Fallo

Categora:

DERECHO PENAL

Fecha: 17/08/2012

Nro de Fallo: 53/12

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia
Secretara: Sala Penal

Sala:
Tipo Resolucin: Acuerdos

Cartula: SOBISCH JORGE OMAR S/

INFRACCIN ART. 248 C.P.
Integrantes: Dr. Antonio G. Labate
Dra. Lelia Graciela M. de Corvaln

Nro. Expte: 104 - Ao 2011

Disidencia:

Voces: Accin penal.

Novedoso

Contenido:

ACUERDO N 53/2012: En la ciudad de Neuqun, Capital

de la Provincia del mismo nombre, a los diecisiete
das del mes de Agosto del ao dos mil doce, se
constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia,
compuesta
por
los
seores
Vocales, Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M.
de
CORVALN y
con
la
intervencin
del
seor
Secretario, Dr.
ANDRS
C.
TRIEMSTRA, para
dictar
sentencia en los autos caratulados SOBISCH, Jorge
Omar s/ Infraccin Art. 248 C.P. (expte. n 104 - ao
2011)
del
Registro
de
la
mencionada
Sala;
establecindose a dichos fines que, conforme al sorteo
de prctica, los votos deban respetar el siguiente
orden: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M.
de Corvaln.
ANTECEDENTES: Por Resolucin Interlocutoria N 86, del
28 de marzo de 2011, el Juzgado Correccional N Uno de
la I Circunscripcin Judicial, resolvi, en lo que
aqu interesa: (...) I. NO HACER LUGAR a la solicitud

de inconstitucionalidad del art. 313 in fine del CPPC,

ni a la nulidad articulada y, por consiguiente tampoco
al sobreseimiento peticionado por la defensa y la
fiscala. II.- RECHAZAR el planteo vinculado con la
falta de legitimacin de los querellantes para actuar
en juicio, en orden a las razones expuestas (...)
(fs.
613/618
vta.).
En contra de tal resolucin, dedujo recurso de
casacin, por un lado, la Sra. Titular de la Agencia
Fiscal N Cinco, Dra. Gloria Lucero (fs. 637/641), y
por otro, el por entonces Defensor Particular, Dr.
Ricardo Horacio Cancela y la Dra. Laura Cancela, a
favor del imputado Jorge Omar Sobisch (fs. 642/654),
siendo declarado mal concedido el primero y admisible
el segundo, todo ello por Resolucin Interlocutoria N
11/2012 de este Tribunal Superior de Justicia (fs.
675/682
vta.).
Por aplicacin de la ley 2.153 de reformas del Cdigo
Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424
prrafo 2 del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado por la Querella se llev a cabo la audiencia
de prctica, en la que tanto aqulla como la Defensa
expusieron de forma oral sus argumentos (cfr. fs.
703/708
vta.).
Al finalizar las alegaciones, se produjo el llamado de
autos para sentencia y las partes fueron informadas
del da y hora en que el mismo se dara a conocer,
luego de lo cual los magistrados pasaron a deliberar
en
sesin
secreta.
Cumplido esto ltimo, tal como lo prev el artculo
427 del C.P.P. y C., el Tribunal se plantea las
siguientes
CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso de casacin
interpuesto?;
2)
En
su
caso,
qu
solucin
corresponde
adoptar?
y
3)
Costas.
VOTACIN: A la primera cuestin planteada, el Dr.
ANTONIO
G.
LABATE, dijo: I.- En
contra
del
pronunciamiento dictado por el titular del Juzgado
Correccional n Uno de esta Ciudad, cuyo contenido se
mencion prrafos antes, la defensa tcnica del
imputado
Jorge
Omar
Sobisch
interpuso
el
correspondiente recurso de casacin, con soporte en

diversos
agravios
que
pueden
resumirse
en
lo
siguiente:
1) Inconstitucionalidad del art. 313, ltima parte,
del C.P.P. y C.: Sostienen que la elevacin de una
causa a juicio, sin que exista requerimiento fiscal en
tal sentido, afecta el principio ne procedat iudex ex
officio, violentando garantas constitucionales tales
como el debido proceso, la defensa en juicio y la
imparcialidad, colisionando adems con el art. 120 de
la Constitucin Nacional que estructura al Ministerio
Fiscal como un rgano independiente, con autonoma
funcional y autarqua financiera, adems de convertir
una accin pblica en privada sin respaldo legal (fs.
643
vta.
y
644).
Sostienen que el a-quo modific el eje del planteo
oportunamente formulado por esa parte, a la vez que
incurri en contradiccin, toda vez que la queja se
circunscribi a que le est vedado al juez disentir
con aquellos actos inherentes al Fiscal, como lo son
la de incoar la accin penal y de acusar, que la
funcin de acusacin es privativa del Ministerio
Pblico, y que el rgano jurisdiccional no puede
asumir un rol activo si el Fiscal no acusa, ni puede
el proceso continuar con el solo acompaamiento del
querellante
(fs.
644).
Sealan
que
el
Juez
Correccional
principia
el
tratamiento de la cuestin sealando que descarta el
precedente Mansilla de ese Juzgado, en el que hizo
lugar al juicio con el solo requerimiento de la
querella, con cita del fallo Santilln de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, para luego concluir
que resuelve la cuestin de conformidad con tales
argumentos.
En
este
sentido,
destacan
que
el
magistrado
concluye
que
la
solucin
al
tema
controvertido
no
puede
encontrar
definicin
en
Santilln ni en posteriores pronunciamientos, y sin
embargo cuando se expide se remite a los argumentos
expresados en la causa Mansilla, cuyo sustento
encuentra apoyatura precisamente en Santilln, la
contradiccin
es
evidente
(fs.
644
vta.).
Afirman, sin negar el derecho a la jurisdiccin, ni
el derecho a la tutela judicial efectiva, que no se

puede inferir de los tratados internacionales sobre

derechos humanos que la querella tenga facultades para
iniciar
y
continuar,
sin
la
intervencin
del
Ministerio
Fiscal,
la
accin
penal
pblica.
Destacan que es otra la situacin que resolviera el
precedente Santilln, en el que se encontraba ya
superada la etapa crtica del proceso. En este
sentido,
consideran
que
al
hacer
propios
los
fundamentos del Procurador General de la Nacin en la
causa Fermn, la Corte Suprema adscribe a la postura
de que la doctrina sentada en Santilln se refiere a
un estadio procesal distinto, por lo que no resulta
aplicable
al
caso
aqu
planteado.
Advierten que tampoco la reforma procesal instaurada
por ley 2153, ha creado un querellante autnomo
puro, ya que no se le concedi poder para promover ni
continuar en soledad el proceso penal, en el caso de
delitos de accin pblica. Por el contrario, el
titular de la accin pblica es el Ministerio Fiscal,
mientras que la participacin del querellante conjunto
es eventual, de tal modo que si se constituye tiene
obviamente facultades, pero no exactamente las mismas
que
el
Fiscal
(fs.
647).
Citan
doctrina.
Critican tambin la interpretacin que efecta el aquo respecto del ltimo prrafo del art. 370 del
C.P.P. y C., que seala que la norma exige un pedido
de condena, sin importar quien lo formule, argumento
que descalifican refiriendo que olvida S.S. que en
esa reforma se incluy al querellante, no haba
motivos
para
no
especificarlo
expresamente.
Sin
embargo,
ese
prrafo
refiere
exclusivamente
al
Ministerio
Pblico
(fs.
647
vta.).
Tambin disienten con la opinin vertida por el
magistrado
de
grado,
por
la
cual
rechaza
la
inconstitucionalidad del art. 313 in fine de la ley
formal, toda vez que, en su opinin, no puede, bajo el
argumento
de
la
bilateralidad,
trasladar
los
derechos del imputado a las vctimas. Desde una ptica
constitucional
(art.
120,
C.N.,
y
tratados
internacionales), una regla procesal como la del art.
313 ltima parte del CPPyC, que habilita al juez de
instruccin a instancia privada- a elevar la causa a

juicio sin acusacin fiscal, se torna insostenible y

pone en riesgo las garantas de imparcialidad, defensa
en juicio y debido proceso legal (fs. 648). Y
continan: Si los fiscales consideran que la accin
no debe continuar, no pueden los jueces mantenerla
activa so pretexto de la autorizacin del art. 313
ltima parte del CPPyC, porque de esa manera se
arrogan una facultad que la Constitucin les veda
(fs. 648). Citan el precedente Quiroga del Cimero
Tribunal Nacional. Entienden que de conformidad con el
sistema vigente, el magistrado resuelve por sobre la
opinin del titular de la accin penal pblica. Que de
haberse realizado la consulta al fiscal de cmara
se
garantizaba
el
normal
desenvolvimiento
del
proceso. Por el contrario, el magistrado decidi que
el proceso deba continuar con el querellante en
soledad soslayando todas las normas que estatuyen que
el fiscal es el titular de la accin pblica,
otorgando relevancia a un sujeto eventual, que tiene
un inters propio y que no se le puede exigir cuidado
de la legalidad del proceso ni objetividad alguna
(fs.
648
vta.).
Consideran que nada jurdico se respondi a la
censura vinculada con la conversin de la accin
pblica en privada, y que es nula la reglamentacin
legal respecto del tema, a diferencia de otros cdigos
de procedimiento. Entienden que el querellante no
tiene poder autnomo para habilitar la apertura de un
proceso penal, ni puede impulsar la accin penal en
forma
exclusiva
en
la
etapa
instructora,
pues
tratndose de delitos de accin pblica, es menester
la intervencin necesaria asignada al Ministerio
Pblico en el proceso penal como titular de la
vindicta pblica (arts. 6, 57 del CPPyC y 120 de la
C.N.)
(fs.
649
vta.).
Finalizan su exposicin respecto de este agravio,
afirmando que la ltima parte del artculo procesal
cuestionado, que habilita al juez a elevar a juicio
solamente con la querella particular, colisiona a su
vez con otras normas de procedimiento como los arts.
6, 57, 178, 346 y 370 del CPPyC, con normas de fondo
(art. 71 C.P.), 18, 31, 33 y 120 de la C.N. y adems

con
garantas
constitucionales
vinculadas
al
enjuiciamiento penal (imparcialidad - independencia y
proceso regular) a que aluden los arts. 10 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, 26 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y 8.1 de la Convencin Americana
sobre
Derechos
Humanos
(fs.
649
vta.).
2) Nulidad del proceso en funcin de lo preceptuado
por el art. 150, inc. 2, del C.P.P. y C.: critican el
rechazo
del
a-quo
al
planteo
nulificatorio
oportunamente formulado por esa parte, en el que
entendi
que
al
no
hacer
lugar
a
la
inconstitucionalidad igual suerte correra la nulidad,
mxime si el Ministerio Fiscal est actuando como
control de la legalidad del proceso (fs. 649 vta.).
Consideran que no se puede prescindir de normas
jurdicas que prescriben que no puede haber juicio por
delito de accin pblica sin acusacin fiscal (arts. 6
y 57 del C.P.P. y C.). Reiteran que no resulta
aplicable
el
precedente
Santilln.
El requerimiento de elevacin a juicio constituye el
acto de acusacin que garantiza en uno de sus trminos
el debido proceso penal, ello no existi, porque el
titular de la accin pblica consider que deba
finalizar el proceso penal y ello debi ser vinculante
para el juez. Cita el dictamen del Procurador General
de
la
Nacin
en
el
precedente
Fermn.
De esta manera, consideran que el a-quo ha convalidado
un acto jurisdiccional viciado de nulidad, ya que una
vez postulado el sobreseimiento el juez de instruccin
debi ordenarlo, no se puede continuar el proceso sin
el necesario e imprescindible impulso del Fiscal,
propio en los delitos de accin pblica (fs. 650
vta.).
Lo
contrario,
implicara
contradecir
los
artculos ya citados de la ley procesal y el 120 de la
Constitucin
Nacional.
3) Arbitrariedad: al parecer de los recurrentes, la
resolucin cuestionada incurre en dos formas de
arbitrariedad; por un lado, resulta arbitraria por
contradictoria
y,
por
otro,
por
infundada.
Respecto de la primera, sealan que el a-quo tropieza

en un razonamiento contradictorio, toda vez que por

un lado, seala que hizo lugar al juicio con el solo
requerimiento
de
la
querella
y
recurre
a
un
antecedente, autos Mansilla, Miguel Esteban s/
Homicidio Culposo, en el entendimiento en aquella
oportunidad que la cuestin planteada tena solucin
en el precedente Santilln, pero un estudio ms
profundo (...) me lleva a concluir que dicha cuestin
no encuentra definicin concreta en dichos precedentes
ni en los posteriores (fs. 651). Y luego concluye,
para
resolver
la
cuestin,
remitindose
a
los
argumentos expresados en el precedente de ese Juzgado.
En relacin con la segunda razn de la arbitrariedad,
expresan que el a-quo omiti responder el planteo
referido a la transformacin de la accin penal
pblica en privada, considerando saldada la peticin
con la simple mencin de que toda persona tiene el
derecho del acceso a la justicia y a obtener un
pronunciamiento.
Citan
jurisprudencia.
Concluyen que la nica forma de transformar una
accin pblica en privada es que efectivamente se
legisle
de
esa
manera
(fs.
652).
4) Omisin de resolver una cuestin esencial, como lo
es
la
falta
de
legitimacin
para
ser
querellante:critican
la
respuesta
del
Juez
Correccional al planteo introducido, en la que sostuvo
que la cuestin ya haba sido resuelta y que puede
plantearse nuevamente una vez finalizado el debate.
Aseveran que ello resulta errneo, toda vez que al
tratarse de una nulidad absoluta, puede incoarse en
cualquier
estado
del
proceso.
Si bien reconocen que oportunamente existi un
pronunciamiento en el que se admiti la calidad de
querellantes particulares de Morales y Seguel, en ese
momento nuestro defendido no se encontraba imputado,
no tom intervencin, no pudo oponerse ni ejercer
defensa alguna (fs. 652 vta.). Agregan que nada nos
impide procesalmente plantearlo nuevamente, antes
careca de sentido, toda vez que haba un fiscal en la
causa, hoy tiene relevancia, por cuanto de admitirse
el planteo el proceso finalizara irremediablemente
(fs.
652
vta.).

En cuanto a la legitimidad para ser querellante

particular se refiere, expresan que surge con claridad
del art. 70 del C.P.P. y C., que quien puede asumir
ese rol es el afectado por el hecho ilcito,
generalmente identificado con la nocin de ofendido
y ste a su vez con el titular del bien jurdico
tutelado
(fs.
652
vta.).
Que en el caso de autos, los nombrados, quienes
denunciaron a los jefes policiales por rdenes
impartidas en un procedimiento sin siquiera mencionar
a su defendido- carecen de legitimacin para ser
querellantes, toda vez que el bien jurdico tutelado
es la administracin pblica. Citan jurisprudencia.
Dejaron formulada en su caso la reserva del caso
federal.
II.- A su turno, ya en la audiencia in voce fijada por
este tribunal a pedido de parte, la Querella refut
las argumentaciones de la Defensa. En lo medular,
destac que la declaracin de inconstitucionalidad es
la ltima ratio del orden constitucional y que para
proceder de esa forma la inconexin debe ser evidente
y manifiesta, lo que no ocurre en el caso. Si bien la
defensa utiliza un argumento efectista, cual es la
conversin de la accin penal pblica en privada ello
no se verifica por el solo hecho de que los
funcionarios pblicos de la Fiscala no la prosigan.
Sostuvo que la doctrina de la Corte in re Santilln
es aplicable ms all de que en aqul hubiera habido
un requerimiento de elevacin a juicio de parte del
Ministerio Pblico, pues esto ltimo es simplemente un
dato de la causa que no impide receptar esos
lineamientos. Hizo hincapi en que no resultaron
violentadas las garantas procesales del imputado y
que la exgesis del artculo 120 de la Constitucin
Nacional
es
el
reconocimiento
de
la
autonoma
funcional y la autarqua financiera del Ministerio
Pblico, no el monopolio de la accin penal, lo cual
es un concepto que tiene base en circunstancias
histricas. Descart que los precedentes Fermn y
Quiroga de la C.S.J.N. sirvan para fundar la
pretensin formulada por la contraparte y que no se
afect la garanta de imparcialidad pues hubo un

estmulo externo para que se promueva y se prosiga con

la accin. Descartaron igualmente una afectacin de la
independencia del Ministerio Pblico Fiscal en tanto
nunca fue obligado a acusar y que si bien existe una
inconexin entre los artculos 313 y 370 del C.P.P. y
C., no puede resolverse esa contradiccin a favor del
segundo, ya que aqu cuadra apreciar el derecho a la
tutela judicial efectiva, de rango constitucional.
Dijo finalmente que el fallo apelado posee sustento
argumental bastante y que para ser descalificado
debera haber padecido vicios graves o la ausencia de
motivacin, lo que aqu no sucede. Al mismo tiempo,
expres que Seguel y Morales tienen derechos en base a
un concepto amplio de vctima, por lo que poseen
debida legitimacin para actuar en la causa en calidad
de
parte
querellante
(cfr.
fs.
703/708
vta.).
III. Que luego de efectuado un anlisis del recurso,
la resolucin cuestionada y las dems constancias del
legajo que guardan relacin con el caso, soy de
opinin, y as lo propongo al Acuerdo, que la casacin
deducida
debe
ser
declarada improcedente.
Las mltiples censuras contenidas en la impugnacin,
que se encarrilan por las dos hiptesis previstas en
el artculo 415 del C.P.P. y C., permiten ser
agrupadas y reorientadas en el siguiente orden:
1)
Aquel
motivo
por
el
cual
se
postula
la
inconstitucionalidad del artculo 313 in fine del
C.P.P. y C. (1 hiptesis del artculo precitado,
segn
lo
incardin
la
parte);
y
2) Aquellos otros ceidos a supuestos vicios de
actividad jurisdiccional que habran ocurrido en la
instancia anterior (2 hiptesis, dem), a saber:
2.a) la falta de actividad del Ministerio Pblico que,
por ser obligatoria, llevara a la invalidez de lo
actuado por imperio de lo dispuesto en el artculo 150
del
Cdigo
Adjetivo,
y
2.b) vicios argumentativos de la sentencia apelada que
impediran considerarlo como un acto jurisdiccional
vlido (sea por auto contradiccin como por incurrir
en
incongruencias
omisivas).
As
entonces,
razones
de
orden
dentro
de
la
sistemtica que impera en esta instancia me lleva a

atender en primer trmino las censuras atingentes a

los motivos formales, pues slo a partir de una
sentencia formalmente vlida podr efectuarse el
anlisis del motivo sustancial (constitucional) que
tambin
se
pregona
en
la
casacin.
Sin perjuicio de ello y como aclaracin adicional, la
ntima conexin que existe entre la afirmada nulidad
del procedimiento por inactividad fiscal y la pretensa
inconstitucionalidad del art. 313 in fine del C.P.P. y
C. permite tratar ambos agravios de forma conjunta, lo
que
as
habr
de
hacer.
Por lo explicado, desarrollar entonces como cuestin
de primer orden las razones que me permitirn concluir
si es vlido o no el decisorio del a-quo -desde el
punto de vista de su estructura argumental- dejando
para el final la cuestin constitucional planteada, de
lo que en definitiva derivar la eficacia o ineficacia
del
tramo
del
proceso
que
se
cuestiona.
Como se recuerda, la Defensa tach de ilgico el fallo
por autocontradiccin (con enfoque en ciertos aspectos
puntuales del decisorio), como as tambin la falta de
completitud en la motivacin al no expedirse sobre
concretas cuestiones de derecho propuestas por esa
misma
Defensa.
Vemoslo
en
detalle:
La Dra. Cancela ha expresado, primero en el recurso y
luego en la audiencia oral celebrada al efecto, que
existe una contradiccin palmaria de parte del
magistrado que intervino en la instancia anterior,
pues por un lado decidi el caso remitindose, por
razones de brevedad, a un precedente de su propio
Juzgado, el cual tuvo base en la doctrina Santilln
de la C.S.J.N., cuando ms adelante sostuvo que la
cuestin planteada no encontraba definicin concreta
en aquel precedente de la Corte ni poda encontrar
respuesta en la letra de los Tratados Internacionales.
Tambin
seal
que
ese
auto
interlocutorio
es
infundado en tanto en ningn momento analiz la
consecuencia
de
la
tesitura
finalmente
adoptada
(marcada por la Defensa) en cuanto a la transformacin
de
una
accin
penal
pblica
en
privada.
Finalmente observ que, al no expedirse el magistrado
correccional sobre la falta de legitimidad de la

querella bajo el argumento de que resulta una cuestin

susceptible de replantearse en la etapa del juicio, la
motivacin tambin estara resentida, lo que confluye
en
la
invalidez
del
decisorio.
A mi modo de ver, esta crtica debe ser rechazada.
De
manera
introductoria,
vale
recordar
que
la
motivacin
de
las
decisiones
judiciales
halla
fundamento en la necesidad de conocer el proceso
lgico jurdico capaz de conducir al fallo y de
controlar la aplicacin del Derecho, a la vez que
permite constatar su razonabilidad. Acta pues como un
modo que le permite a los interesados conocer las
razones que justifican esa decisin y optar por su
aceptacin o por su impugnacin a travs de los medios
que la ley concede; al mismo tiempo, brinda a los
jueces del recurso el material necesario para ejercer
su
control.
No
obstante,
el
deber
de
motivacin
de
las
resoluciones judiciales no exige un razonamiento
exhaustivo o de una extensin especfica. En todo
caso,
estar
suficientemente
motivada
aquella
resolucin judicial que contenga, en primer lugar, los
elementos y razones de juicio que permitan conocer
cules han sido los criterios jurdicos esenciales de
la decisin y, en segundo lugar, una sustentacin en
Derecho.
Como
consecuencia
de
lo
expuesto
y
por
las
particularidades que pueden presentarse en cada caso,
la motivacin no puede ser apreciada apriorsticamente
con criterios generales, sino que es necesario
examinar el caso concreto para ver si, a la vista de
las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no
con
este
requisito.
Ingresando as a la primera crtica, que en trminos
tcnicos se vincula con la conculcacin del principio
lgico de no contradiccin, no observo que el
magistrado haya afirmado dos juicios opuestos entre
s, susceptibles de anularse recprocamente y dejar al
fallo
desprovisto
de
argumentacin.
Como se observa claramente de los pasajes del auto
recurrido, el magistrado: 1) hizo una sntesis de la
pretensin de la Defensa y de los argumentos que

ampararan su peticin; 2) mencion la doctrina

dimanante de un precedente de su propio tribunal,
anlogo al presente y que, a primera vista, entendera
aplicable (in re Mansilla); 3) hizo la salvedad de
que una jurisprudencia posterior y los puntuales
cuestionamientos de la Defensa ameritaban un estudio
an
ms
profundo
del
asunto;
4)
desarroll in
extensoaquellos
argumentos
en
particular;
y
5)
concluy
que,
al
igual
que
en
el
precedente
Mansilla, an cuando la casustica no fuera exacta a
la del precedente Santilln, su doctrina era
aplicable al caso (confrontar en especfico, los
acpites
2
y
5,
fs.
630
vta./635
vta.).
Lejos entonces de advertirse una contradiccin interna
en el decisorio, lo que se aprecia, en realidad, es la
franqueza del magistrado en reconocer que no obstante
lo expuesto en el caso ya fallado en el seno de su
tribunal, un anlisis ms detenido le permiti ver que
el precedente de la Corte result regido por otro
ordenamiento procesal, el cual carece de una norma
equivalente a la del artculo 370 de nuestro rito;
elemento diferenciador que -por las razones que
expusono
posea
una
entidad
suficiente
para
inaplicar
los
principios
rectores
del
fallo
Santilln. No otra cosa puede interpretarse de sus
expresiones:
() Este Tribunal en aquella oportunidad entenda que
la cuestin planteada tena solucin en el precedente
Santilln, pero un estudio ms profundo me lleva a
concluir
que
dicha
cuestin
no
encuentra
una
definicin concreta en dichos precedentes, ni en los
posteriores, y si bien hay normas de derecho local que
habilitan a elevar la causa a juicio con el slo
requerimiento del querellante, tambin hay una norma
local que impide al Juez Correccional dictar una
condena sin acusacin fiscal [] Todo juicio implica
acusacin, defensa, prueba y sentencia, por lo que en
su esencia para que exista juicio basta que exista
acusacin,
pero
no
necesariamente
que
sea
del
Ministerio Pblico Fiscal. Por ello, es que en
relacin al primer planteo, me voy a remitir en honor
a la brevedad a los argumentos expresados por este

Tribunal en la causa Mansilla [] En definitiva

considero que lo dispuesto en el artculo 370 del
CPPC, signific que no poda existir una condena sin
acusacin
previa,
pero
no
que
la
acusacin
necesariamente debera ser efectuada por el Ministerio
Pblico
Fiscal
[] (fs.
615
y
ss.)
Bajo esta interpretacin del fallo, que es la que ms
se ajusta a la literalidad de su texto segn mi
criterio,
no
hay
auto
contradiccin
alguna.
Desde otro plano, ya en el campo de aquellas supuestas
omisiones argumentativas, discrepo con la Defensa en
cuanto a que la pieza procesal recurrida padezca
omisiones
dirimentes.
En
primer
lugar,
no
considero
ajustada
a
las
constancias de la causa la afirmacin de que el Dr.
Cabral no se haya expedido sobre la alegada falta de
legitimacin para querellar. Por el contrario, a fs.
618
vta.,
seal:
() respecto del planteo vinculado con la falta de
legitimacin de los querellantes para actuar en este
juicio, habiendo sido resuelta la cuestin por la
Excma. Cmara de Apelaciones en su momento (fs.
175/182), considero que no es una cuestin que pueda
ser nuevamente planteada y resuelta en esta instancia
(art.
323
y
341
del
CPPC).
Dicho de otro modo, aquel planteo adquiri la calidad
de caso juzgado, extremo que se corrobora con lo
decidido efectivamente por aquel tribunal de Alzada y
que
en
su
folio
182,
dispuso:
() REVOCAR la Resolucin Interlocutoria [] dictada
por el Juzgado de Instruccin y Correccional n 5 y
TENER a Mariano Zambrano, Leonel Seguel y Luis Morales
como querellantes particulares con el patrocinio de
los Dres. Ricardo Mendaa y Gustavo Palmieri.
La defensa, con un esfuerzo dialctico encomiable,
adujo
que
el
Juez
Correccional
no
se
expidi
especficamente sobre este tema en tanto reconoci (en
un pasaje posterior al arriba transcripto), que esa
parte tiene la potestad de plantearlo nuevamente
como cuestin de fondo una vez realizado el debate, en
los
alegatos.
Sin embargo, si se observa con atencin el prrafo

completo se advertir que en aquella primera parte de

la oracin se afirm enfticamente que no es una
cuestin
que
pueda
ser
nuevamente planteada
y
resuelta en esta instancia, a diferencia del tramo
posterior, en el que slo afirma como posible el
replanteo
del
asunto.
Por lo tanto, no slo no se verifica una omisin
argumentativa del magistrado sino que adems tampoco
se aprecia una contradiccin interna en este tpico,
pues no es lo mismo pedir y resolver, que simplemente
pedir;
significando
esto
ltimo
el
obvio
reconocimiento de una facultad omnmoda en el marco de
un
debido
proceso
con
base
en
la
garanta
constitucional
de
peticionar
a
las
autoridades.
Garanta que resulta independiente del reconocimiento
de un derecho especfico y que no queda abolida
siquiera por las pretensiones ms improcedentes,
obcecadas o dilatorias; las que en todo caso y segn
la gravedad del caso podrn merecer la consecuente
sancin
disciplinaria
en
ese
mbito.
Tampoco comparto la idea de la Defensa de que su
crtica se cia a una nulidad de carcter absoluto
que puede incoarse en cualquier estado del proceso
(cfr. fs. 652). Por el contrario, la doctrina y la
jurisprudencia ms destacada ensean que la falta de
legitimacin para querellar no puede promoverse al
amparo
de
una
nulidad
absoluta
sino
que
debe
incardinarse como una excepcin de falta de accin:
() La jurisprudencia anterior a la vigente ley
procesal y cuya doctrina no dudamos en afirmar
aplicable a la actual, hubo de interpretar, aunque con
cierta
imprecisin
en
su
denominacin,
que
la
separacin del querellante solamente poda perseguirse
y obtenerse mediante excepcin. En este sentido pueden
citarse las decisiones que aluden a la excepcin de
falta de personalidad en el querellante o en sus
representantes (C.S.J., Fallos II-172 y IV-29,C:C:C.,
J.A. 1966-V-229), la ltima ahora ubicada en el inciso
segundo
del
artculo
339
del
Cdigo
Procesal
Penal [similar a nuestro artculo 304] como falta de
accin por defecto en las condiciones de su promocin;
otras que, en cambio, refieren a la excepcin de falta

de accin (C.C.C., Fallos II-308; C:F:, J:P:B:A: 6165-2957), con denominacin esta vez semejante a la
actual; y un ltimo grupo que, con mayor precisin
terica, aluden a ambas excepciones, diferencindolas
claramente (C.C.C., Fallos II-301 y V-36) [] Y ser
un error interpretar [] que pueda lograrse a travs
de la incidencia de nulidad, porque la norma del
artculo 167 [] [similar a nuestro artculo 150
invocado por la Defensa] persigue tan slo que no se
prescinda de la participacin o intervencin en el
proceso de los sujetos que all se determinan cuando
sean obligatorias (Navarro-Daray, I-345), esto es para
que no se conculque a travs de esa omisin su derecho
constitucional de la defensa en juicio [] La falta de
personalidad en el acusador o en su representante debe
entonces considerarse comprendida, segn ya se dijera
al comienzo, bajo la lata categora de las excepciones
de falta de accin (cfr. Guillermo R. Navarro y
Roberto R. Daray, La Querella, DIN editora, Bs. As.,
1999,
pgs.
143
y
ss.).
Si se comparte lo anterior, est claro que el asunto
no slo ha quedado definitivamente resuelto a partir
de lo decidido por la Cmara a fs. 175/182 vta. sino
tambin por la propia conducta discrecional de la
Defensa, en tanto no dedujo la excepcin de falta de
accin que tena a su alcance en tiempo y forma.
Obsrvese que, adems de no haberla interpuesto
durante todo el curso de la instruccin la omiti por
completo en la oportunidad limite para ello, pues slo
postul el sobreseimiento de su defendido, lo que ha
implicado el reconocimiento tcito de su contraparte
(cfr. art. 314, inc. 1 del C.P.P. y C. y escrito de
fs.
513/521
vta.).
La preclusin entonces -expresamente sealada por el
juez correccional- encuentra plena respuesta en el
reclamo de la Defensa y tiene anclaje no slo en las
constancias del expediente sino tambin en el campo
normativo.
En cuanto a la omisin de fundamentos que hacen a la
alegada conversin de la accin penal de pblica a
privada, tampoco la entiendo producida: a fs. 634
vta./635, el magistrado luego de reconocer que era el

punto ms complejo desde el plano argumental- dio

expresa
respuesta
al
asunto
sopesando
las
disposiciones de los artculos 302, 313 in fine y 370
todos del C.P.P. y C., as como tambin el art. 70
del C.P. De su desarrollo, se logra interpretar
ciertamente, no sin dificultad- que avalaba dicha
consecuencia pero que an as la participacin de la
Querella en estas especiales circunstancias responde a
los estndares constitucionales; inquietud que, ms
all de su acierto o error, se encuentra respondida
por
el
magistrado
de
grado.
Finalmente, no paso por alto que si bien se introdujo
en
el
contexto
del
primer
agravio
(cfr.
fs.
643vta./644),
la
Defensa
dijo
afligirse
por
verificarse en la instancia anterior un anlisis
oficioso de la inteligencia asignable al artculo 370
del C.P.P. y C., lo que a su criterio importara
tambin una incongruencia del fallo por la manifiesta
diferencia entre lo pedido por esa parte y lo resuelto
por
el
Magistrado.
La procedencia o no de esta crtica, ms all del
cauce casacional asignado en el recurso, corresponde
despejarla aqu por ceirse tambin a un supuesto de
arbitrariedad
de
sentencia:
() El denominado principio de congruencia est
dirigido,
escribe
Aragoneses,
a
delimitar
las
facultades resolutorias del rgano jurisdiccional, por
imperio del cual debe existir identidad entre lo
resuelto y lo controvertido oportunamente por los
litigantes, y en relacin con los poderes atribuidos
en cada caso al rgano jurisdiccional por el
ordenamiento jurdico [] El principio de congruencia
impone pues, una correlatividad entre lo pretendido en
autos y lo resuelto en la sentencia (cfr. Nstor
Pedro
Sages,
Derecho
Procesal
Constitucional.
Recurso Extraordinario, ed. Astrea, 4 edicin, Bs.
As.,
2002,
pg.
219).
Bajo estos lineamientos tericos, est claro que la
peticin de que se declare inconstitucional el
artculo 313, ltima parte, del C.P.P. y C. (fs. 568
vta./571 vta.), tiene pleno correlato con lo decidido
por el a-quo en cuanto dispuso () No hacer lugar a

la solicitud de inconstitucionalidad del art. 313 in

fine
del
CPPC
(fs.
618
vta.).
No desconozco que, igualmente, el principio de
congruencia
demanda
que
se
atienda
en
el
pronunciamiento judicial a los argumentos expuestos
por las partes y no slo las pretensiones (cfr.
Sages,
op.
cit.,
pg.
220).
Sin embargo, tampoco en ello yerra el Dr. Cabral al
analizar el contenido del artculo 370 del C.P.P. y C.
a partir de la pretensin formulada, en tanto ello
form parte de la argumentacin volcada por la
Defensa:
La ltima parte del artculo procesal cuestionado,
que habilita al juez a elevar a juicio solamente con
la querella particular colisiona a su vez con otras
normas de procedimiento, como los arts. 6, 57, 178,
346 y 370 del C.P.P. y C. (textual del planteo de la
Defensa,
fs.
570
vta.).
Consecuentemente dicho anlisis se impona no slo
porque as fue solicitado por los letrados de la
Defensa
sino
adems
porque
se
propona
la
inconstitucionalidad de una norma contenida en un
Cdigo de Procedimientos, y como por definicin un
cdigo es un conjunto de normas legales sistemticas
nunca podra realizarse un test de constitucionalidad
semejante
aislado
de
su
contexto.
En sntesis: considero que la resolucin apelada
resulta vlida en su forma, lo que habilita al
anlisis
subsiguiente.
El recurso de casacin en este tem tiene como
antecedentes
fcticos
inmediatos
un
pedido
de
inconstitucionalidad
(hecho
por
la
Defensa
del
imputado Jorge O. Sobisch, respecto del artculo
313 in
fine del
C.P.P.
y
C.)
y
la
pertinente
resolucin judicial dada por el titular del Juzgado
Correccional n 1 que rechaza esa pretensin (cfr. fs.
568
vta./570
vta.
y
613/618
vta.).
Consecuentemente, para una mejor comprensin del
anlisis
que
cabe
realizar
aqu,
es
necesario
describir someramente las instancias ms salientes del
proceso
y
el
contenido
de
lo
all
planteado:
I) En razn de la denuncia presentada a fs. 2/22 por

Mario Zambrano, Leonel Celestino Seguel y Luis Alberto

Morales
constituidos
ms
tarde
en
calidad
de
querellantes- el Ministerio Pblico Fiscal inici la
respectiva
investigacin
preliminar
y
una
vez
conclusa, requiri de parte del magistrado de turno su
formal instruccin (cfr. fs. 313/314). Ello motiv el
correspondiente avocamiento del titular del Juzgado de
Instruccin n 6, quien recept aquella pretensin
Fiscal y produjo diferentes medidas de prueba.
Asimismo, por entender aquel judicante que se verific
un estado de sospecha suficiente, convoc a prestar
declaracin indagatoria a Jorge O. Sobisch en razn de
los hechos que fueron materia de reproche (ello,
mediante providencia de ordenacin obrante a fs.
329/330
vta.,
de
la
que
dimanan
tambin
los
fundamentos
para
tal
requerimiento
judicial).
II) Sincrnicamente a dicha orden se continu con la
produccin de prueba entre ella testifical- y se
recibi un planteo de nulidad de parte de los
defensores de confianza (Dres. Ricardo Cancela y Laura
Cancela). Concretamente, postulaban que la descripcin
de los hechos era vaga e imprecisa, lo que era
susceptible de afectar su derecho de defensa en juicio
(fs. 386/392). Aquello no prosper y el Sr. Jorge O
Sobisch finalmente fue odo en indagatoria (fs.
405/406
vta.).
III) El magistrado instructor, a fs. 420, corri vista
a las partes de lo actuado a fin de que propongan, de
estimarlo de su inters, otras diligencias tiles para
la investigacin (artculo 181 del C.P.P. y C.). En
ese contexto, a travs del escrito que consta a fs.
423, la Sra. Fiscal Adjunta que all dictamina
requiri (atento a su propia organizacin interna y
pautas de trabajo del M.P.F.), que se le otorgue
intervencin
al
titular
de
Delitos
Contra
la
Administracin Pblica. Por su parte, la Querella
entendi que no haba otras medidas pendientes de
realizacin, por lo que solicitaba el otorgamiento de
la vista para la acusacin provisoria en los trminos
del artculo 311 del C.P.P. y C. (cfr. fs. 429).
IV) El titular de oficina de la Agencia Fiscal de
Delitos contra la Administracin Pblica no se

notific formalmente de su intervencin ni se expidi

en los trminos del artculo 181 del C.P.P. y C.; en
su lugar contest la vista del artculo 311 del Cdigo
Adjetivo, etapa a la que el magistrado an no haba
arribado. En ese dictamen postul el sobreseimiento
del
imputado
(fs.
444/457).
V) Reencaminado el trmite a partir de una incidencia
de nulidad con soporte en esa irregularidad procesal,
ambas partes acusadoras se expidieron en torno al
mrito de la prueba de acuerdo a lo establecido en el
artculo 311 del C.P.P. y C.: La Querella propici la
elevacin de la causa a juicio (fs. 468/486), mientras
que la Fiscala (ahora con la intervencin de un nuevo
titular
de
oficina),
pretendi
el
dictado
de
sobreseimiento
(fs.
493/499
vta.).
VI) De sus conclusiones fue notificada la Defensa en
los trminos del artculo 314 del C.P.P. y C., ocasin
en la que plante el sobreseimiento de su defendido en
los trminos del artculo 301 inc. 3 del C.P.P. y C.
(porque el hecho investigado no encuadrara en una
figura
legal).
VII) Llegado el momento de decidir por una u otra
postura, el juez de grado, mediante auto glosado a fs.
529/536 decidi receptar la tesis de la Querella y
orden en consecuencia la elevacin de la causa a
juicio, tal como lo faculta el artculo 313 del C.P.P.
y
C.
VIII) Las actuaciones, quedaron radicadas en el
Juzgado Correccional n 1 en fecha 14 de mayo de 2010
(fs. 539), ordenndose en fecha 18/11/10 (una vez
reintegrado su titular) la citacin de las partes a
juicio (fs. 550). Asimismo, en igual decreto se llam
a una audiencia preliminar para las alternativas que
all se mencionaron (vgr. evaluar la prueba ofrecida,
solicitar audiencia abreviada, acuerdo, modificacin
de la calificacin legal, etc.). Una vez notificada la
Fiscala de grado de esa medida judicial, dispuso la
elevacin en consulta a su superior jerrquico en
virtud del temperamento liberatorio que ya haba
presentado en su dictamen. As, a fs. 556, el seor
Fiscal de Cmara que a la sazn intervino expres
que sin perjuicio de la postura planteada en el

escrito de fs. 493/499 {] la Fiscala actuante debe

continuar interviniendo en autos, en salvaguarda del
control de legalidad del proceso, an cuando se omita
formular peticin en funcin del art. 320 del CPP y
C..
IX) Como consecuencia de dicha directiva, a fs. 557
obra el escrito de la Fiscal de grado por el cual
requiri que se la tenga por presentada a juicio, por
contestada la vista, como as que se tenga presente
la debida intervencin de este Ministerio Pblico
Fiscal
en
el
presente
proceso.
X) Un da antes de llevarse a cabo la audiencia
preliminar,
la
Defensa
hizo
aquel
planteo
de
inconstitucionalidad, de nulidad y de falta de
legitimacin para querellar (ver fs. 568/573 y en
especfico el cargo de recepcin de fs. 573 vta). Sin
perjuicio de ello ofreci prueba a los fines del
juicio (fs. 574). La Querella, por su parte, tambin
hizo el ofrecimiento probatorio pertinente en los
trminos del artculo 320 del C.P.P. y C.. Asimismo,
ya dentro de la audiencia preliminar, la Defensa
ratific su presentacin y el judicante corri vista
de ello a la Fiscala y a la Querella (con la salvedad
que a la primera se le daba participacin solamente
del planteo de inconstitucionalidad en virtud del rol
de contralor de legalidad que vena teniendo en el
proceso). Se le dio para ello un trmino comn de tres
das.
XI) La Fiscala y la Querella contestaron sus
respectivas vistas (fs. 584/586 y 587/612 vta.) y,
finalmente, el magistrado correccional resolvi la
cuestin a favor del rechazo de la pretensin
defensista (fs. 613/618 vta.), lo que gener el
correspondiente recurso de casacin de los Dres.
Ricardo y Laura Cancela que aqu toca decidir (cfr.
fs. 642/654), al que se sum claro est- el recurso
de casacin fiscal de fs. 637/641 que fue declarado
mal concedido por esta Sala Penal (fs. 675/682 vta.).
Hasta aqu los hechos salientes de la causa que
entenda de inters evocar. Ahora, el motivo de
inconstitucionalidad
alegado:
Pasando revista del pedido original, ms all del

desarrollo posterior en el que pone en evidencia

supuestas contradicciones de normas procesales de
igual rango, la nica colisin especfica que propuso
desde el campo constitucional, lo ha sido en funcin
del texto del artculo 120 de nuestra Carta Magna.
Segn afirmaron textualmente en su presentacin:
el criterio sustentado por S.Sa. a elevar las
actuaciones a juicio sin requerimiento fiscal, ya que
ste entendi y fundament que no se deba continuar
la persecucin penal pblica, resulta violatorio de
garantas constitucionales, entre ellas la prohibicin
del principio ne procedat iudex ex officio, que
afecta indudablemente el debido proceso y la garanta
de imparcialidad del juez de la causa, a su vez
colisiona con el art. 120 de la Constitucin Nacional
que estructura al Ministerio Fiscal como un rgano
independiente, con autonoma funcional y autarqua
financiera, y adems, convierte una accin pblica en
privada
sin
respaldo
legal
(fs.
568
vta.).
En el recurso de casacin se insiste (ms all de
algunos vicios de razonamiento que tambin se alegan,
algunos de los cuales ya se respondieron ut supra),
que:
() Lo que es real, cierto e indiscutible es que la
reforma constitucional de 1994 incorpor expresamente
en la Constitucin Nacional (art. 120) al Ministerio
Pblico, y lo define como un rgano independiente con
autonoma funcional y autarqua financiera [] Desde
esa ptica, una regla procesal como la del art. 313
ltima parte del CPPyC, que habilita al juez de
instruccin a instancia privada- a elevar la causa a
juicio sin acusacin fiscal, se torna insostenible y
pone en riesgo las garantas de imparcialidad, defensa
en juicio y debido proceso legal. Si los fiscales
consideran que la accin no debe continuar, no pueden
los jueces mantenerla activa so pretexto de la
autorizacin del art. 313, ltima parte del CPP y C,
porque de esa manera se arrogan una facultad que la
Constitucin les veda; -determinar el contenido de los
actos
de
los
fiscales-
(cfr.
fs.
648).
Este es en definitiva el thema decidendi cuya debida
solucin se reclama aqu por la vis iuris del artculo

