se caso de rescisria ou querela. Tal dvida reside no fato
de que o problema de representao processual tratado pelo Cdigo como questo de validade ou
invalidade, no de existncia. Portanto, caberia no mximo uma rescisria, cujo prazo j havia
passado no caso em questo.
Existem outros instrumentos escondidos no CPC, como o previsto no art. 475-L, 131 e art.
741, I32. Esses dispositivos dizem que pode ser objeto de impugnao ou de embargos o
cumprimento de sentena ou execuo que se fundarem em condenao baseada em lei considerada
inconstitucional posteriormente pelo STF. Ou seja, o STF em processo de controle concentrado de
constitucionalidade pode declarar inconstitucional determinada lei, que eventualmente baseava um
ttulo executivo. Na impugnao ou nos embargos o devedor pode arguir a inexigibilidade da
31

Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:


I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou
prescrio, desde que superveniente sentena.
o
1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
o
2 Quando o executado alegar que o exeqente, em excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena,
cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.
32
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II - inexigibilidade do ttulo;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulao indevida de execues;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou
prescrio, desde que superveniente sentena;
Vll - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da
lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 60


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obrigao, mas com isso ele acaba desconstituindo o ttulo. No caso do cumprimento de sentena,
isso gera desconstituio da coisa julgada; no caso dos embargos do devedor no h tal
desconstituio da coisa julgada.
Outro meio atpico de desconstituio da coisa julgada pode ser encontrado em casos de
investigao de paternidade. Sabe-se que os exames genticos so muito recentes, e muitas
sentenas em aes de investigao de paternidade foram dadas com incerteza. Tal incerteza pode
ser dirimida com os exames atuais, e, portanto, se construiu na doutrina e na jurisprudncia a
possibilidade de desconsiderao da coisa julgada em processo anterior, com consequente pedido
de nova investigao no h fato novo, mas meio novo de prova (com base no fato de que a
dignidade da pessoa humana esta acima da coisa julgada).
Outra situao famosa refere-se a um caso que chegou ao STJ h alguns anos: um processo
tinha uma sentena transitada em julgado, sendo que esta sentena homologava a avaliao de um
imvel que estava em processo de desapropriao. O proprietrio, com base em tal laudo,
reclamava uma indenizao do poder pblico em decorrncia da desapropriao. Porm, descobriuse depois, que o perito foi corrupto e isso gerou uma condenao astronmica da Fazenda Pblica.
Posteriormente apurou-se em nova avaliao que os valores estavam muito distantes do que seria o
correto. Pelos argumentos de prevalncia do interesse pblico, moralidade da administrao e do
processo, possibilitou-se a reviso da coisa julgada para possibilitar novo laudo de avaliao do
imvel.
Salienta-se que essas situaes so muito particulares e esses dois exemplos muito
simblicos.

Tutela antecipada
um conceito que no est no CPC desde 1973, pois surgiu na primeira fase de reforma na
dcada de 90. Est prevista no art. 27333 do CPC e consiste no fato de que diante de uma
necessidade trazida ao judicirio (ou seja, depende da alegao), necessidade esta que no pode
aguardar uma deciso final e a parte no se contenta com uma tutela cautelar, mas precisa de efeitos
que s viriam com a sentena, possvel pedir uma antecipao do comando que s viria com a
33

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
o
1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento.
o
2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
o
3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461,
o
o
4 e 5 , e 461-A.
o
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada
o
5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento.
o
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.
o
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 61