415, 1 supuesto, del C.P.P. y C. a la luz del

condimento constitucional que presenta la cuestin.
Para ello, resulta prudente la transcripcin de ambas
normativas y cotejarlas entre s para establecer si el
artculo 313 in fine del C.P.P. y C. contraviene el
artculo 120 de la Carta Magna, de acuerdo a los
antecedentes de la causa evocados prrafos antes:
Artculo 313: [del C.P.P. y C.] Si la parte
querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias
probatorias, el juez las practicar siempre que fueren
pertinentes y tiles, y una vez cumplidas, devolver
el sumario para que aqullos se expidan, conforme al
inciso
2
del
artculo
anterior.
Si el fiscal requiere el sobreseimiento, el juez podr
dictarlo o elevar las actuaciones al fiscal de Cmara
que corresponda para que se pronuncie. Si ste
considera que procede el sobreseimiento, el juez
deber dictarlo obligatoriamente; si entendiere que
corresponde elevar la causa a juicio, deber formular
el requerimiento pertinente. Si la causa fuere por
delito
correccional
continuar
como
fiscal
el
subrogante
legal.
Si el fiscal pidiere el sobreseimiento y la parte
querellante requiere la elevacin a juicio, el juez
podr dictar el sobreseimiento u ordenar la remisin a
juicio.
Esta ltima parte del texto (remarcada para su mejor
identificacin), es la que reputa inconstitucional la
Defensa con eje en la letra del Artculo 120 de la
Constitucin Nacional, que expresa lo siguiente:
El Ministerio Pblico es un rgano independiente con
autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene
por funcin promover la actuacin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de
la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades
de
la
Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin
y un defensor general de la Nacin y los dems
miembros
que
la
ley
establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad
de
remuneraciones.
No vislumbro aqu una obvia incompatibilidad que lleve

a
la
pretensin
de
la
Defensa.
Me
explico:
En torno a la competencia derivada del artculo 120 de
la Carta Magna -que es lo que ahora me interesa
resaltar- el ilustre constitucionalista Germn Bidart
Campos,
la
desarrolla
del
modo
siguiente:
Del art. 120 cabe inferir una divisin en las
funciones del Ministerio Pblico. Estas seran: a)
promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez
admite desdoblarse en: a) para iniciar la persecucin
penal en los delitos de accin pblica; a) para
iniciar procesos no penales []; b) defender la
legalidad en cada proceso judicial que promueve o en
el que interviene; c) defender los intereses generales
de la sociedad en iguales oportunidades; d) controlar,
desde el ejercicio de las funciones sealadas, a los
otros rganos del poder y a los del poder judicial,
todo ello en la medida y en el marco que le traza y le
delimita su intervencin en los procesos judiciales
donde la cuestin que se ventila guarda relacin con
actos u omisiones de dichos rganos o de los
particulares;
d)
ejercer
el
control
de
constitucionalidad de leyes, normas infralegales,
actos y omisiones del poder y de los particulares; e)
asumir judicialmente las funciones tradicionales del
ministerio ppilar (cfr. Manual de la Constitucin
Reformada, ed. Ediar, Tomo III, Bs. As., 1997, pg.
364).
Traspasado estos lineamientos al caso que nos ocupa
advierto que conforme a las constancias de autos ya
mencionadas:
A)
El
Misterio
Pblico
Fiscal
HA
PROMOVIDO la accin penal (cfr. fs. 313/4); B) HA
RESULTADO HABILITADO para EJERCER EL CONTROL DE
LEGALIDAD en el marco de un proceso penal promovido
por l (cfr. fs. 550, 555, 556 y 557) y C) HA
RESULTADO HABILITADO para ejercer el CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD y se expidi a partir de la
intervencin dada para tal menester (cfr. fs. 582 y
584/6).
En conclusin, la actuacin del Ministerio Fiscal, an
a partir de las circunstancias procesales derivadas de
la aplicacin del artculo 313 in fine del C.P.P. y C.
por parte del magistrado instructor, no slo no han

sido contrarias a la competencia establecida en el

artculo 120 de la Constitucin Nacional sino que han
sido
afines.
No est dems recordar (aunque ello sea bien sabido
por todos) que toda norma jurdica, dictada por los
rganos que la Ley Fundamental declara competentes
para ello, debe presumirse constitucional. Es por ello
que,
los
Jueces
deben
obrar
con
prudencia
y
circunspeccin
cuando
ejercen
el
control
de
constitucionalidad
y
solo
deben
llegar
a
la
descalificacin de un acto legislativo (o en general,
del acto sometido a control), cuando se verifique la
existencia del vicio de modo tal que, tal declaracin
resulte
en
palabras
de
Alejandro
E.
Ghigliani
inexcusable (cfr. Del 'control' jurisdiccional de
constitucionalidad, Ed. Depalma, Bs. As., 1952, pg.
89). Por eso, con razn, ha dicho Segundo V. Linares
Quintana que: Los actos de los poderes pblicos se
presumen
constitucionales
en
tanto
mediante
una
interpretacin razonable de la Constitucin puedan ser
armonizados
con
sta
(cfr.
La
Constitucin
interpretada, Ed. Depalma, Bs. As., 1960, pg. XIX).
Al amparo de lo anterior, va de suyo que si no existe
una marcada incompatibilidad entre el artculo 120 de
la Constitucin Nacional y el artculo 313, parte
final, del C.P.P. y C. (extremo que tampoco ha
demostrado, ms all de su invocacin), mal podra
proceder esta Sala a declarar la inconstitucionalidad
de
esta
ltima
norma.
Ello entonces permite desestimar sin ms aquella
tesis.
Restan otros agravios que igualmente trajo en su
auxilio y que tampoco, a mi juicio, son de recibo:
La primera es la alegada violacin al principio ne
procedat iudex ex officio (fs. 643 vta. y 648 vta.).
Ahora
bien:
Una de las notas distintivas de la etapa instructoria
en
los
sistemas
procesales
mixtos
(de
cuyas
caractersticas participa, como es sabido, nuestra ley
de enjuiciamiento penal de la Provincia), est dada
por requerir estimulo ajeno para iniciarse (cfr.
Francisco J. DAlbora, Cdigo Procesal Penal de la

Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, Ed. Abeledo

Perrot, Bs. As., 1993, pg. 172). La contra cara de
este axioma se sintetiza en el brocrdico ne procedat
iudex
ex
officio.
De
esta
manera,
y
circunscribindonos al modo de inicio del presente
caso (esto es: denuncia ante la Fiscala ver fs.
1/47),
la
labor
investigativa
del
magistrado
instructor exiga, como paso previo e ineludible, la
formulacin de un requerimiento de instruccin en los
trminos del art. 171 de la ley adjetiva. Tal acto
promotor, con entidad para excitar la jurisdiccin,
debi
definir
el
mbito
de
actuacin
de
la
jurisdiccin; de suerte tal que, esta actuacin (la
del rgano jurisdiccional) estuviese limitada a los
hechos referidos en aqul requerimiento (art. 178,
prrafo 1, del C.P.P. y C.). Como muy bien lo
puntualizara Ricardo C. Nuez: El juez de instruccin
que admitiese el requerimiento de instruccin hecho
por el Agente Fiscal (...) en razn de una denuncia
(...) ordenar por decreto, limitadamente a los hechos
referidos
en
esos
actos,
la
iniciacin
de
la
instruccin, a los fines establecidos por el art. 202
[equivalente al art. 176 de nuestro rito]. Como el
juez no puede iniciar o ampliar de oficio una
instruccin, si en el curso de ella, a raz de sus
resultados, tuviese conocimiento de un nuevo delito
perseguible de oficio, atribuible a los mismos
imputados o a otra persona, remitir los antecedentes
al Ministerio Fiscal para que ste, si as opinare,
requiera la correspondiente instruccin (...) (cfr.
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba.
Anotado, Ed Lerner, Crdoba, 1986, pg. 184, nota N
1 al art. 204 [equivalente a nuestro art. 178]).
No otra cosa ocurri en la causa: los ahora
querellantes se presentaron en el mbito propio de la
Fiscala y requirieron la investigacin de los hechos
que dimanan de su presentacin; la Fiscala inici la
IPF pertinente (n 2968/9 de su propio registro), la
cual
culmin,
como
se
dijo,
con
un
formal
requerimiento
de
instruccin
(fs.
313/4).
En
consecuencia, est claro que no se ha verificado una
actuacin
oficiosa.

Tambin se descarta la elevacin de la causa a juicio

a partir de una actividad que no tenga origen en una
pretensin acusatoria provisoria. Un nuevo repaso, a
fuerza de ser reiterativos, as lo descarta: a fs.
468/486 consta el requerimiento de elevacin a juicio
formulado por la Querella, a partir de la vista que
otorg
oportunamente
el
juez
de
la
causa.
El
magistrado, ante las dos alternativas excluyentes que
le daba el cdigo ritual: acoger la tesis de la
Fiscala y sobreseer, o bien receptar la pretensin de
la Querella y elevar la causa a juicio, opt por esto
ltimo; sin que durante el perodo abarcado desde la
vista otorgada a la Defensa en los trminos del
artculo 314 del C.P.P. y C. hasta un da antes de la
audiencia preliminar en sede correccional se hubiera
afligido de tal proceder (cfr. fs. 501 a 507, que en
trminos de tiempo equivale a computarlo desde el 21
de abril del 2010 fs. 512- hasta el 3 de marzo del
ao siguiente fs. 574 vta.-). Y va de suyo que un
vicio tan grave como el que alega no le hubiera sido
indiferente
durante
casi
un
ao
de
trmite.
Tampoco considero, contrariamente a lo que la Defensa
dijo en la audiencia oral (cfr. fs. 704), que en el
precedente Y., J.M. s/ defraudacin esta Sala haya
zanjado la cuestin a favor de la postura que la
Defensa
intenta.
En aquel expediente, los antecedentes que informan el
caso resultaron sustancialmente anlogos hasta cierto
punto. A saber: corrimiento de la vista del art. 311
del C.P.P. y C.; pretensin de la querella de que se
eleve la causa a juicio; pedido de sobreseimiento de
parte del Ministerio Fiscal; instado de sobreseimiento
por parte de la Defensa; elevacin de la causa a
juicio por el magistrado instructor; radicacin de lo
actuado en el Juzgado Correccional; citacin de las
partes a juicio; planteo preliminar en la audiencia,
respecto de la inconstitucionalidad del artculo 313
in fine del C.P.P. y C.; corrimiento de las vistas
previo a resolver; y finalmente la decisin de la
magistrado en cuanto a que, si bien no le corresponda
a esa judicatura declarar la inconstitucionalidad,
anul lo actuado por la falta de intervencin fiscal

de conformidad con lo dispuesto en el art. 370 dem. A

consecuencia de lo anterior, remiti las actuaciones
para que el Juez de Instruccin resuelva en el tpico
de la inconstitucionalidad planteada; competencia que
fue repelida por aqul en el entendimiento de que esa
materia debi haber sido decidida en el mbito
correccional. En esos trminos se estableci un
aparente conflicto de competencia entre aquellos
magistrados en el que intervino esta Sala Penal. All
se dijo que no se estaba tcnicamente ante una
cuestin de competencia sino ante un caso que el
Tribunal deba resolver de acuerdo a las atribuciones
de gobierno y organizacin del Poder Judicial (art.
240, inc. a) y 241 inc. b) de la Constitucin
Provincial), en el cual el juez de instruccin se
resista al cumplimiento de lo ordenado por el
magistrado del juicio, en un pronunciamiento que
adquiri firmeza durante el curso del proceso.
Obviamente, el caso se diferencia en esto ltimo en
tanto
se
origin
en
una
pseudo
cuestin
de
competencia a partir de una declaracin de nulidad
que no fue resistida o cuestionada de alguna forma por
la Querella, extremo opuesto a este caso en el que hay
un
frreo
rechazo
a
tal
tesitura.
Pero ms an: si se observa con atencin el contenido
de
ese
precedente,
lejos
de
interpretarse
una
conclusin como la que refiere la Dra. Cancela, puede
llegarse vlidamente a un pensamiento opuesto, pues
lejos de adherir al proceder de la Dra. Gagliano en
torno a la nulidad, la Sala tom absoluta distancia de
aquel
temperamento
procesal:
En sntesis, ms all de los reparos que pudiere
merecer el fallo que invalid el auto de elevacin a
juicio de fs. 104/5 vta., una vez que el mismo
adquiri
firmeza,
el
titular
del
Juzgado
de
Instruccin no podra contravenirlo, ya que con ese
proceder estara impulsando de oficio la pretensin
punitiva (cfr. R.I. n 7/12 en expte. n 222/11, el
destacado
me
corresponde).
Conforme a lo expuesto, este punto de crtica tambin
debe
desestimarse.
Tampoco podra decirse que el juez de instruccin

hubiere faltado a su imparcialidad por admitir la

pretensin
acusatoria
de
la
Querella
y
no
la
desvinculante de la Fiscala (fs. 648 vta.), pues con
ese criterio resultara parcial cualquier tribunal de
juicio que resuelva (a partir de la prueba rendida en
el juicio y conforme al propio convencimiento que le
ha merecido) una condena en trminos concordes a los
pretendidos por la Querella y en desmedro de la
eventual postura desvinculante del Ministerio Fiscal.
Y es del caso recordar que en el precedente
Santilln de la C.S.J.N., en el cual se reconoce la
validez de la acusacin, con prescindencia de si
resulta pblica o privada, jams se puso en tela de
juicio
la
imparcialidad
de
los
juzgadores.
En este orden de ideas, si se descarta esa afectacin
en el final del proceso, menos an podra considerarse
en tensin la garanta de imparcialidad por la mera
remisin de las actuaciones a otra sede judicial para
la
sustanciacin
del
juicio.
Por lo dems, la actuacin del Ministerio Pblico
Fiscal se viene verificando plenamente en este
proceso, incluso en la etapa de juicio (cfr. acpites
VIII y IX referidos a las constancias de autos), por
lo que la nulidad del proceso en los trminos del
artculo 150, inciso 2 del C.P.P. y C. carece de
asidero.
Si bien es cierto que en este ltimo tramo su
capacidad se encuentra menguada a partir de su propia
autolimitacin para solicitar la elevacin de la causa
a juicio, ello no es suficiente para afirmar que se
inobservaron las pautas procesales que hacen a su
intervencin, al menos no desde una perspectiva que
debe ser necesariamente restringida (art. 3 del
C.P.P. y C.) y bajo el consabido principio de
inters.
Esto ltimo no es una cuestin menor, pues conforme a
una consolidada jurisprudencia de este Cuerpo: () la
declaracin de nulidad de una sentencia se halla
subordinada al principio de inters. Ello es as, por
cuanto
nuestro
sistema
procesal
no
admite
la
declaracin de nulidad de los actos procesales por la
nulidad misma, sino cuando lesiona el inters de las

partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el

establecimiento de un sistema de nulidades puramente
formales, acogiendo slo aquellas que, por su posible
efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los
errores capaces de perjudicar realmente aquel inters.
La exigencia de un inters directo estatuida para los
recursos (art. 392 del C.P.P. y C.), no slo es una
condicin para la procedencia formal sino tambin para
la procedencia sustancial de la impugnacin (...)
(R.I.
n
26/2004,
Carrasco,
Jorge
Rodolfo).
Al amparo de este marco terico, est claro que una
actividad del Ministerio Fiscal detrada en su tarea
de acusar, lejos de perjudicar los derechos del
imputado lo beneficia; por lo que tampoco desde este
plano
aquella
censura
puede
prosperar.
Hasta aqu lo estrictamente debatido y por cuyas
consideraciones anteriores arribo a la conclusin de
que ha sido bien rechazado por el a-quo el planteo de
inconstitucionalidad
y
de
nulidad.
Por no haberse arribado an a la etapa del juicio
(menos todava a la instancia de las conclusiones
finales), no creo necesario abordar de lleno la
inteligencia asignable al artculo 370 del C.P.P. y
C.; sin perjuicio de lo cual, la evidente discordancia
entre ambos postulados merece necesariamente una breve
consideracin
de
mi
parte:
Se ha dicho, en posicin que hago propia, que ()
existen dos operaciones fundamentales de aplicacin
jurdica: la subsuncin y la ponderacin [] La
legitimidad de la ponderacin en el derecho depende de
su
racionalidad.
Cuanto
ms
racional
sea
la
ponderacin, ms legtima ser la prctica de las
ponderaciones [] la estructura de la ponderacin es
decisiva para su racionalidad. Si los anlisis
revelaran que la ponderacin no puede ser sino una
decisin arbitraria, entonces sera cuestionable su
racionalidad,
as
como
su
legitimidad
en
la
jurisprudencia, sobre todo en la jurisprudencia
constitucional. El problema de la estructura de la
ponderacin es, por tanto, el problema central de la
ponderacin
en
el
derecho (cfr.
Robert
Alexy,
Teora de la Argumentacin Jurdica [traduccin de

Manuel Atienza e Isabel Espejo], 2 Edicin, Ed. CEPC,

Madrid,
2008,
pg.
349).
Para
elaborar
este
juicio
ponderativo
deviene
ineludible diferenciar entre reglas y principios.
Las
primeras
son
normas
que
ordenan
algo
definitivamente o mandatos definitivos que estn
sujetos
a
determinadas
condiciones (normas
condicionadas). En palabras del autor citado: () Si
una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato
definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella
exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple;
si
no
se
hace,
la
regla
se
incumple.
Como
consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden
cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los
principios son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las
posibilidades fcticas y jurdicas. Por ello, los
principios son mandatos de optimizacin. Como tales,
se caracterizan porque pueden ser cumplidos en
diferentes grados y porque la medida de cumplimiento
ordenada
depende
no
slo
de
las
posibilidades
fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas.
Las posibilidades jurdicas se determinan mediante
reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan
en
sentido
contrario
(op.
cit.,
pg.
350).
En este tpico, como lo seala con precisin Ricardo
Luis Lorenzetti ("Teora de la Decisin Judicial.
Fundamentos de derecho", ed. Rubinzal Culzzoni. Sta.
Fe, 2008, pg. 249). "En cierto modo la Corte Suprema
ha recibido este distingo al sealar que interpretar a
la Constitucin no es interpretar una ley ordinaria,
dado que la primera sienta bases normativas generales
que fijan el marco de posibilidades del legislador y
estn
destinadas
a
gobernar
la
vida
de
las
generaciones futuras, mientras que un cdigo, en
cambio, aspira a prever todas las contingencias
posibles
(cfr.
C.S.J.N.,
Fallos:
321:2767)".
Conforme estas valoraciones, no podra soslayarse a
esta
altura
la
jerarquizacin
del
principio
constitucional dela tutela judicial efectiva, con
debido correlato normativo en los artculos 18 y 75
inc. 22 de la C.N. (art. 25 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos), as como en el artculo 58 de

nuestra
Carta
Magna
Provincial.
Es
as
que
en
torno
a
eventuales
defectos,
incoherencias o imprecisiones normativas ha venido
sealando nuestro Mximo Tribunal Nacional que cuando
la expresin literal presente imperfecciones tcnicas,
dudas o ambigedades jurdicas, o admite razonables
distinciones, el juez debe recurrir a la ratio legis,
ya que no es el espritu de la ley el que debe
subordinarse a las palabras de la norma, sino stas a
aqul, mxime cuando la ratio legisse vincula con
principios
constitucionales
que
siempre
han
de
prevalecer en la interpretacin de las leyes (cfr.
C.S.J.N.,
doctrina
de
Fallos
322:1699).
Entonces: si el artculo 313 in fine del C.P.P. y C.
es constitucional por no repulsar el artculo 120 de
la Constitucin Nacional; si se comparte la necesidad
de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso
irrestricto a la justicia de todos los ciudadanos; si
se aprecia como imprescindible la necesidad de
respetar el derecho de defensa en juicio a partir de
la observancia a ultranza de las formas sustanciales
del juicio, que se satisfacen con la acusacin,
defensa, prueba y sentencia (C.S.J.N., doctrina de
Fallos 329:4688 y 331:1664, entre muchos otros) y
finalmente, si la acusacin, como forma sustancial en
todo
proceso,
resulta
satisfecha
con
su
sola
interposicin
sin
distingo
alguno
respecto
del
carcter pblico o privado de quien la formula
(Fallos: 321:2021 y 330:3092, entre otros); va de suyo
que deber examinarse con una gran prudencia una norma
capaz de poner en crisis todo ello, en su concepcin
estrictamente
lingstica.
Creo as haber demostrado las razones por las cuales,
el recurso de casacin debe ser rechazado. As voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Adhiero
al voto del seor Vocal preopinante, por compartir la
respuesta
que
da
a
esta
primera
cuestin.
No obstante, me permito realzar aquello que fue
materia de anlisis y decisin en esta instancia, as
como tambin la oportunidad de los cuestionamientos de
la Defensa que originaron este tem recursivo:

I.- El objeto del recurso y, por tanto, la materia de

decisin de este Acuerdo se ha ceido a determinar si
el pronunciamiento llevado a cabo por el titular del
Juzgado Correccional n 1 ha sido correctamente
dictado a la luz de las crticas expuestas por la
Defensa.
En
otras
palabras,
si
ese
fallo
fue
formalmente vlido y si la motivacin que lo nutre ha
sido
clara,
completa,
legtima
y
lgica.
Esta aclaracin no resulta insustancial pues el
extenso arco argumental brindado por las partes podra
generar
una
expectativa
diferente.
Consecuentemente, para ser an ms especfica en este
tema
vale
expresar
que:
1) No ha estado en tela de juicio la potestad de la
querella de promover por s la accin penal pblica.
De hecho, fue el Ministerio Pblico Fiscal quien ha
solicitado la instruccin de la causa por estos
hechos, tal como surge de su formal requerimiento de
instruccin
de
fs.
313/4.
2) Ms all de que as lo presente la Defensa, tampoco
se discute la posibilidad de la querella acuda al
juicio
en
soledad.
Las constancias ya repasadas han puesto de manifiesto
lo contrario, pues el Fiscal de grado ha tenido y
tiene activa intervencin en la etapa del juicio a
partir de las expresas directivas dadas por su
superior jerrquico (cfr. fs. 550, 555, 556, 557 y
582/3).
3) De igual modo, no se discute la potestad del juez
correccional para condenar con la sola acusacin de la
querella, pues la causa siquiera se ha debatido.
Esta cuestin, en todo caso, se presenta como
hipottica o conjetural y no corresponde ahora una
declaracin
en
este
punto.
4) Por ltimo, aunque el recurso as lo ha sugerido,
tampoco se trata de una conversin de la accin
pblica
en
privada.
Ello
as
en
tanto
la
autolimitacin
del
Fiscal
de
grado
no
detrae
necesariamente esa cualidad; mxime cuando su inicio
tuvo anclaje en el artculo 71 del Cdigo Penal.
Como lo sostiene Javier E. De Luca, en opinin que
hago propia, () que un delito de accin pblica se

lleve a cabo o desarrolle con la actividad exclusiva

de la querella no slo no viola ningn derecho sino
que ocurre a diario. Si el juez de instruccin dicta
un sobreseimiento y slo apela la parte querellante,
la Cmara de Apelaciones tiene competencia para
revocarlo y disponer que la accin penal siga
ejercitndose. La misma situacin puede ocurrir en
cualquier etapa del proceso, por ejemplo, si en la
etapa de alegatos (art. 393, CPPN) el fiscal no acusa
pero s lo hace la querella, el tribunal oral tiene
jurisdiccin para condenar, como corolario de que no
se presenta el asunto de una condena sin acusacin. Lo
mismo
puede
ocurrir
despus
de
una
sentencia
absolutoria consentida por el fiscal y que sea
revocada por el recurso de casacin de la querella
(cfr. Sabrina E. Namer compiladora- Las facultades
del querellante en el proceso penal. Desde Santilln
a Storchi, ed. Ad. Hoc, Bs. As., 2008, pgs. 47 y
48).
II.- Aclarado ello, resta referirme a la oportunidad
de los planteos de fs. 568/574 que generaron la
actividad
impugnativa
de
la
Defensa.
Como
se
aprecia
all
se
propuso:
a)
la
inconstitucionalidad del artculo 313 in fine del
C.P.P. y C. (fs. 568 vta./70 vta.); b) la nulidad de
lo actuado (fs. 571 y vta.) y c) la falta de
legitimacin
para
ser
querellante
(fs.
572/3).
Frente a ello, destaco que la Defensa de Jorge O.
Sobisch (que se mantuvo invariable al menos respecto
de la persona de uno de los letrados patrocina
tes) nunca puso en tela de juicio la legitimidad de
Mario Zambrano, de Luis Alberto Morales o de Leonel
Celestino Seguel para ser parte querellante en la
causa. No lo hizo en la primera oportunidad en que
tom contacto con el expediente, donde tom vista y
obtuvo copias de la causa (fs. 331/2 y 338/9); tampoco
cuando plante la nulidad del requerimiento de
instruccin fiscal y del llamado a indagatoria (fs.
386 y ss.) y lejos estuvo de hacerlo en la etapa del
artculo 314 del C.P.P. y C., donde convalid
tcitamente dicha actividad procesal contestando la
acusacin provisoria de la Querella, en tanto solo

peticion el sobreseimiento de su asistido (cfr. fs.

468/77
vta.
y
513/21
vta.).
Igual observacin cabe con las otras censuras. As, en
torno a la inconstitucionalidad postulada, va de suyo
que un planteo semejante tiende a evitar su aplicacin
inmediata o bien los efectos perjudiciales directos e
inmediatos una vez operada; sin embargo la Defensa
consinti la remisin de las actuaciones a juicio por
parte del magistrado instructor y se afligi de ese
proceder recin varios meses despus. Especficamente,
un da antes de la audiencia preliminar fijada por el
a-quo
(cfr.
fs.
512,
559
y
581
vta.).
La nulidad planteada adquiere la misma crtica, en
atencin a que ya saba, al menos desde el 26 de abril
del 2010 la tesitura del Ministerio Pblico Fiscal y
an as esper al 3 de marzo del ao siguiente para
sugerirla (cfr. fs. 513/vta. y cargo de recepcin de
fs.
521
vta.).
Ello merece destacarse en tanto, no sera lcito
hacer valer un derecho en contradiccin con la
anterior conducta, interpretada objetivamente segn la
ley, las buenas costumbres o la buena fe (C.S.J.N.,
Fallos,
328:2004).
Corresponde poner de resalto a esta altura que la
doctrina de los actos propios receptada y aplicada en
distintos precedentes por nuestra Corte Suprema es
una derivacin que se halla reconocida en nuestro
derecho positivo, y encuentra apoyo en que las
conductas anteriores judiciales o extrajudiciales, que
generan confianza en quien las ha emitido y suscita en
el justiciable una expectativa de comportamiento
coherente
futuro
(C.S.J.N.,
Fallos,
326:3734).
Bajo estos lineamientos, los planteos de fs. 568/573 y
la consecuente actividad recursiva, resultan una va
infructfera conforme a los fundamentos dados por el
voto ponente al cual he adherido. Tal es mi voto.
A la segunda cuestin, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
Atento a la respuesta dada a la cuestin precedente,
el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi
voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
solucin dada a la primera cuestin, me expido en

idntico sentido a la conclusin a que arriba el seor

Vocal preopinante a esta segunda cuestin. As voto.
A la tercera cuestin, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
Costas al recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del
C.P.P.
y
C.).
Mi
voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Comparto
lo manifestado por el seor Vocal de primer voto a
esta
tercera
cuestin.
Mi
voto.
Se deja constancia que el Seor Vocal, Dr. Oscar E.
Massei, quien fuera convocado a la audiencia oral a
fs. 701, no sufraga por haberse verificado el voto
coincidente de los dos integrantes de la Sala (art. 4
del Reglamento de Divisin en Salas, aprobado por
Acuerdo
n
4877,
punto
8,
del
23/05/12).
De
lo
que
surge
del
presente
Acuerdo,
por
unanimidad, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el recurso de
casacin deducido a fs. 642/654 por la Defensa
Particular, ejercida a la fecha por la Dra. Laura
Cancela, a favor del imputadoJORGE OMAR SOBISCH. II.Con costas (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). III.Regstrese, notifquese y oportunamente remtanse las
presentes
actuaciones
al
Juzgado
de
origen.
Con lo que finaliz el acto, firmando los seores
Magistrados, previa lectura y ratificacin por ante el
Actuario,
que
certifica.
Dr.
ANTONIO
G.
LABATE
Dr. ANDRS C. TRIEMSTRA - Secretario

Dra.

GRACIELA

M.

de

CORVALN

Fallo
Categora:

PROCESAL

Fecha: 19/06/2012

Nro de Fallo: 218/12

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minera - I
Circunscripcin Judicial
Secretara: Secretara Sala II

Sala: Sala II
Tipo Resolucin: Interlocutorias

Cartula: "BANCO PATAGONIA S.A. C/

VALENTI FRANCA MIRIAM S/
COBRO EJECUTIVO"

Nro. Expte: 460084 - Ao 2011

Integrantes:

Disidencia:

Voces: Gastos del proceso.

Novedoso

Contenido:
NEUQUEN,
19
de
junio
de
2012.
Y
VISTOS:
En
acuerdo
estos
autos
caratulados:
"BANCO
PATAGONIA
S.A.
C/
VALENTI
FRANCA
MIRIAM
S/
COBRO
EJECUTIVO",
(Expte.
N
460084/11),
venidos
en
apelacin
del
JUZGADO
DE
JUICIOS
EJECUTIVOS
NRO.
1
a
esta
Sala
II
integrada
por
los
Dres.
Federico
GIGENA
BASOMBRIO
y
Patricia
CLERICI,
con
la
presencia
del
Secretario
actuante
Dr.
Miguel
E.
BUTELER
y,
CONSIDERANDO:
I.Vienen
los
presentes
a
estudio
del
Cuerpo
para
el
tratamiento
del
recurso
interpuesto
por
el
Dr.
Jorge
Gomez,
apoderado
de
la
actora,
a
fs.
12
por
considerar
bajos
los
honorarios
regulados
a
fs.
11.
Sostiene
el
recurrente
que
la
regulacin
no
contempla
los
intereses
compensatorios
y
moratorios
reclamados
en
la
demanda.
Agrega
que
el
art.
20
de
la
Ley
1594
no
prohibe
la
inclusin
de
intereses
en
la
base
regulatoria,
ms
an
cuando
integran
la
pretensin
econmica,
por
lo
que
solicita
se
haga
lugar
al
recurso
y
se
eleven
los
honorarios
en
la
cuanta
que
corresponda
para
compensar
la
retribucin
por
la
parte
de
los
intereses
que
fueran
omitidos,
o
en
su
defecto
se
difiera
la
regulacin
por
los
intereses
para
el
momento
en
que
exista
liquidacin
firme.
Cita
jurisprudencia.
II.Al
respecto,
esta
Sala
ha
sostenido
reiteradamente
que,
tratndose
de
un
proceso
ejecutivo,
la
base
regulatoria
est
conformada
por
el
50%
del
monto
del
capital
de
condena,
en
oportunidad
de
dictarse
la
sentencia
de
trance
y
remate
(1
etapa)
y
el
50%
restante
para
los
trmites
posteriores
hasta
el
efectivo
pago
(2
etapa),
por
imperio
del
art.
40
de
la
ley
1594
(cf.
P.I.
1991-I,
f
164,
Sala
II,
entre
otros).
Sin
embargo,
un
nuevo
anlisis
de
la
cuestin,
a
la
luz
del
criterio
adoptado
a
partir
del
fallo
Paineman
Montecinos
C/
Dandre
(P.S.
2010-VI,
f
1114/1122),
nos
lleva
a
concluir
en
que
asiste
razn
al
recurrente
en
orden
a
incluir
los
intereses
en
la
base
regulatoria.
Por
ello,
teniendo
en
cuenta
que
en
los
presentes
se
dict
sentencia
de
trance
y
remate
a
fs.
11,
regulndose
los
honorarios
profesionales
del
Dr.
...
conforme
las
pautas
arancelarias
vigentes,
corresponde
hacer
lugar
al
recurso
interpuesto,
difirindose
la
regulacin
peticionada
a
la
oportunidad
de
practicarse
la
liquidacin
donde
se
computarn
el
capital
de
condena
ms
sus
intereses.
Por
ello,
esta
Sala
II.
RESUELVE:
I.Hacer
lugar
al
recurso
de
apelacin
interpuesto
por
el
Dr.
...,
a
fs.
12
y
vta.,
de
conformidad
con
lo
explicitado
precedentemente.
II.Regstrese
y
vuelvan
los
autos
al
Juzgado
de
origen.
Dr.
Federico
Gigena
Basombro
Dra.
Patricia
M.
Clerici
Dr.
Miguel
E.
Buteler
SECRETARIO
REGISTRADO
AL
N
218
T
III
F
505
/
506
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Ao 2012

Fallo
Categora:

DERECHO PENAL

Fecha: 30/05/2012

Nro de Fallo: 52/12

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia
Secretara: Sala Penal

Sala:
Tipo Resolucin: Interlocutorias

Cartula: N. G. E. S/ ROBO
Integrantes:

Nro. Expte: 277 - Ao 2010

Disidencia:

Voces: Rgimen penal de la minoridad.

Novedoso

Contenido:
RESOLUCIN
INTERLOCUTORIA
N
52
NEUQUN,
30
de
mayo
de
2012.
V
I
S
T
O
S:
Los
autos
caratulados
N.,
G.
E.
S/
Robo
(expte.
n
277
ao
2010)
del
Registro
de
la
Secretara
Penal,
venidos
a
conocimiento
de
la
respectiva
Sala
del
Tribunal
Superior
de
Justicia;
y
CONSIDERANDO:
I.Que
contra
la
sentencia
dictada
por
el
Juez
subrogante
del
Juzgado
Penal
del
Nio
y
el
Adolescente
N
Dos
de
la
I
Circunscripcin
Judicial,
obrante
a
fs.
191/194,
que
absolvi
a
G.
E.
N.,
por
el
delito
de
Robo
Simple
(art.
164
del
C.P.),
deduce
recurso
de
casacin
el
Sr.
Agente
Fiscal
de
la
Fiscala
de
Delitos
Juveniles
de
la
Circunscripcin
Judicial
mencionada,
Dr.
Germn
Daro
Martn
(fs.
216/221).
II.Que
corresponde
a
este
Cuerpo
examinar
si
se
han
cumplido
las
prescripciones
legales
para
que
el
recurso
sea
admisible,
conforme
a
lo
dispuesto
por
el
art.
397
del
Cdigo
de
rito.
Al
efecto,
se
colige
que:
a)
El
escrito
fue
presentado
en
trmino,
ante
el
Tribunal
que
dict
la
sentencia
recurrida.
b)
El
pronunciamiento
jurisdiccional
que
se
cuestiona
reviste
el
carcter
de
sentencia
definitiva,
por
cuanto
pone
fin
a
la
causa.
c)
El
escrito
recursivo
resulta
autosuficiente,
ya
que
su
sola
lectura
permite
conocer
acabadamente
cmo
se
configuran,
a
criterio
del
recurrente,
los
motivos
de
casacin
que
alega.
d)
Que
no
obstante
ello,
existe
un
escollo
insalvable
para
que
el
recurso
del
acusador
pblico
prospere.
Que
a
partir
del
precedente
Zapata
(R.I.
N
23,
del
06/03/2009),
en
criterio
que
luego
se
mantuvo
en
el
fallo
Prieto
(R.I.
N
10,
del
16/02/2010),
este
Cuerpo
consider,
respecto
de
la
impugnabilidad
subjetiva
del
Ministerio
Pblico
Fiscal
para
recurrir
la
sentencia
absolutoria
en
el
proceso
de
menores,
que
debe
regir
un
criterio
axiolgico
reiteradamente
adoptado
por
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin,
segn
el
cual
por
encima
de
lo
que
las
leyes
parecen
decir
literalmente,
es
propio
de
la
interpretacin
indagar
lo
que
ellas
dicen
jurdicamente,
es
decir,
en
conexin
con
las
dems
normas
que
integran
el
ordenamiento
general
del
pas.
En
esta
indagacin
no
cabe
prescindir
de
las
palabras
de
la
ley,
pero
tampoco
atenerse
rigurosamente
a
ellas,
cuando
la
interpretacin
razonable
y
sistemtica
as
lo
requiere
(Fallos:
241:227;
244:
129;
103:101;
121:14;
148:383).
De
esta
manera,
se
entendi
que
el
hecho
de
que
el
art.
88,
primer
prrafo,
de
la
ley
2302,
asegure
la
recurribilidad
de
toda
decisin
jurisdiccional
o
medida
que
afecte
los
derechos
del
nio
y
el
adolescente,
no
significa
que
se
le
deniegue
dicha
legitimacin
al
Ministerio
Pblico
Fiscal.
Nada
dice
la
ley
al
respecto,
y
todo
lo
que
la
ley
no
prohbe,
se
encuentra
permitido.
Por
el
contrario,
siendo
que
no
hay
que
distinguir
donde
la
ley
no
distingue,
debe
entenderse
que,
como
promotor
de
la
accin
penal
y
representante
de
los
intereses
de
la
vctima
del
delito,
se
le
ha
conferido
dicha
facultad,
en
virtud
del
derecho
a
la
tutela
judicial
efectiva
(art.
25,
C.A.D.H.).
Por
ello,
ante
la
ausencia
de
un
texto
expreso
en
la
ley
2302
que
regule
la
materia
vinculada
a
los
medios
recursivos
en
el
proceso
juvenil,
debe
estarse
a
lo
normado
por
la
ley
adjetiva
ordinaria,
es
decir,
por
el
Cdigo
Procesal
Penal.
Ello,
en
virtud
de
la
expresa
remisin
a
tal
digesto
que
formula
el
artculo
92
de
la
ley
2302.
As,
resulta
de
aplicacin
el
art.
417
del
C.P.P.
y
C.,
que
expresamente
regula
el
recurso
de
casacin
del
Fiscal.
Sin
embargo,
la
norma
citada
establece
limitaciones
para
su
procedencia.
En
reiteradas
oportunidades,
este
Tribunal
Superior
de
Justicia
ha
sostenido
que
dichas
limitaciones
no
contraran
norma
constitucional
alguna,
pues
lo
que
la
Convencin
Americana
de
Derechos
Humanos,
incorporada
a
la
misma
jerarqua
que
la
Constitucin
Nacional
(art.
75,
inc.
22,
C.N.),
regula
en
su
art.
8.2.h,
es
el
derecho
del
inculpado
de
recurrir
el
fallo
ante
un
tribunal
superior,
siendo
ste
recurso
el
que
no
puede
encontrar
obstculo
alguno
a
su
ejercicio.
La
previsin
alcanza,
en
consecuencia,
slo
la
sentencia
penal
de
condena.
As
lo
ha
entendido
nuestra
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
en
oportunidad
de
juzgar
el
caso
Arce
(Fallos:
320:2145),
ocasin
en
la
que
puntualiz
que
de
las
normas
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Polticos
y
de
la
Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos
surge
que
la
garanta
del
derecho
de
recurrir
ha
sido
consagrada
slo
en
beneficio
del
inculpado
(...)
la
decisin
recurrida
debe
confirmarse,
pues
no
se
observa
colisin
entre
la
disposicin
constitucional
y
la
de
menor
jerarqua
aplicada
por
el
a
quo,
toda
vez
que
incumbe
a
la
discrecin
del
legislador
regular
el
marco
y
las
condiciones
del
ejercicio
de
la
accin
y
jurisdiccin
penal,
como
as
tambin
la
participacin
asignada
a
la
querella
(del
voto
de
los
Dres.
Carlos
S.
Fayt
y
Antonio
Boggiano).
Previo
al
dictado
de
aqul
precedente,
ya
la
Cmara
Nacional
de
Casacin
Penal
se
pronunci
a
favor
de
la
limitacin
cuantitativa
del
recurso
fiscal,

esbozndolo
de
la
siguiente
manera:
Se
deben
excluir
del
conocimiento
de
este
tribunal
los
asuntos
que
a
juicio
del
legislador
por
razones
de
poltica
legislativano
contienen
un
agravio
considerable,
establecindose
entonces,
mediante
esa
pauta,
un
lmite
objetivo
a
la
posibilidad
de
recurrir
(C.N.C.P.,
Sala
III,
c.
22,
Canizo,
Luis
R.

recurso
de
queja,
Reg.
11,
19/8/93).
En
el
caso
que
aqu
nos
interesa,
la
limitacin
a
la
potestad
recursiva
condiciona
la
recurribilidad
de
la
sentencia
absolutoria
a
que
la
vindicta
pblica
haya
requerido
una
condena
a
pena
privativa
de
la
libertad
superior
a
los
tres
aos
(art.
417,
inciso
1,
C.P.P.
y
C.).
No
obstante,
en
el
caso
de
la
justicia
juvenil
nos
encontramos
con
un
proceso
que
adopta
el
modelo
de
la
cesura
del
juicio,
por
medio
del
cual
se
debern
realizar
dos
audiencias
de
debate,
una
referida
a
la
responsabilidad
penal
del
joven
imputado
de
delito
y,
en
caso
positivo
es
decir,
que
mediara
un
veredicto
de
culpabilidad-,
otra
respecto
de
la
pena
a
aplicarle.
As
se
desprende
del
Rgimen
Penal
de
la
Minoridad
(ley
22278
y
su
modificatoria
ley
22803),
que
establece
que
la
imposicin
de
pena
a
un
menor
de
edad
punible
(de
conformidad
con
lo
dispuesto
por
el
art.
2,
definido
por
contrario
a
lo
establecido
en
el
art.
1),
queda
supeditada
a
las
siguientes
condiciones:
a)
que
se
haya
declarado
previamente
su
responsabilidad
penal;
b)
que
haya
cumplido
18
aos
de
edad;
c)
que
haya
sido
sometido
a
un
perodo
de
tratamiento
tutelar
no
inferior
a
un
ao.
En
virtud
de
esta
especial
normativa,
es
que
el
Ministerio
Pblico
Fiscal
se
encuentra
imposibilitado
de
expresar
en
el
juicio
de
responsabilidad
penal
una
pretensin
punitiva.
Y
esto
es
lo
que
ocurri
en
el
caso
de
autos,
donde
nos
encontramos
con
una
absolucin
dispuesta
por
el
magistrado
en
la
audiencia
llevada
a
cabo
para
determinar
la
responsabilidad
penal
de
G.
N.
Lo
expuesto
no
puede
derivar
en
la
concesin
del
recuso
fiscal
sin
limitacin
alguna,
pues
de
ser
as
resultara
ms
severo
para
el
imputado
sometido
a
un
proceso
de
menores,
que
para
un
imputado
del
proceso
penal
ordinario,
lo
cual
no
puede
tolerarse.
Como
derivacin
lgica
de
todo
esto,
y
a
fin
de
hacer
operativas
en
el
proceso
juvenil
las
limitaciones
impuestas
por
la
ley
procesal
del
fuero
comn,
que
resulta
aplicable
subsidiariamente,
entendemos
que
debe
considerarse
la
calificacin
legal
asignada
por
el
Ministerio
Pblico
para
encuadrar
el
hecho
objeto
del
proceso,
y
en
base
a
ello
formularse
un
juicio
probabilstico
de
eventual
sancin
a
imponer.
De
esta
manera,
observamos
que
en
el
caso
de
autos,
al
menor
G.
E.
N.
se
le
atribua
un
hecho
calificado
conforme
la
apreciacin
fiscalcomo
Robo
Simple
(art.
164,
C.P.),
no
encontrndose
en
el
legajo
circunstancias
que
pudieran
hacer
aparecer
como
probable
que
en
caso
de
haber
sido
condenado,
se
le
hubiera
aplicado
una
pena
privativa
de
la
libertad
superior
a
los
tres
aos.
Este
extremo
no
ha
sido
probado
ni
esbozado
correctamente
por
el
representante
del
Ministerio
Pblico,
quien
en
su
libelo
recursivo
slo
se
limita
a
sealar
el
mximo
de
pena
que
prev
en
abstracto
dicha
calificacin
legal
(6
aos),
sin
hacer
de
un
guarismo
concreto,
siendo
que
el
mnimo
de
tal
escala
es
sensiblemente
leve
(un
mes).
Los
casos
contenidos
en
los
precedentes
citados
al
comienzo
de
este
anlisis
(Zapata
y
Prieto),
en
los
que
este
Tribunal
Superior
de
Justicia
declar
la
admisibilidad
formal
de
los
recursos
de
casacin
interpuestos
por
los
acusadores,
resultan
excepcionales
y
escapan
a
las
limitaciones
cuantitativas
impuestas
al
recurso
fiscal,
en
atencin
a
la
particular
gravedad
de
las
calificaciones
legales
que
se
encontraban
en
danza,
y
consecuentes
penas
que
eran
pretendidas,
lo
cual
no
resiste
comparacin
con
el
objeto
del
caso
trado
aqu
a
estudio
de
esta
Sala.
Es
por
todo
ello
que
consideramos
que
no
puede
extenderse
la
capacidad
recursiva
al
Sr.
Fiscal
en
contra
del
texto
de
la
propia
ley
que
resulta
aplicable,
por
lo
que
se
torna
de
aplicacin
la
regla
genrica
del
art.
392
del
ritual
local,
que
establece
el
principio
de
taxatividad
de
los
recursos,
cuando
prev
que
Las
resoluciones
judiciales
sern
recurribles
por
los
medios
y
en
los
casos
expresamente
establecidos
por
la
ley.
La
norma
prevista
en
el
art.
417,
inciso
1,
del
C.P.P.
y
C.,
claramente
faculta
al
Ministerio
Fiscal
a
recurrir
la
sentencia
absolutoria
cuando
haya
pedido
la
condena
del
imputado
a
ms
de
tres
(3)
aos
de
pena
privativa
de
la
libertad,
circunstancia
que,
como
lo
explicamos
supra,
no
puede
corroborarse
en
el
caso
de
autos.
Por
ello,
corresponde
declarar
mal
concedido
el
recurso
de
casacin
interpuesto
por
el
rgano
acusador.
En
mrito
de
lo
expuesto,
SE
RESUELVE:
I.DECLARAR
MAL
CONCEDIDO
el
recurso
de
casacin
interpuesto
por
el
Ministerio
Pblico
Fiscal.
II.REGSTRESE,
notifquese
y
oportunamente
remtanse
las
actuaciones
al
Juzgado
de
origen.
Dr.
ANTONIO
G.
LABATE
Dra.
GRACIELA
M.
de
CORVALN
Dr. ANDRS C. TRIEMSTRA - Secretario

Fallo
Categora:

DERECHO CONSTITUCIONAL

Fecha: 17/04/2012

Nro de Fallo: 01/12

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia
Secretara: Sala Procesal Administrativa

Sala:
Tipo Resolucin: Sentencias

Cartula: "REPETTO ANDRS Y OTRO C/

Nro. Expte: 608 - Ao 2002

PROVINCIA DEL NEUQUN S/

ACCIN DE
INCONSTITUCIONALIDAD"
Integrantes: Dra. Lelia Graciela M. de Corvaln
Dr. Antonio G. Labate
Dr. Oscar E. Massei
Dr. Ricardo T. Kohon
Dra. Ana Lia Zapperi (Vocal
Subrogante)

Disidencia: Dr. Ricardo T. Kohon

(disidencia parcial)

Voces: Accin de inconstitucionalidad.

Novedoso

Contenido:

ACUERDO N 1. En la ciudad de Neuqun, capital de la

Provincia del mismo nombre, a los dieciseis das del
mes de abril del ao dos mil doce, se rene en Acuerdo
el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia
de su titular Doctor RICARDO TOMAS KOHON, integrado
por los seores Vocales, Doctores ANTONIO GUILLERMO
LABATE, LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, OSCAR E.
MASSEI y la seora Vocal Subrogante Doctora ANA LIA
ZAPPERI, con la intervencin de la titular de la
Secretara de Demandas Originarias, Doctora CECILIA
PAMPHILE,
para
dictar
sentencia
en
los
autos
caratulados: REPETTO ANDRS Y OTRO C/ PROVINCIA DEL
NEUQUN S/ ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD, expte. n
608/02, en trmite por ante la mencionada Secretara
de dicho Tribunal y conforme al orden de votacin
oportunamente fijado, laDra. LELIA GRACIELA M. DE
CORVALN dijo: I.- A fojas 6/16, Andrs Repetto y
Fernando Diez promueven accin de inconstitucionalidad
de los siguientes artculos del Cdigo de Faltas de la
Provincia: 24 primer prrafo, 43 ltimo prrafo, 44
prrafo final, 45 primer prrafo, 51 ltimo prrafo,
54, 55, 56, 59, 60, 61, 66 y 68 primer prrafo.
Hacen una introduccin en la que se explayan acerca de
la ideologa que preside la redaccin del Cdigo de
Faltas y su incompatibilidad con el sistema de
derechos y garantas constitucionales. Citan doctrina
y
jurisprudencia.

Luego comienzan el anlisis en particular de cada

norma
impugnada
y
los
respectivos
dispositivos
constitucionales
que
reputan
infringidos.
Al artculo 24, primer prrafo, del Cdigo de Faltas,
lo presentan como contrario a los artculos 7, 32, 42,
167 y 168 de la Constitucin Provincial anterior a la
ltima reforma (en adelante CP 1957), que pasaron a
ser los artculos 12, 27, 66, 226 y 227, despus de la
reforma de la Carta Magna, del ao 2006 (en adelante
CP,
CP
vigente
o
CP
actual).
Fundamentan su pretensin en que la norma impugnada
otorga funciones judiciales al oficial de polica de
mayor jerarqua, al disponer que ste escuche en
declaracin al imputado y luego disponga su libertad.
Sealan en dicha norma una transgresin a los
artculos 66 y 227 de la CP, por cuanto toda
declaracin que efecte un imputado debe ser valorada
en el marco del debido proceso legal y en funcin del
mandato constitucional de que nadie puede ser obligado
a declarar contra s mismo, que es una garanta que
solamente
puede
hacerse
efectiva
al
prestar
declaracin ante un juez y con la debida asistencia
tcnica previa de un abogado defensor. Citan en apoyo
de su tesis al Acuerdo N 20/97 de este Tribunal in
re Valdebenito.
Concluyen sobre el punto que la facultad de recibir
declaracin al acusado de un delito y/o contravencin
es una obligacin indelegable del Poder Judicial,
conforme los artculos 12, 226 y 227 de la CP, por
cuanto
constituye
el
ejercicio
de
la
propia
jurisdiccin.
Al artculo 43, segundo prrafo, del Cdigo de Faltas,
lo encuentran reido con los artculos 32, 35 segunda
parte, 51 y 101.1 de la CP 1957 (correspondientes a
los actuales artculos 27, 63, 18 y 189.1 de la CP
vigente).
Sobre el tema arguyen que la disposicin del rgimen
de faltas impugnada dispone que en ningn caso puedan
declarar como testigos los cnyuges, ascendientes,
descendientes
o
hermanos
de
los
contraventores.
Contrariamente, indican, el artculo 63 de la CP hace
referencia a la prohibicin de declarar contra el

cnyuge, los ascendientes, descendientes o hermanos,

pero nada dice ni prohbe respecto de declarar a favor
de
stos.
De all coligen que el artculo criticado restringe
las garantas consagradas en los artculos 63 y 18.
En tal sentido, apuntan que no hay ninguna duda de que
el artculo cuestionado conculca el espritu de la
Carta Magna, porque impone en forma arbitraria una
restriccin al ejercicio del derecho de defensa en
juicio, limitando el eventual uso de pruebas que
podran favorecer a la defensa del imputado, con lo
cual altera sustancialmente el sentido de la norma
constitucional, por lo que infringe el artculo 189.1
de
la
CP.
En
relacin
con
el artculo
44,
ltimo
prrafo,sostienen que contraviene lo normado en los
artculos 32 y 35 de la CP 1957 (27 y 63 de la CP
vigente,
respectivamente).
Fundan su pretensin en que, por la manera en que fue
redactada
la
norma
impugnada,
resulta
que
la
asistencia tcnica es una facultad del imputado,
renunciable sin ningn requisito expreso. Adems,
sealan que tampoco est prevista la garanta con la
obligatoria asistencia de un defensor oficial, en el
caso de que el imputado no pueda solventar el costo de
uno
particular.
Manifiestan que de esa manera se transgrede la
inviolabilidad de la defensa en juicio, reconocida en
el
artculo
27
de
la
Constitucin
Provincial.
Sealan
que
el
artculo
42
de
la
CP
1957
(correspondiente al 66 del texto vigente) dispone, en
forma contraria al dispositivo criticado, que el
imputado debe ser asistido por su defensor al prestar
declaracin
y
en
forma
permanente.
Exponen que el derecho de defensa en juicio comprende
tanto la defensa material como la defensa tcnica. La
primera es la que realiza el acusado y la segunda es
la ejercida por un abogado y es irrenunciable.
Aseveran que si no se dan ambas, existe estado de
indefensin.
Aclaran que el derecho a la defensa tcnica responde
al principio de bilateralidad, por el cual las partes,

acusadora y acusada, deben estar en igualdad de

condiciones
para
que
el
proceso
sea
justo
y
equitativo.
Citan doctrina y jurisprudencia en apoyo de la
postulacin
que
hacen.
Impugnan el artculo 45 por considerarlo violatorio de
los artculos 1, 32, 35 y 166 de la CP 1957 (se
corresponden con los artculos 1, 27, 63 y 238 de la
CP). En cuanto al ltimo de los artculos citados,
cabe aclarar que los actores se apoyan en el requisito
all establecido de que las sentencias deban ser
motivadas, bajo pena de nulidad, el cual se mantuvo
con posterioridad a la reforma constitucional, pese a
que el artculo 238 no reproduce textualmente al 166
de
la
redaccin
anterior.
Alegan que la facultad de dictar sentencias sin
motivacin resulta arbitraria y contraria al sistema
republicano de gobierno, por cuanto quebranta el
principio de razonabilidad de los actos de gobierno.
Aaden que al disponerse el dictado de sentencias
inmotivadas se impide en los hechos el control de
razonabilidad. Por otra parte, afirman, el artculo
238, segundo prrafo, de la CP no deja lugar a dudas
respecto de la exigencia de que todas las sentencias
sean
motivadas.
Finalizan expresando que la falta de fundamentacin de
la
sentencia
transgrede
adems
la
garanta
constitucional del derecho de defensa en juicio y el
debido
proceso.
Al artculo 51 del Cdigo de Faltas lo encuentran
reido con los artculos 14, 16 y 47 de la CP 1957
(que pasaron a ser los artculos 23, 30 y 64, primer
prrafo,
de
la
CP
vigente).
Fundan tal aserto en que la norma cuestionada reprime
la sola presencia de una persona en un grupo, cuando
algn integrante de ese grupo provoque, amenace u
ofenda a terceros, aun cuando la persona sancionada no
haya
realizado
ninguna
de
esas
conductas.
Afirman que se trata de un tipo penal sin conducta y,
por
ende,
sin
lesin
a
bien
jurdico
alguno.
Exponen que si la responsabilidad penal es personal
(principio emanado del artculo 64, primer prrafo, de

la CP), no puede sancionarse a una persona por actos

de terceros. Agregan que la conducta debe haberse
efectuado
con
dolo
o
culpa.
Exponen que si toda infraccin penal tiene su razn de
ser en la tutela de un bien jurdico, no pueden entrar
en su mbito de prohibicin las conductas que no lo
afectan.
Adems,
finalizan,
la
norma
cuestionada
afecta
indirectamente el derecho de reunin garantizado por
el
artculo
30
de
la
CP.
Por otra parte, impugnan el artculo 54 del Cdigo de
Faltas
porque
lo
consideran
violatorio
de
los
artculos 12 y 14 de la CP (artculos 22 y 23 de la CP
vigente) y 1 y 2.1 de la Declaracin Universal de los
Derechos
del
Hombre.
Argumentan que la inconstitucionalidad de la norma es
clara porque a partir de ella se pretende imponer una
moral pblica al tipificar como contravencin la
eleccin de la propia imagen, sobrepasando el lmite
fijado por el principio de reserva (artculo 23 de la
CP).
Entienden que en tal caso no existira una verdadera
lesin a terceros, sino un simple y subjetivo disgusto
de la autoridad policial por la imagen del otro.
Acotan que el lmite al poder punitivo estatal est
dado por la existencia de un perjuicio real concreto a
terceros, como sera la comisin de un delito, vgr. el
de
exhibiciones
obscenas.
Sealan que el concepto de decencia pblica hace de
la norma un tipo contravencional abierto, cuya
aplicacin al caso concreto queda librada a la
apreciacin de la autoridad policial, constituyendo
una
violacin
al
principio
de
legalidad.
Citan doctrina y jurisprudencia sobre el punto.
Seguidamente,
desarrollan
en
forma
conjunta
los
fundamentos de su impugnacin de los artculos 55 y
56del Cdigo de Faltas. Entienden que ambos infringen
los artculos 14 y 35 de la CP 1957 (23 y 63,
respectivamente,
de
la
CP
actual).
Manifiestan que las normas impugnadas violan los
principios de lesividad y reserva, al igual que en el
caso
del
artculo
54
del
Cdigo
de
Faltas.

Remarcan que los tipos penales-contravencionales en

cuestin penan un estado psicofsico que no traspasa
la persona del afectado, ms all de las subjetivas
valoraciones que un tercero observador pueda hacer,
quien segn sus propios parmetros morales puede o no
sentirse
a
disgusto.
Describen que estas normas inclusive admiten la
punibilidad de adicciones, toda vez que se sanciona el
estado de embriaguez escandalosa o el estado
escandaloso en caso de estupefacientes, sin que se
observe
conducta
por
parte
del
sujeto.
Arguyen que al Estado le correspondera, en todo caso,
disponer normas de proteccin respecto de personas que
padecen adicciones, no tipos represivos que buscan
finalmente la estigmatizacin adems de la sancin.
En
apoyo
de
su
tesis
citan
jurisprudencia.
En cuanto al artculo 59 del Cdigo de Faltas, lo
impugnan por infringir los artculos 14 y 35 de la CP
1957 (se corresponden con los artculos 23 y 63 de la
CP
vigente).
Describen que la norma reprime al homosexual o
vicioso sexual que frecuente menores de 18 aos, en
trminos vagos e imprecisos, por cuanto la conducta
descripta no requiere actos lesivos a la persona del
menor.
Dicen que un ejemplo de lo absurdo del precepto
criticado es que un homosexual para evitar caer en la
conducta descripta, debera abstenerse de visitar a
todos sus familiares menores de 18 aos. A criterio de
los actores, esto demuestra que lo que en realidad se
busca reprimir es la homosexualidad en s misma.
Por otra parte, sostienen que el trmino vicioso
sexual resulta injurioso y de tal vaguedad que no
respeta
el
principio
de
legalidad,
quedando
a
exclusivo arbitrio y valoracin de la autoridad de
aplicacin la tarea de individualizar en cada caso
concreto
a
los
posibles
viciosos.
El artculo 60 del Cdigo de Faltas lo encuentran
repugnante a los artculos 14 y 32 de la CP 1957
(correspondientes a los artculos 23 y 27 de la CP
actual).
Afirman que este tipo penal-contravencional conculca

la garanta constitucional de ejercer toda industria

lcita
y
adems
impone
al
dueo,
gerente,
administrador o encargado de negocios pblicos o
conductor de transporte colectivo un deber ilegtimo,
cual es el de identificar cuando una persona se
encuentra en estado de embriaguez escandalosa, estado
escandaloso por estupefacientes o cuando es un
homosexual o un vicioso sexual o se encuentra vestido
de forma indecente, para, luego de ser identificado,
impedirle el ingreso y permanencia en el negocio o
transporte, aun cuando esa persona no haya afectado a
terceros con una conducta lesiva. Concluyen que, de
tal forma, se obliga a discriminar y a cumplir
preceptos legales que violan la Constitucin por las
razones
dadas.
Indican que el caso de la discriminacin respecto del
uso
del
transporte
pblico
de
pasajeros
es
particularmente grave porque se trata de un servicio
pblico,
con
sus
caracteres
de
generalidad,
obligatoriedad
e
igualdad
o
uniformidad.
Impugnan el artculo 61 del Cdigo de Faltas por
hallarlo contrario a los artculos 14 y 32 de la CP
1957
(artculos
23
y
27
de
la
CP
vigente).
Advierten que la norma cuestionada intenta imponer una
moral y una forma de vida. Afirman que es evidente que
el
Estado
no
puede
impedir
que
alguien
sea
mantenido,
aunque
sea
parcialmente,
por
una
persona que ejerza la prostitucin, dado que dicha
actividad no est prohibida. Sostienen que parece
pretenderse
prohibir
indirectamente
que
alguien
conviva con una persona que ejerza la prostitucin, de
manera
discriminatoria.
Al artculo
66 del
Cdigo
de
Faltas
lo
hallan
violatorio del artculo 14 de la CP 1957 (ste es el
artculo
23
de
la
CP
actual).
Manifiestan que dicha norma encuadra perfectamente en
la ideologa autoritaria de todo el cdigo, pues pena
una forma de vida, reprime una eleccin personal y
busca por una va irracional obligar a los ciudadanos
a
desempear
algn
trabajo.
Reconocen que la Constitucin considera al trabajo un
deber social y que nadie duda del beneficio que ste

implica, en cuanto al sustento y la dignidad de la

persona, pero rechazan que ello pueda interpretarse
como una habilitacin para condenar a un ciudadano a
una pena privativa de la libertad si no cumple con
dicho deber, menos an en las actuales condiciones
socio-econmicas en las que se encuentra el pas.
Califican
a
la
disposicin
impugnada
como
un
sinsentido, desde que se prev la imposicin de una
pena al que no trabaja por propia voluntad, pero no a
los
responsables
de
desarrollar
polticas
que
precarizan el empleo y destruyen las fuentes de
trabajo.
Estiman que el nico perjudicado con la eleccin de no
trabajar es la propia persona, con lo que la norma
infringe
el
principio
de
lesividad.
Hacen extensibles a este caso las consideraciones que
efectuaran respecto de los artculos 54, 55 y 56 del
Cdigo
de
Faltas.
Finalmente, encuentran al artculo 68 del Cdigo de
Faltas contrario a los artculos 14 y 32 de la CP 1957
(correspondientes a los artculos 23 y 27 de la CP
vigente).
Fundan su asercin en que el dispositivo viola el
derecho a ejercer toda industria lcita a cualquier
ciudadano y le impone el deber ilegtimo de ser
informante de la polica, bajo pena de privacin de la
libertad, al obligarlo a reportar a la autoridad
policial la nmina de objetos comprados y los datos de
sus
clientes.
Exponen que no se describe una conducta lesiva hacia
terceros, toda vez que si se sospecha de la
compraventa de objetos robados, corresponde aplicar el
tipo penal previsto por el artculo 277 del Cdigo
Penal.
Concluyen que las transgresiones constitucionales
detectadas
en
el
Cdigo
de
Faltas
constituyen
afectaciones del derecho de defensa en juicio y el
debido proceso legal, as como exhiben una absoluta
vaguedad de las conductas descriptas, la penalizacin
de conductas no lesivas y de estilos y formas de vida.
II.- A
foja
22,
por
medio
de
la
Resolucin
Interlocutoria N 3619, se declara la admisin formal

de
la
accin,
de
conformidad
fiscal.
III.- A fojas 36/39, la Provincia del Neuqun contesta
la
demanda.
Comenta que, atento a las aristas que presentaba el
caso, se le dio intervencin a la Subsecretara de
Seguridad Ciudadana, Trabajo y Justicia, que elev un
informe que da cuenta de la existencia de un proyecto
de
nuevo
cdigo
de
faltas.
Comparte la necesidad de una pronta reforma del actual
cdigo,
por
existir
normas
constitucionales
que
podran encontrarse afectadas (como pueden ser las
indicadas
por
los
actores
en
la
demanda).
Aclara
que,
no
obstante
ello,
estima
que
tal
modificacin podra ser realizada a travs del
proyecto en elaboracin, mejor que por la declaracin
de
inconstitucionalidad
planteada.
Explican que el progreso de la pretensin actora
requiere la demostracin de la colisin frontal entre
las normas atacadas y la Constitucin Provincial.
Pide la celebracin de una audiencia conciliatoria y
acepta el pedido de eximicin de costas realizado por
la
parte
actora.
IV.- A fojas 43/44 la parte actora rechaza la
audiencia de conciliacin propuesta por su contraria,
por entender que no revestira ninguna finalidad
prctica.
V.- A fojas 46/48 se expide el Fiscal del Cuerpo,
opinando
que
corresponde
admitir
la
demanda.
VI.- A foja 62 se dicta la providencia de autos, la
que encontrndose firme y consentida, coloca las
actuaciones
en
condiciones
de
dictar
sentencia.
VII.- Marco de la accin de inconstitucionalidad
As las cosas, la pretensin que arriba a decisin de
este Cuerpo se enmarca en lo dispuesto por el segundo
prrafo del artculo 16 de la Constitucin Provincial
(que no alter el texto del anterior artculo 30 de la
CP de 1957). Dicha norma establece que la declaracin
de inconstitucionalidad, en este caso de una ley,
produce la caducidad de la misma en la parte afectada
por
aquella
declaracin.
Se trata por tanto de un mecanismo de control de
constitucionalidad que se realiza en abstracto. Ensea

Garca de Enterra que ste se ... origina no en

funcin de un conflicto de intereses concretos, para
solucionar el cual sea menester dilucidar previamente
la norma de decisin, sino simplemente por una
discrepancia abstracta sobre la interpretacin del
texto constitucional en relacin con su compatibilidad
con
una
Ley
singular.
(Garca
de
Enterra,
Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Editorial Civitas, tercera
edicin,
1985,
pgs.
137/138).
El hecho de tratarse de un control abstracto y el
alcance general que tiene la sentencia declaratoria de
inconstitucionalidad hacen que, para determinar la
compatibilidad
de
la
ley
con
la
Carta
Magna
provincial,
no
deban
tomarse
en
cuenta
casos
particulares de aplicacin de la primera que pudieran
vulnerar normas de la segunda, sino los preceptos
involucrados
en
s
mismos.
Toda declaracin de inconstitucionalidad, constituye
una de las ms delicadas funciones a cargo de un
Tribunal de Justicia, que en orden a la gravedad
institucional que encierra, debe ser adoptada como
ltimo
recurso.
Justamente, esta ltima lnea directriz en materia de
interpretacin constitucional, encuentra su origen en
el mismo proceso de constitucionalidad de las Leyes, y
por ello es, que: ... antes de que una Ley sea
declarada inconstitucional, el juez que efecta el
examen tiene el deber de buscar en va interpretativa
una concordancia de dicha Ley con la Constitucin. La
anulacin de una Ley es un suceso bastante ms grave
que la anulacin de un acto de la Administracin,
porque crea por s sola una gran inseguridad jurdica.
El legislador no tiene agilidad suficiente para cubrir
inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y
ese hueco da lugar a una enorme confusin jurdica
para los ciudadanos y para todos los poderes pblicos.
Con frecuencia esa anulacin, que no implica por s
misma el restablecimiento de vigencia de la Ley
anterior a que sustituy la anulada (cfr., art. 2, 2
CC), y la laguna que crea, puede determinar, de hecho,
como ha dicho alguna vez el Tribunal Constitucional

Italiano,
una
situacin
de
mayor
inconstitucionalidad en la solucin prctica de los
problemas que la Ley anulada regulaba. Es este horror
vacui el que determina el principio formulado as por
el Tribunal Federal Constitucional Alemn: es vlido
el principio de que una ley no debe ser declarada nula
cuando puede ser interpretada en consonancia con la
Constitucin. (Garca de Enterra,Op. cit., pgs. 95
y
96).
Desde la sealada perspectiva, no fue perdida de vista
por este Tribunal la coexistencia con el trmite de la
presente accin de numerosos proyectos legislativos
tendientes a reformar o derogar algunas o todas las
normas
del
Cdigo
de
Faltas.
Tal circunstancia no es menor porque en ella se
encuentra implicado el respeto debido al principio de
divisin de poderes y al mbito propio de de
produccin jurdica y actuacin de la Legislatura
Provincial.
De manera que la prudencia indicaba que era necesario
no desatender la evolucin de la labor legislativa en
la materia y no precipitarse en la intervencin
judicial a travs de un remedio que, ya ha sido dicho,
debe
ser
entendido
como
subsidiario
frente
al
ejercicio de la competencia propia de la Cmara de
Diputados,
que
es
el
mbito
diseado
constitucionalmente para permitir un debate plural y
amplio
de
las
leyes.
Fue as que finalmente se sancion la Ley 2767, que,
en lo que a la pretensin a sentenciar interesa,
derog los artculos 54, 59 y 60 y modific la
redaccin del artculo 61, todos del Decreto-Ley
813/62.
De forma que, la accin ha devenido abstracta en
relacin con las tres normas derogadas, toda vez que
el objeto se ha visto satisfecho con la promulgacin
de la Ley mencionada. En cuanto al dispositivo
modificado, a su turno ser analizado qu relevancia
puede tener el cambio del texto en la decisin a
adoptar
por
parte
de
este
Tribunal.
Hecha la aclaracin, cabe seguir exponiendo que en el
anlisis de la norma cuestionada bajo el control

concentrado de constitucionalidad tal el perfilado en

la accin autnoma que nos convoca- no se enjuician
hechos concretos, sino que se efecta un control de
compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas.
As, cuando una Ley est redactada en trminos tan
amplios,
que
pueda
permitir
una
interpretacin
inconstitucional, habr que presumir siempre que sea
razonablemente
posible,
que
el
legislador
ha
sobreentendido que la interpretacin con la que habr
de aplicarse dicha ley es precisamente la que permita
mantenerse dentro de los lmites constitucionales. La
posibilidad de que un mismo precepto d lugar a la
adopcin en concreto de tales soluciones antagnicas,
es determinante de que en abstracto, el intrprete
deba inclinarse por su validez constitucional (cfr.
Acuerdo
N
913/03,
voto
del
Dr.
Massei).
Dichas
premisas
generales
del
control
de
constitucionalidad se ven matizadas en el caso de las
normas materialmente penales por el principio de
tipicidad, que se desarrollar ms adelante, pero que
en prieta sntesis implica que no puedan subsistir
tipos penales cuya redaccin no agote los recursos
tcnicos para otorgar la mayor certeza posible acerca
de
cul
es
la
conducta
incriminada,
evitando
indeterminaciones que impidan al ciudadano discernir
los
actos
prohibidos
de
los
permitidos
y,
en
definitiva, resulten en desmedro de la libertad
constitucionalmente
protegida.
El caso bajo estudio presenta adems la particularidad
que el Cdigo de Faltas est vigente desde el ao
1962, prcticamente sin modificaciones, en especial en
las disposiciones puestas en crisis por los actores.
Tal circunstancia, el haber resistido durante ese
tiempo en su aplicacin a casos concretos el implcito
test de constitucionalidad, no conlleva necesariamente
que en esta oportunidad las normas impugnadas puedan
pasar
con
la
misma
suerte
este
nuevo
examen.
Efectivamente,
sobre
todo
en
la
materia
contravencional las concepciones imperantes en una
sociedad van mudando con la evolucin de la misma y,
aunque la letra de los artculos de la Constitucin
invocados
por
los
actores
no
haya
cambiado

sustancialmente,
tambin
se
va
adaptando
su
interpretacin
a
dicha
evolucin.
Resultan aplicables las palabras de la Corte Suprema
Nacional, en cuanto afirmara que: ... la realidad
viviente de cada poca perfecciona el espritu
remanente de las instituciones de cada pas o descubre
nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a
cuya realidad no puede oponrsele, en un plano de
abstraccin, el concepto medio de pocas en que la
sociedad actuaba de manera distinta o se enfrentaba a
problemas diferentes. La Constitucin Nacional ha sido
considerada como un instrumento poltico provisto de
flexibilidad
para
adaptarse
a
los
tiempos
y
circunstancias futuras. Ello no implica destruir las
bases del orden interno establecido, sino por el
contrario defender a la Constitucin en el plano
superior que abarca su superioridad y la propia
perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacfico
gobierno ha sido instituida. (Fallos: 311:2272, voto
del
Dr.
Fayt,
y
sus
citas).
Especialmente
respecto
de
la
concepcin
de
la
moralidad pblica, se ha dicho que la intervencin del
Estado
se
traduce
en
normas
legislativas
y
reglamentarias, siendo natural que dado el fin que
stas persiguen, no sea posible un ordenamiento
jurdico ecumnico. Esa legislacin es mudable en lo
espacial y temporal. Depende de las circunstancias del
medio ambiente, de la diversidad de modos de vida
social y hasta de las condiciones econmicas del
Estado a que se refiere. Ha de inspirarse en todos los
casos en los sentimientos colectivos dominantes en un
momento dado de la vida estatal (Villegas Basavilbaso,
Benjamn, Derecho
administrativo,
Tomo
V,
Buenos
Aires,
TEA,
1954,
pgs.
617/618).
Finalmente, ante los principios en juego en la causa a
decidir, cabe citar que: ... corresponde desarrollar
el
razonamiento
constitucional
a
partir
de
la
afirmacin de los derechos individuales, examinando
con rigor los fundamentos de toda restriccin. Lo
contrario, es decir, partir de la afirmacin de
valores pblicos para limitar la libertad conduce a
soluciones cuyos lmites son y pueden poner en riesgo

la libertad personal, protegida de manera relevante

por nuestra Constitucin Nacional (Fallos: 332:1963,
voto
del
Dr.
Ricardo
Lorenzetti).
VIII.- Hecha
la
digresin
acerca
del
marco
interpretativo constitucional, cabe adelantar que el
desarrollo argumentativo ir de lo general a lo
particular.
En efecto, con el anlisis que ahora se encara se
tratar de aportar al debate de la temtica del
derecho contravencional, en el sentido de sealar los
lineamientos que este Tribunal considera insoslayables
en la materia y que, aun excediendo el marco de las
normas particularmente impugnadas en esta causa,
deberan ser tenidos en cuenta en cualquier reforma
legislativa que propenda a ajustar el rgimen de
faltas a los requisitos de un Estado constitucional de
derecho.
As, se partir de la delimitacin de la competencia
provincial en materia contravencional (tanto respecto
de
la
Nacin
como
de
los
municipios).
De seguido, en el entendimiento de que las garantas
procesales y principios penales deben ser aplicados a
la materia bajo anlisis, se har un desarrollo de
aquellos
enfocado
al
derecho
contravencional.
Finalmente, a la luz de todos los lineamientos
esbozados en los pargrafos que lo precedan, se har
el examen en particular de los preceptos cuestionados
por
los
actores.
IX.- Competencia legislativa provincial en materia de
contravenciones
IX.1.- En
razn
de
la
materia
En
una
aproximacin
muy
bsica
la
competencia
legislativa
provincial
est
restringida
a
todas
aquellas materias que no han sido delegadas en el
Congreso Federal dentro del texto de la Constitucin
Nacional (artculos 1 y 8 de la CP y artculos 75 y
126
de
la
CN,
y
sus
concordantes).
En
tal
sentido,
el
dictado
del
Cdigo
Penal
corresponde al Congreso de la Nacin (artculo 75,
inciso 12, de la CN), a la par que la Constitucin
Provincial atribuye a la Legislatura local la sancin
del Cdigo de Faltas (artculo 189, inciso 16, de la

CP, igual al mismo del art. 101 de la CP 1957).

Expone la Dra. Gelli que, si bien la atribucin de
dictar
los
cdigos
sustantivos
constituye
una
competencia delegada y exclusiva del Poder Legislativo
federal, ello no impide que conforme interpretacin
constante de la Corte Suprema las provincias ejerzan
sobre esa materia, el poder de polica de seguridad,
moralidad
y
salubridad
(Gelli,
Mara
Anglica,Constitucin
de
la
Nacin
Argentina,
comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, segunda
edicin
ampliada
y
actualizada,
2003,
pginas
561/562).
Por su parte, el Dr. Zaffaroni, reconociendo una
contradiccin en el propio texto de la Constitucin
Nacional (delegacin legislativa del Cdigo Penal vs.
rgimen federal y autonoma municipal), concluye que:
... estableciendo la Constitucin formas secundarias
y terciarias de estado, no puede dejarlas hurfanas de
toda facultad punitiva (...) Ratificando que el
derecho contravencional es derecho penal y debe
respetar
todas
las
garantas
constitucionales
referidas a ste, la competencia legislativa penal en
materia contravencional por parte de provincias y
municipios
es
muy
poco
discutible.
(Zaffaroni,
Eugenio
Ral;
Slokar,
Alejandro
y
Alagia,
Alejandro, Derecho Penal: parte general, Buenos Aires,
Ediar,
2a.
edicin,
2002,
pg.
177).
En el mismo sentido, se ha advertido que: Esta
ingeniera institucional [artculos 121 y 126 de la
Constitucin Nacional] despert algunas dudas con no
pocos
fundamentos
respecto
de
las
facultades
provinciales para darse leyes contravencionales, las
que de acuerdo con lo antedicho, podran encontrarse
dentro de la nmina de las facultades delegadas la
delegacin de la regulacin del poder coercitivo, ms
an si se considera que delitos y faltas forman parte
de un mismo sistema punitivo. Sin embargo, lo cierto
es que, hoy por hoy, se encuentra francamente
consolidada indiscutida, dirase la potestad de las
provincias
para
darse
sus
propios
regmenes
contravencionales. (Juliano, Mario Alberto, Justicia
de faltas o falta de justicia?, Buenos Aires, Editores

del
Puerto,
2007,
pgs.
37/38).
En efecto, la doctrina mayoritaria coincide en que:
La concesin de un poder de legislar implica la de
hacer
efectivas
con
sanciones
penales
ciertas
disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay
otro medio coercitivo, pues de otra manera se tratara
del ejercicio de una jurisdiccin sin imperium, lo que
es lo mismo que decir sin poder efectivo de
ejecucin. (Nuez, Ricardo C., La cuestin de los
delitos y contravenciones, su base constitucional,
Crdoba, Marcos Lerner Editora, 1985, pg. 25, con
cita
de Fallos:103:255).
Asimismo, Sebastin Soler expres que: La divisin de
poderes entre nacin y provincias determina, como
consecuencia inevitable, la facultad de polica de
esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder,
lleva como necesaria implicancia la facultad de
adoptar los medios para ponerlo en prctica y cuando
ese poder se ejerza sancionando una prohibicin, la
conminacin de penas ser el remedio natural (Soler,
Sebastin,Derecho
Penal
Argentino, Tomo
I,
actualizador Guillermo J. Fierro, Buenos Aires, Tea,
5
edicin,
pg.
299).
En el mismo rumbo se ha pronunciado el Dr. Villegas
Basavilbaso, al sostener que el poder de polica es
originario de las provincias, y slo corresponde a la
Nacin en los casos en que le ha sido expresamente
conferido o es una consecuencia necesaria de otras
facultades constitucionales. As, enfatiz que: Es
obvio decir que si las provincias tienen por derecho
propio la potestas de formacin policial, salvo en la
materia delegada a la Nacin expresa o implcitamente,
tienen por ende la facultad represiva, por cuanto la
atribucin de un poder implica al mismo tiempo
disponer de los medios necesarios para hacerlo
efectivo. (Villegas Basavilbaso, Op. cit., pgs. 233,
247/248 y 257/258. Cfr. adems, Hortel, Eduardo
Carlos,Rgimen de Faltas, Buenos Aires, Editorial
Universidad,
1981,
pgs.
18/19).
El diseo constitucional presentado obliga a hacer una
delimitacin de competencias entre la Provincia y la
Nacin
dentro
del
genrico ius
puniendi estatal,

aunque la distincin no est basada sobre alguna

diferencia
ontolgica.
La bsqueda de una diversidad ontolgica entre delito
y contravencin, ha conducido a una polmica fincada
en la naturaleza administrativa o penal de las faltas,
que
en
parte
ha
perdido
fuerza
frente
al
reconocimiento de la vigencia irrestricta de las
garantas constitucionales ante cualquier afectacin
de los derechos fundamentales por parte del Estado,
mxime si se trata de la libertad y la propiedad (para
una sntesis del tema, ver Acuerdo N 49/1999
Secretara de Recursos Extraordinarios y Penal y
tambin Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez,
Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, Buenos
Aires, editorial La Ley, 2006, 1 edicin anotada de
la novena edicin espaola del ao 2004, tomo II, pg.
164
y
ss.).
Efectivamente, la materia que nos ocupa, conocida
como: contravencional, de faltas, derecho penal
administrativo, derecho administrativo sancionador,
abarca un sinnmero de normas punitivas dispersas que
atraviesan
todo
el
ordenamiento
jurdico,
cuya
aplicacin, en muchos casos, ha sido encomendada a
rganos
administrativos.
Sin embargo, en el caso que nos atae, el juzgamiento
y aplicacin de la sancin est en manos de un rgano
judicial, por lo cual, el eje de la cuestin no pasa
por
all.
Concretamente,
en
el
asunto
bajo
estudio
la
importancia
de
establecer
si
es
posible
una
delimitacin y coexistencia de contravenciones y
delitos
tiene
importancia
para
determinar
la
competencia
legislativa
y
evitar
ilegtimas
restricciones a los derechos individuales de los
habitantes
de
la
provincia.
Esto ltimo tiene que ver con que el derecho punitivo,
como
gnero
(del
que
el
derecho
penal
y
el
contravencional son especies), no cubre todas las
conductas posibles, sino nicamente las que el rgano
constitucionalmente
facultado
para
legislarlo
considera de suficiente gravedad como para reprimir,
ya que debe ser un sistema discontinuo o fragmentario

de prohibiciones que intervenga como ultima ratio del

ordenamiento jurdico, dejando amplios mrgenes de
libertad para que el Estado no contravenga su propio
fin que no es otro que permitir la plena y libre
realizacin de los individuos dentro de la sociedad.
En el mismo sentido, destac Ricardo Nuez que: La
determinacin de lo que constitucionalmente puede ser
un delito o una contravencin, no slo sirve para
preservar el federalismo y para evitar una mala
confusin de la legislacin federal con la comn,
sino, tambin para advertir que un Cdigo Penal
concebido liberalmente, esto es, como protector de la
seguridad de los derechos de las personas, no puede
ser tirnico ni autoritario, ya que a diferencia del
deber,
que
es
el
fundamento
de
la
represin
autoritaria los derechos no pueden ser daosos para
sus titulares. Por otro lado, la concepcin liberal de
una Administracin estatal tampoco puede admitir que
el derecho contravencional que, en realidad, ha sido
el medio de que se han valido nuestros gobiernos
autoritarios o militarizados para imponer deberes
ilegtimos a los gobernados, siga prestando tan
indeseable servicio. (Nuez, Op. cit., pgs. 39/40,
el
resaltado
es
propio).
En el mismo sentido, la Corte Interamericana ha
recurrido en una de sus sentencias al estudio pericial
de
antropologa
social,
que
concluy
que
Las
mencionadas figuras legales [entre las que se incluyen
las faltas o contravenciones], de alguna manera, dan
un sustento a una prctica policial que es bsicamente
ilegal (CorteIDH, caso Bulacio, sentencia del 18 de
septiembre de 2003, pargrafo 56.c, dictamen de la
antroploga
Sofa
Tiscornia).
All la especialista describe la prctica policial de
las detenciones masivas o razzias, pero lo que aqu
resulta relevante destacar es que se detectan una
variedad
de
normas
utilizadas
(detencin
por
averiguacin
de
identidad, contravenciones y
resistencia a la autoridad) y la falta de efectivo
control judicial sobre la polica, que sirven de
soporte institucional para un accionar que nace de la
arbitrariedad.