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sentena. H uma discusso sobre os tipos de tutela que autorizam antecipao34, pois alguns
entendem (minoria) que somente a tutela condenatria poderia ser antecipada, pois ela pode se
reverter. Porm, no que se refere sentena declaratria, constitutiva e desconstitutiva, existia uma
corrente, j vencida, que entendia que no e poderia antecipar esse tipo de tutela. Segundo esse
entendimento no posso, por exemplo, antecipar uma declarao de paternidade, pois preciso de
prova. Com relao sentena constitutiva/desconstitutiva, no posso, por exemplo rescindir um
contrato antes de uma sentena.
Porm, tutela antecipada no corresponde exatamente ao que vir a ser a sentena final, a
deciso de mrito. A tutela antecipada responde a uma necessidade que pode ou no ser resolvida
com toda antecipao da sentena. Ou seja, no caso da investigao de paternidade, me interessa
desde o incio do processo o pagamento dos alimentos. Posso pedir a ttulo de antecipao esses
alimentos, que so reflexos da tutela antecipatria da filiao, j que a necessidade premente de
alimentao. Portanto, esse exemplo mostra que a tutela declaratria tambm comporta antecipao
de tutela. O mesmo ocorre com a sentena constitutiva ou desconstitutiva, pois, por exemplo, se sou
scia de uma empresa e cometo desvio de dinheiro, os demais scios podem entrar na justia para
pedir minha excluso da sociedade. Porm, eles podem ainda pedir meu afastamento da
administrao da sociedade a ttulo de tutela antecipada aqui h reflexos que a tutela definitiva me
traria, no a tutela em si.
Pergunta: isso no poderia ser chamado de cautelar? Sim, pois existe a ideia de
fungibilidade da tutela antecipada com a cautelar. Isto porque hoje a tutela antecipada virou regra.
O que imprimia caractersticas especiais a alguns procedimentos especiais, como liminares e
cautelares, no so mais exclusivas dos procedimentos especiais, desde a mudana no CPC que
passou a prever a tutela antecipada. Ento qualquer pedido deduzido em procedimento comum pode
ser objeto de tutela antecipada, o que esvaziou alguns procedimentos especiais.

Aula 12 06 de novembro de 2014


Matria da prova: apenas do bimestre. Substitutiva eventualmente ser cumulativa. O tpico
principal para a prova: coisa julgada provavelmente um problema prtico envolvendo sentena e
coisa julgada.
Agradecimentos especiais ao Caio Cesar Rodrigues Paes, que se disps a transcrever
esta aula.

Antecipao de Tutela
um tema que podemos encontrar em praticamente todos os manuais. E porque dado
agora? muito difcil falar de antecipao dos efeitos da tutela quando ainda no tivemos contato
34

Lembrando que as tutelas podem ser (i) declaratrias; (ii) constitutivas; (iii) condenatrias.

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com os tipos de tutela, e por isso esse tema est inserido nesse momento do programa. um pouco
estranho sim. Porque quando estamos falando de coisa julgada parece existir uma inverso do
programa, uma inverso do procedimento falar de antecipao da tutela, j que ela no ocorre, no
iter procedimental, depois da coisa julgada. Normalmente a tutela requerida na inicial e deferida
ainda entre a fase postulatria e ordinatria (ou saneadora). Porm, h outros momentos possveis
para a tutela. possvel a antecipao dos efeitos da tutela na sentena? E em recurso?
Verificaremos mais frente.
Se tenho um direito, uma pretenso, que est sendo resistida por aquele que eu acredito que
deveria satisfaz-la, o que preciso fazer, nesse caso? Quando temos pretenses resistidas, damos a
isso o nome de conflitos de interesses ou lide. Quando a lide se instaura, no possvel a autotutela,
salvo rarssimas excees (legitima defesa, esforo imediato no exerccio da defesa da posse, etc.)
vivemos em um estado de direito em que o estado chamou para si o exerccio absoluto da
jurisdio. Para isso, a jurisdio precisa ser provocada, j que inerte. A forma de provocar a
jurisdio a demanda, que se veicula mediante petio inicial, dando incio, assim, ao processo.
As finalidades do processo so vrias, haja vista os escopos processuais como o social (a
pacificao), o jurdico (atuao da vontade concreta da lei), o poltico (a imposio da lei), e o
escopo magno, que a pacificao com justia. Porm, no mundo real, quando estivermos atuando
de fato e houver um problema real a ser resolvido, pode haver algo urgente, o que pode fugir dessa
linha exata que estamos seguindo, pois a pretenso no pode aguardar todo o trmite do processo
(seguindo o ideal do processo, situao potica).
Por exemplo, uma situao em que o cliente te procura e diz que quer participar de licitao
relacionada a Praia Paulista (evento que ocorre s quintas-feiras, em frente a Faculdade), cuja
abertura da proposta ocorrer no dia seguinte. Mas - e a surge o problema - informa que foi
desclassificado j na fase de habilitao, porque o edital exigia a apresentao de certificado por
instituio reconhecida pelo MEC, documento que deixou de juntar, posto que sua formao de
rua (circense, artista do povo). Ocorre que as propostas que seriam abertas seriam apenas daqueles
que foram habilitados, o que denota a urgncia de uma tutela desconstitutiva35. Nesse exemplo,
pensemos que o Praia Paulista deixe de existir at o incio do ano que vem. O que ocorreria com
este processo, com o direito do cliente? Das duas uma: ou o direito perece, ou convertido em
perdas e danos, restando um eventual direito a indenizao para ele. Esta indenizao, no caso da
Fazenda Pblica, ser revertida em recebimento via Precatrio. Ento, para esta e outras situaes a
antecipao da tutela necessria.
Outro exemplo real: as festas tradicionais da So Francisco eram feitas aqui dentro da
Faculdade. Em determinada Festa do Equador, os alunos tentaram promove-la e o CONTRU (rgo
responsvel pela fiscalizao de eventos em imveis urbanos) lacrou a faculdade, tentando impedir
a realizao da festa, que ocorreria no dia seguinte. Como o CONTRU um rgo pblico, a
35

Relembrando: h a tutela de conhecimento, subdividida em i) condenatria (mandamental e executiva lato sensu), ii)
constitutiva (positiva ou negativa) e iii) declaratria.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 63


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medida cabvel contra tal deciso seria o mandado de segurana, que prev medida liminar,
permitindo medida in limine (no incio do processo). Ento, os alunos redigiram um mandado de
segurana e a liminar caiu nas mos de um juiz franciscano. Evidentemente, a liminar foi deferida e
a festa foi realizada, o que esvaziou completamente a finalidade daquele processo (a liminar
esgotou o objeto do processo). Era uma situao em que deferida a liminar, esgotava-se o objeto do
processo. Em caso de indeferimento, o objeto tambm se esgotaria, haja vista a baixa probabilidade
de adiamento da festa.
O que tutela? A quem ela conferida? No direito civil, a tutela conferida ao incapaz, a
algum que precisa de proteo. Portanto, a tutela jurisdicional uma proteo conferida pelo
Estado a quem tem razo no mbito do direito material. Como sei quem tem razo no mbito do
direito material? Depois de desenvolvido todo o processo. Acontece que h situaes que no se
pode esperar que o processo se desenvolva plenamente. Essa cognio do juiz, feita ao final do
processo, feita na sentena (ler o livro do Watanabe, chamado Da Cognio Civil) plena e
exauriente, pois foi feita em toda sua extenso e em toda sua profundidade. Essa tutela
jurisdicional dada ao final da sentena ou no acrdo, no resolve situaes de urgncia, e por
isso eu preciso de uma tutela, tambm jurisdicional, que no dada com cognio plena,
exauriente, ela dada com cognio sumria.
A cognio sumria superficial, o oposto da cognio plena e exauriente. feita de uma
forma apenas a no atingir a eventual certeza, no so produzidas provas cabais, todas as garantias
no so conferidas as partes de plano, o contraditrio e ampla defesa no so exercidos de forma
ampla, plena. Tudo isso oferecido em momento posterior. Na urgncia, feito apenas um juzo de
probabilidade, ou verossimilhana. O juiz no tem condio de olhar e afirmar categoricamente
isso ou aquilo. As vezes tem, justamente por estar acostumado a lidar com determinadas demandas.
No entanto, possui o dever de instruir o processo, sabendo que cada caso um caso. Deve-se
analisar o que a inicial traz e, as vezes, o que a contestao traz, antes mesmo de uma fase
instrutria, para que seja possvel uma deciso provisria, com juzo de probabilidade, baseada na
verossimilhana. Esse tipo de tutela chamada de tutela de urgncia.
H no ordenamento brasileiro os seguintes tipos/espcies de tutela de urgncia:
1)

Tutela antecipada (nome no muito correto, mas que acabou por assim se

consagrar).
2)
36

CPC)

Tutela cautelar (Livro III do CPC) O juiz tem poder geral de cautela (art. 798 do

e h medidas cautelares tpicas, uma srie de situaes em que o juiz pode, mediante os

requisitos legais, conceder a tutela cautelar.