En el informe citado por la Corte Interamericana se

describe que: la polica detiene a una gran cantidad
de personas en conjunto o individualmente, y no es
sino hasta que las lleva a la comisara cuando se les
clasifica como adultos, jvenes, mujeres, varones
(...) con base en el comportamiento de las personas
detenidas, la polica encuadraba esa detencin dentro
de una de las figuras legales enunciadas (CorteIDH,
caso
Bulacio,
loc.
cit.).
Lo que se busca exponer con el caso citado es que el
temor que expresaba el maestro Nuez, en la obra
reproducida ms arriba, acerca de que el derecho
contravencional sirva a fines ilegtimos, se constata
empricamente
en
algunas
prcticas
policiales
arbitrarias, que se sirven de la vaguedad de esas
normas,
surgidas
a
la
vez
de
una
escasamente
determinada
competencia
legislativa.
Justamente la necesidad de comenzar a andar el camino
de la determinacin de qu puede ser tipificado como
contravencin o falta y qu no, es la que orienta la
digresin
que
aqu
se
hace
sobre
el
tpico.
En sntesis: ... la facultad de imponer penas ser
nacional o provincial segn sea el poder o facultad
que esas penas tutelan; un poder delegado en la nacin
o reservado por las provincias (Soler, Op. cit., pg.
300, tambin en Hortel, Op. cit., pgs. 19/20).
Por lo tanto: ... en todas las materias que la Ley
Fundamental
ha
conferido
a
la
legislacin
del
Congreso, existe una delegatio de las provincias a la
Nacin, vale decir, una disminucin de su autonoma. Y
en el caso defunciones concurrentes en materia de
polica, prevalece la legislacin nacional si existe
repugnancia
efectiva
con
las
legislaciones
provinciales. (Villegas Basavilbaso, Op. cit., pg.
332).
Por consiguiente, el poder legisferante local est
acotado pues no puede exceder su funcin y crear
delitos encubiertos bajo la denominacin de falta,
invadiendo otra competencia ms all de la que le
corresponde estrictamente en razn del territorio y la
materia
(Losa,
Nstor
O., Justicia
municipal
y
autonoma comunal, Buenos Aires, 1991, Ad-hoc, pg.

125).
Soler ha puntualizado que: Tampoco pueden las
provincias
sancionar
disposiciones
que
importen
alterar las figuras especficas del Cdigo Penal, ni
su rgimen represivo (...) ni arrogarse facultades que
corresponden,
por
su
naturaleza,
al
Congreso
Nacional;ni legislar de manera que queden prohibidas
como
contravenciones
ciertas
acciones
que
el
legislador ha querido dejar como lcitas, al trazar
las figuras delictivas (...) En virtud del llamado
principio de reserva, no pueden interpretarse las
facultades provinciales como suficientes para colmar
esas lagunas. (Soler, Derecho Penal Argentino, ya
citada,
pg.
304,
el
resaltado
es
propio)
En general, la materia contravencional comprende
normas con las siguientes finalidades ltimas: que
apunten a mejorar la convivencia colectiva en las
ciudades, que faciliten las comunicaciones y los
inconvenientes diarios de los individuos, que aseguren
la sanidad de la poblacin, que preserven el medio
ambiente y las condiciones edilicias, que tiendan a
que sean observadas las reglamentaciones que hacen
puntualmente a determinadas actividades laborales y
comerciales, que se respete la tranquilidad de los
vecinos, que resguarden el cumplimiento de las leyes
impositivas respecto de las cosas o las personas que
estn bajo la autoridad respectiva, que refuercen el
cumplimiento de las leyes sobre materia rural y
polica
sobre
urbanismo
y
planeamiento
(cfr.
Nuez, Op. cit., pgs. 35/36 y Losa,Op. cit., pgs.
122/123).
Sin embargo, cabe coincidir con la Dra. Gelli, en
cuanto a que: ... la diferencia entre la atribucin
del Estado Federal y la de los estados locales es, en
ocasiones, una cuestin de grado ardua de determinar
la que, finalmente, es precisada por la interpretacin
judicial en los casos concretos (...) la pauta de
anlisis de la Corte Suprema para delimitar qu
corresponde a la ley comn y qu al poder de polica
local, es el examen de lo que constituye el ncleo de
la relacin jurdica de que se trate... (Gelli,
Mara
Anglica, Op.
cit.,
pg.
561/562).

Quizs el tpico ms borroso y mutable, de una

sociedad a otra y entre distintas pocas, que abarca
el derecho contravencional es el de moralidad
pblica.
Se trata, sin dudas, de un concepto que a partir de su
invocacin como parmetro del principio de reserva
(cfr. arts. 19 de la CN, 14 de la CP 1957 y 23 de la
CP vigente) ha suscitado arduos debates. Por lo tanto,
sin pretender hacer aqu una delimitacin acabada que
zanje una discusin que atraves y va a seguir
atravesando la evolucin de nuestra sociedad, se har
un esbozo general de lo que se entender en este fallo
por moralidad pblica, que despus merecer un
anlisis ms concreto en ocasin del examen de algunas
de
las
normas
impugnadas.
Con
dicho
cometido,
cabe
citar
que:
...
la
Constitucin
Nacional
argentina
recepta,
en
su
artculo 19, la expresin moral pblica: como
un standard que permite formular dos distinciones en
el mbito de las conductas humanas, dividiendo lo
jurdico de lo no jurdico (lo no jurdico
seran aquellas acciones privadas de los hombres slo
reservadas a Dios) y lo jurdico permitido de lo
jurdico no permitido o antijurdico (abarcando lo
antijurdico aquellas acciones que violentan, entre
otros standards, el referido a la moral pblica).
(Rosatti, Horacio,Tratado de derecho municipal, Tomo
II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, pg. 11).
El Dr. Villegas Basavilbaso ha puntualizado que: ...
la moralidad pblica no es la moralidad individual,
sino la condicin necesaria de convivencia social que
el Estado debe tutelar y asegurar, en su caso, por
medio
de
la
coaccin
jurdica,
contra
las
manifestaciones externas de los individuos que ponen
en peligro y lesionan el sentimiento tico de la
comunidad. (...) La regulacin de la moralidad
pblica no tiene ni puede tener por objeto la
moralizacin de las personas, esto es, no se inmiscuye
en su vida privada. (Villegas Basavilbaso,Op. cit.,
pg.
617).
A su turno, el Dr. Zaffaroni ha expuesto enfticamente
que: (a) El estado que pretende imponer una moral es

inmoral, porque el mrito moral es producto de una

eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra
cosa: carece de mrito el que no pudo hacer algo
diferente. Por esta razn el estado paternalista es
inmoral. (b) En lugar de pretender imponer una moral,
el estado tico debe reconocer un mbito de libertad
moral, posibilitando el mrito de sus habitantes, que
surge cuando se dispone de la alternativa de lo
inmoral (...) Por este modelo de estado y de derecho
se decide el art. 19 CN (...) no puede haber delito
que no reconozca como soporte fctico un conflicto que
afecte bienes jurdicos ajenos, entendidos como los
elementos
de
que
necesita
disponer
otro
para
autorrealizarse. (Zaffaroni y otros,Op. cit., pg.
127).
De similar forma, el Ministro de la Corte Suprema de
la Nacin Dr. Enrique Petracchi, expuso que: ... es
exigencia elemental de la tica que los actos dignos
de mrito se realicen en virtud de la libre creencia
del sujeto en los valores que los determinan (Fallos:
308:1392, voto del Dr. Petracchi, ratificado en
Fallos:
332:1963).
En palabras del Dr. Horacio Rosatti: As las cosas,
cabe plantear si el cometido del Estado contemporneo
es formar hombres individualmente virtuosos o si es
defender la convivencia frente a las manifestaciones
que agraden los lazos de solidaridad y respeto mutuo
que permiten construirla, fomentando la intolerancia.
Decididamente pensamos, por razones lgicas y por
memoria histrica, que la respuesta sensata es esta
ltima y no aqulla. (Rosatti, Horacio, Op. cit.,
pg.
20).
Resuelve de la misma forma la disyuntiva planteada en
la
cita
precedente,
el
Dr.
Petracchi,
quien
enfticamente niega la posibilidad de que el Estado
establezca
modelos
de
excelencia
tica
de
los
ciudadanos, siendo su misin asegurar las pautas de
una convivencia posible y racional, al cabo pacfica
que brinda una igual proteccin a todos los miembros
de una comunidad. (Fallos: 308:1392, voto del Dr.
Petracchi,
ratificado
en
Fallos:
332:1963).
Las ideas citadas, a las que se adscribe, conducen a

sostener que, en materia de moralidad pblica, la ley

contravencional, dentro de su mbito de aplicacin
delimitado por el orden constitucional, debe ceirse a
facilitar la convivencia pacfica de los individuos en
el espacio pblico. Sin afectar la libertad protegida
por el principio de reserva, pretendiendo imponer
opciones morales, que deben ser libremente ejercidas
por
los
individuos.
IX.2.- En
razn
del
lugar:
En este apartado no se abordar el tema de la
competencia
en
los
establecimientos
de
utilidad
nacional ubicados dentro del territorio provincial.
Baste mencionar al respecto que el principio general
es que las facultades legislativas y administrativas
de las provincias no quedan excluidas de dichos
lugares, sino en tanto y en cuanto su ejercicio
interfiera en la realizacin de los fines de utilidad
nacional
de
la
obra
y
la
obste
directa
o
indirectamente.
Pero, ms all de ese criterio receptado en la reforma
constitucional de 1994 (artculo 75, inciso 30 in
fine, de la CN), las dificultades que entraa su
aplicacin
en
concreto
a
diferentes
situaciones
exceden el marco de este tipo de accin abstracta
(cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, 1997, Abeledo-Perrot, Tomo IV, parg.
1541, y Hernndez, Antonio Mara, Federalismo y
Constitucionalismo provincial, Buenos Aires, Abeledo
Perrot,
2009,
pg.
127
y
sig.).
S cabe hacer aqu una breve digresin en orden a
delimitar competencias entre la Provincia y los
municipios.
En principio, resulta pertinente recordar que los
municipios gozan de una amplia autonoma en el
ejercicio de sus atribuciones, que le viene reconocida
por la Constitucin Provincial (anteriores artculos
11 y 184 y actuales 154 y 271), conforme lo
establecido
en
los
artculos
5
y
123
de
la
Constitucin
Nacional.
Se ha dicho que: La Constitucin Nacional impone a
las provincias, desde 1994, el aseguramiento de la
autonoma municipal en sus respectivas constituciones

pero no las obliga a establecer un nico modelo de

autonoma. En consecuencia, pueden coexistir en una
misma
provinciamunicipios
de
convencin con
atribuciones
para
dictar
sus
propias
cartas
autonmicas y municipios reglados por leyes orgnicas
de las municipalidades, partidos o departamentos segn
se los denomine en cada ente local, sancionadas esas
leyes orgnicas, por la legislatura provincial. No
obstante, esta flexibilidad provincial para establecer
los parmetros de la autonoma municipal, aqullas no
podran
ignorarla
pues
el
art.
123
constituye
una clusula
federal cuyo
incumplimiento
podra
revisar la Corte Suprema. (Gelli, Op. cit., pgs.
859/860).
En el orden provincial, atento a los preceptos de la
carta
magna
local
precedentemente
citados,
los
municipios gozan de una plena autonoma desde la misma
fundacin de esta Provincia (sobre el tema, cfr.
Acuerdos
N
447/96
y
649/00,
entre
otros).
En concordancia con dichos dispositivos, el artculo
273, inciso k, de la CP (al igual que el artculo 204,
inciso k, de la CP 1957) prev la atribucin de todos
los municipios de crear tribunales de faltas y polica
municipal e imponer, de acuerdo con las leyes y
ordenanzas respectivas, sanciones compatibles con la
naturaleza de sus poderes, tales como multas, clausura
de casas y negocios, demolicin de construcciones;
secuestros, destruccin y decomiso de mercaderas,
pudiendo requerir del juez del lugar las rdenes de
allanamiento que estimara necesarias (cfr. Acuerdo N
1399/07). El mismo dispositivo constitucional, enumera
las atribuciones de los municipios, surgidas de sus
poderes en todo lo concerniente al gobierno local.
Desde la misma nocin aplicada en el apartado anterior
al delinear la relacin provincia-nacin, en punto a
la imposibilidad de pensar un Estado sin imperium,
cabe citar que: ... dentro de un Estado como el
argentino, organizado de acuerdo con la forma federal,
aquella facultad [poder de polica] corresponde tanto
al gobierno nacional como a los gobiernos provinciales
y a los municipios; por cuanto es finalidad primordial
del Estado nacional, provincial y municipal, cada uno

dentro de su rbita jurisdiccional, amparar la vida,

la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud de
los habitantes (...) El gran nmero de atribuciones
que el nuevo constitucionalismo provincial reconoce a
los municipios, respecto de todas aquellas materias
vinculadas
a
la
promocin
y
proteccin
de
la
prosperidad y bienestar general de la comunidad
municipal, desborda las clasificaciones intentadas por
la doctrina, por lo que, realizar una adecuada
sistematizacin
de
las
potestades
de
polica
municipal, importa, hoy por hoy, una ardua tarea.
Adecundonos a esta realidad, y a los efectos del
presente, intentaremos una clasificacin, agrupndolas
de la siguiente manera: a) polica de salubridad e
higiene,
b) polica
municipal
de
la
seguridad,
c) polica
municipal
de
moralidad
y
costumbres,
d) polica municipal de edificacin y urbanismo y
e) polica
municipal
de
bienestar (...)
Las
Constituciones de Corrientes y Neuqun, merecen una
mencin especial, ya que, adems de dar amplias
facultades al municipio en la materia que nos ocupa
en especial Neuqun, que le confiere en forma genrica
todas las de fomento o inters local otorgan la
posibilidad de crear Tribunales de Faltas para el
juzgamiento
de
infracciones
municipales.
(Buj
Montero, Mnica, El poder de polica municipal en las
constituciones
provinciales
en Derecho
Pblico
Provincial y Municipal, volumen I, Buenos Aires, La
Ley, 2003, 2a. edicin actualizada, pgs. 422 y sig.).
En conclusin, la potestad de la Legislatura de dictar
el Cdigo de Faltas (artculo 189.16 de la CP y 101.16
de la CP 1957) no altera la competencia de los
municipios nacida de su autonoma y las normas
especficas
ya
repasadas.
De manera que las leyes contravencionales provinciales
sern aplicables nicamente hasta donde alcance su
jurisdiccin territorial o en los casos en que los
hechos excedan el mbito de poder local de un
municipio,
involucrando
a
ms
de
una
comuna.
X.- Vigencia en el mbito contravencional de las
garantas procesales y principios del derecho penal.
Oportunamente este Tribunal se ha expedido sobre el

punto en el ya citado precedente del Acuerdo N

49/1999, al dejar sentado que: ... al ser el derecho
contravencional una de las manifestaciones del ius
puniendi estatal que slo se diferencia del derecho
penal comn desde una perspectiva cuantitativa, tanto
su estructura material como procesal, deben reunir
los requisitos que para la ley penal y la ley procesal
penal exige la Constitucin Nacional en salvaguarda de
la dignidad de la persona humana (cfr. Zaffaroni,
[Tratado de Derecho Penal. Parte General, Buenos
Aires, Ediar, 1980, vol. I], pg. 238. El nfasis me
pertenece). (Acuerdo N 49/1999 de la Sec. de Rec.
Ext. y Penal, resaltado en el texto original).
No puede soslayarse sobre el tpico el criterio de la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
cuya
jurisprudencia
debe
servir
de
gua
para
la
interpretacin de las garantas enumeradas en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, vigentes
en nuestra Provincia, en funcin de los artculos 21
de la CP y 75, inciso 22, de la CN (doctrina
de Fallos:
318:514, in
re Giroldi).
Dicho
Tribunal
internacional
reiteradamente
ha
aclarado que el artculo 8 de la Convencin Americana,
titulado Garantas Judiciales, establece el conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, a efectos de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado
del Estado que pueda afectar sus derechos y cualquiera
sea el rgano del Estado que ejerza funciones de
carcter
materialmente
jurisdiccional.
Especficamente, las garantas mnimas establecidas el
numeral 2 del mismo precepto se aplican a la
determinacin de los derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter,
en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo
(Corte
IDH:
caso
del
Tribunal
Constitucional,
sentencia del 31 de enero de 2001, prrafos 70, 71 y
concordantes; caso Baena y otros, sentencia del 2 de
febrero de 2001, prrafos 124 y sig.; caso Ivcher
Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001,
prrafo
102
y
sig.).
En tanto que la doctrina se ha pronunciado en forma

semejante.
Se ha dejado sentado que: ... pocas dudas pueden
caber en relacin a que el derecho contravencional no
es ms que una de las manifestaciones que integran el
orden punitivo del Estado, siendo necesario, por
consiguiente, extender a este mbito (infraccin
contravencional) los principios fundamentales que
operan como un sistema de garantas generales para
todo ejercicio del ius puniendi. (Cesano, Jos Daniel
(coordinador),Materiales
para
la
reforma
contravencional, Crdoba, Alveroni ediciones, 1999,
pgina
15
y
sus
citas).
As tambin, se ha dicho: Las numerosas infracciones
que, aunque exceden los marcos del Cdigo Penal,
exhiben
un
indiscutible
carcter penal,
estn
gobernadas, en lo no previsto, por los principios
generales
del
Derecho
Penal
y
Procesal-penal
(Aftalin, Enrique R., Derecho penal administrativo,
Buenos Aires, Ediciones Aray, 1955, pg. 11).
Del mismo modo el Dr. Marienhoff ha expresado
que: ...no slo la sancin o pena deba hallarse
establecida en una ley anterior al hecho, sino que al
infractor o imputado debe orsele para que exponga su
defensa y ofrezca las pruebas pertinentes. Respecto al
juzgamiento y aplicacin de penas de polica rigen
substancialmente las mismas garantas que en el
proceso penal para el juzgamiento de delitos.
(Marienhoff, Miguel S., Op. cit., parg. 1566. cfr.
adems Maljar, Daniel E., El derecho administrativo
sancionador, Buenos Aires, 2004, Ad-Hoc, pgs. 72/73).
X.1.- Garantas
procesales
En lo que sigue se har un breve repaso de algunas de
las garantas rituales que son directamente operativas
y, aunque no aparezcan mencionadas en el Cdigo de
Faltas,
las
disposiciones
de
ste
deben
ser
interpretadas segn aqullas, aun cuando su tenor
literal
pudiera
indicar
otra
inteligencia.
No se pretende hacer aqu una enumeracin exhaustiva
de las garantas que deben observarse en el proceso de
faltas, por lo cual se deja a salvo el principio
destacado en el pargrafo precedente de la irrestricta
vigencia
en
la
materia
contravencional
de
las

garantas
reconocidas
en
los
procesos
penales.
a) Tribunal
independiente
e
imparcial:
Es una garanta basal del debido proceso y como tal no
puede ser limitada por las leyes procesales la
facultad de recusar al juez cuando existe temor de
parcialidad.
De los derechos de acceso a la jurisdiccin y tutela
judicial efectiva, se sigue la necesaria imparcialidad
del tribunal (artculos: 21 y 58 de la CP; 18, 33 y
75, inciso 22 de la CN; 8 y 10 de la DUDH; 18 de la
DADDH; 2.3 Y 14.1 del PIDCP y 8.1 y 25 de la CADH).
Cabe
destacar
que
es
meramente
aparente
la
contradiccin entre las garantas de imparcialidad del
tribunal
y
de
juez
natural.
Corresponde
entonces
ponderar
entre
s
ambos
requisitos constitucionales. A tal fin, conviene hacer
un
repaso
de
ciertos
conceptos.
Se ha dicho que: los conflictos, en lo que constituye
una caracterstica esencial del estado de derecho, no
se dirimen en aquella esfera comn donde participan
los particulares interesados, los conflictos se ponen
a consideracin, en el mbito de la justicia, de un
tercero imparcial frente a los intereses en conflicto.
Este
nuevo
mbito
est
rodeado
de
garantas
especficas que constituyen cualidades intrnsecas de
cualquier
proceso
judicial...

(Pizzolo,
Calogero, Constitucin Nacional, comentada, anotada y
concordada con la jurisprudencia de los organismos
internacionales, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo,
2002,
pgina
224,
el
resaltado
me
pertenece).
Las garantas generales o comunes que brinda el
sistema de derechos humanos son las de la tutela
judicial efectiva y la de acceso a la jurisdiccin.
Esta ltima implica que el tribunal, entre otras
notas,
debe
seresencialmente imparcial.
La garanta procesal del juez natural est por
consiguiente subordinada a aquella otra y es uno de
los
dispositivos
constitucionales
previstos
para
alcanzar
esa
necesaria
imparcialidad.
Si el juez est designado por ley anterior a los
hechos es esperable que sea ms imparcial que uno
dispuesto con posterioridad y especialmente para el

caso, pero el objetivo final de este dispositivo (y de

todo el plexo de garantas rituales denominado debido
proceso) es el acceso a un tercero imparcial que
dirima
el
conflicto.
Es por ello que, una vez conocida la/s persona/s que
encarnan el tribunal competente por ley, se provean
los remedios del apartamiento o la exclusin, si
median las circunstancias establecidas en la ley u
otras que impliquen algn grado de parcialidad, aunque
ms no sea objetiva e, inclusive, est prevista la
recusacin
sin
causa.
La Corte Suprema ha dejado establecido que el derecho
a ser juzgado por los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa debe ser entendido como
sujeto a la garanta de imparcialidad, reconocida como
garanta implcita de la forma republicana de gobierno
(Fallos:327:5863, con
cita
de Fallos: 125:10
y
240:160).
En suma, la cuestin se reduce a determinar el ideal
de imparcialidad alcanzado en la evolucin de la
interpretacin del derecho vigente y cotejar con l la
situacin bajo anlisis. Ello as, dado que, siempre y
cuando exista temor de parcialidad, corresponde el
desplazamiento del juez natural y, de lo contrario,
no.
Resulta
partir
del
concepto
de juez
imparcial a
utilizar. Se ha dicho de aqul que no es parte en el
asunto que debe decidir, que lo ataca sin inters
personal alguno y con ausencia de prejuicios a favor o
en contra de las personas o respecto de la materia
(Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo
I,Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, pgina
739).
La garanta est reconocida por los siguientes
preceptos de jerarqua constitucional: artculos 19,
58 y 63 de la Constitucin Provincial; 18 y 33 de la
Constitucin Nacional; 10 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; XXVI de la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre; 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.1 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos (entre
otros).

De dicho ordenamiento extraemos que, junto con los

requisitos
de
competencia
e
independencia,
la
imparcialidad en el caso (propiamente dicha), integra
los elementos necesarios para el respeto de la ms
genrica garanta de acceso a la jurisdiccin (a la
decisin
de
un
tercero
imparcial).
Con respecto al elemento mencionado en ltimo trmino,
que es el que aqu nos atae, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha iniciado en la jurisprudencia el
derrotero de lo que se conoce como imparcialidad
objetiva.
En dos pronunciamientos seeros estableci que los
tribunales deben inspirar confianza a los ciudadanos
en una sociedad democrtica y que para ello: No slo
se debe hacer justicia; tambin debe ser visto que se
la hace (TEDH, sentencias en casos Piersack, del
1/10/82, y Delcourt, del 17/1/70, seguidas por
numerosos
fallos).
Ello nos acerca ms al meollo de la cuestin, que
radica
en
excluir
el
temor
de
parcialidad
(imparcialidad objetiva), adems de la imparcialidad
subjetiva.
En conclusin, las causales de recusacin no deben ser
un numerus clausus ni puede limitarse de ninguna
manera el derecho de las partes de recusar al juez,
que, conforme se expusiera, no es sino la expresin de
las esenciales garantas de acceso a la jurisdiccin y
tutela judicial efectiva. Ello sin perjuicio de que
luego puedan o no ser aceptadas las recusaciones
planteadas, en base al examen de las caractersticas
del caso concreto, a fin de determinar la existencia
de
un
fundado
temor
de
parcialidad.
b) defensa
en
juicio:
El artculo 27 de la CP declara inviolable la
seguridad individual, incluyendo con ese carcter,
entre otros aspectos, a la defensa en juicio. Esa
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los
derechos en todo proceso administrativo o judicial se
reitera como requisito de la tutela judicial efectiva,
en
el
artculo
58
de
la
CP.
La defensa en juicio, bsicamente puede resumirse como
el derecho a ser odo por el tribunal imparcial

descripto en el pargrafo anterior (artculos 10 de la

DUDH, XXVI de la DADDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del
PIDCP, en funcin del artculo 21 de la CP y del 75.22
de la CN), con las debidas garantas para una defensa
efectiva, algunas de las cuales sern analizadas aqu
y
las
otras
en
pargrafos
siguientes.
Uno de los mecanismos constitucionales para el
resguardo del derecho de defensa en juicio es la
necesidad de que exista una asistencia tcnica del
imputado.
Nuestra Constitucin lo prescribe expresamente en el
artculo 66, donde dice que el encausado debe ser
asistido por su defensor al prestar declaracin y en
forma
permanente.
Tal redaccin imperativa no deja lugar a dudas acerca
de que se trata de un derecho irrenunciable, que se
traduce en una obligacin para los jueces de proveer a
la efectiva asistencia letrada, aun supliendo la
inaccin del propio justiciable y en forma gratuita si
ste carece de recursos (artculo 58 de la CP), sin
perjuicio del derecho a la defensa en causa propia, si
es que ella no obsta a su eficacia (artculo 62 de la
CP). Estas clusulas constitucionales se complementan
con
el
derecho
del
inculpado
a
ser
asistido
gratuitamente por un traductor o intrprete, si no
comprende o habla el idioma del tribunal (artculos
8.2.a de la CADH y 14.3.f del PIDCP, que integran la
CP, por reenvo del artculo 21 de la CP y 75.22 de la
CN); como as tambin, en caso de ser extranjero, a
ser informado oportunamente de que puede contar con la
asistencia consular y permitir la misma (artculo 36
de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares,
del ao 1963, que tiene jerarqua superior a las leyes
y es aplicable por reenvo de los artculos 21 de la
CP
y
75.22
de
la
CN).
Valga aqu reiterar que la vigencia de las garantas
procesales penales es irrestricta en el proceso
contravencional y, por lo tanto, no obsta a la
aplicabilidad
del
precepto
constitucional
la
circunstancia de que los jueces de paz puedan ser
legos (artculo 3, inciso b, de la Ley 887).
En el contexto de aplicacin de los ya derogados

edictos policiales que regan en el orden federal, se

enfatiz que resultaba constitucionalmente imperativo
que la autoridad policial asegurara la intervencin de
un letrado, ya fuera particular o de oficio, en
ocasin
de
notificarse
al
condenado
del
pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a fin
de otorgar a ste la oportunidad de interponer
oportunamente el recurso de apelacin ante la justicia
correccional.
Y se aclar que no resultaba bice a tal solucin la
circunstancia
de
que,
en
ocasin
de
prestar
declaracin ante la polica, el imputado hubiera
manifestado que desista de nombrar abogado defensor,
entre otros motivos, porque en materia penal (cuyos
principios se entendieron aplicables al caso) deban
extremarse los recaudos que garantizaran plenamente el
ejercicio del derecho de defensa, el cual implicaba
que quien estuviera sometido a un proceso deba contar
con el adecuado asesoramiento legal, asegurndose la
realidad
sustancial
de
la
defensa
en
juicio
(Fallos: 314:1220, disidencia de los Dres. Cavagna
Martnez,
Barra,
Fayt
y
Petracchi,
ratificado
unnimemente
por
la
CSJN
enFallos:
333:1891).
Esa jurisprudencia se basa en la doctrina de la Corte
Suprema elaborada en casos penales (cuyas garantas
son aplicables a las faltas) que puntualiza que el
ejercicio de la defensa debe ser cierto, al punto que
se deba suplir la negligencia del imputado en la
provisin
de
defensor,
asegurando
la
realidad
sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 311:2502 y
sus citas: Fallos: 5:459, 192:152, 237:158 y 255:91,
entre otros). Se aclar en dicho precedente que ese
requisito no se poda considerar satisfecho con la
presencia meramente formal de un defensor oficial,
puesto que ello no garantizaba un verdadero juicio
contradictorio (Fallos: 311:250, con cita de Fallos:
304:1886
y
308:1386).
En la misma senda, la Corte Suprema ha ratificado
ltimamente que: ... la garanta de defensa en juicio
posee como una de sus manifestaciones ms importantes
el aseguramiento de una defensa tcnica a todo
justiciable,
manifestacin
sta
que,
para
no

desvirtuar el alcance de la garanta y transformarla

en un elemento simblico, no puede quedar resumida a
un requisito puramente formal, pues no es suficiente
en este aspecto con que se asegure la posibilidad de
que el imputado cuente con asesoramiento legal, sino
que este
asesoramiento
debe
ser
efectivo.
(Fallos: 329:4248, 330:3526, entre otros, el resaltado
me
pertenece;
ver
tambin Fallos:327:5095).
La necesaria intervencin de un asesor letrado del
imputado, no obsta, sino que implica que deban
encausarse y darse trmite a los recursos del imputado
interpuestos in forma pauperis, lo que desde antao ha
sido admitido pretorianamente para los privados de la
libertad (Fallos 5:459 en adelante) y/o condenados en
causas
penales
(Fallos 320:854).
Otra garanta procesal necesaria para que el derecho
de defensa en juicio no sea una mera declamacin, es
que el imputado cuente con el tiempo y los medios
adecuados para la preparacin de su defensa y,
relacionado con la anterior, tambin cabe reconocer la
necesidad de que el proceso se desarrolle en forma
contradictoria (artculos 8.2.c y f de la CADH y
14.3.b y e del PIDCP, aplicables por reenvo de los
artculos
21
de
la
CP
y
75.22
de
la
CN).
Se ha dicho que: Respecto al tiempo, el acusado
necesitar imperiosamente tiempo material para tomar
vista del expediente, y por ende, acceder a la prueba
base de la acusacin obrante en l. En relacin con
los medios, cabe sealar la desigualdad procesal
real que existe en un proceso penal ya que el Estado
acusador (Ministerio Pblico)
cuenta con recursos humanos, tecnolgicos y legales
para hacer la investigacin e intentar demostrar
certeza en relacin a la culpabilidad del acusado,
fundar su acusacin, inclusive ordenando medidas para
lograrlo; por su parte, el imputado slo tiene derecho
a pedir al juez la realizacin de una prueba a su
favor, sin imperium para ordenarla (Maljar, Daniel
E., El proceso penal y las garantas constitucionales,
Buenos
Aires,
Ad-Hoc,
2006,
pg.
80).
Esa afeccin al principio de igualdad de armas, que se
da en la generalidad de los cdigos vigentes (mixtos e

incluso acusatorios) fundamentalmente en la etapa de

instruccin
o
investigacin
preliminar,
est
expresamente
proscripta
en
nuestra
Constitucin
Provincial cuando enuncia que la instruccin penal
debe realizarse en forma contradictoria (artculo 64
de
la
CP).
Sobre esta garanta tambin resulta muy explcita y
clara la frmula utilizada en el artculo 14.3.e del
PIDCP, que la enuncia como la facultad de interrogar
o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que
stos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo, la cual se complementa con la
garanta de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa (artculo
14.3.b
del
PIDCP).
En definitiva, una real igualdad de armas implica que
el
imputado
y
su
defensor
tengan
las
mismas
posibilidades que el acusador para que se produzcan
las pruebas de descargo que ofrezcan y de controlar
las pruebas de cargo.
Motivacin de la condena:
El artculo 238 de la CP dispone, sin hacer excepcin
alguna, que las sentencias deben ser motivadas, bajo
pena
de
nulidad.
La Justicia de Paz, como integrante del Poder Judicial
no puede quedar al margen de dicha prescripcin.
Ms all de la ineludible manda constitucional, lo
cierto es que toda decisin (de cualquier poder
pblico) debe tener uno o ms motivos que la
determinen, si es que no es producto del mero arbitrio
o
capricho.
La motivacin no es ms que la expresin por escrito
de tales causas de una resolucin, por lo cual no es
necesario que el juez sea letrado para poder cumplir
con
ese
requisito.
Concretamente, cualquiera tiene la posibilidad de dar
cuenta de las pruebas y reglas de sana crtica
aplicadas
(principios
lgicos
y
mximas
de
experiencia) que determinan la decisin de condena. No
son necesarios mayores conocimientos de derecho que
los que estn en la esfera del lego, que sabe qu est

prohibido,
qu
permitido
y
qu
acciones
estn
reprimidas por el orden jurdico.
Estado de inocencia:
El primer requisito que enumera el artculo 63 de la
CP, al describir el debido proceso, es que: Ningn
habitante de la Provincia puede ser penado sin juicio
previo.
En dicha norma est implcita la conocida presuncin
de inocencia desde que sin el juicio previo que
demuestre la culpabilidad, los habitantes de la
Provincia mantienen su estado de inocencia y, por
ende,
no
pueden
ser
penados.
En la DUDH que integra el texto constitucional
(artculo 21 de la CP) queda explcitamente reconocido
que: Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad
(artculo
11.1
de
l
DUDH).
Tambin se encuentra formulaciones expresas de esta
garanta
en
los
tratados
internacionales,
cuyos
derechos y garantas son reconocidos dentro de la
Constitucin Provincial por la va del artculo 21 de
sta
y
el
75.22
de
la
CN.
As, se puede mencionar el artculo XXVI de la DADDH,
el artculo 14.2 del PIDCP, el artculo 8.2 de la CADH
y
el
artculo
40.2.b.i
de
la
CDN.
El primer y lgico corolario de la presuncin de
inocencia es que pese sobre quien ejerce el rol de
acusador la carga de probar la culpabilidad de un
imputado y no sobre ste la de demostrar su inocencia.
Con lo cual, ante la falta de elementos para alcanzar
la certeza sobre la culpabilidad, persiste el estado
de inocencia y, en consecuencia, debe absolverse.
As tiene dicho este Cuerpo que rigen para el
ejercicio
del ius
puniendi:
los
principios
de
legalidad y presuncin de inocencia, de los cuales se
desprende el requerimiento de que las respectivas
sanciones se funden en la certeza de la existencia del
presupuesto
fctico
recogido
por
la
norma
sancionatoria. (cfr. Acuerdo N 1369/07, en autos
Vzquez
Gonzlez).
Cabe citar que: El estado de inocencia es un concepto
referencial que slo toma sentido cuando existe alguna

posibilidad de que una persona pueda ser declarada

culpable al ingresar al foco de atencin de las normas
procesales. Ese status bsico es el que debe ser
destruido en el momento de la sentencia condenatoria.
Esta presuncin es una barrera impeditiva frente a los
abusos de poder que se producen si la actividad
acusatoria
pudiera
tomar
como
base
las
meras
sospechas,
o
si
los
ciudadanos
se
vieran
permanentemente obligados a demostrar su inocencia.
(Maljar, El proceso penal..., ya citado, pg. 194).
La exigencia de certeza para el dictado de una
sentencia condenatoria se resume en la expresin
latina in
dubio
pro
reo.
Como consecuencia de lo expuesto, el estado de
inocencia solamente cede frente a la sentencia
condenatoria, una vez que sta adquiere firmeza por
haberse agotado los recursos posibles contra ella.
Lo dicho significa que los recursos que se interpongan
contra la sentencia condenatoria siempre deben tener
efecto suspensivo, pudindose ejecutar la condena
nicamente cuando quede firme, ya que antes de eso
puede ser revocada por alguna de las instancias
revisoras. De lo contrario, se estara penando a
alguien cuyo estado de inocencia todava no habra
sido desvirtuado, lo cual es presupuesto necesario de
toda
pena,
conforme
ya
fuera
expuesto.
Otro corolario de la presuncin de inocencia es que la
regla antes de la condena firme sea la libertad del
imputado, la cual solamente podra ser restringida
como medida cautelar, durante un plazo razonable, en
caso de que la sancin amenazada por la norma sea
privativa de la libertad (cfr. artculo 65 de la CP) y
que se demuestren los dems presupuestos de toda
cautelar, cuales son el peligro en la demora y la
verosimilitud
del
derecho.
El peligro en la demora se traduce en el campo del
derecho
penal
en
la
existencia
de
elementos
suficientes para presumir que el imputado, estando en
libertad, intentar eludir la accin de la justicia o
entorpecer la investigacin mediante la destruccin u
ocultamiento
de
pruebas.
La necesidad de verosimilitud en el derecho est

expresada en el ya aludido artculo 65 de la CP,

cuando se establece que: Nadie puede ser detenido sin
que preceda indagacin sumaria de la que surja
semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que
merezca pena corporal, salvo el caso de flagrancia en
la comisin del ilcito (que de por s configura un
indicio
vehemente
de
culpabilidad).
En consonancia con lo antes expresado, se ha dicho
que: La presuncin de inocencia encuentra una
manifestacin concreta en el instituto de la libertad
procesal durante el proceso penal (tambin denominado
eximicin de prisin o excarcelacin). ste puede
definirse como el derecho que tiene toda persona a su
libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia
firme no haga cesar su presuncin de inocencia. La
privacin precautoria de esa libertad slo debe
motivarse
en
suficientes
razones
preventivas
y
cautelares que guarden relacin con el fin del proceso
penal y el descubrimiento de la verdad. (Pizzolo, Op.
cit., pg. 266, adonde adems se cita sobre el tema a
la CorteIDH, caso Surez Rosero, sentencia del 12 de
noviembre de 1997, Serie C, n 35, prrafo 77).
Prohibicin de autoincriminacin coactiva:
Nuestra Constitucin contiene una amplia garanta en
este aspecto. En primer lugar establece prohibicin de
obligar a alguien a declarar contra s mismo (artculo
63 de la CP), que resulta similar a la surgida de los
artculos 18 de la CN, 8.2.g y 8.3 de la CADH, 14.3.g
del PIDCP (aplicables por reenvo del artculo 21 de
la
CP).
Pero, adems aade que queda rigurosamente prohibida
toda incomunicacin o cualquier otro medio que tienda
a ese objeto obtener la autoincriminacin (artculo
63 in
fine de
la
CP).
Vinculada a este tema se encuentra la clusula
constitucional del artculo 66 que establece que el
imputado debe ser asistido por su defensor al prestar
declaracin
y
en
forma
permanente
y
que
las
declaraciones del imputado tomadas por la polica
carecen
de
valor
probatorio
en
su
contra.
De esta manera, en el texto de la Carta Magna
provincial se hallan de manera expresa, que avienta

cualquier
duda,
las
garantas
contra
la
autoincriminacin coactiva que en muchos casos la
doctrina y la jurisprudencia fueron derivando como
contenidas implcitamente en la genrica prohibicin
de declarar contra s mismo que contienen el artculo
18 de la CN y otros tratados de derechos humanos.
Est claro que la declaracin del imputado no es un
medio de prueba, sino el ejercicio del derecho de
defensa. Tratndose, por ende, de una facultad del
acusado, es lgico que no se deriven consecuencias ni
presunciones en su contra si se abstiene de declarar.
En ese sentido se ha dicho que: A nivel doctrinario
se puede decir que ya nadie discute que la indagatoria
(cuyo
nombre
evidencia
ser
un
instrumento
de
investigacin tpico en los sistemas inquisitivos) es
un medio de defensa material. (Superti, Hctor C.,
La declaracin del imputado como elemento de cargo,
enSuplemento de Jurisprudencia Penal de la revista La
Ley,6 de mayo de 1996, el resaltado es propio).
Tambin se ha afirmado que: Un sistema procesal
respetuoso
de
las
garantas
individuales
e
identificado
con
los
principios
del
acusatorio,
debera valorar la declaracin del imputado con
especial cuidado y atencin, y dentro de lo posible,
construir la certidumbre prescindiendo de sta (salvo
que los dichos del imputado sean de descargo).
(Juliano, Op.
cit.,
pg.
32).
Un corolario lgico de que la declaracin del imputado
sea un medio de defensa y no un medio de prueba, es la
exigencia de una comunicacin previa, detallada, en un
idioma que comprenda y sin demoras al inculpado de la
acusacin formulada y de las pruebas de cargo (cfr.
artculos 8.2.b de la CADH y 14.3.a del PIDCP, que
integran la CP, por reenvo del artculo 21 de la CP y
75.22
de
la
CN).
Para finalizar este asunto, cabe enfatizar que: El
sospechado de culpabilidad en la comisin de un delito
no puede ser obligado a proporcionar pruebas que lo
incriminen, aun
cuando
a
consecuencia
de
esta
prerrogativa pueda correrse el peligro de que el
delito quede impune (Pizzolo, Op. cit., pg. 272, el
resaltado
me
pertenece).