36

Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz
determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento
da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

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At 1994, no existia antecipao dos efeitos da tutela tal qual conhecemos hoje.
Empiricamente, hoje a grande maioria dos processos vem com algum pedido de antecipao dos
efeitos da tutela. Isso no existia, pois esse tipo de tutela s era concedida a i) situaes
efetivamente urgentes e ii) tipificadas de forma expressa, ou pela cautelar ou pela legislao esparsa
(possessrias, mandado de segurana, bem como as aes civil pblica e popular). Foi uma
revoluo a possibilidade de tutela, a partir da introduo do art. 273 do CPC37, que introduziu a
antecipao dos efeitos da tutela final de forma generalizada, qualquer que seja esse pedido, desde
que preenchidos alguns requisitos. A princpio, esse pedido se imaginou que fosse reservado ao
autor, mas na verdade ele reservado a qualquer um que queira pedir (na reconveno se pode
pedir, por exemplo).
Como dito mais acima, tutela antecipada no um nome muito tcnico porque no a
prpria tutela que antecipada, mas os efeitos da tutela final. Se eu estivesse antecipando a tutela
final eu estaria julgando antecipadamente o mrito (que a situao do art. 330 do CPC, quando
no h provas a produzir, quando a prova exclusivamente documental, etc.). Utilizar-se do termo
tutela antecipada, aqui, tambm seria errado. Na verdade, julga-se diretamente o mrito, sem
instruo probatria. Esse termo, no entanto, se consagrou e no se mostra incorreto, mas se
quisermos ser mais tcnicos, o correto dizer antecipao dos efeitos da tutela.
Essa deciso pela qual se antecipam os efeitos da tutela uma deciso interlocutria e a
tutela final fica reservada para o momento correto (da sentena). Como exemplo, temos a guarda
provisria de menor (em ao de Guarda). Outra situao a sustao de protesto, que
anteriormente era feito por meio da cautelar, hoje por antecipao da tutela. Antecipa-se, portanto,
o efeito final da sentena, que seria a declarao de inexigibilidade daquela suposta dvida. Outra
caracterstica muito importante a questo da antecipao de efeitos que no estejam contidos na
tutela final. Posso pedir a antecipao da tutela de efeitos totalmente divorciados do pedido final?
Por exemplo, disputam a guarda do menor pai e me e eu peo que a guarda provisria fique com a
av.
Uma anlise do art. 273 nos permite pensar em vrias questes. Logo no caput h o termo
poder, que deve ser entendido como poder-dever do juiz de antecipar os efeitos da tutela, no
um poder discricionrio. Ou seja, uma vez atendidos os requisitos colocados no dispositivo, deve
antecipar os efeitos da tutela. Em seguida, fica claro que deve haver requerimento da parte, no h a
possibilidade de o juiz conceder a antecipao dos efeitos de tutela de ofcio (princpio da demanda,
aliado a caracterstica da inrcia da jurisdio). Mas no so todos os doutrinadores que entendem
dessa forma. Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque38, por exemplo, entende que ambas so
sinnimas, equivalentes (tutela antecipada e tutela cautelar). Assim, segundo leciona, tendo em
37

Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Alterado pela L-008.952-1994)
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
38
Livro do Bedaque Tutelas sumrias e tutelas de urgncia: tentativa de sistematizao. Editora Malheiros.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell 65