Este Cuerpo se ha pronunciado sobre la cuestin y,

adems de recordar el contenido de las ya repasadas
garantas constitucionales contra la autoincriminacin
coactiva, ha hecho propio el criterio del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, al
sostener que: Es tan ilegal la confesin policial
directa que entra oblicuamente al debate mediante la
declaracin testimonial del polica que la recibi,
como la confesin policial indirecta que, junto en el
llamado en codelincuencia entran de esa forma
(Acuerdo N 11/1998 del registro de la Secretara
Penal, ver tambin Acuerdo N 20/97 de la misma
Secretara in
re Valdebenito).
f) Notificaciones
obligatorias:
Bajo este ttulo se engloban un plexo de garantas que
rigen para el caso de que alguien sea detenido.
En primer lugar, el artculo 65, segundo prrafo, de
la CP prescribe que todo detenido debe ser puesto a
disposicin del juez competente, conjuntamente con los
antecedentes del caso, dentro de las veinticuatro (24)
horas de su arresto; en caso contrario recuperar su
libertad. Con la detencin de una persona se labrar
un acta que ser firmada por ella misma si es capaz, y
donde se le comunicar la razn del procedimiento, el
lugar donde ser conducida y el magistrado que
interviene. El
hecho
que
afecte
la
integridad
personal, la seguridad o la honra del detenido ser
imputable
a
sus
aprehensores
o
a
las
autoridades, salvo
prueba
en
contrario.
(cfr.
artculo 65 de la CP y artculos 7 de la CADH y 9 del
PIDCP, aplicables en virtud del artculo 21 de la CP).
Adems, a fin de no tornar ilusorias las garantas
procesales y del debido contralor de su irrestricto
respeto, las mismas deben ser notificadas al detenido
y las autoridades encargadas de la detencin deben
comunicar
el
arresto
inmediatamente
al
juez
competente. Asimismo, se debe permitir al detenido que
d inmediato aviso a un familiar o persona de su
eleccin y/o a un abogado de su confianza o, en su
defecto, debe hacerlo la autoridad (cfr. CorteIDH,
caso Bulacio, sentencia del 18 de septiembre de
2003).

Como fuera expresado al principio, la enumeracin de

garantas que aqu se hizo no pretende ser exhaustiva
y obviamente que se ha hecho sin perjuicio de la
irrestricta
vigencia
de
otras
que
explcita
o
implcitamente surgen de la Constitucin Provincial,
la Constitucin Nacional o las convenciones sobre
derechos humanos, entre las que se pueden mencionar:
la proscripcin de la doble persecucin por un mismo
hecho,
prescriptibilidad
de
la
accin,
duracin
razonable del proceso y de la detencin cautelar,
recurso
contra
la
sentencia
condenatoria,
inviolabilidad
del
domicilio
y
de
los
papeles
privados,
juicio
pblico,
etctera.
X.2.- Principios
del
derecho
penal
a) Reserva:
En primer lugar, doy por reproducidas aqu las
consideraciones efectuadas al definir el concepto de
moralidad pblica, en el apartado en el que se trat
sobre
la
competencia
legislativa
provincial.
Sobre este tpico no se puede prescindir del repaso de
las definiciones del Dr. Petracchi en el caso
Bazterrica (Fallos: 308:1392), a las cuales la Corte
Suprema recientemente recurri cuando le toc definir
las acciones privadas previstas en el artculo 19 de
la Constitucin Nacional (cfr. Fallos: 332:1963).
Expuso all el mencionado Magistrado que: ...este
ltimo precepto [artculo 19 de la CN] est tomado en
redaccin que pertenece al primer Rector de la
Universidad de Buenos Aires, Presbtero Antonio Senz
(conf. Sampay, Arturo E., La filosofa jurdica del
art. 19 de la Constitucin Nacional, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, pgina 12
y ss.) del art. 5, de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripcin de
tal norma expresa la base misma de la libertad
moderna, o sea, la autonoma de la conciencia y de la
voluntad personal. (Fallos: 308:1392, voto del Dr.
Petracchi).
Aadi que: Conviene recordar la sntesis acuada en
el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de
privacidad como el derecho a ser dejado a solas,
frmula ya clsica que significa que la persona goza

del derecho de ser dejada a solas por el Estado no

por la religin, la moral o la filosofa para
asegurar la determinacin autnoma de su conciencia
cuando
toma
las
decisiones
requeridas
para
la
formacin de su plan de vida en todas las dimensiones
fundamentales
de
ella,
plan
que
le
compete
personalsimamente y excluye la intromisin externa y
ms an si es coactiva. Slo razones que demostraren,
en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en
juego la convivencia social pacfica, admitiran por
va
excepcional
la
intromisin
estatal
en
esa
dimensin individual. (Fallos: 308:1392, voto del Dr.
Petracchi).
Explic que: ... el art. 19 de la Constitucin
Nacional establece el deber del Estado de garantizar,
y
por
esta
va
promover,
el
derecho
de
los
particulares a programar y proyectar su vida segn sus
propios ideales de existencia, protegiendo al mismo
tiempo, mediante la consagracin del orden y la moral
pblicos,
igual
derecho
de
los
dems.
(Fallos: 308:1392,
voto
del
Dr.
Petracchi).
En otro fallo, la CSJN, ha enfatizado que: En un
estado, que se proclama de derecho y tiene como
premisa el principio republicano de gobierno, la
constitucin no puede admitir que el propio estado se
arrogue
la
potestad
sobrehumana de
juzgar
la
existencia misma de la persona, su proyecto de vida y
la
realizacin
del
mismo.
(Fallos:
329:3680).
No queda mucho ms que decir, sin embargo puede
agregarse que la interpretacin que se haga del mbito
de reserva que resguarda el artculo 19 de la
Constitucin Nacional depende directamente de la
concepcin filosfico poltica que subyace a cualquier
anlisis
sobre
el
tpico.
En efecto, la opinin que se esgrima sobre el alcance
de la autoridad de los magistrados es la que sirve
para trazar el lmite infranqueable de la libertad
individual. Dnde se site dicha frontera depende, a
mi entender, de nociones ms amplias que se tengan
sobre la poltica que explcita o implcitamente se
ven involucradas en ese debate. Ello aunque muchas
veces los propios expositores nieguen ese hecho o la

abstraccin con que se aborda la discusin no permita

entrever la idea de aqullos sobre la extensin del
mbito
de
privacidad.
De
uno
y
otro
lado
quedarn
situados
quienes
consideren que hay ciertos principios universales cuya
observancia se impone a la consecucin del orden
pblico
y
quienes,
por
el
contrario,
otorguen
prelacin a los objetivos del Estado por sobre la idea
de individuo como centro de imputacin de derechos.
Este Tribunal claramente se enrola en la primera de
dichas
posturas
por
entender
que
ha
sido
esa
concepcin liberal de los derechos humanos la que ha
presidido la conformacin de nuestra Nacin como
Estado, cuyo fin ltimo es justamente resguardar y
brindar las condiciones necesarias para la libre y
plena
realizacin
de
sus
habitantes.
b) Legalidad
formal:
Es uno de los principios informadores del derecho
penal y exige que la ley formal describa la conducta
delictiva y establezca la sancin que podr aplicarse
en
su
caso.
Este
principio
est
genricamente
contemplado en el artculo 23 de la CP (19 de la CN),
en cuanto establece que nadie podr ser obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella
no prohbe, y recibe en materia sancionatoria una
expresa reformulacin en el artculo 63 de la CP (18
de la CN), al establecer que ningn habitante de la
Provincia puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso (cfr. Garca
Pulls, Fernando, La distincin entre delitos y
faltas. El rgimen jurdico circundante: una nueva y
acertada doctrina de la Corte en Suplemento de
derecho
administrativo
de
Jurisprudencia
Argentina,Buenos Aires, LesisNexis, 2006-III, pg.
11).
En cuanto a la materia contravencional, expresamente
se atribuy a la Legislatura Provincial la potestad de
sancionar el Cdigo de Faltas (artculo 189.16 de la
CP).
El Dr. Marienhoff expuso sobre el tpico que: La pena
de polica -aplicable a una contravencin-, al
implicar un menoscabo a la libertad individual o a la

propiedad privada, de acuerdo con el principio

general contenido
en
el
artculo
18
de
la
Constitucin
Nacional,
debe
surgir
de
una
ley anterior al hecho, pues la pena de polica, lo
mismo que la pena del derecho penal substantivo,
asintase en el dogma nullum crimen nulla poena sine
lege. Trtase de la ley formal, que, segn los
supuestos, puede emanar del Congreso Nacional o de las
legislaturas
provinciales.
Las
autoridadesadministrativas, nacionales o provinciales,
cualquiera sea su jerarqua o rango, carecen de
imperio
para
configurar
o
crear
figuras
contravencionales
o
faltas.
Tal
configuracin
o
creacin
debe
ser,
indefectiblemente,
obra
del legislador: el Poder Ejecutivo -y con mayor razn
sus subordinados- tan slo podr reglamentar esa ley,
a los efectos de su ejecucin o cumplimiento, pero
cuidando
siempre
de
no
alterar
su
espritu.
(Marienhoff,
Miguel
S., Tratado
de
Derecho
Administrativo, 1997, Abeledo-Perrot, Tomo IV, parg.
1547).
As la Corte Suprema de la Nacin en el fallos
Mouviel ha dejado sentado que en el sistema
representativo republicano de gobierno adoptado por la
Constitucin y que se basa en el principio de la
divisin de los poderes, el legislador no puede
delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuracin de los delitos
ni la libre eleccin de las penas pues ello importara
la delegacin de facultades que son por esencia
indelegables. Tampoco puede el Poder Ejecutivo, so
pretexto de facultad reglamentaria, sustituirse al
legislador y dictar, en rigor, la ley previa que
requiere
el
art.
18
de
la
Constitucin
(Fallos: 237:636).
Cabe entonces enfatizar que la exigencia de la
legalidad formal tiene dos sentidos. La ley anterior
de los artculos 63 de la CP y 18 de la CN y el
principionullum crimen nulla poena sine lege, exigen
indisolublemente la doble precisin por la ley de los
hechos
punibles
y
de
las
penas
a
aplicar (Fallos:237:636).

En consecuencia, va en desmedro de la legalidad formal

que se le otorgue al juez contravencional un catlogo
de sanciones posibles para que elija discrecionalmente
la que va a aplicar. Al menos, si se quiere dejar
librada cierta discrecionalidad, para cada infraccin
se debe establecer un mximo de sancin permitido,
para que el juez pueda inclusive eximir de pena, pero
nunca aplicar una sancin desproporcionada a la
gravedad
del
ilcito
(o
sea,
mayor
al
mximo
estipulado expresamente segn ese parmetro para cada
falta).
Ello porque la ponderacin, hasta donde lo permita la
formulacin de normas abstractas, debe ser efectuada
por el legislador y no diferida al juez, porque la ley
es anterior al hecho y la sentencia es posterior, es
decir, justamente la ley se formula en general ex
ante mientras que la sentencia se aplica a personas
concretas ex post facto y esto la hace ms permeable a
arbitrarias
desigualdades.
En el mismo sentido, se ha dicho que: ... la
culpabilidad es susceptible de graduacin frente a un
mismo hecho de acuerdo con las caractersticas
personales
de
cada
individuo
su
capacidad
de
motivarse en la norma, la exigibilidad de una conducta
diferente, su nivel de vulnerabilidad social, etctera
, la existencia de mnimos fijos en las escalas
penales
implican
una presuncin contraria
a
la
naturaleza misma de este principio, el cual no puede
ser tasado en forma previa y abstracta (...) Por el
contrario, s encuentra plena justificacin y validez
la existencia de topes mximos en las escalas
punitivas, los que constituyen el lmite que el
legislador se encuentra autorizado a establecer al
poder punitivo, ms all de lo cual su ejercicio se
torna irracional (Juliano, Op. cit., pgs. 12/13).
c) Tipicidad:
El principio de legalidad reconocido en el artculo 63
de la CP, tiene su complemento necesario en la
exigencia de tipicidad normativa, o sea que la accin
incriminada est determinada en la ley de la forma ms
precisa posible, que se debe interpretar de acuerdo
con lo previsto en el artculo 64 de la CP, que

prescribe que: Los jueces no podrn ampliar por

analoga
incriminaciones
legales
ni
interpretar
extensivamente la ley en perjuicio del imputado.
Expone el Dr. Zaffaroni que: Aunque la ley penal se
expresa en palabras y stas nunca son totalmente
precisas, no por ello debe despreciarse el principio
de
legalidad,
sino
que
es
menester
exigir
al
legislador que agote los recursos tcnicos para
otorgar la mayor precisin posible a su obra. De all
que no baste que la criminalizacin primaria se
formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse
en forma taxativa y con la mayor precisin tcnica
posible (Zaffaroni y otros, Op. cit., pg. 116).
Cabe citar, en el mismo sentido, que: ... se
comprendi que no haba sancin discrecional posible,
por la necesidad de su previsin legal y por su
referencia
necesaria
a
un
supuesto
de
hecho
especfico, que, en su mayor indefinicin posible,
siempre sera delimitable como un concepto jurdico
indeterminado; la conducta sancionable no puede ser
cualquiera, obviamente, sino que ha de ser una
perfectamente tipificada, al menos para que los
ciudadanos puedan conocer con alguna seguridad el
mbito de lo lcito y de lo sancionable. (Garca de
Enterra
y
Fernndez, Curso
de
derecho
administrativo, ya
citado,
pg.
167).
Aadieron
los
doctrinarios
espaoles
que:
La
tipicidad es, pues, la descripcin legal de una
conducta especfica a la que se conectar una sancin
administrativa. La especificidad de la conducta a
tipificar viene de una doble exigencia: del principio
general de libertad, sobre el que se organiza todo el
Estado de Derecho, que impone que las conductas
sancionables sean excepcin a esa libertad y, por
tanto,
exactamente
delimitadas,
sin
ninguna
indeterminacin
(y
delimitadas,
adems,
por
la
representacin democrtica del pueblo a travs de las
Leyes: STC 137/1997); y, en segundo trmino, a la
correlativa exigencia de la seguridad jurdica (art.
9..3 de la Constitucin), que no se cumplira si la
descripcin de lo sancionable no permitiese un grado
de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan

predecir las consecuencias de sus actos (lex certa).

(Garca de Enterra y Fernndez, Op. cit., pgs.
177/178; ver tambin Juliano, Mario Alberto,Op. cit.,
pgina
15).
La Corte Interamericana de DDHH entiende que: en la
elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar
trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente
las conductas punibles, dando pleno sentido al
principio de legalidad penal. Este implica una clara
definicin de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas
no penales. La ambigedad en la formulacin de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio
de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los
individuos y sancionarla con penas que afectan
severamente bienes fundamentales, como la vida o la
libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos
ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas
delictuosas,
son
violatorias
del
principio
de
legalidad
establecido
en
el
artculo
9
de
la
Convencin Americana (cfr. Caso Castillo Petruzzi y
otros, supra nota 12, prr. 121, y Caso Lori Berenson,
supra nota 12, prr. 125). Asimismo, el Tribunal ha
resaltado que las leyes que prevean restricciones
deben utilizar criterios precisos y no conferir una
discrecionalidad sin trabas a los encargados de su
aplicacin (Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44,
prr. 124.) (CorteIDH caso Kimel, sentencia del 2 de
mayo
de
2008).
Del principio de legalidad y especficamente del de
tipicidad aqu tratado se desprende la prohibicin de
analoga in
peius.
El Dr. Zaffaroni expone que: Si por analoga se
entiende completar el texto legal, en forma que
considere prohibido lo que no prohbe o lo que
permite, reprochable lo que no reprocha o, en general,
punible lo que no pena, basando la decisin en que
prohbe, no justifica, reprocha o pena conductas
similares o de menor gravedad, este procedimiento de
interpretacin queda absolutamente vedado del campo de

elaboracin jurdica del derecho penal, porque la

norma tiene un lmite lingsticamente insuperable,
que es la mxima capacidad de la palabra (...) Como el
derecho penal provee mayor seguridad jurdica cuanto
ms discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que
habilita, es la misma seguridad jurdica que requiere
que el juez acuda a la analoga en el derecho civil,
la que exige que aqu se abstenga de ella (Zaffaroni
y
otros, Op.
cit.,
pg.
118).
Asimismo, el jurista citado indica que, con el mismo
objeto de respetar el mbito punitivo demarcado por el
legislador
(tipicidad),
se
debe
interpretar
restrictivamente
la
norma
penal.
As, explica que: ... dentro del alcance semntico de
las palabras legales puede haber un sentido ms amplio
para
la
criminalizacin
o
uno
ms
limitado
o
restrictivo.
Las
dudas
interpretativas
de
esta
naturaleza deben ser resueltas en la forma ms
limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma
razn que da origen al principio procesal in dubio pro
reo (...) ambas consecuencias (in dubio pro reo e
interpretacin
restrictiva)
se
desprenden
de
la
excepcionalidad
de
la
criminalizacin
primaria.
(Zaffaroni
y
otros, Op.
cit.,
pg.
119).
Por otra parte, la exigencia de mxima taxatividad en
la redaccin de los tipos penales (tipicidad) se ve
vulnerada, por caso, cuando el legislador redacta los
denominados
tipos
abiertos.
Los tipos
abiertos son
aquellos
que
recurren
a
terminologas vagas, imprecisas, difusas y ambiguas a
la hora de definir su contenido (mujer honesta, la
moralidad, el orden pblico, etctera), de tal manera
que dejan completamente librado al intrprete el
proceso de subsuncin (adecuacin del hecho al texto
de la ley), pudiendo depender de la formacin de cada
operador que una conducta sea delictiva o no lo sea,
lo que como es obvio atenta contra la seguridad
jurdica que debe proporcionar un Estado de derecho
(Juliano, Op.
cit.,
pgina
16).
Otra
situacin
que
contradice
el
principio
de
tipicidad penal es el recurso a tipos de autor, en
lugar
de
tipos
de
acto.

Se describe que: El derecho penal de acto es el

esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar
el poder punitivo de autor. El derecho penal de autor
es la renuncia a este esfuerzo y su expresin ms
grosera es el tipo de autor, es decir, la pretensin
de que el tipo legal mismo capte personalidades y no
actos, prohba ser de cierto modo, en lugar de
prohibir
la
realizacin
de
ciertas
acciones
conflictivas (cfr. Ferrajoli, Derecho y Razn). En
consecuencia, la racionalizacin de tipos de autor es
el signo ms burdo de la claudicacin del derecho
penal, o sea, su inversin y puesta el servicio del
estado de polica (Zaffaroni y otros, Op. cit., pg.
443).
Los tipos de autor han surgido como producto de
teoras de la peligrosidad predelictual, ya perimidas.
Sin
embargo,
los
frutos
normativos
de
tales
teorizaciones
persisten
en
la
actualidad
como
verdaderas rmoras de primitivismo exteriorizaciones
punitivas que centran la responsabilidad en las
caractersticas personales del individuo o en su
supuesta
peligrosidad
tal
el
caso
de
la
contravencionalizacin de prostitutas, homosexuales,
travestis, vagos, mendigos, sospechosos, etctera
(Juliano, Mario Alberto, Op. cit., pgina 11; ver
tambin Zaffaroni y otros, Op. cit., pg. 69).
En una completa obra pionera en la crtica de la
teora del estado peligroso, Sebastin Soler hace una
exposicin de sus conceptos para refutarlos, en la
poca en que todava la mentada teora tena vigencia,
basada en la concepcin cientificista jurdico-penal
positivista de la defensa social, que ha sido
abandonada hace tiempo en el mbito doctrinario.
All Soler repasaba los argumentos de los defensores
de
dicha
teora
para
sostener
su
aplicacin
predelictual y citaba que: ... Adolfo Prins en
trminos que no podemos menos que transcribir. En
general, dice, el peligro social resulta de la
criminalidad. No obstante se le puede concebir antes
del crimen. Degenerados, insuficientes, incompletos,
anormales profundos, patentizan que son peligrosos
cuando se han convertido en criminales. Pero, aun

quedando fuera de la criminalidad, constituyen una

amenaza para ellos mismos y para los dems, porque,
entregados a sus propias fuerzas, son incapaces de
seguir una vida regular y se hacen tanto ms
inquietantes cuanto ms jvenes son y ms abandonados
estn (Soler, Sebastin, Exposicin y crtica de la
teora del estado peligroso, Buenos Aires, Valerio
Abeledo
editor,
1929,
pgina
65).
As describe el que denomina mtodo intervencionista
de prevencin del delito: ...consistente en el
intento de impedir el delito, actuando no ya sobre los
datos suministrados por los grandes nmeros, sino
concretamente sobre
el
individuo que
an
no
ha
delinquido, considerndolo comprendido en la frmula
del estado peligroso. Este procedimiento era mirado
porFerri un tanto despectivamente porque emplea en la
mayora de las veces medios de constriccin directa,
que, siendo de naturaleza represiva, han sido ya
empleados sin xito y frecuentemente no logran ms que
provocar nuevos delitos. (Soler, Op. cit., pg. 72).
Del prrafo transcripto surge la cita de Enrique
Ferri, quien aun habiendo sido uno de los principales
expositores de la teora que se critica, reconoca la
ineficacia para la prevencin del delito de la
aplicacin de sanciones penales a estados peligrosos
predelictuales.
La Corte Suprema lleva dicho que: La idea de un
estado de derecho que imponga penas a los delitos es
clara, pero la de un estado policial que elimine a las
personas molestas no es compatible con nuestra
Constitucin Nacional. Se trata de una genealoga que
choca frontalmente con las garantas de nuestra ley
fundamental, en la que resulta claro que esa no puede
ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y
siempre
de
acuerdo
con
su
gravedad
(...)
la
peligrosidad, tomada en serio como pronstico de
conducta, siempre es injusta o irracional en el caso
concreto,
precisamente
por
su
naturaleza
de
probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera
tiene por base una investigacin emprica, carece de
cualquier contenido vlido y pasa a ser un juicio
arbitrario de valor, que es como se maneja en el

derecho penal. (Fallos: 329:3680, con cita de

CorteIDH, Serie C N126 caso Fermn Ramrez contra
Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
Lesividad:
Se trata de una manifestacin del principio de
reserva, que proscribe la ingerencia estatal sobre
actos que no perjudiquen a terceros ni afecten el
orden y la moral pblica (artculo 23 de la CP).
Por consiguiente, a este apartado son aplicables todas
las consideraciones que se hicieran al delimitar el
concepto de moral pblica y al desarrollar el
principio de reserva, al criticar el peligrosismo,
todas
las
cuales
se
dan
por
reproducidas.
Expone el Dr. Juliano que: ... as como para que se
criminalice
una
conducta
debe
existir
un bien
jurdicamente relevante previamente reconocido por la
ley, para que constitucionalmente se pueda habilitar
el poder punitivo estatal debe haberse verificado
unalesin o al menos puesta en peligro, concreta y
tangible al bien jurdico contenido en el delito o
contravencin
respectivo.
Esto
es
lo
que
se
denominaprincipio de lesividad (Juliano, Op. cit.,
pg.
20).
Hechas ya las remisiones a los temas que se vinculan
al principio de lesividad que ya han sido tratados en
pargrafos anteriores, puede aqu aadirse alguna
digresin en torno de las normas contravencionales que
sancionan meras intenciones o actos preparatorios de
un hipottico ilcito, cuya ejecucin an no ha
comenzado.
Explica el Dr. Zaffaroni que: Desde la decisin como
producto de la imaginacin del autor hasta el
agotamiento de la ejecucin del delito, tiene lugar un
proceso temporal slo parcialmente exteriorizado que
se
denomina iter
criminis.
Con
ello
se
quiere
significar el camino jalonado por el conjunto de
momento que se suceden cronolgicamente en la dinmica
del delito:concepcin, decisin, preparacin, comienzo
de ejecucin, culminacin de la accin tpica,
acontecer del resultado tpico y agotamiento del
hecho.
En
realidad,
el
desarrollo
del
delito
constituye
un
proceso
continuo
o
una
dinmica

ininterrumpida, en la que se pueden distinguir estos

momentos y otros ms, aun cuando nticamente no hay
lmites tajantes en un proceso ascendente hacia la
lesin de un derecho (...) por elementales razones de
seguridad jurdica el tipo slo puede tomar en cuenta
algunos segmentos temporales para prohibir, mientras
que todos los restantes que no sean expresivos de una
proximidad con la lesin, carecen de trascendencia
(...) Como regla orientadora general, (a) deviene
evidente que las etapas que tienen lugar en el fuero
interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas por
la tipicidad, acorde al elemental principio de
Ulpiano cogitationis poenam nemo patitur [nadie debe
ser castigado por sus pensamientos]; (b) y pese a que
trascienda a lo objetivo y exceda el mbito de la mera
manifestacin de deseo o propsito, tampoco es punible
la parte de la conducta inmediatamente precedente a la
ejecucin misma, es decir, la preparacin. Con ello
queda claro que la limitacin a la prohibicin se
impone a cualquier momento no exteriorizado en actos,
y a aquellos que, aun exteriorizados activamente, no
conllevan un peligro o riesgo para un libertad bsica,
lo que alcanza a las modalidades tpicas que como
anticipaciones atrapan actos preparatorios por medio
de
adelantamientos
prohibidos.
(Zaffaroni
y
otros, Op. cit., pgs. 810/811, el resaltado es
propio).
Sin
embargo,
han
existido
y
persisten
en
la
actualidad
distintos
impulsos,
de
diferente
intensidad, ms o menos deliberados, destinados a
adelantar la lnea punitiva (la frontera que separa
la licitud de la ilicitud) a estados predelictuales
(donde an no existe conducta tpica ni dao a los
bienes jurdicos), ignorando para ello el necesario
presupuesto de la lesividad (Juliano,Op. cit., pg.
21).
En ese sentido, el doctrinario ejemplifica con: ...
la proliferacin de los tipos penales tambin
contravencionales
de peligro
abstracto donde,
a
diferencia de los delitos de resultado, la conducta
criminalizada se encuentra referida a riesgos futuros,
hipotticos y potenciales la que, eventualmente, slo

puede ser caracterizada como realizadora de meros

actos preparatorios, los cuales tradicionalmente han
resultado impunes para nuestro orden jurdico (...)
situaciones momentneamente lcitas, que pueden o no
devenir en hechos ilcitos... (Juliano, Op. cit.,
pg.
22).
Para culminar, como ya fuera aclarado en el caso de
las garantas procesales, corresponde dejar sentado
que los principios penales que aqu fueron tratados no
agotan el catlogo de los que rigen la elaboracin de
normas sancionatorias, su interpretacin y aplicacin.
Por nombrar algunos de los que deben tambin ser
trasladados a la legislacin contravencional, puede
mencionarse
los
principios
de:
culpabilidad,
proporcionalidad, aplicacin de la ley ms benigna, ne
bis
in
idem,
etctera.
XI.- Anlisis en particular de las normas impugnadas
XI.1.- Artculo
24:
La norma del Cdigo de Faltas dice que el oficial de
polica escuchar al imputado, previo hacerle conocer
que puede abstenerse de declarar sin que ello lo
perjudique.
Sobre el tpico cabe hacer remisin al anlisis
desarrollado en el apartado que trat acerca de la
proscripcin
de
la
autoincriminacin
coactiva.
Corresponde agregar aqu que la declaracin del
imputado, que es la concrecin de su derecho a ser
odo, debe ser observada como un puro acto de defensa
y no como un medio de prueba, por lo cual debe estar
rodeada
de
las
mayores
garantas
para
aventar
cualquier posibilidad de que se intente obtener del
imputado la confesin o el sealamiento de elementos
de cargo a travs de algn tipo de coaccin fsica o
psquica.
De tal forma, el mbito de una dependencia policial o
la recepcin de la declaracin por parte de un oficial
de polica no satisfacen la garanta constitucional,
ya que no aseguran la plena libertad y carencia total
de coercin en quien depone bajo tales condiciones.
En el mismo sentido cabe citar los precedentes de este
Tribunal en autos Valdebenito y Paz (Acuerdos N
20/1997 y 11/1998 del registro de la Secretara

Penal).
Desde dicha perspectiva la norma bajo examen, en
cuanto estipula, como una diligencia integrante del
proceso de faltas, que los oficiales de polica
reciban
declaracin
al
acusado,
no
garantiza
suficientemente que no se transgreda la prohibicin
constitucional de que la confesin directa o indirecta
del acusado sea lograda bajo coercin ni permiten un
libre
ejercicio
del
derecho
a
ser
odo.
Sin perjuicio de lo dicho, es preciso aclarar que la
eliminacin de este acto procesal no debe redundar en
que no se cumpla la exigencia constitucional de una
comunicacin previa, detallada, en un idioma que
comprenda y sin demoras al inculpado de la acusacin
formulada y de las pruebas de cargo (cfr. artculos
8.2.b de la CADH y 14.3.a del PIDCP, que integran la
CP, por reenvo del artculo 21 de la CP y 75.22 de la
CN).
Dicha diligencia debe incluir el labrado del acta
prevista en el artculo 65 de la CP, en la cual se le
comunique al detenido la razn del procedimiento, el
lugar donde ser conducido, el juez que interviene.
Como as tambin, se deben producir las comunicaciones
inmediatas de la detencin al juez competente y a un
familiar, persona de confianza o abogado del imputado.
Finalmente, vale reiterar que el detenido debe ser
puesto a disposicin del juez competente dentro de las
24 horas de su arresto o, de lo contrario, ser puesto
en
libertad
(artculo
65
de
la
CP).
Recapitulando,
corresponde
acoger
la
pretensin
declarativa de inconstitucionalidad de la siguiente
frase del articulo 24 del Cdigo de Faltas: y
escuchar al imputado, previo hacerle conocer que
puede
abstenerse
de
declarar
sin
que
ello
lo
perjudique.
XI.2.Artculo
43
El artculo impugnado prohbe la declaracin como
testigos de los cnyuges, ascendientes, descendientes
o
hermanos
de
los
contraventores.
Cabe adelantar que la norma constituye una restriccin
inconstitucional del derecho de defensa, ya que la
Carta Magna proscribe que los parientes mencionados

declaren en contra del imputado, pero no a su favor.

De manera que la limitacin de la prueba de testigos
efectuada en la norma impugnada va ms all de la
clusula constitucional en desmedro de los elementos
de
descargo
con
los
que
cuenta
el
imputado.
Cierto es que el valor de conviccin de los
testimonios
de
los
parientes
incluidos
en
el
dispositivo constitucional, en general, no es el mismo
que el de un testigo que pueda declarar tanto a favor
como en contra del imputado. Sin embargo, teniendo en
cuenta tal circunstancia, corresponde que el imputado
pueda valerse de tal medio de prueba porque as lo
permite
la
Constitucin.
El espritu de la norma suprema es el de privilegiar
el resguardo de las relaciones de familia por sobre el
inters del Estado en averiguar la verdad y, de tal
forma, extender la prohibicin all contenida en
desmedro del ejercicio del derecho de defensa, resulta
contrario al fin tenido en miras por el constituyente.
Valen aqu las consideraciones que se efectuaran
acerca del derecho de defensa y especficamente de la
garanta de que el imputado cuente con los medios
adecuados
para
la
preparacin
de
aqulla.
De manera que la restriccin a la prueba de testigos
analizada redunda en una infraccin al principio de
inalterabilidad reconocido en el artculo 18 de la CP,
en cuanto establece que los derechos y garantas
consagrados
por
las
constituciones
nacional
y
provincial no pueden ser alterados, restringidos ni
limitados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
En definitiva la abrogacin de la frase: En ningn
caso podrn declarar como testigos los cnyuges,
ascendientes,
descendientes
o
hermanos
de
los
contraventores redunda en restablecer la supremaca y
plena operatividad de los artculos 18, 27, 58 y 63 de
la CP. Por lo tanto, en lo que respecta a dicha frase
del artculo 43 del Cdigo de Faltas, corresponde
acoger la demanda de inconstitucionalidad, quedando
vigente nicamente la prohibicin de declarar en
contra de los ascendientes, descendientes, cnyuge,
hermanos, en virtud de la directa operatividad de la
clusula
constitucional.

XI.3.- Artculo
44
Cabe tratar aqu la impugnacin del artculo 44 del
Cdigo de Faltas fundada en que su redaccin da lugar
a interpretar que la defensa tcnica es una garanta
renunciable
por
el
imputado.
Se
objeta
que
la
norma
exprese
que:
El
acusado podrhacerse
asistir
por
un
abogado,
aduciendo que la utilizacin del vocablo podr deja
abierta la posibilidad de entender que la defensa
tcnica es una mera facultad renunciable sin ningn
requisito
expreso.
En el mismo rumbo, los actores resaltan que el Cdigo
adolece de una orfandad de normas que garanticen una
debida defensa tcnica. Como as tampoco, est
prevista la obligatoria asistencia de un defensor de
oficio
si
el
imputado
no
puede
solventar
uno
particular.
No se puede ms que coincidir con el diagnstico hecho
en la demanda en torno a la falta de nfasis de los
preceptos del Cdigo de Faltas, a partir de los
desarrollos
que
se
hicieron,
en
el
apartado
correspondiente a la defensa en juicio, acerca de la
obligacin del Estado de proveer, en forma permanente,
al acusado de una asistencia letrada y velar porque
ella no sea solamente formal sino que sea efectiva.
Valga tambin reiterar aqu la directa operatividad de
dicha
garanta
constitucional
de
la
necesaria,
permanente y efectiva defensa tcnica del imputado,
que como las dems integrantes del plexo del debido
proceso, al surgir de la Constitucin Provincial, debe
ser observada en el proceso contravencional aunque no
est expresamente reproducida en el texto del Cdigo
vigente.
Sin embargo, no est al alcance de este Tribunal, en
el
marco
procesal
de
la
accin
autnoma
de
inconstitucionalidad, aadir o cambiar el texto de las
normas
impugnadas,
solamente
puede
actuar
como
legislador negativo abrogando los preceptos contrarios
a
la
Constitucin
Provincial.
Ante tal limitacin, surgida del principio de divisin
de poderes, si se admitiera la declaracin de
inconstitucionalidad de la que, al decir de los

demandantes, es la nica frase que prev la asistencia

tcnica del imputado, la situacin resultante sera de
una mayor afectacin de la garanta porque agravara
el denunciado vaco legislativo del Cdigo de Faltas
en
la
materia.
Por lo tanto, nuevamente cabe hacer remisin a los
argumentos presentados en el pargrafo sobre defensa
en juicio que plantean la postura de este Tribunal
acerca de que existe una obligacin irrenunciable e
inexcusable del Estado de proveer al imputado una
efectiva y permanente defensa tcnica, que emana
directamente de la Constitucin Provincial y debe ser
observada en todos los procesos contravencionales y de
faltas aunque no est expresamente reiterada en el
texto de la legislacin vigente en la materia.
Se trata de un derecho irrenunciable, que se traduce
en una obligacin para los jueces de proveer a la
efectiva
y
permanente
asistencia
letrada,
aun
supliendo la inaccin del propio justiciable y en
forma gratuita si ste carece de recursos, sin
perjuicio del derecho a la defensa en causa propia, si
es
que
ella
no
obsta
a
su
eficacia.
Hecha la necesaria aclaracin, resta decir que no cabe
declarar inconstitucional el segundo prrafo del
artculo 44 del Cdigo de Faltas, el cual debe ser
interpretado como una obligacin del Estado de proveer
al imputado una efectiva defensa tcnica, que es de la
nica forma en que puede leerse esa norma, a la luz de
las
garantas
procesales
aplicables.
XI.4.- Artculo
45:
Corresponde adelantar que resulta inconstitucional que
se condene por simple decreto como indica la norma
bajo
anlisis.
Valen respecto de este artculo las argumentaciones
ensayadas
en
el
apartado
correspondiente
a
la
necesaria
motivacin
de
las
condenas.
nicamente cabe subrayar aqu que lo que se exige no
es una alambicada construccin de dogmtica penal,
sino simplemente la exteriorizacin de los motivos que
condujeron al Juez a decidirse por la condena del
imputado de la forma ms llana y accesible que la
cuestin
permita.

De manera que la frase por simple decreto debe ser

abrogada porque puede producir la apariencia de que se
ha legislado una inadmisible excepcin a la garanta
constitucional de la imprescindible motivacin de las
sentencias (artculo 238 de la CP) y, en general, de
los actos de gobierno (artculo 1 de la CP).
XI.5.- Artculo
51:
El tipo contravencional se inscribe en el captulo de
faltas relativas a la prevencin de la tranquilidad
pblica y tiene que ser interpretado como lesin a ese
bien jurdico, que est relacionado con la potestad
legislativa del uso del espacio pblico sujeto a
jurisdiccin provincial. Evidentemente, es requisito
tpico implcito que la accin se lleve a cabo en un
sitio
pblico.
Asimismo, no puede obviarse que para la aplicacin de
todos los tipos contravencionales rigen los principios
y reglas elaborados por la dogmtica penal (teora del
delito), de los cuales surge que para poder tener por
configurado un delito o, en este caso, una falta son
requisitos insoslayables, adems de la tipicidad
objetiva: la accin, el aspecto subjetivo del tipo,
antijuridicidad
y
culpabilidad.
Por un lado, la figura se asemeja a la asociacin
ilcita del Cdigo Penal, en tanto ambas reprimen a
todos los integrantes del grupo por el solo hecho de
ser miembros o an cuando no ejecutaren los hechos
previstos
[provocaciones,
amenazas
u
ofensas
a
terceros].
No obstante cabe resaltar que existe una diferencia
para nada menor, ya que en el caso de la patota del
Cdigo de Faltas es necesario que se ejecuten las
provocaciones, amenazas u ofensas a terceros, mientras
que la asociacin ilcita es un delito completamente
autnomo que se consuma con el mero acuerdo de
voluntades para la constitucin de la asociacin con
fines
delictivos.
O sea que en el caso de la patota debe existir una
lesin al bien jurdico tranquilidad pblica, no se
trata
de
un
delito
de
peligro.
Tampoco se est sancionando a una persona por actos de
terceros, ya que lo que se reprime es el haberse

prestado a integrar el grupo de 3 o ms personas que

provoca,
amenaza
u
ofende
a
terceros.
El Dr. Juliano comenta una norma similar del Cdigo de
Faltas de la Provincia de Buenos Aires y, adems de
mencionar normas del Cdigo Penal donde tambin
constituye una agravante el concurso de tres o ms
personas, sostiene que: La superioridad numrica
proporciona a los agresores un marco fctico que
posibilita en mayor medida la concrecin del plan
criminal y su impunidad, a diferencia de cuando es
emprendido individualmente (...) Como contracara de
una misma moneda, el mayor nmero de agresores coloca
a la vctima en inferioridad de condiciones para
intentar la defensa de su persona, generando una
lgica intimidacin y amedrentamiento en el sujeto
pasivo,
como
consecuencia
de
las
previsibles
consecuencias que puede llegar a sufrir. (Juliano,
Mario
Alberto, Justicia
de
faltas
o
falta
de
justicia?, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007,
pgs.
104/105).
Respecto de la agravante por comisin en banda
(artculo 167, inciso 2, del Cdigo Penal), que se
asemeja al supuesto aqu tratado, ha dicho este Cuerpo
que: el motivo poltico criminal de esta agravante,
debe buscarse en la mayor peligrosidad que asume tal
modalidad delictiva (dada la concurrencia de varias
personas para perpetrar el hecho), que se traduce en
una disminucin de la posible defensa por parte de la
vctima, justificando as la mayor intensidad de la
proteccin penal (Acuerdo N 1/2006 del registro de
la
Secretara
Penal).
En sentido estricto, el tipo legislado en el artculo
51 del Cdigo de Faltas, para el caso de los miembros
del grupo que no ejecutan por mano propia los hechos,
se asemeja ms a una forma de participacin, que fue
especialmente relevada en el tipo, ms all de la
genrica ampliacin de la punibilidad a instigadores y
auxiliadores que establece el artculo 16 del Cdigo
de
Faltas.
El integrante de la patota, para ser considerado tal y
resultar punible su participacin, debe tener dolo de
colaborar
en
la
provocacin,
amenaza
u
ofensa

ejecutada por el autor principal. De manera que, el

dolo del mero miembro incluye, adems del conocimiento
e intencin de integrar el grupo (aunque ms no sea
para engrosar su nmero y, consecuentemente, su poder
intimidatorio), al dolo de consumar las acciones
llevadas a cabo por el o los sujeto/s activo/s.
Lleva dicho este Tribunal, en referencia a la
agravante
por
comisin
en
banda
(que
resulta
asimilable al caso) que cada coautor responde por el
delito cometido en comn y que no slo son coautores
quienes cometen actos tpicamente consumativos sino
tambin aquellos que cumplen actos que ayudan o
complementan dichos actos (Acuerdo N 9/2002 del
registro de la Secretara Penal, con cita de Nuez,
Ricado, Las disposiciones generales del Cdigo Penal,
Ed.
Lerner,
Crdoba,
1988,
pg.
196).
En suma, debera resultar evidente que quien se
encuentra reunido con otras personas, sin dolo de
cometer las provocaciones, amenazas u ofensas, no
resulta punible si una o varias de esas otras personas
emprenden alguna de las mencionadas acciones hacia un
tercero.
Sucede que el sujeto del ejemplo no sera partcipe de
los hechos y, desde la ptica penal, no sera un
miembro de la patota, sino que su mera intencin de
estar reunido con otras personas sin dolo de conformar
ese grupo agresor resulta completamente atpica.
Huelga destacar que el dolo no se presume y que debe
probarse en cada caso la intencin de cada uno de los
miembros del grupo que hayan concurrido a la comisin
de las acciones tpicas, aunque ms no fuera con el
fin de engrosar el poder intimidatorio de la patota.
Adems,
que
resulta
evidente
que
el
grado
de
participacin de cada miembro de la patota resulta de
importancia al momento de individualizar la pena.
Expone Donna que: La participacin es la colaboracin
en un hecho ajeno, por ende es un concepto de relacin
no autnomo, con ayuda del cual es posible someter al
efecto punitivo a aquellos intervinientes en un delito
que carecen, como se dijo, del dominio del hecho (...)
el autor principal acta dolosamente y, a su vez, el
partcipe lo hace con voluntad de consumacin del

hecho punible ajeno, inspirando o apoyando al autor.

(cfr. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal: parte
especial tomo II-C, Santa F, Rubinzal-Culzoni, 2002,
pgs.
294/5).
Finalmente, el derecho de reunin constitucionalmente
garantizado ampara a las que se celebran con fines
pacficos, las cuales no estn alcanzadas por la norma
penal bajo anlisis, dado que para que la patota pueda
ser
punida
debe
haber
ejecutado
provocaciones,
amenazas u ofensas a terceros, acciones que no
constituyen lo que se puede interpretar como fines
pacficos. Ms an, inclusive si el grupo reunido
tuviera en miras eventualmente ejecutar tales hechos
ilcitos pero no lo comenzara a hacer, no resultara
punible y gozara todava del derecho de reunin.
En resumen, interpretado y aplicado de la nica forma
en que pueden serlo los tipos contravencionales, esto
es, a la luz de los principios limitativos penales
estructurados en la teora del delito, la figura de
patota, reprimida en el artculo 51 del Cdigo de
Faltas no transgrede la Constitucin Provincial.
XI.6.- Artculo
54:
El artculo 54 del Cdigo de Faltas, que reprima al
que por su culpa se encontrare con vestimentas
contrarias a la decencia pblica, ha sido derogado por
Ley 2767, con lo cual la accin en este punto ha
devenido
abstracta.
XI.7.- Artculos
55
y
56:
Los impugnados artculos 55 y 56 del Cdigo de Faltas
sancionan a quien por su culpa se encontrare o
transitare en lugares pblicos en estado escandaloso,
producto de la embriaguez (art. 55) o bajo accin o
efectos
de
estupefacientes
(art.
56).
Es, sin duda, uno de los ejemplos de la aplicacin de
la teora del estado peligroso predelictual, que fuera
analizada y rechazada, ms arriba, en el contexto del
principio
de
tipicidad.
Se sanciona un estado de cosas, estar embriagado o
bajo el efecto de estupefacientes, ya que las acciones
precedentes
no
estn
comprendidas
en
la
norma
analizada. Efectivamente, la accin de ingerir bebidas
alcohlicas
o
estupefacientes
en
privado
est

completamente a resguardo por el principio de reserva,

y de realizarse en pblico, tomar alcohol est
permitido y la ingesta de drogas ya est alcanzada por
la legislacin penal comn (artculo 12.b de la Ley
23737).
Por lo tanto, si bien la accin sancionada se describe
como estar en un lugar pblico embriagado o drogado
escandalosamente, lo que la norma podra relevar
eventualmente como una conducta prohibida sera la
produccin de ese escndalo, ya que no sera relevante
distinguir el estado psquico del autor excepto para
eximirlo de reproche por inculpabilidad. De lo
contrario, se estara infringiendo el principio de
reserva.
Pero, interpretado de esa nica manera jurdicamente
posible, el tipo contravencional tampoco supera el
estndar de tipicidad exigible en un Estado de derecho
porque
apela
a
un
concepto
vago,
impreciso
y
subjetivo. Obsrvese que el diccionario de la Real
Academia recoge el significado de escandaloso como un
adjetivo que se aplica a aquello que es ruidoso,
revoltoso
o
inquieto
(cfr. DRAE,
22
edicin,
www.rae.es).
Entonces,
segn
quien
lo
aprecie,
un
artista
callejero, una manifestacin de protesta, un recital
de rock en la va pblica, un vendedor ambulante, el
trfico vehicular, un acto proselitista, podran
resultar escandalosos y sin embargo se trata de
actividades toleradas, amparadas y/o fomentadas, segn
el caso, por el ordenamiento jurdico. De esta manera
se ejemplifica el campo de arbitrariedad que habilita
la
norma.
O
sea
que,
la
norma
resulta
a
todas
luces
inconstitucional, toda vez que la ingesta de alcohol o
de estupefacientes en s misma ya se estableci que no
puede estar alcanzada por el tipo contravencional, el
estado de alteracin psquica resultante no es punible
por virtud del principio de reserva y el trmino
escandaloso resulta completamente vago, impreciso y
subjetivo, con lo cual atenta contra el principio de
tipicidad.
En forma concordante con lo dicho, puede citarse: ...

la accin de embriagarse ingerir bebidas alcohlicas

en exceso hasta el punto de hacer dificultoso o
imposible el control de la persona y los actos es un
comportamiento personal que desde un punto de vista
objetivo, slo puede ser agresivo para quien lo sufre.
De tal modo que la accin de beber en exceso es parte
de la forma de conduccin de la vida que cada uno
escoge, y que lejos de contravencionalizacin, debera
ser merecedor de ayuda y auxilio y, por tanto,
completamente amparado por el principio de reserva del
artculo 19 constitucional. (Juliano, Op. cit., pgs.
198/199).
As tambin, se ha expuesto que: No es este un
problema de moralidad pblica en los lmites en que
nosotros
la
hemos
situado,
es
decir,
como
un Standard que
el
Estado
debe
preservar
para
garantizar el mantenimiento de la convivencia pacfica
y no como un catlogo de conductas cuya observacin
prohijar hombres virtuosos (para el caso, hombres
abstemios). Por otra parte, si la autoridad pblica
apostara
a
revertir
un
panorama
de
embriaguez
generalizada sobre la base de la inmoralidad que ello
traduce estara equivocando el camino al operar sobre
los efectos y no sobre las causas. Y ya sabemos lo que
ocurre cuando se acta de esta forma: los males no
desaparecen y los controles vista su impotencia para
combatir el problema se desmadran, convirtindose en
males en s mismos y agregando una nueva fuente de
agresividad social. (Rosatti, Horacio, Op. cit., tomo
II,
pg.
48).
Lo dicho no implica que este Tribunal desconozca los
efectos perniciosos para la salud individual que
producen las adicciones, entre ellas las generadas por
el alcohol y los estupefacientes. Pero tambin resulta
evidente que la penalizacin del adicto no ha
resultado y no resultar una forma efectiva de curar
lo
que
no
es
otra
cosa
que
una
enfermedad.
As la Corte Suprema de la Nacin ha expuesto que: En
estos pases [Gran Bretaa, Francia], y otros como
EE.UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la
tesis de que actividades de perniciosos efectos
sociales, motivadas en fallas estructurales de las

organizaciones econmico-sociales, como la adiccin a

drogas, el exceso de consumo, fabricacin y venta de
bebidas
alcohlicas,
la
prostitucin,
el
juego
clandestino,
el
trfico
de
armas,
etc.,
deben
arrostrarse con polticas globales y legislaciones
apropiadas (...) antes que con el castigo penal, pues,
al cabo, ste recae sobre quienes resultan vctimas de
defectos estructurales. (Fallos: 308:1392, voto del
Dr.
Petracchi,
ratificado
en
Fallos:
332:1963).
En cuanto al criterio peligrosista que subyace a la
punicin de embriagados y drogados, cabe citar que:
... no existen estudios suficientes que prueben la
necesario vinculacin entre el consumo de ciertos
estupefacientes
en
determinadas
cantidades
y
la
perpetracin de otros delitos (...) Si estar bajo la
influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar
la produccin de infracciones penales, el castigo
siempre
deber
estar
asociado
a
la
concreta
realizacin de stas y no a la mera situacin en que
el delito podra cometerse. (Fallos: 308:1392, voto
del Dr. Petracchi, ratificado en Fallos: 332:1963).
En suma, los artculos 55 y 56 del Cdigo de Faltas
resultan contrarios a los principios penales de
reserva y tipicidad contenidos en los artculos 23, 63
y
64
de
la Constitucin
Provincial.
XI.8.- Artculo
59:
Esta norma sancionaba al homosexual o vicioso sexual
que frecuentara intencionalmente a menores de 18 aos
de
edad.
Ha sido derogada por Ley 2767, con lo cual resulta
abstracto
el
anlisis
de
su
constitucionalidad.
XI.9.- Artculo
60
Esta norma sancionaba al dueo, gerente, administrador
o encargado de negocio pblico o conductor de
transporte
colectivo
que
permita
la
entrada
o
permanencia en su local o vehculo de personas: con
vestimentas contrarias a la decencia pblica; en
estado escandaloso producido por embriaguez o la
accin de estupefacientes; que ejerzan la prostitucin
ofrecindose
o
incitando
pblicamente
en
forma
escandalosa, y que, siendo homosexuales o viciosos
sexuales, frecuentaran intencionalmente a menores de

18
aos
de
edad.
Por obra de la Ley 2767 ha sido derogado el artculo
y, por consiguiente, ha devenido abstracta la accin
en
este
punto.
XI.10.Artculo
61:
Antes de ser modificado por la Ley 2767, el texto de
este
artculo
sancionaba
a
quien
sin
estar
comprendido en las disposiciones de los artculos 125
y 126 del Cdigo Penal, se haga mantener aunque sea
parcialmente
por
mujer
prostituta,
homosexual
o
vicioso sexual, explotando las ganancias logradas por
la
explotacin
de
tales
actividades.
La nueva redaccin es la siguiente: Ser reprimido
con multa equivalente de tres (3) JUS a diez (10) JUS,
o arresto hasta treinta (30) das, el que sin estar
comprendido en las disposiciones de los artculos 125
y 126 del Cdigo Penal, y con nimo de lucro,
promoviere
o
facilitare
el
ejercicio
de
la
prostitucin.
La accin tpica cambi de hacerse mantener a
promover o facilitar la prostitucin y, de tal
forma, el embate constitucional desarrollado por los
actores no subsiste frente a esta nueva redaccin,
dado que justamente su cuestionamiento hace eje en que
el Estado no puede imponer una moral y una forma de
vida, impidiendo que alguien sea mantenido por una
persona
que
ejerza
la
prostitucin.
En consecuencia, la nueva redaccin del artculo 61 no
queda comprendida en el objeto de la accin trada a
decisin y el aspecto de la anterior norma que fuera
especficamente cuestionado no se mantiene, con lo
cual, resulta inoficioso un pronunciamiento sobre el
punto.
Por tanto, este Cuerpo no emitir una decisin sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
nueva frmula utilizada en el artculo 61 del Cdigo
de
Faltas.
XI.11.- Artculo
66:
La norma reprime al que, siendo capaz para trabajar,
se entregue a la mendicidad o a la vagancia.
Conforme ya se ha desarrollado ms arriba esta norma
es expresin de un derecho penal de autor, basado en

teoras pretendidamente cientficas que pronosticaban

una peligrosidad o proclividad al delito de los
mendigos o vagabundos y, por lo tanto, postulaban la
represin de esas personas a modo de prevencin.
As lo describe el Dr. Zaffaroni, al exponer que: La
terrible frecuencia de tipos de autor y, por ende,
absolutamente inconstitucionales, tena lugar en la
derogada legislacin contravencional de la Ciudad de
Buenos Aires y de algunas provincias, donde abundaban
amenazas de pena a la vagancia, la ociosidad, la
mendicidad, la prostitucin, u otras ms curiosas,
configuradoras
de
verdaderos tipos
de
sospecha,
como deambular;
merodear, etc.
(Zaffaroni
y
otros, Op.
cit.,
pg.
444).
De manera que esta norma infringe el principio de
tipicidad, por constituir un tipo de autor sustentado
en teoras peligrosistas, conforme fuera desarrollado
en el apartado correspondiente, al que cabe hacer
remisin.
Asimismo, se vulnera el principio de lesividad porque
el tipo contravencional se funda justamente en dichas
teoras
peligrosistas
que
intentan
prevenir
la
comisin de delitos, aplicando sanciones a estados
alejados del principio de ejecucin, por presumir una
probabilidad (o certeza) de que un vagabundo o mendigo
cometan ilcitos. En este aspecto, cabe dar por
reproducidas aqu las consideraciones que sobre el
tpico se elaboraran en el pargrafo pertinente.
Por otra parte, la norma impugnada resulta tambin
contraria al principio de reserva, ya que intenta
imponer un deber de trabajar que no est enunciado en
la Constitucin, que reconoce s un derecho al
trabajo.
De
esa
forma
se
est
vulnerando
el
mbito
constitucionalmente protegido de autodeterminacin.
Sobre el punto, a mayor abundamiento, cabe hacer el
reenvo a los tramos de este decisorio en que se trat
la moralidad pblica y el principio de reserva.
Se concluye entonces que el artculo 66 del Cdigo de
Faltas es contrario al artculo 23 de la CP.
XI.12.- Artculo
68:
En este artculo se tipifica la accin del propietario

de negocio de compraventa de objetos usados que no

comprobare la identidad del vendedor o que no hiciere
llegar directamente a la autoridad policial la nmina
detallada
de
los
objetos
comprados.
Los impugnantes esgrimen que viola el derecho a
ejercer toda industria lcita e impune el deber
ilegtimo
de
ser
informante
de
la
polica.
El artculo 21 de la CP, que encabeza la enumeracin
de derechos de nuestra Carta Magna, aclara que los
habitantes de la Provincia gozan de los mismos con
arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Esa previsin debe conjugarse con el principio de
inalterabilidad del artculo 18 de la CP que estipula
que los derechos y garantas no pueden ser alterados,
restringidos
ni
limitados
por
las
leyes que
reglamenten
su
ejercicio.
Con
referencia
a
similares
clusulas
de
la
Constitucin Nacional (arts. 14 y 28), ensea la Dra.
Gelli que: De ambas disposiciones constitucionales
resulta claro que los derechos no son absolutos en su
ejercicio; que tal como lo sostuvo la Corte Suprema,
lo contrario implicara un uso antisocial de las
facultades constitucionales; que, en consecuencia,
existen mltiples razones para limitar aquel uso, pero
que la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene
bordes: las leyes no deben alterar los principios, los
derechos y garantas (Gelli, Constitucin de la
Nacin
Argentina...,
ya
citada,
pg.
247).
Con lo cual, la carga argumentativa de los accionantes
no se satisface con la mera denuncia de una afectacin
del derecho a ejercer industria lcita, sino que hace
falta
demostrar
la
irrazonabilidad
de
dicha
reglamentacin.
La antes citada constitucionalista expone que: ... el
Tribunal Constitucional espaol estableci una regla
para el examen de proporcionalidad de las medidas
restrictivas que a mi modo de ver constituye un
compendio
de
pautas
eficaces
y
perfectamente
aplicables al derecho argentino, a partir del art. 28
de la Constitucin Nacional. Ese criterio seguido por
el Tribunal espaol, incluye tres juicios: a) el de la
idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido;

b) el de la necesidad o subsidariedad o posibilidad

de acudir a otro medio menos gravoso y, c) el de la
proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el de
la ponderacin de los beneficios y ventajas para el
inters general y los perjuicios sobre bienes o
valores en conflicto (conf. Tribunal Constitucional,
Espaa, en pleno, octubre 27 de 1997, La Ley, 18 de
agosto de 1998). (Gelli, Op. cit., pg. 254).
Podemos aplicar las pautas al caso bajo anlisis. En
primer lugar, el fin perseguido por la norma es el
bien jurdico protegido expresamente mencionado en el
captulo respectivo que trata de las faltas relativas
a la seguridad de la propiedad. Evidentemente, lo que
se busca es poder rastrear el origen de objetos que
podran provenir de un delito contra la propiedad. En
tal sentido, la norma supera el primer test en tanto
se manifiesta idnea con relacin al fin perseguido.
En cuanto a la necesidad de la norma o la posibilidad
de acudir a otro medio menos gravoso, no aparece como
una carga muy excesiva (sustituible por otra menos
pesada) la de llevar un registro de los vendedores de
los objetos, mxime cuando se trata de un comerciante
que obligatoriamente debe llevar una serie de libros
sobre
el
giro
de
su
comercio.
Finalmente, respecto a la tercera pauta, cabe analizar
que la molestia o afectacin al ejercicio la industria
lcita es proporcionada al beneficio que para el
inters general supone la posibilidad de hacer cesar
los efectos de la sustraccin ilegtima de un bien y
restituir
ste
a
su
propietario.
Al comentar una norma similar del Cdigo de Faltas de
la Provincia de Buenos Aires, el Dr. Juliano ha
sostenido que: En tanto y en cuanto se aspire a
convivir en una comunidad organizada, existe el deber
de los ciudadanos de prestar su colaboracin a las
autoridades
para
el
mejor
cumplimiento
de
sus
funciones, procurando no obstruir o dificultar en
forma ilegtima e indebida su desempeo (...) La razn
poltico contravencional de la sancin de la omisin
de llevar registros de la identidad de los vendedores
de objetos muebles y fungibles y las caractersticas
de los mismos en los negocios que se dedican a ese

tipo de actividad, tambin se encuentra orientada a

desalentar el negocio de los comnmente conocidos
reducidores
de
bienes
de
procedencia
ilcita.
(Juliano, Op.
Cit.,
pgs.
213/214,
230/231).
Sin perjuicio de que la norma ha superado el test de
razonabilidad, no est dems aclarar que en su
aplicacin no se puede vulnerar la prohibicin de
autoincriminacin
coactiva
y
la
prohibicin
de
declarar
contra
parientes.
XII.- Recapitulando, considero que este Tribunal debe
declarar la inconstitucionalidad de los siguientes
artculos del Cdigo de Faltas: 24, solamente la
frase: y escuchar al imputado, previo hacerle
conocer que puede abstenerse de declarar sin que ello
lo perjudique; 43 en la parte que dice: En ningn
caso podrn declarar como testigos los cnyuges,
ascendientes,
descendientes
o
hermanos
de
los
contraventores; 45, la frase por simple decreto;
55; 56, y 66. Asimismo, reiterar que la interpretacin
ajustada a la Constitucin Provincial de los artculos
44 y 51 del Cdigo de Faltas Provincial es la que se
diera en los considerandos precedentes. Finalmente, me
pronuncio en favor de rechazar la accin respecto del
artculo
68
del
Cdigo
de
Faltas.
Antes de concluir, cabe reflexionar que la tarea de
efectiva concrecin en el mbito del derecho de faltas
de
los
principios
y
reglas
desarrollados
precedentemente evidentemente no se agota con la
abrogacin de los artculos que fueron hallados
repugnantes
a
la
Constitucin
Provincial.
Se impone encarar una profunda revisin de todo el
ordenamiento sancionatorio provincial, que incluya las
faltas o contravenciones que no estn legisladas en el
Cdigo, sino que se hallan dispersas en distintas
leyes
especiales.
En
esa
tarea,
adems
de
pasar
esas
normas
materialmente penales por el cedazo constituido por
las garantas procesales y principios penales, no
debera prescindirse de plantear un debate sobre temas
que aqu no se abordaron por exceder ampliamente el
marco de la accin trada a decisin, pero que no
resultan para nada menores si se quiere modernizar la

legislacin en la materia e integrarla al Estado

constitucional
de
derecho.
XIII.- Sentada la estimacin de la parte sustancial de
la demanda, con relacin a las costas, no encuentro
motivo para apartarme de la regla, que es su
imposicin a la parte vencida (artculo 68 del CPCyC,
de
aplicacin
supletoria). ASI
VOTO.
El Seor Vocal Antonio Guillermo Labate dijo: adhiero
a la postura sustentada por la Seora Vocal que me
precede en el orden de votacin, por lo que emito mi
voto
en
igual
sentido. MI
VOTO.
El Seor Vocal Doctor Oscar E. Massei dijo: por
adherir al criterio de la Dra. Corvaln es que voto
del
mismo
modo. MI
VOTO.
El Seor Vocal Doctor Ricardo Toms Kohon dijo: I.Como ya se ha sostenido en otros precedentes de este
Tribunal, toda declaracin de inconstitucionalidad y
en
particular
aquella
derivada
del
control
concentrado, como en este caso- constituye una de las
ms delicadas funciones a cargo de un Tribunal de
Justicia.
Los actos legislativos son dotados de una presuncin
de validez y constitucionalidad, por lo cual, la
declaracin de inconstitucionalidad se presenta como
un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma
cautela y cuando resulte imposible efectuar una
interpretacin compatible y conciliadora con las
normas
de
la
Constitucin.
As lo reconoce la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin al describir la tarea del juez constitucional:
Esto ya lo adverta Cooley, para quien el deber de la
Corte de controlar la validez de los actos emanados de
los otros poderes era extremadamente delicado, pues al
declarar que una ley es nula, tiene forzosamente que
dejar
sin
efecto
la
decisin
del
departamento
legislativo, hecha en el curso del desempeo de sus
deberes peculiares, y en las que debe suponerse que ha
obrado segn su mejor criterio, de ah que deba
acometerse con cautela, evitando expresar una opinin
adversa a su validez, a no ser que sea absolutamente
necesario (confr. Principios generales del Derecho
Constitucional en los Estados Unidos de Amrica, ps.

142/144, versin castellana, Ed. Jacobo Peuser,

1898).En tiempos ms recientes, tambin William
Rehnquist
ratificaba
esta
lnea
interpretativa,
afirmando que si la Corte Suprema decide errneamente
que
una
ley
sancionada
por
el
Congreso
es
constitucional, comete un error, pero el resultado del
mismo es dejar a la Nacin con una ley debidamente
sancionada
por
los
miembros
de
la
Cmara
de
Representantes y del Senado elegidos popularmente y
promulgada por el presidente popularmente elegido.
Pero si la Corte Suprema decide errneamente que una
ley sancionada por el Congreso es inconstitucional,
comete un error de considerable mayor consecuencia; ha
derribado una ley debidamente sancionada por las ramas
del gobierno elegidas por el pueblo, no debido a
ningn principio asentado en la Constitucin, sino
debido al criterio individual de una determinada
poltica sostenida por la mayora de los nueve jueces
en ese momento (confr. The Supreme Court, how it was,
how
it
is,
p.
318,1987).
Tal
ndole
de
argumentos
son
el
basamento
y
justificacin de una reiterada jurisprudencia del
tribunal, que siempre consider que la declaracin de
inconstitucionalidad constitua- por importar un acto
de suma gravedad institucional- una de las delicadas
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal
de justicia, la ltima ratio del orden jurdico, a la
que slo cabe acudir cuando no existe otro modo de
salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la
Constitucin, sino es a costa de remover el obstculo
que representan normas de inferior jerarqua (causa:
R.
191.XXXIII
Ralln
Hugo
Felix
y
otros
s/
contrabando y violacin de los deberes de funcionario
pblico, del 7 de mayo de 1991; B. 175. XXXIII Bruno
Hnos. S.C. y otro c. Administracin Nacional de
Aduanas s/ recurso de apelacin del 12 de mayo de
1992; I.78. XXIV, Iachemet, Mara Luisa c/ Armada
Argentina s/ pensin, del 29 de abril de 1993; Fallos
311:394; 312:122, 435 y 2315; 288:325 -La Ley, 156851-; 290:83 -La Ley, 1975-A, 101-; 292:190 -La Ley,
1976-A, 148-; 294:383 -La Ley, 1976-C, 326-; 295:455
-La Ley, 1997-A,229-; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y

1149; 301:904, 962 y 1062; entre muchos otros).

(Fallos
316:2624).
En este contexto, es preciso considerar que la
pretensin se enmarca en el mbito de la accin
autnoma,
en
la
cual,
la
falta
de
adecuacin
constitucional de la norma cuestionada, acarrea su
prdida de vigencia (art. 16 de la Constitucin
Provincial); efecto que es, adems, automtico, no
requirindose una declaracin posterior o intervencin
alguna por parte del rgano legislativo competente.
Esta consecuencia, que constituye un elemento propio
de la accin, cobra especial relevancia en el caso en
examen, dado que los preceptos cuestionados integran
el Cdigo de Faltas, el cual, durante la tramitacin
de esta causa, atraves por un proceso de tratamiento
legislativo, que culmin con el dictado de la ley
provincial 2767, que derog los artculos 54,58,59 y
60 del Decreto Ley 813/62 y modific el artculo 61 de
dicho
cuerpo
normativo.
Esta circunstancia no es menor, en tanto la regla
republicana de divisin de poderes y el respeto al
mbito propio de produccin jurdica y de actuacin de
cada uno de los Poderes del Estado, determina un
ajustado ejercicio del self restraint, a fin de evitar
incurrir
en
invasiones
o
interferencias
institucionales
indebidas.
Por ello es de estricta prudencia no adelantarse al
debate democrtico llevado a cabo en el seno del Poder
Legislativo Provincial, cumpliendo de esta forma y del
modo ms acabado el prstino rol del Poder Judicial,
como
guardin
de
ese
proceso.
Es que como seala Alfonso Santiago: Es evidente la
delicada misin que en nuestro sistema constitucional
se encomienda al Poder Judicial y particularmente a la
Corte
Suprema.
Debe
resguardar
la
supremaca
constitucional,
la
subordinacin
del
accionar
administrativo a la ley, la razonabilidad de todas las
decisiones estatales y la tutela de los derechos
humanos, a la vez de no interferir en el despliegue de
la funcin gubernamental a cargo de los otros Poderes
del
Estado.
Consciente de esto la jurisprudencia de la Corte ha

reiterado en numerosas ocasiones que su tarea ms

delicada de es saber permanecer dentro de los lmites
de sus funciones constitucionales Tal vez como mejor
quede caracterizada la funcin poltica de control
asignada por el sistema constitucional a la Corte
Suprema, sea definirla como un poder moderador o poder
rbitro. Su misin es permitir el desenvolvimiento de
los dems poderes estatales, tanto nacionales como
provinciales, y el despliegue de las libertades
constitucionales, velando para que cada uno de ellos
no exceda su propio mbito, resolviendo los conflictos
que
puedan
plantearse
y
remediando
los
abusos
producidos. Como rbitro no le corresponde participar
en el juego poltico sino asegurar las condiciones
para que el mismo pueda desarrollarse en plenitud y
corrigiendo y sancionando las infracciones que se
cometan
Y, agrega: la Corte ha de extremar su prudencia y
moderacin al ejercer su funcin de rbitro, sabiendo
respetar las reas de la funcin gubernamental
encomendada
por
la
Constitucin
a
los
poderes
Ejecutivo y Legislativo y reconociendo sus propios
lmites como rgano de control. Habr de distinguir
claramente el examen de legitimidad constitucional de
lo
que
es
valorar
la
oportunidad,
mrito
o
conveniencia poltica, evitando de convertirse en una
superlegislatura
o
en
la
ltima
instancia
administrativa. No deber tampoco asumir la iniciativa
poltica, a no ser que la situacin imperante sea de
tal gravedad y arbitrariedad que, ante la omisin
cmplice de los otros poderes, sin su actuar no haya
forma de erradicar una manifiesta iniquidad (cfr.
Santiago (h.), Alfonso, La Corte Suprema, sus
funciones y el control constitucional, LA LEY 1993-E,
867).
Bajo estas premisas y prevenciones, corresponder
asumir el tratamiento de la cuestin constitucional
planteada
en
autos.
II.- Como con acierto indica la Sra. Vocal que abre el
Acuerdo, la anulacin de una ley es un suceso
bastante ms grave que la anulacin de un acto de la
Administracin, porque crea por s sola una gran

inseguridad jurdica. El legislador no tiene agilidad

suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que
deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una
enorme confusin jurdica para los ciudadanos y para
todos
los
poderes
pblicos
Esta perspectiva determina la existencia de tres
extremos relevantes que incidirn en la solucin de
este caso y que fundarn mi disidencia parcial con los
desarrollos
que
anteceden:
a. En primer lugar, debe destacarse que el control de
constitucionalidad que aqu debe ejercerse, en modo
alguno
se
encuentra
encaminado
a
obtener
un
pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad o
validez jurdica de los actos de aplicacin directa de
las
normas.
Tampoco, puede importar asumir la potestad de resolver
acerca de lo que es apto, eficaz u oportuno; de as
hacerlo,
nos
encontraramos
ante
una
conducta
usurpadora: se vulnerara el principio de divisin de
poderes, al invadir la esfera propia de otro poder,
que justamente por tener representatividad, en su
funcin de legislar se encuentra autorizado a irrumpir
en el agitado y conflictivo mundo de los juicios de
conveniencia (cfr. Julio Oyhanarte, el caso Bonfante,
La autolimitacin de los Jueces E.D. 57-811 y ss).
b. En segundo trmino, es necesario que los planteos
cuenten con una adecuada fundamentacin sobre la
inconstitucionalidad
alegada
y
adems,
que
sta
radique en la violacin de un precepto constitucional
local.
No basta con la mera mencin del precepto que se
entiende vulnerado: debe dejarse en claro de qu
manera la norma que se impugna es violatoria de la
Constitucin Provincial. En otros trminos, debe
mediar una justa proporcionalidad entre el planteo y
la consecuencia que conlleva el mismo(Ac. 344/95) y,
por
ello,
tiene
trascendental
importancia
la
demostracin de la expresa violacin de una manda
contenida
en
la
Constitucin
Provincial.
Por esta razn, se impone un riguroso escrutinio del
cumplimiento de los recaudos formales y sustanciales
que, para su procedencia, establece la Ley 2130;

control que, ms all de ser ejercido en la etapa

preliminar de admisin, debe ser reeditado con
profundidad
en
la
oportunidad
del
dictado
del
pronunciamiento
definitivo.
c. Por ltimo, en el anlisis del caso, deben
aplicarse
dos
principios
centrales
de
la
interpretacin constitucional; el de interpretacin
conforme, segn el cual, ante la existencia de varias
interpretaciones
posibles,
slo
son
aceptables
aqullas
que
se
ajusten
a
los
parmetros
constitucionales
y,
el
correlativo
principio
de
conservacin de la ley, en cuya virtud, se deber
intentar mantener dentro del sistema jurdico a la
normativa cuestionada, siempre que sea posible hallar
un
sentido
acorde
a
la
Constitucin.
Sobre este aspecto debe sealarse que los accionantes
no han arrimado elementos que permitan vislumbrar que,
en aqullos casos en que es posible una interpretacin
conforme al texto constitucional, los intrpretes
opten
por
una
opuesta
a
sus
previsiones.
Bajo los parmetros de interpretacin constitucional
indicados, debe disentirse con la solucin propuesta
con
relacin
a
los
artculos
43,
55
y
56.
III.- En efecto, la formulacin del artculo 43 como
bien se seala en el voto que abre el Acuerdoencuentra igual fundamentacin que la norma relativa
al testigo excluido, contenida en el Cdigo de
Procedimientos
Civil
y
Comercial,
esto
es,
la
preservacin
de
la
unidad
familiar,
finalidad
considerada
de
orden
pblico.
Es
claro
que
este
principio
puede
ceder
en
determinadas circunstancias, tal el caso en el que el
testigo fuera necesario por frustrarse, de otro modo,
la posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de
defensa al afectarse la posibilidad probatoria.
Nada impide que, en concreto y acreditada la lesin
constitucional, pudiera inaplicarse la norma, pero en
abstracto, las motivaciones y fundamentos que ha
tenido en miras el legislador, se presentan como
razonables.
Es que, como este Tribunal ha sealado: an cuando
su aplicacin a un caso determinado, pudiera tener por

consecuencia
arbitrar
una
solucin
injusta,
la
eventual inconstitucionalidad que en tal caso pudiera
concretarse, slo determinara la invalidacin del
precepto en tal especfica situacin. Pero pese a lo
terminante de tal conclusin, ello no es obstculo,
para que la misma norma no resultara, ni fuera
declarada
inconstitucional,
en
otra
causa
cuya
circunstancias fueran diversas. E indudablemente, si
como sealara en el inicio, la declaracin de
inconstitucionalidad
es
la
ltima
ratio,
la
posibilidad de que un mismo precepto d lugar a la
adopcin en concreto de tales soluciones antagnicas,
es determinante de que en abstracto, el interprete
deba
inclinarse
por
su
validez
constitucional
necesariamente debe recurrirse a unainterpretacin
constitucional valorativa que implica un proceso de
conocimiento y de decisin, que en palabras de Bidart
Campos, nos posibilita distinguir la distancia que
hay
entre
una
norma
general
que
no
es
inconstitucional,
y
la
inconstitucionalidad
que
aparece en su aplicacin, tanto cuando valoramos que
el caso concreto no brinda circunstancias propicias
para esa aplicacin, como cuando la interpretacin que
se ha hecho de la norma aplicada es una interpretacin
inconstitucional (cfr. Bidart Campos Germn, LA
INTERPRETACIN Y EL CONTROL CONSTITUCIONALES EN LA
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, ED. Ediar, pg. 117)
(cfr.
Ac.
913/03).
IV.- Los artculos 55 y 56 del Cdigo de Faltas
tampoco
merecen,
en
abstracto,
la
tacha
de
inconstitucionalidad.
En efecto, los dispositivos impugnados del Cdigo de
Faltas sancionan a quien por su culpa se encontrare o
transitare en lugares pblicos en estado escandaloso,
producto de la embriaguez (art. 55) o bajo accin o
efectos
de
estupefacientes
(art.
56).
De
tal
forma,
cabe
interpretar
que
se
est
sancionandola produccin de un escndalo en el espacio
pblico, no la accin privada de ingerir alcohol o
estupefacientes, vrtice desde el cual no advierto una
vulneracin a la garanta prevista en el artculo 19
de la Constitucin Nacional y 23, de la local.

Es que El art. 19 de la Constitucin Nacional, en

tanto establece que las acciones privadas de los
hombres estn solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados, delimita un mbito en el
que el sujeto puede desarrollar determinadas conductas
que, en la medida que no trascienden los lmites de
esa rea de reserva, no pueden ser objeto de
injerencia
estatal.
Acciones privadas son las que slo conciernen a la
persona y que no se materializan en actos exteriores
que pueden incidir sobre los derechos de otros o
afectar directamente la convivencia social, el orden y
la moral pblica y que, as entendidas, pueden ser
consideradas buenas o malas, pero no lcitas o
ilcitas. En cambio, cuando la conducta del sujeto
trasciende al espacio social su obrar cobra relevancia
jurdica y puede ser objeto de regulacin y control
por
el
Estado
Los habitantes de la Ciudad tienen derecho a la
preservacin razonable del espacio pblico urbano y a
que las actividades vitales que desarrollan en ste se
desenvuelvan
en
un
clima
de
tranquilidad.
Lgico es, entonces, que el Estado adopte las medidas
que resulten necesarias para la preservacin de esa
tranquilidad que, desde tal ptica, aparece como un
bien
jurdico
digno
de
cuidado.
Nuestro ordenamiento jurdico, al igual que el de la
mayora de los sistemas democrticos, tutela en forma
amplia el derecho de cada uno al desarrollo de su
personalidad dentro de la comunidad, en concordancia
con el inters social y dentro del orden pblico y las
buenas costumbres; pero toda situacin jurdica
subjetiva tiene su correlato en el derecho de los
dems, cuyo respeto constituye un deber para quien
est jurdicamente facultado. No existen en nuestro
sistema derechos subjetivos absolutos, porque ellos
son contrarios a la naturaleza coexistencial del ser
humano (conf. Fernndez Sessarego, Carlos, "Derecho a
la identidad personal", p. 339 Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1992) (cfr. Tribunal Superior de la ciudad
Autnoma de Buenos Aires, Len Benito, Le Ley 2000-F,
279).

No se verifica pues, en el caso, una afectacin

inconstitucional del derecho a la intimidad, en tanto
la norma limita las sanciones slo para aquellos casos
en los que el sujeto produzca escndalo con alteracin
de la tranquilidad pblica; por lo que quedan fuera de
su mbito de aplicacin otras exteriorizaciones.
Por lo dems, el consumo de dichas drogas en el mbito
de
la
esfera
de
intimidad,
constitucionalmente
protegida, no es relevado por el tipo contravencional,
con lo cual tampoco se estara transgrediendo el
principio
de
reserva.
Es que, en realidad, el conflicto que es receptado, es
aqul en el que se quiebra la armona entre derechos
de personas distintas. Y, desde este vrtice, debe
recordarse
que
"los
derechos
declarados
en
la
Constitucin obligan, como todas las normas de ella, a
correlaciones armonizantes y a concordancias dentro de
la
unidad
integral
y
coherente
de
la
misma
Constitucin"
(Bidart
Campos,
Germn
J.;
Teora
General de los derechos humanos, Ed. Astrea, Buenos
Aires,
1991
ps.
408
y
409).
La inexistencia de derechos constitucionales absolutos
surge de los arts. 14 y 28 de la Constitucin
Nacional, puesto que su ejercicio se encuentra sujeto
a reglamentacin. En este contexto, las limitaciones a
la libertad aseguran el efectivo goce de la misma por
parte de todos los ciudadanos, siendo ste el
fundamento basal sobre el que se asienta el poder de
polica inherente a la soberana de todo Estado.
Conforme se ha dicho, la regulacin de la convivencia
pacfica en los lugares pblicos es una materia propia
de la legislacin contravencional y, especficamente,
lo es el resguardo de la tranquilidad de los vecinos.
Por ello, cuando la accin del individuo trasciende a
terceros, afectando dichos bienes jurdicos, puede el
Estado intervenir conminando con una sancin la
produccin de un escndalo en el espacio pblico, que
est orientada a los objetivos de prevenir, prohibir y
sancionar esa conducta disvaliosa, la cual, en
definitiva, se traduce en un uso abusivo de dicho
espacio.
Desde otra perspectiva, tampoco se advierte que la

norma apele a un concepto vago, impreciso y subjetivo,

en modo tal, que transgreda el estndar de tipicidad
exigible.
Al respecto corresponde sealar, que las leyes se
formulan
en
abstracto
y
con
una
vocacin
de
permanencia. En tal sentido, evidentemente lo que
podra resultar escandaloso en otra poca, puede no
serlo
en
la
actualidad.
En este punto, no puede olvidarse que la aplicacin de
la norma al caso concreto siempre demanda cierto grado
de
interpretacin
por
parte
de
los
operadores
jurdicos, la cual, en tanto se mantenga dentro de los
lmites de lo razonable, no puede reputarse como
inconstitucional.
En tal sentido, no puede sostenerse que cualquier
accin pueda ser reputada como escandalosa, sino que
siempre se tratar de un conjunto limitado de
conductas; en la subsuncin de los casos particulares
en la norma general, el funcionario estar limitado
por los usos y las costumbres de una sociedad y de una
poca
determinada,
lo
que
acuerda
una
pauta
suficientemente
concreta.
En este contexto el trmino escandaloso es tolerable
a la luz del principio de tipicidad, ya que brinda una
determinacin aceptable de cules acciones caen bajo
la sancin y cules no, al permitir comprender cual es
el
sentido
de
la
prohibicin.
Se impone aqu recordar que, por muy estrictamente
apegada al principio de legalidad que la ley quiera
estar, muy frecuentemente no puede prescindir de
referencias o pautas generales, para cumplimentar la
funcin individualizadora de los tipos. En materia de
delitos
culposos,
por
ejemplo,
sera
imposible
prescindir de tal categora de tipos. Siguiendo a
Welzel, dir que en las figuras culposas "la
naturaleza de la conducta prohibida requiere una
prohibicin necesitada de complementacin en funcin
de la imposibilidad de prever legalmente la inmensa
gama de variables que pueden darse en concreto". En
otros supuestos, ya de delitos dolosos, el problema
vuelve a repetirse cuando la ley penal, tambin
obligadamente, exige cierta cuantificacin en la

conducta castigada a en el efecto producido (v. gr.,

comportamiento
"desproporcionado",
dao
"grave"),
medicin que en definitiva quedar a cargo del juez.
Por todo ello, la diferenciacin entre los tipos
penales "abiertos" y los "cerrados", es una cuestin
de grado; y tambin, de alguna manera, la de tipos
"legales" y "judiciales". La legitimidad de ese
"grado" o "cuota" depende, siguiendo al autor que
citamos, quien a su vez acepta el parecer de Welzel en
este punto, "de la naturaleza de las cosas". Es la
naturaleza de la conducta prohibida la que puede
razonablemente inducir al legislador a optar por una
descripcin ms o menos cerrada del tipo en cuestin
algunas veces el enunciado de tipos penales abiertos
parece algo inevitable Quiere esto significar que
todo
tipo
penal
abierto
es
necesariamente
inconstitucional? Para dirimir la cuestin; conviene
recordar que si el absurdo no se presume en el
legislador ordinario, menos cabe conjeturarlo en el
constituyente. La Constitucin, por eso, no puede (ni
debe) proponer directrices insensatas, ni cabe tampoco
interpretarla
neciamente.
Si
ciertos
delitos
o
contravenciones slo pueden aceptablemente enunciarse
con tipos que posean algn grado de apertura, y eso es
as porque lo demanda "la naturaleza de las cosas"
(segn la feliz expresin de Welzel), cabe concluir
que la aspiracin constitucional de tipos penales
cerrados no es absolutamente incompatible con la
recepcin, por excepcin, de determinados tipos
penales abiertos, siempre que stos se encuentren
razonablemente enunciados por el legislador y que esa
razonabilidad se funde genuinamente en la mentada
"naturaleza
de
las
cosas"
Por lo dems, el tipo penal "abierto" admite
diversos grados en esa apertura, de tal modo que la
cuestin no estriba slo en admitir que en una
hiptesis dada sea viable un tipo abierto, sino en
meritar tambin la razonabilidad o irrazonabilidad de
la cuota de apertura de tal tipo, que si es excesiva,
ser
inconstitucional.
La calificacin de esas figuras en el mbito de lo
constitucional o de lo inconstitucional, en base a

pautas de razonabilidad jurdica, corresponde por

supuesto en definitiva al Poder Judicial, intrprete
final de la Constitucin, aunque deber partirse de la
presuncin de legitimidad constitucional de los actos
de los otros poderes (cfr. Sags, Nstor Pedro,
Problemtica constitucional de los tipos penales
abiertos, los delitos de autor y los delitos de
sospecha, Publicado en: LA LEY 1987-A, 501).
Desde esta perspectiva y desde la concepcin de la
divisin de poderes delineada en forma reiterada por
este Tribunal, exceden al marco de la decisin
jurisdiccional y son propias del debate legislativo,
las
valoraciones
sobre
la
conveniencia
o
inconveniencia de que la norma limite el grupo de
sujetos punibles por la produccin del escndalo en
lugares pblicos nicamente a quienes lo hagan bajo el
efecto
del
alcohol
o
los
estupefacientes.
En suma, los artculos 55 y 56 del Cdigo de Faltas
superan el test de constitucionalidad en abstracto,
que la accin bajo estudio encarga a este Tribunal.
Ello no implica que, llegado el caso, no pudiera
revisarse la aplicacin en concreto de esas normas: si
se interpretara como escandalosa una accin que no
puede calificarse como tal, a luz de las pautas
constitucionales, legales y sociales que delimitan el
mbito de lo punible, tal interpretacin sera, en el
caso,
sin
lugar
a
dudas,
descalificable
jurisdiccionalmente.
V.- Con estas precisiones y por las razones expuestas,
disiento parcialmente con el voto de la Sra. Vocal que
abre el Acuerdo, en cuanto entiendo que siendo posible
efectuar una interpretacin conforme a la Constitucin
Provincial, no corresponde declarar en el marco de la
ley 2130, la inconstitucionalidad de los artculos 43,
55
y
56.
Por el contrario, adhiero a la solucin propuesta en
punto a la declaracin de inconstitucionalidad de los
artculos 24, 45 y 66, al rechazo con relacin al
artculo 68 y a la abstraccin del tratamiento en
punto a los artculos 54, 59, 60 y 61 por haber sido
derogados y modificados respectivamente- conforme
surge de los trminos de la ley 2767, publicada el

23/09/11
. TAL
MI
VOTO.
La Seora Vocal Subrogante Doctora Ana La Zapperi,
dijo: adhiero al criterio sustentado por la Vocal que
abre el Acuerdo, por lo que me pronuncio en igual
sentido. MI
VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, odo el Fiscal,
por mayora, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente
a la demanda de inconstitucionalidad iniciada por
Andrs
Repetto
y
Fernando
Diez
y,
en
consecuencia, 2) Declarar la inconstitucionalidad, en
los trminos del segundo prrafo del artculo 16 de la
CP, de los siguientes artculos del Cdigo de Faltas
Provincial, Decreto-Ley N 813/62: 24, solamente la
frase: y escuchar al imputado, previo hacerle
conocer que puede abstenerse de declarar sin que ello
lo perjudique; 43 en la parte que dice: En ningn
caso podrn declarar como testigos los cnyuges,
ascendientes,
descendientes
o
hermanos
de
los
contraventores; 45, la frase por simple decreto;
55; 56, y 66, los cuales quedarn abrogados a partir
de la publicacin de la presente sentencia (artculo
10 de la Ley 2130). 3) Rechazar la pretensin con
relacin al artculo 68 y declarar abstracto el
pronunciamiento con relacin a los artculos 54, 59,
60 y 61 del mismo cuerpo legal. 4) Imponer las costas
a la Provincia vencida (art. 68 del CPCyC, de
aplicacin supletoria en la materia). 5) Regular los
honorarios, (arts. 6, 7, 36 de la Ley 1594). 6)
Regstrese, notifquese, publquese en el Boletn
Oficial de la Provincia y oportunamente archvese.
Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa
lectura
y
ratificacin,
firman
los
Magistrados
presentes
por
ante
la
Actuaria
que
certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - Presidente. Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE - DRA. LELIA
GRACIELA M. DE CORVALAN - DR. OSCAR E. MASSEI - DRA. ANA LIA ZAPPERI (Vocal
Subrogante
Conjuez)
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria

Fallo

Categora:

PROCESAL

Fecha: 29/03/2012

Nro de Fallo: 11/12

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia
Secretara: Sala Penal

Sala:
Tipo Resolucin: Acuerdos

Cartula: MELO RICARDO JULIO ESPINOS

FRANCO LEO JARA CRISTIAN
OSVALDO S/ ENCUBRIMIENTO
CALIFICADO Y FALSO TESTIMONIO
EN CONCURSO IDEAL
Integrantes: Dra. Lelia Graciela M. de Corvaln
Dr. Antonio G. Labate

Nro. Expte: 186 - Ao 2010

Disidencia:

Voces: Resoluciones judiciales.