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vista que pode o juiz, de ofcio, conceder a tutela cautelar, tambm pode conceder, de ofcio, os
efeitos da tutela. Helena deixa claro, no entanto, que este posicionamento isolado do professor.
O que prevaleceu, inclusive na jurisprudncia, que deve haver o requerimento da parte,
primeiro requisito. Ademais, a tutela no precisa antecipar tudo, pode antecipar partes dos efeitos.
Exemplo: imaginem que exista uma discusso sobre a propriedade intelectual de material didtico e
sua utilizao por uma dissidncia de professores de determinada escola. Escola esta que estaria
exercendo concorrncia desleal com outra escola, mediante o indevido uso do material didtico
dessa primeira (sim, ficou confuso justamente porque a monitora inventou o exemplo em aula).
Agora, imaginem que existam os seguintes pedidos, bem como o pleito da antecipao dos efeitos
tutela: i) absteno do uso do material didtico; ii) busca e apreenso de todo o material didtico e
iii) lacrao da escola. Ningum vai pedir, a menos que seja muito corajoso, a antecipao dos
efeitos da tutela para fazer a total busca e apreenso do material didtico. Levanta possibilidades de
pedidos a serem feitos, inclusive a multa por no cumprimento, etc. O autor/ru responde
civilmente pelos danos causados pelo que ele pedir em antecipao da tutela, aplicando-se de forma
anloga o que se dispe no livro III, das medidas cautelares, por falta de legislao especfica.
Logo, se a antecipao, aps a cognio mais aprofundada, for revogada, surgir a possibilidade de
responsabilizao pelos danos causados.
Enfim, nesse caso, pode haver antecipao parcial, no precisa pedir tudo, desde que
existindo prova inequvoca se convena da verossimilhana da alegao. H, portanto, um
requisito fixo, que a prova inequvoca da verossimilhana da alegao. Porm, no inciso I e no
inciso II h outros dois requisitos. Um dos dois deve, obrigatoriamente, acompanhar o requisito
fixo para que exista a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela. Os dois podem existir,
tambm, conjuntamente (fato possvel, porm mais difcil de ocorrer).
A prova inequvoca da verossimilhana da alegao de difcil conceituao. Na verdade,
prova inequvoca no necessria nem para efeitos de sentena, muito menos para um exerccio de
probabilidade. Ademais, estranha a contraposio entre os termos inequvoca e verossimilhana.
Ou inequvoco, ou verossmil. Na medida cautelar, h requisito parecido com este da
verossimilhana, o do fumus bono iuris (fumaa do bom direito). Ideia de que h a aparncia da
existncia do direito. Muito se discutiu se prova inequvoca era prova documental ou algo mais
contundente, mas o fato que necessrio algum meio de prova que torne a prova verossmil. Ou
seja, no devemos levar em considerao o adjetivo inequvoco. Neste tema, seu uso s ir nos
atrapalhar e confundir.
H ainda o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. O equivalente a isso
na cautelar o periculum in mora. H fungibilidade entre estas espcies de tutela (art. 273, 7)39,

39

Pargrafos do art. 273 do CPC:


1 - Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. (Acrescentado
pela L-008.952-1994)
2 - No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

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que gerou outro problema: se a pretexto de antecipar tutela se pede uma providncia cautelar, o juiz
pode deferir, mas no se fala o contrrio. Ou seja, no se sabe se a fungibilidade de mo nica ou
de mo dupla. Ainda neste requisito, podemos tecer os seguintes comentrios: no um dano real,
mas sim uma ameaa de dano, mero receio. No preciso que haja dano j consumado, basta o
perigo de dano.
O segundo requisito estabelece que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do ru.. Aqui, pergunta-se: como o juiz vai saber se houve abuso
do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru? Basicamente, o juiz no aprecia o
pedido sem ouvir a parte contrria. Neste caso, o juiz deve estabelecer primeiro o contraditrio,
deixar vir a contestao e, aps sua anlise, muitas vezes at depois, no curso do processo, que
ter elementos suficientes para saber se houve de fato abuso do direito de defesa ou protelao.
Sempre, claro, somando-se a existncia de verossimilhana da alegao. Contudo, como
anteriormente esclarecido, no poder antecipar os efeitos da tutela sem que haja requerimento da
parte. Muitos dizem que uma tutela antecipada de sano.
O outro requisito, previsto no primeiro inciso, cria tutela que evita dano irreparvel. So
duas situaes diferentes. Uma sanciona comportamento de m-f e a outra para evitar dano
irreparvel. H a possibilidade das duas existirem concomitantemente: por conta do comportamento
abusivo h perigo de dano irreparvel. Mas, qual o momento da antecipao da tutela? Geralmente,
requer-se quando da inicial. Mas no h momento nico, obrigatrio. Pode ser na inicial, quando j
h urgncia (inciso I), ou depois, a qualquer momento do processo, ou pelo surgimento da urgncia
(inciso I), ou pela conduta abusiva do ru (inciso II). So nesses casos que podemos observar a
antecipao dos efeitos da tutela em sentena. No correto, o ideal seria que se antecipasse antes
da sentena, justamente pela discusso que daqui se infere sobre os efeitos de recebimento de
eventual recurso. Pode ser recebido ou no, etc. O relator muitas vezes instado a se manifestar
acerca da antecipao dos efeitos da tutela j em segundo grau, exatamente por ter sido constatado
o abuso do ru em recurso. Ou ento porque o perigo de dano irreparvel surgiu depois da prolao
da sentena. Mas, ordinariamente, o pedido de antecipao feito na inicial e concedido por
deciso liminar.
Nem toda liminar antecipao de tutela, liminar quer dizer deciso proferida in limine
nas possessrias, por exemplo, j h liminares, e no necessariamente esses provimentos tem