Novedoso

Contenido:

ACUERDO N 11/2012: En la ciudad de Neuqun, capital

de la Provincia del mismo nombre, a los veintinueve
(29) das del mes de marzo del ao dos mil doce, se
constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia,
compuesta
por
los
seores
Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALN y ANTONIO
G.
LABATE, y
con
la
intervencin
del
seor
Secretario, Dr. ANDRS C. TRIEMSTRA, a los fines de
dictar
sentencia
en
los
autos
caratulados MELO
RICARDO JULIO ESPINOS FRANCO LEO JARA CRISTIAN
OSVALDO S/ ENCUBRIMIENTO CALIFICAD Y FALSO TESTIMONIO
EN CONCURSO IDEAL (expte. n 186 - ao 2010) del
Registro de la mencionada Sala; establecindose a
dichos fines que, conforme al sorteo de prctica, los
votos deban respetar el siguiente orden: Dra. Lelia
Graciela M. de Corvaln y Antonio G. Labate.
ANTECEDENTES: Que por Resolucin Interlocutoria N 84,
del 23 de junio de 2010, el Juzgado Correccional de la
IV Circunscripcin Judicial, con asiento en la
Localidad de Junn de los Andes, resolvi, en lo que

aqu
interesa: (...) I.
No
hacer
lugar
a
las
nulidadesde las resoluciones de fs. 246/246 vta. y
259, formuladas por el Sr. Agente Fiscal, Dr. Manuel
Gonzlez. II. Suspender a prueba por el trmino de un
(1) ao el presente juicio seguido contra Franco Leo
Espinos
(...),
en
relacin
a
los
delitos
de
encubrimiento y falso testimonio, en concurso ideal
(art. 277 1 a) y 3 a), 275 y 54 del Cdigo
Penal).III. Suspender a prueba por el trmino de un
(1) ao el presente juicio seguido contra Cristian
Osvaldo Jara (...), en relacin a los delitos de
encubrimiento y falso testimonio, en concurso ideal
(art. 277 1 a) y 3 a), 275 y 54 del Cdigo
Penal). IV. Condicionar la suspensin de juicio a
prueba a que cada uno de los nombrados cumpla con las
siguientes condiciones: 1) Mantenga el domicilio
dado, 2) No lo mude sin avisar al tribunal, 3) No
cometa delito; 4) Se abstenga de tener conflictos con
los testigos de la presente causa; 6) Se abstenga de
consumir bebidas alcohlicas en exceso; 7) Done la
suma de doscientos pesos a la Cooperadora del Hospital
de Junn de los Andes, antes del 31 de agosto del
corriente ao; debiendo presentar en autos los
comprobantes; y 8) Se someta al contralor de la
Direccin Provincial de Atencin a la Poblacin
Judicializada
(...) (fs.
261/262).
En contra de tal resolucin, interpuso recurso de
casacin el Sr. Agente Fiscal de la Circunscripcin
Judicial mencionada, Dr. Manuel Francisco Gonzlez
(fs. 263/266), el que fue declarado admisible por
Resolucin Interlocutoria N 13/2011 de este Tribunal
Superior
de
Justicia
(fs.
271/273).
Por aplicacin de la ley 2.153 de reformas del Cdigo
Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424
prrafo 2 del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad
all acordada, por lo que a fs. 283 se produjo el
llamado
de
autos
para
sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prev el art. 427
del Cdigo de rito, el Tribunal se plantea las
siguientes
CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso de casacin

interpuesto?; 2) En su caso qu solucin corresponde

adoptar?
y
3)
Costas.
VOTACIN: A la primera cuestin la Dra. LELIA GRACIELA
M. de CORVALN, dijo: I.- Contra el pronunciamiento
dictado por el Juzgado Correccional de la IV
Circunscripcin Judicial, con asiento en la Localidad
de Junn de los Andes, por el cual se dispuso no hacer
lugar a las nulidades planteadas y conceder el
beneficio de la suspensin del juicio a los imputados
Espinos y Jara, interpuso recurso de casacin el Sr.
Agente Fiscal, Dr. Manuel Francisco Gonzlez, en el
que, luego de hacer mencin de las incidencias por las
que transit la presente causa, invoca como motivos
casatorios la inobservancia de las normas que el rito
establece respecto a la competencia material de los
tribunales y la inobservancia o errnea aplicacin de
la
ley
sustantiva.
Respecto al primero de los motivos enunciados,
sostiene
que
tanto
el
Juzgado
Correccional
interviniente, como anteriormente la Cmara en Todos
los Fueros, han inobservado las normas del cdigo
procesal
(leyes
1680,
1821,
2153
y
sus
modificatorias), especficamente las referidas a la
competencia material, prescriptas bajo pena de nulidad
(arts. 28, 312 ltimo prrafo, 319 tercer prrafo, 25
segundo prrafo inc. 1 y 27 del C.P.P. y C.), y la
gravedad institucional que provoca el desconocimiento
de las facultades del Ministerio Pblico Fiscal.
En este sentido, destaca que, de conformidad con el
art. 25 del C.P.P. y C., resulta evidente que el Juez
Correccional resulta incompetente para entender en la
presente causa, toda vez que el Ministerio que
representa
requiri
para
los
imputados
en
su
oportunidad, una pena privativa de la libertad
superior
a
los
tres
aos.
Pese a ello, la Cmara en lo Criminal indebidamente
declin su competencia, y si bien este Tribunal
Superior de Justicia sostuvo que dicha resolucin no
era recurrible en casacin pues no pone fin al
proceso-, lo que corresponda era que el Juez
Correccional trabara el conflicto de competencia, lo
que no hizo por entender, errneamente, que el

decisorio
se
encontraba
firme.
En consecuencia de lo expuesto, considera que, con lo
as resuelto, los tribunales de juicio mencionados
precedentemente han desconocido las facultades del
Ministerio
Fiscal,
arrogndoselas
como
propias.
Sumado a ello, el Juez Correccional concedi la
suspensin del juicio a prueba a los imputados, pese a
no resultar competente y no ser el juez natural de
la causa, por lo que procede la declaracin de nulidad
de
lo
as
resuelto.
Por otra parte, respecto del motivo sustantivo,
entiende que se vulner lo normado por el art. 76 bis,
cuarto prrafo, del Cdigo Penal, toda vez que el aquo concedi la probation pese a la ausencia de
conformidad fiscal. Cita doctrina y jurisprudencia.
II.- Que luego de analizado el recurso, la resolucin
cuestionada as como las dems constancias del legajo
que se vinculan con los planteos formulados por el
Ministerio Pblico Fiscal, soy de opinin y as lo
propongo al Acuerdo que la casacin deducida debe ser
declarada procedente.
1) En materia recursiva en el proceso penal, la
competencia del Tribunal de alzada se encuentra
circunscripta a la revisin de las cuestiones que han
sido introducidas como agravios por las partes (art.
404, primer prrafo, C.P.P. y C.), pudiendo consistir
los mismos, en el caso especfico del recurso de
casacin, en vicios sustanciales o vicios procesales
(art.
415,
C.P.P.
y
C.).
Sin
embargo,
esta
regla
de
competencia
del
tribunal ad-quem no impide que una vez declarada la
admisibilidad formal del recurso de casacin, esta
Sala Penal se encuentre investida de la potestad de
ampliar su competencia para resguardar el respeto de
las garantas constitucionales, cuyo incumplimiento
trae aparejado la nulidad absoluta del acto procesal
que las vulnere. En este sentido, prestigiosa doctrina
ha sostenido que abierto el recurso de casacin el
tribunal puede examinar la sentencia tambin en lo que
atae al contenido de un agravio respecto al cual no
se plante o se deneg el recurso, si la materia de
aqul
corresponde
al
mbito
de
las
nulidades

insubsanables (C.P.P. art. 167 [equiparable a nuestro

art. 150 del C.P.P. y C.]) (De La Ra, Fernando, La
Casacin Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pg.
255; en la misma direccin, se expresa Manuel N. Ayn,
en Recursos en materia penal, Ed. Lerner, pgs. 265
y 266). Ello es as, toda vez que en el caso de las
nulidades absolutas, el tribunal de casacin puede
declararlas de oficio aunque no hayan sido postuladas
como motivo del recurso, siempre que se haya abierto
la va de la casacin (De La Ra, Fernando, ob. cit.,
pg. 79). Incluso, aunque el recurso haya sido
planteado
invocando
la
inobservancia
o
errnea
aplicacin de la ley sustantiva (De La Ra, Fernando,
ob.
cit.,
pg.
79).
2) De esta manera, ingresando al anlisis de lo
actuado en autos, advierto que resultan mltiples los
errores in
procedendo que
afectan
garantas
constitucionales, en los que se incurre en el proceso
que finalmente desemboca en la resolucin cuestionada
por
el
acusador
pblico.
Para demostrar la afirmacin que formulo, considero
pertinente efectuar un breve repaso de los principales
actos
procesales
realizados
en
las
presentes
actuaciones.
As,
oportunamente
el
Ministerio
Pblico
Fiscal
formul requerimiento de instruccin en contra de
Julio Ricardo Melo, Franco Leo Espinos y Cristian
Osvaldo Jara, por encontrarlos sospechosos de que el
19 de agosto de 2008, entre las 01:00 y 02:00 horas,
presenciaron la pelea que derivara en la muerte por
homicidio de Sergio Ariel Gonzlez, y teniendo
conocimiento
de
quin
fue
su
autor,
prestaron
testimonio en la Fiscala negando tal circunstancia,
favoreciendo de esa manera con su accionar, la elusin
de la justicia por parte del autor material del
homicidio
(fs.
130/132).
Que luego de tramitados los actos esenciales del
proceso penal por parte del Juez de Instruccin, la
Fiscala formul requerimiento de elevacin a juicio
en contra de los nombrados, por el hecho narrado
supra, el que calific legalmente como Encubrimiento y
Falso Testimonio, en concurso ideal (arts. 277, 1.a) y

3.a),
275
y
54
del
C.P.),
considerando
correspondiente para su juzgamiento el FUERO CRIMINAL
en virtud del monto de la pena establecida para el
delito
imputado
(fs.
167/169).
En la oportunidad del art. 314 del C.P.P. y C., la
defensa de los imputados Jara y Espinos solicit a
favor de stos la suspensin del juicio a prueba (fs.
171 y 172), peticin que, luego de celebrada la
audiencia prevista en el art. 310 bis de la ley
adjetiva (fs. 176 y 177), fue rechazada por el
magistrado interviniente, quien adems dispuso la
elevacin
a
juicio
(fs.
179/183).
Radicado el expediente en la Cmara de Juicio, por
decreto de Presidencia, de oficio, se solicit en
prstamo las actuaciones labradas con motivo de la
investigacin del homicidio al que se hizo referencia
anteriormente (fs. 185). Una vez que dicho Tribunal se
hizo de las mismas, extrajo fotocopias de lo que
consider de inters y las incorpor a la presente
causa, para seguidamente correr vista al Sr. Fiscal de
Cmara a fin de que se expida respecto de la
pretensin punitiva que eventualmente sostendr en
esta
etapa
procesal
juicio
toda
vez
que
la
calificacin atribuida al ilcito investigado resulta,
prima facie, de carcter correccional (fs. 187).
En tal ocasin, el Sr. Fiscal de Cmara estim que la
pretensin
punitiva
expresada
por
su
inferior
conforme las normas del art. 312 ltimo prrafo del
C.P.P. y C., resulta ajustada a derecho; toda vez que
la escala penal mxima aplicable en abstracto al
encartado, resulta ser muy superior a los tres aos de
prisin
(seis
aos)
(...).
Ello, amn de resaltar que la vista conferida resulta
ser
una
facultad
del
suscripto
sobre
la
que
corresponde expedirse en la oportunidad prevista por
el art. 319 tercer prrafo del C.P.P. y C.. Agregando
al respecto que conforme la referida facultad (...),
he revisado anticipadamente la pretensin punitiva
efectuada por el Sr. Fiscal de Instancia anterior,
estimando
que
ha
sidocorrecta y
por
ende
la
misma superar
los
tres
aos
de
prisin
lo
resaltado, en negrita, le corresponde al funcionario

mencionado(fs.
199).
Posteriormente, la Cmara en Todos los Fueros dicta la
resolucin interlocutoria N 8, del 12 de mayo del
2009, en la que, invocando el art. 27 de la ley
adjetiva y con la excusa de determinar la competencia
material, efectu un anlisis de los antecedentes de
la presente causa; valor elementos de conviccin de
otras actuaciones; consider infundados los dictmenes
fiscales
en
cuanto
a
la
pretensin
punitiva
exteriorizada; realiz un pronstico de pena a imponer
en caso de una eventual condena, para lo cual
justipreci tanto los hechos imputados como la prueba
incorporada y los antecedentes de los acusados, y
finalmente descalific la labor del Ministerio Fiscal,
a quien le reproch con severidad no haber actuado
diligentemente, afirmando al respecto que la ayuda
a eludir o a sustraerse de la autoridad no provendra
tanto de los sindicados, sino de quienes tienen a su
cargo el deber de investigar con seriedad los ilcitos
que se cometen en la jurisdiccin (fs. 206 vta.). En
consecuencia, resolvi, por un lado, declarar la
incompetencia material de esa Cmara y remitir las
actuaciones al Juzgado Correccional y, por otro,
librar oficio a la Presidencia de este Tribunal
Superior de Justicia, adjuntando copia certificada de
las actuaciones labradas con motivo del homicidio, a
los
fines
que
se
estime
corresponder.
Esta decisin motiv la interposicin de recurso de
casacin por parte del Fiscal de Cmara actuante (fs.
209/215), el que este Tribunal declar mal concedido,
toda vez que la resolucin impugnada no constituye una
sentencia definitiva o equiparable a tal (R.I. N 155,
del
21/10/2009,
fs.
224/226).
En virtud de ello, las actuaciones son remitidas por
la Cmara al Juzgado Correccional, por entender que lo
por ella resuelto adquiri firmeza (fs. 239). Una
vez radicada la causa en el tribunal de delitos
menores, el Ministerio Fiscal solicit al magistrado,
entre
otras
cosas,
que
rechace
la
competencia
atribuida (fs. 242/243), lo que, previa vista a la
defensa, en la que adems de postular el fracaso del
planteo fiscal solicita la suspensin del juicio a

prueba para sus defendidos (fs. 245), fue rechazado

por el a-quo, por entender que la resolucin de la
Cmara haba adquirido firmeza (fs. 246). Ello, sin
siquiera
expedirse
respecto
de
la
solicitud
de probation. Sin embargo, das despus la misma
defensa desiste de esta peticin (fs. 247) y una vez
fijada audiencia de debate (fs. 248), vuelve sobre sus
pasos y nuevamente reitera la solicitud indicada (fs.
257
y
258).
Celebrada la audiencia fijada a tal fin por el Juez
Correccional, el Ministerio Pblico Fiscal plantea la
nulidad de lo actuado por el magistrado nombrado, por
considerar que resulta incompetente para entender en
las presentes actuaciones, en razn de que la
pretensin punitiva manifestada por ese Ministerio es
superior a los tres aos de prisin de cumplimiento
efectivo, la que slo puede ser modificada por el
Fiscal de Cmara (art. 319, tercer prrafo, C.P.P. y
C.). Agrega que la incompetencia declarada por la
Cmara, lo fue de oficio y sin ningn sustento legal.
Formula
reserva
de
recurrir
en
casacin
y,
subsidiariamente, se opone a la concesin de la
suspensin del juicio a prueba, en razn de la
pretensin de pena expresada, superior a los tres aos
de
prisin
(fs.
260).
De esta manera, es que el Juez Correccional dicta la
resolucin
que
aqu
se
cuestiona.
3) Conforme se encuentra estructurado el sistema
procesal penal vigente en nuestra provincia, con un
esquema que se denomina mixto, en la etapa del juicio
rige el predominio del principio acusatorio, conforme
al cual se encuentran claramente separadas las
funciones de acusar con las de juzgar y penar.
De
este
esquema
que
se
caracteriza
por
la
independencia entre tales actividades, surge como una
nota esencial la imparcialidad de quien debe examinar
y decidir sobre la acusacin, principio que con la
constitucionalizacin de los pactos internacionales
sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, C.N.), se
erige como una de las garantas judiciales bsicas que
deben informar al proceso penal. As se desprende de
manera explcita en los arts. 8.1 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y
tambin lo ha reconocido nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, al sostener que la garanta de
imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se
apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una
manifestacin directa del principio acusatorio y de
las garantas de defensa en juicio y debido proceso
(CSJN, Llerena, L.486. XXXVI, Fallos: 328:1491, del
17/05/2005).
Esta garanta constitucional se encuentra orientada a
resguardar la plena igualdad entre acusador y acusado,
existiendo consenso entre la ms prestigiosa doctrina
en
definirla
como
la
condicin
de
tercero
desinteresado del juzgador, es decir, la de no ser
parte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni
estar involucrado con los intereses del acusado ni del
acusador o de la vctima, ni comprometido con sus
posiciones, ni vinculado personalmente con stos
(Cafferata Nores, Jos I., Proceso penal y derechos
humanos, 2 edicin actualizada, Editores del Puerto,
pg. 37). En igual sentido, se ha dicho que se refiere
a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de
las personas o de la materia acerca de las cuales el
juez debe decidir (Maier, Julio B. J., Derecho
Procesal Penal. Fundamentos, Editores del Puerto,
Tomo I, pg. 739). De similar manera, la Corte Suprema
ha sostenido que la imparcialidad del juzgador puede
ser definida como la ausencia de prejuicios o
intereses de ste frente al caso que debe decidir,
tanto en relacin a las partes como a la materia
(CSJN, Llerena, L.486.XXXVI, Fallos: 328:1491, del
17/05/2005).
Todo lo hasta aqu expuesto, encuentra su perfecta
sntesis en lo expresado con suma claridad por el
mximo tribunal nacional, cuando seala que en el
mbito penal se produce un desdoblamiento formal del
Estado; por un lado, el Ministerio Pblico Fiscal en
ocasin coadyuvado con la querella- es el encargado de
excitar al rgano jurisdiccional ejerciendo la accin
penal y por el otro, el juez, tercero imparcial y por
ello no comprometido con las posiciones de los

contendientes, que es quien ejerciendo el poder

jurisdiccional resuelve el caso (CSJN, Mostaccio,
M.528.XXXV, Fallos: 327:120, del 17/02/2004, del voto
de
los
Dres.
Fayt
y
Vzquez).
De ello se deriva que no debe permitirse al juzgador
procurar
por
su
propia
iniciativa
los
datos
probatorios sobre el caso a fin de obtener el
conocimiento
necesario
para
basar
su
decisin
(Cafferata Nores, Jos I., ob. cit., pg. 36).
Y este es el primer grave error en que incurre la
Cmara en Todos los Fueros cuando una vez radicada la
causa
en
su
estrado
solicit
de
oficio
las
actuaciones
relacionadas
con
el
homicidio
cuyo
encubrimiento deba juzgar e incorpor copias de lo
que consider pertinente, para luego requerirle un
nuevo dictamen al Ministerio Fiscal respecto de la
pretensin punitiva, ya que a su entender, prima
facie,
los
delitos
imputados
resultaban
de
competencia
correccional.
Indudablemente que para proceder de esta manera, la
Cmara tom conocimiento acabado del contenido del
expediente que le haba sido remitido para su
juzgamiento, como as tambin de las actuaciones
labradas con motivo del otro delito, formndose de
antemano una opinin de qu y cmo deba resolverse. Y
tal es as, que incluso, a pesar de la insistencia
fiscal en mantener el fuero criminal, resolvi, previo
efectuar una valoracin de la prueba y de calificar
groseramente la actuacin de la vindicta pblica,
declararse incompetente y remitir la causa al Juzgado
Correccional. Es decir que, lejos de mantenerse
inclume en su rol de tercero imparcial para juzgar la
causa,
decidi
de
oficio
y
anticipadamente,
incorporar elementos de conviccin e inmiscuirse en su
contenido junto al resto del plexo probatorio, para
prejuzgar que la sancin deba ser menor a los tres
aos de prisin y, en consecuencia, proceder del modo
en
que
lo
hizo.
Es que, como lo ha sostenido la doctrina, la
imparcialidad de cualquier juez o tribunal se ver en
riesgo cuando se le permita (...) ordenar o receptar
por propia iniciativa pruebas enderezadas a resolver

(Cafferata Nores, Jos I., ob. cit., pg. 108).

De esta manera, los jueces intervinientes han afectado
la imparcialidad que deben mantener frente al caso
concreto,
ya
que
indudablemente
han
tomado
conocimiento de los hechos y realizado un anlisis de
los mismos, pues ello result necesario para efectuar
las afirmaciones que esbozaron, lo que en esta
instancia permite sospechar que, de intervenir en lo
sucesivo, su grado de imparcialidad no ser el
adecuado.
Esta
grave
vulneracin
de
la
garanta
de
la
imparcialidad, implica a su vez una afectacin de la
garanta
del
juez
natural,
toda
vez
que,
de
conformidad con la normativa supranacional incorporada
a nivel constitucional, este principio ha sido
enunciado como el derecho a ser juzgado por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley (v.gra., art.
14.1 PIDCP; art. 8 CADH) (Cafferata Nores, Jos I.
Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Crdoba. Comentado, Ed. Mediterrnea, Tomo I, pg.
17).
Las falencias relatadas, por si solas ya imponen que,
en primer lugar, este Tribunal proceda a declarar de
oficio la nulidad de la resolucin N 08/2009 (fs.
201/207), dictada por la Cmara en Todos los Fueros de
la IV Circunscripcin Judicial, de conformidad con lo
previsto por los arts. 28, 149, 150, inc. 1, y 151,
ltimo prrafo, de la ley procesal penal vigente, y de
sus actos consecuentes (art. 155, C.P.P. y C.), tales
como: decretos de fs. 240, dictado por la Cmara
mencionada; decretos de fs. 241, 244, 248, 251 y 259,
y Resolucin Interlocutoria N 47/2010 de fs. 246,
audiencia de fs. 260 y Resolucin Interlocutoria N
84/2010, obrante a fs. 261/262, dictadas todas por el
Juzgado Correccional de la Circunscripcin Judicial
referida.
En
segundo
trmino,
se
determina
el
apartamiento
de
este
proceso
de
los
jueces
intervinientes
(art.
156,
C.P.P.
y
C.).
4) Pero adems de ello, el accionar de la Cmara de
Juicios desconoce la potestad del Ministerio Pblico
Fiscal de fijar la competencia de conformidad con su

pretensin de pena, facultad que le es reconocida por

la ley adjetiva conforme se desprende claramente de
sus disposiciones. En este sentido, el art. 312,
ltimo prrafo, del C.P.P. y C., establece que al
momento de dictar el requerimiento de elevacin a
juicio, el fiscal deber expresar si pretende la
aplicacin de una pena superior a los tres (3) aos de
pena privativa de libertad. Esta norma, se conjuga
con el art. 24, primer prrafo, que establece que la
Cmara en lo Criminal juzga los delitos cuya
competencia no se atribuya a otro tribunal, y con el
art. 25, inc. 1, que prev que el juez en lo
Correccional
juzga
en
aquellos
delitos
en
que
correspondiendo aplicar pena privativa de libertad,
el fiscal estimare en la oportunidad del art. 312, que
no requerir para el imputado o imputados una pena
superior a los tres (3) aos (art. 25, inc. 1, C.P.P.
y C.). A contrario sensu, si la pena requerida es
superior a ese guarismo, la competencia es de la
Cmara en lo Criminal. En definitiva, quien fija la
competencia es el Fiscal y no el tribunal de juicio.
Reafirma la pertenencia de esta facultad al Ministerio
Pblico, lo dispuesto por el art. 319, ltimo prrafo,
cuando seala que una vez radicada la causa en la
Cmara, el fiscal de Cmara podr revisar la
pretensin punitiva prevista en el art. 312, ltimo
prrafo, y, si estimare que la misma no debe superar
los tres (3) aos de pena privativa de libertad,
solicitar la incompetencia de la Cmara. La cmara
resolver de inmediato ordenando la remisin de las
actuaciones al juez Correccional que corresponda.
Situacin sta que no ocurri en autos, toda vez que
el Fiscal de Cmara expresamente aval lo dictaminado
por
su
inferior.
Este desconocimiento e intromisin en las potestades
del Ministerio Fiscal, impone tambin la aplicacin de
la
sancin
de
nulidad.
5) Asimismo, la actuacin de la Cmara no se encuentra
exenta de otros cuestionamientos. En este sentido,
puede advertirse que en la polmica resolucin que
viene ocupando mi atencin, se critican los dictmenes
emitidos por los representantes de la Fiscala,

tildndolos de infundados. Pese a ello, en lugar de

fulminarlos con nulidad si se entiende que padecen de
este vicio, a fin de que se practique nuevamente el
acto conforme entiende es a derecho, opta por
prejuzgar y entender que no debe ser ese rgano quien
realice el juicio, sino el Juzgado Correccional.
Sin embargo, en lo que especficamente a esta temtica
respecta, debe atenderse a lo expuesto por normas
tales como el art. 312 del C.P.P. y C., que expone
especficamente, mas all de lo dispuesto por el art.
60 del mismo cuerpo legal, cules son los defectos del
requerimiento
de
elevacin
a
juicio
que
traen
aparejada la sancin procesal aludida. Pareciera que
la
Cmara
pretende
que
la
Fiscala,
en
esta
oportunidad, exprese monto exacto de pena solicitada,
con
expresin
de
circunstancias
atenuantes
y
agravantes, de conformidad con las pautas mensurativas
de la pena previstas en los arts. 40 y 41 del Cdigo
Penal, para as tenerla como una pretensin punitiva
en concreto. Sin perjuicio de ello, me animo a
expresar que, en mi opinin, tal exigencia en esta
etapa del proceso resulta cuanto menos exagerada,
quedando zanjada la cuestin con la expresin, previo
haber realizado una exposicin sucinta de los motivos
en que se funda, de si el monto de pena pretendido
superar (o no) el mentado lmite de tres aos de pena
privativa
de
la
libertad
para
determinar
la
competencia.
Adems de todo ello, advierto que para justificar el
pronstico
punitivo
inferior,
que
determina
su
declaracin de incompetencia, la Cmara acude a
apreciaciones
dogmticas,
sin
expresar
una
fundamentacin
real.
Slo
se
hace
mencin,
livianamente, a la carencia de antecedentes penales y
buen concepto del que gozaran los imputados, como as
tambin, pareciera considerar como de escasa entidad
la calificacin legal de los hechos que se les
enrostra (Encubrimiento agravado y Falso testimonio,
en concurso ideal arts. 277, inc. 1, apartado a, e
inciso 3, apartado a, 275 y 54 del Cdigo Penal-),
sin tener en cuenta que la escala penal con que se
conmina a los mismos, parte de un ao de prisin,

hasta un mximo de seis aos de la misma especie de

pena.
6) Por otra parte, quiero aprovechar la oportunidad
para
resaltar
tambin
graves
defectos
en
el
procedimiento llevado a cabo por el Juez Correccional.
En primer lugar, en vez de mantener su competencia una
vez recibido el expediente proveniente de la Cmara en
todos los fueros, hubiera correspondido que discutiera
tal
atribucin,
trabando
un
conflicto
de
esta
naturaleza. Ello se impona, en razn de lo errneo
que resultaba lo decidido por aqul tribunal, sumado
al requerimiento que en tal sentido le efectu el
Ministerio Fiscal, ya que mantena su pretensin de
pena
superior
a
los
tres
aos
de
prisin.
Para resolver como lo hizo, acudi a fundamentos
desacertados, tales como entender que lo dispuesto por
la Cmara se encontraba firme en razn de que no
prosper el recurso de casacin ensayado por la
Fiscala. No advierte que ello se debi a que la
resolucin no resultaba una sentencia definitiva o una
resolucin equiparable a tal; que la va procesal que
corresponda
era
el
planteo
del
conflicto
de
competencia, es decir, su negativa a la atribucin de
competencia, tal como le era requerido. De esta
manera, se produce una confusin de remedios y vas
procesales, de lo que implica la utilizacin de los
recursos, lo cual le compete a las partes, y la
adquisicin de firmeza o carcter de cosa juzgada de
una resolucin, con la potestad que tiene de resistir
una competencia que le est siendo errneamente
conferida. No puede considerarse competente para
aplicar una pena que su competencia no lo habilita
(art.
25,
inc.
1,
C.P.P.
y
C.).
En segundo trmino, resulta cuestionable el proceder
del Juez Correccional en su carcter de director del
proceso, ya que permite actos de las partes que
dilatan el mismo. Me refiero especficamente a las
idas y venidas mostradas por la defensa de los
imputados Espinos y Jara respecto de la solicitud del
beneficio de la suspensin del juicio a prueba. En
este sentido, cabe remarcar que ante el planteo de
inhibicin e incompetencia solicitado por el fiscal,

la defensa le solicita al magistrado se imprima el

trmite del beneficio mencionado (fs. 245). A pesar de
ello y de expresarlo en los considerandos, el
magistrado omite toda resolucin al respecto (fs.
246).
Seguidamente, tal pedido es desistido por la propia
solicitante, quien, en contraposicin, solicita se
fije fecha de audiencia de debate (fs. 247), lo cual
es acogido favorablemente por el juez (fs. 248), sin
advertir que se omiti el plazo para el ofrecimiento
de prueba del Ministerio Fiscal, ya que slo haba
planteado
excepciones
de
previo
y
especial
pronunciamiento inhibitoria e incompetencia-, por lo
que debe volver sobre sus pasos a tal efecto (fs.
251).
Luego, y encontrndose cercana la fecha fijada
oportunamente,
la
defensa
vuelve
ha
solicitar
laprobation para sus defendidos Espinos (fs. 257) y
Jara (fs. 258), a lo cual el magistrado accede,
ordenando su realizacin en lugar de la audiencia de
debate (fs. 259). Finalmente, dicta la resolucin que
result objeto del recurso de casacin que habilit la
competencia de este Tribunal Superior de Justicia,
cuya
parte
resolutiva
qued
expresada
en
la
enunciacin
de
los
antecedentes.
Cabe recordar que la suspensin del proceso a prueba
ya haba sido solicitada, tramitada y resuelta
denegada-, en la fase crtica de la instruccin, por
el
juez
interviniente
en
esa
etapa
procesal.
A pesar de todo ello, decidi conceder el beneficio
impetrado, sin considerar debidamente que el aspecto
fundamental en que se basaba la oposicin fiscal, mas
all de considerarlo incompetente para juzgar esta
causa, consista en que su pretensin punitiva era
superior a los tres aos de prisin y que, en caso de
que se aplicara una pena menor, la misma deba ser de
cumplimiento efectivo. De esta manera, se desatendi
la
reiterada
jurisprudencia
esgrimida
por
este
Tribunal
Superior
de
Justicia
con
su
actual
integracin-, desde el precedente Simonelli (Res.
Interlocutoria N 179/2009), en el que se sostuvo,
citando prestigiosa doctrina y jurisprudencia, que en

punto a la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal

respecto de la concesin del beneficio solicitado
[suspensin del proceso a prueba], se ha sealado que
slo la apreciacin respecto a la imposibilidad de que
la eventual condena fuere de cumplimiento en suspenso
en la medida en que no resulta manifiestamente
arbitraria-, vincula al rgano jurisdiccional y no
puede ser cuestionada (Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re
Guzmn, Jos Alberto s/ Suspensin del proceso a
prueba, c. 17.328, reg. 18.563, del 10/4/01, citado
por Fernando Daz Cantn en Jurisprudencia penal de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tomo 6,
pg.
192).
En consonancia con lo expuesto, el autor citado
precedentemente ha dicho, en opinin compartida por
esta Sala, que situada como est la cuestin del
consentimiento del fiscal en el mismo contexto de la
hiptesis normativa referida a la posibilidad de que
la condena sea en suspenso, como condicin que
habilita la concesin del beneficio, la derivacin que
se impone, a la luz del principio pro homine, es
que el fiscal slo se puede oponer y esa oposicin
tener carcter vinculante- si considera que la condena
que habr de recaer respecto del imputado va a ser de
cumplimiento efectivo y brinda fundamentos racionales
y suficientes en sustento de dicha postura lo
resaltado en cursiva, le pertenece al autor- (Daz
Cantn,
Fernando,
ob.
cit.,
pg.
192).
Ello no significa tal como lo destacara el Dr.
Medrano en el precedente Norambuena-, que por el
contrario, en aquellos casos en que el fiscal
dictamine favorablemente respecto de la concesin del
beneficio, el juez est obligado a otorgarlo. En este
sentido, del ajuste a la letra de la ley (en virtud de
lo que dispone el art. 16 del Cdigo Civil -regla
urea en todo proceso interpretativo-) surge que,
cuando el fiscal consienta, el tribunal podr
concederlo. Es decir, se trata aqu de una facultad,
que en modo alguno reconoce relacin vinculante con el
dictamen
fiscal.
7) En base a las razones expuestas, es que considero

que
la
casacin
deducida
debe
ser
declarada procedente.
Mi
voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la
seora Vocal preopinante en primer trmino, por
compartir la respuesta que da a esta primera cuestin.
As
voto.
A la segunda cuestin, la Dra. LELIA GRACIELA M. de
CORVALN, dijo: Atento al modo en que resolviera la
cuestin precedente, propongo al Acuerdo se haga lugar
al recurso de casacin deducido, y en su consecuencia,
se declare la nulidad de la Resolucin Interlocutoria
N 08/2009 (fs. 201/207), dictada por la Cmara en
Todos los Fueros de la IV Circunscripcin Judicial,
por afectacin de las garantas de imparcialidad (art.
18 implcitamente- y art. 75, inc. 22, C.N.; art.
8.1, C.A.D.H.; art. 14.1, P.I.D.C.P.) y juez natural
(art. 18 y 75, inc. 22, C.N.; art. 8, C.A.D.H.; art.
14.1, P.I.D.C.P.), de conformidad con lo previsto por
los arts. 28, 149, 150, inc. 1, y 151, ltimo prrafo,
del C.P.P. y C., y de sus actos consecuentes (art.
155, C.P.P. y C.), tales como: decretos de fs. 240,
dictado por la Cmara mencionada; decretos de fs. 241,
244, 248, 251 y 259, y Resolucin Interlocutoria N
47/2010 de fs. 246, audiencia de fs. 260 y Resolucin
Interlocutoria N 84/2010, obrante a fs. 261/262,
dictadas todas por el Juzgado Correccional de la
Circunscripcin Judicial referida, debiendo remitirse
el legajo a la Cmara mencionada para que, con una
nueva
integracin,
previo
debate,
dicte
pronunciamiento (artculos 155, 156 y 429, del C.P.P.
y
C.).
Mi
voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solucin
dada a la primera cuestin, me expido en idntico
sentido a la conclusin a que arriba la seora Vocal
preopinante
en
primer
trmino,
a
esta
segunda
cuestin.
A la tercera cuestin, la Dra. LELIA GRACIELA M. de
CORVALN, dijo: Sin costas en la instancia (artculos
491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi
voto.
El Dr.
ANTONIO
G.
LABATE,
dijo:
Comparto
lo
manifestado por la seora Vocal de primer voto a esta

tercera
cuestin.
Mi
voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.DECLARAR LA NULIDAD de la Resolucin Interlocutoria N
08/2009, obrante a fs. 201/207, dictada por la Cmara
en Todos los Fueros de la IV Circunscripcin
Judicial,
por
afectacin
de
las
garantas
de
imparcialidad (art. 18 implcitamente- y art. 75,
inc. 22, C.N.; art. 8.1, C.A.D.H.; art. 14.1,
P.I.D.C.P.) y juez natural (arts. 18 y 75, inc. 22,
C.N.; art. 8, C.A.D.H.; art. 14.1, P.I.D.C.P.), de
conformidad con lo previsto por los arts. 28, 149,
150, inc. 1, y 151, ltimo prrafo, del C.P.P. y C., y
de sus actos consecuentes (art. 155, C.P.P. y C.),
tales como: decretos de fs. 240, dictado por la Cmara
mencionada; decretos de fs. 241, 244, 248, 251 y 259,
y Resolucin Interlocutoria N 47/2010 de fs. 246,
audiencia de fs. 260 y Resolucin Interlocutoria N
84/2010, obrante a fs. 261/262, dictadas todas por el
Juzgado Correccional de la Circunscripcin Judicial
referida. II.- Remitir la presente causa a la Cmara
en Todos los Fueros de la IV Circunscripcin
Judicial, a fin de que, con una nueva integracin,
previo debate, dicte pronunciamiento (artculos 155,
156 y 429, del C.P.P. y C.). III.- Sin costas (arts.
491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.).- IV.Regstrese,notifquese y oportunamente remtanse las
presentes actuaciones a la Cmara de Todos los Fueros
de la IV Circunscripcin Judicial, dndose debida
noticia al Juzgado Correccional de la Circunscripcin
Judicial
mencionada.
Con lo que finaliz el acto, firmando los seores
Magistrados, previa lectura y ratificacin por ante el
Actuario,
que
certifica.
DR.
ANTONIO
G.
LABATE
Dr. ANDRS C. TRIEMSTRA - Secretario

DRA.