3 - A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461,
4 e 5, e 461-A. (Alterado pela L-010.444-2002)
4 - A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
5 - Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento.
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso. (Acrescentado pela L-010.444-2002)
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

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carter de antecipao dos efeitos da tutela. Ademais, nem sempre a antecipao vem liminarmente,
pode ocorrer no curso do processo.
A tutela antecipada sempre provisria, ou seja, algo que utilizado durante determinado
tempo. D um exemplo do casal que comprou seu apartamento mas que, por ainda no ter
terminado de reformar, vai morar em um flat. Isso uma situao provisria, j que o flat ser
substitudo pela moradia final, o apartamento. No caso de situao temporria, inexiste a
substituio. O temporrio, por exemplo, pode ser um aparelho dentrio, ou um andaime em
construo. Depois de utilizados, so descartados. O provisrio necessariamente precisa ser
substitudo por outro, e nesse caso a deciso necessariamente vai ser substituda por outra.
Essa deciso provisria porque ela foi proferida mediante um juzo de probabilidade,
verossimilhana, mediante cognio sumria. Pode ser proferida sem a oitiva do ru, quando pedida
pelo autor? Pode, pois esta oitiva poderia inviabilizar o cumprimento so decises chamadas
inaudita altera parte.
Retorna a questo dos efeitos da tutela antecipada concedidos em sentena, justamente pela
estranheza que isso causa. A sentena j no seria a tutela final? Ela no teria o objetivo de
substituir a deciso que, anteriormente, analisou pedido de antecipao? Quando isso ocorre, o juiz
retira o efeito suspensivo que, eventualmente, existiria em sede recursal. O mais acertado seria o
juiz proferir deciso interlocutria deferindo a antecipao e, aps, proferir a sentena. No entanto,
na prtica, isso viabilizaria a interposio de dois recursos: agravo da deciso e apelao da
sentena, por isso no se costuma fazer assim. Professor Cndido Dinamarco diz o seguinte: o juiz
quando o faz, ele est usando a teoria dos captulos da sentena. Ento, h um captulo utilizado
para antecipar os efeitos da tutela. Este captulo, especificamente, tem carter de deciso
interlocutria e, portanto, agravvel. O resto da sentena tem natureza prpria, passvel de
apelao. Isso no matria da prova, s foi explicado porque houve pergunta da sala.
A tutela antecipada sempre provisria, ela sempre pode ser revogada se mudar a situao
de fato (por exemplo, se com a contestao do ru se verificou que no era nada daquilo). A
revogao tambm se d mediante deciso interlocutria (art. 273, 4).
H ainda a questo da irreversibilidade da medida, que pode ser discutida. Se irreversvel,
em tese, no se poderia conceder a antecipao dos efeitos da tutela. Isso verdade? O cdigo diz
que no pode, mas na prtica acaba acontecendo. Exemplo: plano de sade que no autoriza uma
cirurgia essencial para a sobrevivncia do paciente. nica maneira de salvar sua vida. Aqui nos
deparamos com medida irreversvel. Nesse caso, o que os juzes tm que fazer pensar sob o
prisma da proporcionalidade. Irreversibilidade para um, mas e para o outro? H irreversibilidade
para ambos.
Art. 273, 6 - questo da controvrsia. Supondo que so pedidas duas coisas, como a
resciso do contrato, a liberao de determinadas mercadorias (materiais de publicidade) e o
reembolso de valores pela resciso antecipada do contrato. Nesse caso, vamos imaginar que as
partes concordem com a resciso do contrato e liberao das mercadorias. O juiz j antecipa a tutela

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para esse efeito, uma vez que no h controversa. Neste caso, a deciso no provisria, na
realidade ela provisria pelo fato que ela vai ser substituda, mas ela j condiciona um captulo da
sentena.
Art. 273, 7 - fungibilidade entre tutela cautelar e antecipada. No existe fungibilidade de
mo nica, apenas de mo dupla. O que fungvel entre si, sempre fungvel. Ou seja, h o
reconhecimento da fungibilidade tanto no pedido de cautelar que visa antecipao da tutela, quanto
no pedido de antecipao da tutela que visa cautelar.

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