GRACIELA

M.

de

CORVALN

Fallo
Categora:

DERECHO CONSTITUCIONAL

Fecha: 25/08/2008

Nro de Fallo: 1532/08

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia
Secretara: Secretara de Demandas Originarias

Sala:
Tipo Resolucin: Sentencias

Cartula: ETCHEVERRY RUBEN A. Y OTROS

C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/
ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Integrantes: Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.

Ricardo T. Kohon
Eduardo F. Cia
Alejandro T. Gavernet
Luis Silva Zambrano
Fernando M. Ghisini

Nro. Expte: 1061 - Ao 2004

Disidencia:

Voces: Accin de inconstitucionalidad.

Novedoso

Contenido:

ACUERDO N 1.532 .- En la Ciudad de Neuqun, Capital

de la Provincia del mismo nombre, a los veinticinco
das del mes de agosto del ao dos mil ocho, se rene
en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la
Presidencia
de
su
titular
Doctor RICARDO
TOMAS
KOHON,integrado
por
el
seor
Vocal
Titular
Doctor EDUARDO
FELIPE
CIA y
los Seores
Vocales
Subrogantes DoctoresALEJANDRO
TOMAS
GAVERNET,
LUIS
EMILIO SILVA ZAMBRANO yFERNANDO MARCELO GHISINI con la
intervencin de la Titular de la Secretara de
Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para
dictar
sentencia
definitiva
en
los
autos
caratulados: ETCHEVERRY RUBEN A. Y OTROS C/ PROVINCIA
DEL NEUQUEN S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, Expte.
n
1061/04, en
trmite
por
ante
la
mencionada
Secretara de dicho Tribunal y conforme al orden de
votacin oportunamente fijado elDoctor Ricardo Toms
Kohon dijo: I.- A fs. 39/46 se presentan los Sres. A.
Rubn Etcheverry, Carlos Moraa y Pablo Tomasini, con
el patrocinio letrado de los Dres..... y ....., y en
ejercicio de la accin instituida por el artculo 16 y
241
inc.
a)
de
la
Constitucin
Provincial

-reglamentada
por
la
ley
2.130-,solicitan
la
declaracin de la inconstitucionalidad de la parte
pertinente del artculo 2 y cces. de la ley 2453 por
entender que es violatorio de los artculos 228 y 229
(actuales 95 y 96) de la Constitucin Provincial.
Arguyen que el artculo 2 de la ley 2453 permite
otorgar
concesiones
para
la
explotacin
de
hidrocarburos
a
personas
o
empresas
privadas,
situacin que se encuentra expresamente prohibida en
el
texto
constitucional.
Sostienen que la contradiccin entre la norma legal
impugnada y el texto constitucional surge patente, ya
que aqulla desconoce abiertamente la limitacin
impuesta en esta ltima. Agregan que la norma atacada,
consagra un sistema de concesiones que altera en gran
medida el esquema que hasta el momento se viene
aplicando
en
el
mbito
provincial.
Relatan que, antes del dictado de la ley impugnada, la
Provincia
del
Neuqun
no
procedi
a
efectuar
concesionesstrictu
sensu, precisamente
porque
las
limitaciones
constitucionales
referidas
impedan
conceder a empresas privadas la explotacin de los
yacimientos
de
hidrocarburos.
Agregan que, ni an despus de la reforma de la
Constitucin
Nacional,
que
reconoci
el
dominio
originario de los recursos naturales en cabeza de las
provincias (art. 124), se realizaron concesiones a
empresas
privadas.
Explican que ello aconteci porque siempre constituy
una
poltica
constitucional
neuquina
efectuar
concesiones slo a empresas autrquicas nacionales.
Ello, recalcan, no impidi el amplio desarrollo de la
actividad
en
el
territorio
provincial.
Mencionan que existen severas diferencias entre la
concesin y otras figuras contractuales utilizadas
por la Provincia en materia hidrocarburfera. Sin
embargo, no las desarrolla en profundidad, aludiendo
slo a la naturaleza jurdica mixta de la concesin.
Sostienen que la inexistencia actual de una entidad
autrquica
nacional
-como
lo
fue
Yacimientos
Petrolferos Fiscales (Y.P.F.)- no impidi a la
Provincia
del
Neuqun
celebrar
contratos

hidrocarburferos con privados, pero sin otorgarles

concesiones debido a la prohibicin del art. 229 de la
C.P.
Dicen
que,
las
opciones
y
posibilidades
de
diversificacin de las concesiones son mltiples, sin
necesidad de limitarse a una entidad autrquica
nacional. Aseguran que, conforme lo establece el art.
228 del texto fundamental, las fuentes energticas
pueden
ser
concesionadas
a
organismos
fiscales
nacionales, provinciales o municipales y consorcios de
tipo
cooperativo
regidos
por
el
Estado.
En definitiva, aducen que la desaparicin de Y.P.F. no
impide
al
Estado
Neuquino
la
realizacin
de
concesiones a otros organismos estatales con base en
lo preceptuado en el art. 228 de la C.P., ni tampoco
impide que, tal como se vena realizando, la empresas
privadas
acten
cmodamente
en
el
mercado
hidrocarburfero provincial, bajo un esquema legal y
contractual
diverso
al
de
las
concesiones.
Desde otro plano, argumentan que lo que intenta la
presente accin es que se respete la unvoca letra de
la
Constitucin.
Creen que el campo de la discusin poltica relativa a
la conveniencia actual de la limitacin constitucional
en materia de hidrocarburos debe permanecer ajeno a
esta litis. Agrega que, en su caso, debern activarse
los mecanismos republicanos tendientes a modificar la
letra de la Constitucin. Pero insisten en que hasta
que ello no suceda, deber respetarse la mxima norma
provincial.
Interpretan que idntica postura ha sostenido el
Gobierno al impulsar la reforma del rgimen de
contrataciones de los hidrocarburos plasmada en los
artculos 228 y 229 de la Constitucin Provincial.
Sin embargo, entienden que el respeto al sistema
jurdico
piramidal
indica
que,
si
se
pretende
modificar determinado plan constitucional, no se puede
tomar un atajo y adelantarse sancionando una ley que
contradiga el texto constitucional, an no reformado.
Exponen que sera un argumento insostenible pretender
hacer futurologa acerca de la suerte final del
proceso de reforma constitucional que se encuentra en

marcha, dando por hecho la modificacin del rgimen

actual
de
hidrocarburos.
Al
respecto,
comentan
que
existieron
diversos
proyectos de reforma de los artculos 228, 229 y 230
de la Constitucin Provincial, pero que ninguno de
ellos
tuvo
favorable
acogida.
Ello, unido a la inclusin de tal tem en la reforma
constitucional traduce, a su juicio, la voluntad de
los poderes pblicos de modificar tales aspectos, asi
como la insoslayable vigencia de la limitacin
constitucional.
En punto a la aplicacin de la ley 2453 relatan que,
luego de su sancin, la Provincia comenz a realizar
concesiones a empresas privadas y, en ese marco,
convoc a un concurso pblico para concesionar el rea
hidrocarburfera
El
Totoral.
Con base en el art. 6 de la ley 2130, solicitan la
suspensin de la vigencia del artculo 2 de la ley
2453, asi como tambin, del desarrollo del Concurso
pblico para la seleccin de una empresa o grupo de
empresas para la exploracin, desarrollo y explotacin
de hidrocarburos en el rea provincial El Totoral.
Ofrecen prueba, fundan en derecho y solicitan se haga
lugar a la accin interpuesta con expresa imposicin
de
costas
a
la
demandada.
II.- Sustanciada la medida peticionada, a fs. 77/85
contesta la demandada, oponindose a la suspensin
peticionada.
A fs. 72, 88, 92 y 98 los actores denuncian hechos
nuevos relativos a las medidas cautelares planteadas.
A fs. 94/95 se expide el Fiscal del Cuerpo, quien
propicia
su
rechazo.
Finalmente
a
fs.
99/105
se
dicta
Resolucin
Interlocutoria
Nro.
4270/04
que
desestima
ambas
cautelares en los trminos en que fueron planteadas.
III.- A 116/118 se declara la admisibilidad del
proceso.
IV.- Sustanciada la accin, a fs. 129/141 contesta la
Provincia
demandada.
Luego de realizar las negativas de rigor, rechaza la
accin intentada con base en cuatro argumentos
fundamentales.

En primer lugar, sostiene que el art. 2 de la ley

2453 no tiene carcter general, lo que deviene
necesario
para
fundar
una
accin
de
inconstitucionalidad. Sostiene que la norma atacada se
encuentra referida a un grupo predeterminado y
preestablecido de personas (las empresas indicadas que
pudiesen
prestar
actividades
relativas
a
la
exploracin,
explotacin,
industrializacin,
transporte y comercializacin de los hidrocarburos y
derivados).
Aduce que es la indeterminacin inicial de la norma,
en cuanto a sus sujetos que caen dentro de su rbita,
lo que confiere a ste el carcter de general. Sigue
diciendo que tal situacin se da cuando se contempla
una situacin abstracta, impersonal o indeterminada,
an cuando se aplique a una persona o a varias. Cita
antecedentes jurisprudenciales de este Tribunal en
apoyo
a
su
postura.
Por otro lado, destaca la improcedencia de la
pretensin de suspensin del concurso pblico del rea
El Totoral, dado el carcter abstracto de la accin
intentada.
En
segundo
lugar,
argumenta
que
la
reforma
Constitucional Nacional de 1994, reconoci en su
artculo 124 el dominio originario de los recursos
naturales a las provincias. Agrega que, a su vez, un
decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo
Nacional, estableci que dicho domino importa, dentro
de sus respectivas jurisdicciones, el ejercicio de
todas las facultades atinentes a procurar la adecuada
proteccin,
exploracin
y
explotacin
de
tales
recursos.
En tal sentido, sostiene que la ley 2453 se encuentra
en consonancia con este reconocimiento de derechos
preexistentes,
derivados
de
la
plena
vigencia
operativa de la clusula constitucional mencionada.
En tercer lugar, sostiene que los artculos 3, 4, 7 y
9 de la ley 2453 conceden autorizaciones expresas al
Poder Ejecutivo para obrar, lo que implica entrar en
el mbito de las facultades discrecionales de la
Administracin
Pblica.
Agrega que la actividad administrativa discrecional

debe tender a la mejor satisfaccin del inters

pblico, gozando de un margen de libertad en su
accin, no constreido por normas legales, sino por la
finalidad
jurdica
a
cumplir.
En ese sentido, entiende que las facultades otorgadas
al Poder Ejecutivo no son inconstitucionales, sino que
delimitan la atribucin constitucional por razones de
inters general que as la justifican, tal el
incremento racional de la produccin de hidrocarburos
para contribuir al abastecimiento interno y asegurar
un
margen
de
reservas.
En cuarto lugar, expone que los actores realizan una
simple confrontacin de articulados para arribar a la
inconstitucionalidad planteada, cuando debe primar una
interpretacin conciliatoria y dinmica del texto
constitucional buscando, con criterio finalista, un
sentido
actualizado
para
cada
momento
y
cada
circunstancia.
Apunta que es innegable que, luego de 47 aos
transcurridos desde la sancin de la Constitucin
Provincial,
existieron
grandes
mutaciones
en
la
realidad econmica social mundial y, concretamente, en
lo que se refiere a los intereses provinciales.
Argumenta que la interpretacin integral, dinmica,
progresiva y flexible fue lo que llev a los
legisladores al dictado de la ley 2453, concedindole
perdurabilidad
al
texto
constitucional.
Concluye
recordando
que,
conforme
el
criterio
doctrinario
y
jurisprudencial
imperante,
la
declaracin de inconstitucionalidad constituye la
ltima ratio, siendo deber del juzgador realizar un
esfuerzo interpretativo que logre coordinar la norma
aparente o presuntamente opuesta a la Constitucin.
V.- A fs. 145/180 los actores acompaan dictamen
elaborado por el Dr. Cassagne y que fuera adjuntado en
los
autos
caratulados
Partido
Intransigente
c/
Provincia
del
Neuqun
s/
accin
de
inconstitucionalidad (expte. 1330/4), que estima de
utilidad
para
la
cuestin
debatida.
VI.- A fs. 184 se expide el Sr. Fiscal del Tribunal,
quien propicia el rechazo de la accin intentada.
Por un lado, entiende que el artculo 228 de la

Constitucin Provincial se encuentra referido a otras

fuentes
de
energa
distintas
a
la
actividad
hidrocarburfera, prevista en el art. 229. Cita, en
apoyo de su postura, al Convencional constituyente del
1957, Sr. Mancini. De ello deriva la falta de
contradiccin entre la ley impugnada y el art. 228,
centrando la discusin en el art. 229 de la C.P.
Y, al respecto, entiende que no existe contradiccin
entre la ley impugnada y la Constitucin, propiciando
una interpretacin armonizadora de las normas en
aparente
colisin.
VII.- A fs. 187 se dicta la providencia de autos, la
que encontrndose a la fecha, firme y consentida,
coloca a las presentes actuaciones en condiciones de
dictar
sentencia.
VIII.- Preliminarmente, cabe aclarar que los artculos
citados en la demanda, su contestacin y el dictamen
fiscal -art. 228 y 229 de la C.P.- pertenecen a la
numeracin
vigente
en
el
texto
constitucional
sancionado el 29 de noviembre de 1957, con las
enmiendas introducidas por la ley 2039 y aprobadas por
referndum popular del da 20 de marzo de 1994.
Con posterioridad a la interposicin de esta accin,
la Provincia del Neuqun sufri un proceso de reforma
constitucional que culmin con un nuevo texto -ms
extenso que el anterior- sancionado en el mes de
febrero
de
2006.
Sin embargo, el planteo no perdi actualidad, porque,
pese a que la ley declarativa de la necesidad de
reforma habilit el debate y tratamiento de los
artculos 228 y 229, en cuanto se referan al rgimen
de contrataciones en materia de recursos naturales
(punto VII -45 del artculo 4 y artculo 5 de la ley
2471), los mismos no fueron reformados, ya que no se
debati
su
modificacin.
Es decir que los artculos 228 y 229 de la
Constitucin mantienen su redaccin anterior, sin
perjuicio de encontrarse numerados como artculos 95 y
96, respectivamente, en el nuevo texto constitucional.
Con stos nmeros que se corresponden con el texto
constitucional
vigente,
sern
identificados
en
adelante.

IX.- Efectuada esta aclaracin, corresponde analizar

la
cuestin
constitucional
planteada.
La actora inicia una accin en el marco del control
abstracto previsto en el art. 241 inc. a) de la
Constitucin
Provincial.
Solicita
se
declare
la
inconstitucionalidad del art. 2 y cctes. de la ley
2453 -llamada ley de hidrocarburos-. Entiende que el
rgimen de contrataciones all regulado se opone
abiertamente
al
establecido
en
la
Constitucin
Provincial.
En especial, discute que la ley de hidrocarburos
habilite a la Provincia del Neuqun a concesionar a
empresas privadas las actividades relativas a la
exploracin,
explotacin,
industrializacin,
transporte y comercializacin de los hidrocarburos.
Sostiene que ello es abiertamente inconstitucional, ya
que los artculos 95 y 96 prohben al Estado
Provincial realizar concesiones, salvo a personas o
empresas
estatales.
Por su parte, la demandada sostiene que la accin no
puede prosperar en tanto persigue la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma que no tiene
carcter
general,
siendo
improponible
en
tales
trminos.
Subsidiariamente, argumenta que la ley impugnada
recepta la reforma constitucional que a nivel nacional
se produjo en 1994, cuando se sancion el artculo 124
que reconoci en cabeza de las provincias el dominio
originario
de
los
recursos
naturales.
X.- En relacin a la falta de generalidad de la ley
impugnada, es necesario aclarar que dicho argumento
fue desarrollado y desestimado por este Tribunal al
momento de decidir la admisibilidad de la accin.
Conclusiones a las cuales me remito en esta etapa por
compartir
los
fundamentos
all
expuestos.
El asunto, entonces, queda resumido al planteo de
inconstitucionalidad propiamente dicho, lo que exige
confrontar la normativa atacada (art. 2 de la ley
2453) y la Constitucin Provincial (arts. 95 y 96).
En este sentido, es preciso sealar que, toda
declaracin de inconstitucionalidad -y en particular
aquella derivada del control concentrado, como en este

caso- constituye una de las ms delicadas funciones a

cargo de un Tribunal de Justicia. En orden a la
gravedad institucional que encierra, debe ser adoptada
como
ltimo
recurso.
Como sostiene Garca de Enterra ... Antes de que una
ley sea declarada inconstitucional, el juez que
efecta el examen tiene el deber de buscar en va
interpretativa una concordancia de dicha Ley con la
Constitucin. La anulacin de una ley es un suceso
bastante ms grave que la anulacin de un acto de la
Administracin, porque crea por s sola una gran
inseguridad jurdica. El legislador no tiene agilidad
suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que
deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una
enorme confusin jurdica para los ciudadanos y para
todos los poderes pblicos. Con frecuencia esa
anulacin,
que
no
implica
por
si
misma
el
restablecimiento de la vigencia de la ley anterior a
que sustituy la anulada, y la laguna que crea, puede
determinar de hecho, como ha dicho alguna vez el
Tribunal Constitucional Italiano, una situacin de
mayor inconstitucionalidad en la solucin prctica de
los problemas que la ley anulada regulaba. Es
ese error
vacui el
que
determina
el
principio
formulado as por el Tribunal Federal Constitucional
Alemn: es vlido el principio de que una ley no debe
ser declarada nula cuando puede ser interpretada en
consonancia
con
la
Constitucin.(Garca
de
Enterra La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Ed. Civitas S.A. tercera edicin,
1985,
pg.
95
y
ss.).
Desde
estas
premisas
se
efectuar
el
anlisis
constitucional.
XI.- Es necesario establecer en primer lugar, qu
norma
constitucional
es
la
que
se
encuentra
directamente afectada con la sancin de la ley 2453
-dado que la actora menciona dos artculos distintos,
el 95 y 96 de la C.P.- para luego, analizar si
realmente existe la violacin que se denuncia.
En el Captulo II, y bajo el Titulo Recursos
Naturales, la Constitucin Provincial regula todo lo
relativo a stos, entre los cuales se encuentran

tambin
los
hidrocarburos.
En ese sentido dispone que: El espacio areo, los
yacimientos mineros y todo lo contenido en el subsuelo
del territorio de la Provincia del Neuqun, pertenecen
a
su
jurisdiccin
y
dominio. Las
fuentes
energticas son de propiedad provincial exclusiva y no
podrn ser enajenadas ni concedidas en explotacin a
personas, entidades o empresas que no sean organismos
fiscales
competentes,
nacionales,
provinciales
o
municipales y/o consorcios de tipo cooperativo regidos
por el Estado. (art. 95 C.P., el destacado me
pertenece)
A continuacin, el art. 96 dice No podrn otorgarse
ninguna clase de concesin para la explotacin,
industrializacin y comercializacin de hidrocarburos
slidos, lquidos y gaseosos y minerales nucleares,
salvo a una entidad autrquica nacional, que no podr
ceder ni transferir el total o parte de su contrato, y
si as lo hiciere quedara de hecho anulado el mismo y
todas sus instalaciones y derechos en el mbito
provincial
pasaran
a
sta.
(el
destacado
me
pertenece).
De la literalidad de los artculos citados surge que
cada uno regula situaciones diversas, tal como lo
expone el Sr. Fiscal del Tribunal en su dictamen.
En
efecto,
el
artculo
95
de
la
Constitucin
Provincial,
puede
desdoblarse
en
dos
partes.
La primera de ellas, enumera los recursos naturales
(el espacio areo, los yacimientos mineros y todo lo
contenido en el subsuelo del territorio de la
Provincia del Neuqun), para luego realizar una
declaracin que reivindica los derechos de dominio y
jurisdiccin
provincial.
La segunda parte, reafirma el dominio sobre las
fuentes energticas y establece su rgimen de
explotacin, excluyendo a los hidrocarburos, los que
sern regulados en especial en el artculo siguiente.
La pauta interpretativa surge -como se ha dicho- de la
propia letra de los artculos y de la sistematizacin
que utiliza el Constituyente, al ubicar un artculo a
continuacin
del
otro.
Si ambas normas se refirieran a idnticos recursos

naturales, estaran en franca contradiccin, puesto

que la primera posibilita lo que la segunda prohbe.
En efecto, el artculo 95 permite otorgar concesiones
a personas, entidades o empresas pblicas, del mbito
nacional, provincial o municipal, as como tambin, a
consorcios
cooperativos
estatales.
En cambio, el artculo 96 slo concibe la figura de la
concesin
referida
a
una
entidad
autrquica
nacional, en clara referencia a la forma jurdica
bajo la cual se haba constituido la desaparecida
Yacimientos
Petrolferos
Fiscales
(Y.P.F.). (cfr.
Diario
de
sesiones
de
la
Honorable
Convencin
Constituyente de la Provincia del Neuqun, sesin del
26 de Noviembre de 1957, 2da. sesin especial, 8
reunin, 4 cuarto intermedio, Tomo nico, pag. 302 y
sgtes.).
Ahora bien, en la tarea interpretativa no puede
presumirse imprevisin o inconsecuencia en el criterio
del constituyente, as como tampoco contradiccin o
absurdo;
las
clusulas
constitucionales
deben
interpretarse armonizando la totalidad del texto
normativo, en la inteligencia de que ella constituye
un conjunto sistemtico y unitario (cfr. Fallos
186:170,
296:432)
De tales extremos se desprende que ambos artculos se
encuentran referidos a la explotacin de recursos
naturales
diversos,
para
los
cuales,
los
constituyentes
previeron
sistemas
contractuales
distintos, en la inteligencia de que tales recursos
merecan
un
tratamiento
diferenciado.
Fundados,
probablemente, en la importancia econmica que unos y
otros tenan en la vida productiva de la Provincia y
en las posibilidades de explotacin imperantes al
momento de sancionarse el texto Constitucional.
Por ello, si las normas se refieren a recursos
naturales diversos, no puede decirse que una sea
subsidiaria de la otra. Es decir que, al contrario de
lo que afirman los actores, el artculo 95 no
establece una regla general a la cual corresponde
remitirse de tornarse inaplicable el art. 96 de la
Constitucin Provincial. Y, por ende, tampoco es
aplicable
supletoriamente
al
caso.

Ello es lo que se desprende del debate constituyente

de 1957, cuando al discutir los artculos 228 y 229
(actuales 95 y 96) el convencional Izaguirre plantea
su duda acerca de la redaccin que, a su juicio,
encierra
una
aparente
contradiccin.
El Convencional Mancini responde: La contradiccin
que seala el seor convencional Izaguirre, a mi
criterio, no existe. El primer artculo se refiere a
los yacimientos minerales, y todo lo contenido en el
subsuelo del territorio de la Provincia del Neuqun, a
las fuentes de energa y establece el rgimen por el
cual sern ellas explotadas, fijando que las mismas
puedan
ser
explotadas
por
organismos
fiscales
competentes, nacionales, provinciales, municipales y/o
consorcios de tipo cooperativo, regidos por el Estado.
Es
decir;
voy
al
caso
concreto:
la
central
hidroelctrica de San Martn de los Andes es una
fuente de energa. Entiendo que esa fuente de energa
puede ser explotada tanto por la Nacin como por las
provincias, como por cooperativas locales regidas por
el
Estado.
En cambio, el segundo artculo establece un rgimen
exclusivo
para
la
explotacin
industrial
y
comercializacin de hidrocarburos slidos, lquidos y
gaseosos y minerales nucleares. Es decir, que el
primero se refiere a todos los yacimientos minerales
contenidos en el subsuelo, con excepcin de los que
establece
en
el
artculo
segundo.
Agrega el Convencional Izaguirre: Segn he podido
entender, el primer artculo, al decir las fuentes
energticas se refiere solamente a las fuentes de
energa hidroelctrica o paleogrfica o elica,
excluyendo los hidrocarburos que estn regidos por el
segundo
artculo. El
convencional
Mancini,
responde Eso es (Diario de sesiones de la Honorable
Convencin Constituyente de la Provincia del Neuqun,
sesin del 26 de Noviembre de 1957, 2da. sesin
especial, 8 reunin, 4 cuarto intermedio, Tomo
nico,
pag.
305).
Esta exgesis permite descartar de plano que el
artculo
95
(anterior
228)
de
la
Constitucin
Provincial
se
encuentre
incluido
en
el
debate

constitucional planteado. Esto es as, simplemente,

porque la ley tachada de inconstitucional se refiere
al rgimen de explotacin de los hidrocarburos; por el
contrario, el artculo 95 se circunscribe a las otras
fuentes
energticas.
XII.- Despejado ello, el debate constitucional queda
circunscripto a la confrontacin entre el artculo 2
de la ley 2453 con el artculo 96 (anterior 229) de la
Constitucin
Provincial,
nico
que
regula
las
contrataciones
en
materia
de
hidrocarburos.
Confrontacin que, dada las peculiaridades de la
accin interpuesta debe realizarse en el plano de la
valoracin
abstracta
de
las
normas
en
pugna.
El
control
abstracto
de
constitucionalidad
se
encuentra exclusivamente orientado a objetar normas de
carcter general que se consideren contrarias a
principios y preceptos establecidos en la Constitucin
Provincial. No se encuentra encaminado a obtener un
pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad o
validez jurdica de los actos de aplicacin directa de
tales
normas.
Es
decir,
la
accin
intentada
no
permite
el
enjuiciamiento de hechos concretos y singulares, sino
que, por el contrario, el control que se efecta
consiste en la compatibilizacin de dos normas
igualmente
abstractas.
Desde esta ptica, el supuesto concreto de aplicacin
de la normativa impugnada, como es la validez
constitucional de las concesiones hidrocarburferas a
particulares, excedera los trminos de la accin
intentada.
La actuacin del Tribunal debe ceirse, entonces, en
principio,
a
la
resolucin
de
un
problema
de
compatibilidad lgica entre los trminos de la ley
impugnada
y
la
norma
de
la
Constitucin.
Y, efectuado el anlisis de las normas consideradas en
abstracto, no se vislumbra la inconstitucionalidad
alegada.
En efecto, el artculo 2 de la ley 2453 establece que
Las
actividades
relativas
a
la
exploracin,
explotacin,
industrializacin,
transporte
y
comercializacin
de
los
hidrocarburos
y

derivadosestarn
a
cargo de
empresas
estatales,
empresas
privadas
o
mixtas,
conforme
a
las
disposiciones de esta Ley y las reglamentaciones que
dicte el Poder Ejecutivo Provincial(art. 2 Ley 2453,
el
subrayado
me
pertenece).
Por su parte, el artculo 96 de la C.P. dice que: No
podrn otorgarse ninguna clase de concesin para la
explotacin,
industrializacin
y
comercializacin
dehidrocarburos
slidos,
lquidos
y
gaseosos
y
minerales nucleares, salvo a una entidad autrquica
nacional
(el
subrayado
me
pertenece).
La trasgresin apuntada por la actora, en relacin a
que la ley permite que las actividades de explotacin
hidrocarburferas
sean
concesionadas
a
empresas
privadas no es tal, desde que la normativa slo
menciona
a
los
sujetos
pasibles
de
realizar
explotaciones
en
los
yacimientos.
En efecto, el artculo 2 establece qu personas
podrn
hacerse
cargo
de
las
actividades
de
exploracin,
explotacin,
comercializacin
e
industrializacin
de
los
hidrocarburos,
pero
no
establece bajo qu rgimen jurdico deben concretarse
las
relaciones
contractuales.
No menciona la concesin, ni ninguna otra forma
jurdica especial, tan slo establece que tales
actividades estarn a cargo de. Ello posibilita la
realizacin de contratos que tengan por objeto la
ejecucin de las actividades enumeradas en primer
lugar.
Tampoco puede decirse que la formulacin del artculo
2 incida en el resto de la normativa atacada. En
trminos generales, la ley 2453 regula las condiciones
de adjudicacin, concesin y otorgamiento de permisos
relativos a la actividad hidrocarburfera pero no
relaciona ni condiciona a tales formas jurdicas con
algn
sujeto
determinado.
Desde la perspectiva del anlisis abstracto de los
textos en pugna, no surge que el artculo impugnado
est
en
contradiccin
con
la
letra
de
la
Constitucin.
Represe que la ley no recepta particularmente el
supuesto invocado por los actores -no establece que la

concesin de los hidrocarburos debe realizarse a

empresas privadas- tan slo refiere a quines se podr
contratar
para
ejecutar
tal
labor.
Y, an situndonos en la hiptesis de asistir razn a
los actores en sus alegaciones -lo que, por constituir
una aplicacin concreta de la normativa, resulta
materia de otra accin- la formulacin abstracta del
precepto en crisis, por si sola, no habilita su
declaracin
de
inconstitucionalidad.
XIII.- Los propios argumentos actorales reafirman esta
posicin.
En efecto, los actores indican que, antes de la
sancin de la ley 2453, empresas o personas privadas
realizaban explotaciones de hidrocarburos en suelo
neuquino, bajo figuras contractuales diversas a la
concesin.
Es decir que, antes de la sancin de la ley impugnada,
los
contratos
petroleros
con
empresas
privadas
existan y eran firmados al amparo de la Constitucin
Provincial, pero carecan de normativa secundaria y
especfica
que
las
regulara.
La sancin de la ley 2453 recept tales situaciones, y
otorg un marco de legalidad al escenario imperante en
la materia, regulando que tales actividades estarn a
cargo de empresas estatales, mixtas o privadas.
De
esta
forma
la
norma
actualiz
el
mandato
Constitucional, regulando el mbito bajo el cual deben
desarrollarse las contrataciones tendientes a la
explotacin de los yacimientos de hidrocarburos,
permitiendo el desarrollo de esta actividad tan
importante
para
la
economa
provincial.
En conclusin, del anlisis que constituye el supuesto
especfico
de
impugnacin
de
la
accin
de
inconstitucionalidad, no surge que la norma atacada
colisione en abstracto con la clusula constitucional
del
artculo
96.
XIV.- Si bien el anlisis anterior determina por s
solo la improcedencia de la accin intentada, la
trascendencia institucional y las consecuencias que se
proyectan sobre el cumplimiento de los cometidos del
Estado Neuquino, exigen que el examen constitucional
se
extreme.

Es necesario, entonces, avanzar en la hiptesis de

mxima -tal la aqu planteada- en punto a determinar
si
el
precepto
cuestionado,
al
permitir
las
concesiones
de
los
yacimientos
a
privados,
es
inconstitucional.
XIV.1.- En este orden, el anlisis debe ponderar dos
factores
de
incidencia
central
en
la
cuestin
constitucional
debatida.
En primer lugar, que las Constituciones se presentan
como un todo armnico inescindible, que no puede
fraccionarse y que, por lo tanto, deben interpretarse
como tal, admitiendo la necesaria correspondencia que
sus
partes
deben
guardar
con
el
conjunto.
En este sentido se ha expresado la Corte Suprema de
Justicia la Nacin, al sostener que De acuerdo al
principio interpretativo sistemtico, la Constitucin
constituye un todo orgnico y sus disposiciones deben
ser
aplicadas
concertadamente,
por
lo
que
su
interpretacin no debe hacerse poniendo frente a
frente las facultades enumeradas por ella para que se
destruyan recprocamente, sino armonizndolas dentro
del espritu general que le dio vida y se debe
desechar la hiptesis de un conflicto entre distintas
clusulas
constitucionales (CSJN, 16/03/1999,
causa
Ortiz
Almonacid,
Juan
C.,
LL
1999-C,
153).
As, mientras la parte orgnica monta el aparato
gubernativo
y
ajusta
el
funcionamiento
de
su
mecanismo, la parte dogmtica seala los objetivos que
se deben lograr y que constituyen la propia razn de
ser
de
todo
el
organismo
gubernamental.
La disposicin del poder poltico reseada por toda
Constitucin, est elaborada para actuar en funcin de
su parte dogmtica, que es en donde se establecen los
fines a lograr. En la faz dogmtica encontramos la
orientacin filosfica poltica, la esencia de los
textos constitucionales fundamentales, en ella estn
dados
sus
fines
y
los
medios
adecuados
para
conseguirlos y por lo tanto lleva involucrada una
determinada concepcin del Estado.(cfr. Diario de
Sesiones de la Convencin nacional Constituyente, Ao
1949 imprenta del Congreso de la Nacin Tomo I pg.
269,
Buenos
Aires).

En segundo lugar, que al estar inserto el estado

provincial en un rgimen federal, debe mantenerse
inclume
el
equilibrio
entre
las
autoridades
provinciales
y
las
centrales.
La autonoma provincial -aunque de primer orden- se
encuentra inserta en una estructura federal. Esto
implica que si bien las provincias tienen la facultad
de organizarse, de darse sus propias instituciones (en
trminos de descentralizacin poltica, legislativa de
autoorganizacin y de gobierno) tal prerrogativa se
encuentra limitada en sus alcances por la Constitucin
Nacional.
En otros trminos: en nuestro rgimen federal, las
provincias, en ejercicio de su autonoma, se dan sus
propias normas fundamentales, con independencia del
gobierno federal: con un lmite, el cumplimiento de
las
condiciones
impuestas
por
la
Constitucin
Nacional.
El Poder Constituyente provincial, se encuentra, por
ende,
limitado
por
aqulla.
Por lo tanto, si bien las provincias pueden ejercer en
su territorio el poder absoluto y exclusivo de de
legislacin y jurisdiccin, ello lo ser con relacin
a todo otro asunto no comprendido en las atribuciones
delegadas, a travs de la Constitucin Nacional, al
gobierno
federal,
respetando
las
garantas
y
limitaciones que aqulla establece (art. 126 de la
C.N., arts. 1, 8 , 10 y 189 inc. 49 de la C.P.).
De tal manera que, no obstante que el derecho pblico
de cada provincia recoja las peculiaridades que surgen
de su propia geografa, de su historia, de su cultura,
de su organizacin poltica, econmica, etc., la
Constitucin Nacional asegura la total coincidencia de
los
puntos
esenciales
del
pacto
federativo.
En este orden, el artculo 31 de la Constitucin
Nacional marca la supremaca del ordenamiento jurdico
federal respecto de los ordenamientos provinciales, al
establecer que esta Constitucin, las leyes de la
Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no

obstante cualquiera disposicin en contrario que

contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de
1859.
XIV.2.- Es claro, sin embargo, que este esquema no
significa una subordinacin lisa y llana de las
provincias con relacin a la Nacin, sino que da pie
al llamado federalismo de concertacin (expresamente
adoptado por nuestra Constitucin local y, sobre lo
que
se
volver
ms
adelante).
Como seala Castorina de Tarquini, el federalismo es,
finalmente, un proceso y sus elementos son variables
interrelacionadas, por lo que estas divisiones de
competencias
y
las
relaciones
que
generan,
se
modifican de acuerdo a las circunstancias de tiempo y
lugar Federalismo no es slo dos rdenes de derecho
que coexisten armoniosamente, sino que adems implica
cooperacin en funcin de un bien. Tiene pues la
cooperacin una finalidad de servicio a la comunidad
mayor y de cuyo beneficio, surgir naturalmente el de
las comunidades menores (cfr. CASTORINA DE TARQUINI,
Maria Celia , El Federalismo en obra colectiva
Derecho Pblico Provincial y Municipal, Vol. 1,
Segunda Edicin Actualizada, Editorial LA LEY, Buenos
Aires
2003,
pgs.
111
y
ss.)
Sobre estas premisas, entonces, ha de analizarse el
alcance
de
las
disposiciones
dictadas
por
los
representantes del pueblo de la provincia de Neuqun,
en ejercicio del poder Constituyente de segundo
grado.
XV.- Como se sealara ms arriba, el artculo 229 de
la Constitucin Provincial, no fue reformado, en tanto
no
se
debati
su
modificacin.
La reforma solo incidi en la modificacin numrica
del precepto, presentndose como el actual artculo
96.
La ausencia de debate sobre el articulado no es un
dato menor y cobra mayor relevancia si se lo entronca
con el primer principio apuntado en materia de
interpretacin
constitucional.
En este orden, debe repararse no slo en el contexto

histrico en el cual el artculo 229 (actual artculo

96) fue plasmado, sino adems en la circunstancia de
que, en la actualidad, no existe a nivel provincial ni
nacional una entidad autrquica estatal a quien pueda
concesionarse la exploracin y explotacin de los
yacimientos
de
hidrocarburos
existentes.
Tanto
la
recientemente
creada
Energa
Argentina
Sociedad Annima -ENARSA- (ley 25.943) a nivel
nacional, como la antigua Hidrocarburos del Neuqun
Sociedad
Annima
(HIDENESA)
y
la,
recientemente
creada,
Gas
y
Petroleo
del
Neuqun
S.A.,
con
participacin estatal mayoritaria (B.O. 15/08/2008),
constituyen empresas creadas bajo la figura de la ley
19.550,
lejos
de
aquella
entidad
estatal
que
conformara Yacimientos Petrolferos Fiscales (Y.P.F.)
cuya desarticulacin comenzara con el dictado de la
ley
24.145
que
decidi
su
privatizacin.
La ausencia de un organismo anlogo impedira en la
prctica lograr la explotacin de dichos recursos, con
el consiguiente perjuicio para el cumplimiento de los
cometidos estatales; en los trminos, ya citados, de
la CSJN, implicara poner frente a frente las
facultades enumeradas por ella para que se destruyan
recprocamente.
En este aspecto, no puede dejar de resaltarse la
impronta acordada a la clusula de la prosperidad
que
contienen
la
mayora
de
los
ordenamientos
constitucionales y que, a nivel local, se encuentra
plasmada en los artculos 74 y 75 del Texto
Fundamental
neuquino.
All se propicia el fomento de la libre iniciativa
privada, y la
promocin
de
la
produccin
y
comercializacin de bienes y servicios, a fin de
lograr una economa subordinada a los derechos del
hombre, al desarrollo provincial y al progreso social,
a travs de la intervencin del Estado en forma
subsidiaria en la economa provincial (art. 78 C.P.).
A ello debe sumarse la exigencia del Prembulo de
promover el bienestar general, lo que condiciona al
Gobierno Provincial en la bsqueda de soluciones que
sirvan para el desarrollo de una economa que sea apta
para que todos los habitantes puedan alcanzar el

bienestar.
XVI.- En esta misma lnea, es importante destacar el
contenido
del
artculo
8
de
la
Constitucin
Provincial, cuya introduccin fuera producto de la
labor de la Convencin Constituyente de 2006.
Bajo el ttulo de Clusula Federal, dispone dicho
precepto:
La Provincia conserva y ejerce en plenitud todo el
poder no delegado en la Constitucin Nacional al
Estado Federal y todos los que le reconocen los
artculos 124 y 125 de la Constitucin Nacional. En
funcin de lo establecido en el prrafo anterior, la
Provincia, entre otras acciones: 1. Promueve un
federalismo de concertacin con el Gobierno federal y
entre las provincias, con la finalidad de satisfacer
intereses comunes, participa en organismos de consulta
y decisin de nivel federal y establece relaciones
intergubernamentales o interjurisdiccionales, mediante
tratados
y
convenios
La alusin final a este precepto, que integra la parte
dogmtica
de
la
Constitucin,
obedece
al
entroncamiento que produce entre las dos premisas que
se sentaran como bsicas para el anlisis a efectuar.
Y, fundamentalmente, determina que, la preeminencia
jerrquica, el rgimen de distribucin de competencias
entre la Nacin y la Provincia y la existencia de
facultades
concurrentes,
conlleve
la
constitucionalidad
de
la
normativa
impugnada.
XVII.- En efecto, la cuestin aqu planteada se
encuentra directamente vinculada con la problemtica
sobre el dominio y la jurisdiccin de los recursos
naturales,
entre
los
cuales
se
encuentran
los
hidrocarburos.
Esta cuestin ha tenido una larga y conflictiva
historia en nuestro pas; por ello, una breve resea
sobre la regulacin de la materia ayudar a comprender
la
solucin
que
se
propicia.
Debemos partir de la siguiente nocin: Nuestro pas ha
heredado los principios del regalismo, segn los
cuales, la propiedad de las minas perteneca al Rey y,
siendo la Nacin Argentina continuadora de los
derechos de la Corona Espaola, lgico fue atribuir el

dominio
al
Gobierno
Nacional.
Esta situacin se mantuvo estable hasta el dictado del
Cdigo de Minera [Adla 1881-1888,230], donde en su
artculo 7 se estableci que Las minas son bienes
privados de la Nacin o de las provincias, segn el
territorio
en
que
se
encuentren.
Como sostiene Cassagne, en esas condiciones, la
propiedad provincial sobre las minas en su territorio
se mantuvo estable hasta que la Constitucin de 1949
dispuso que eran propiedades imprescriptibles e
inalienables de la Nacin, con la correspondiente
participacin en su producto, que se convendr con las
provincias (cfr. Cassagne, Juan Carlos, El dominio
de los yacimientos de hidrocarburos. Su relacin con
las potestades nacionales y provinciales y los
derechos de los concesionarios, publicado en LL 2007C,
1135).
Como
es
de
conocimiento
pblico,
tal
reforma
constitucional fue posteriormente dejada sin efecto.
En este contexto, en el ao 1958 se dict la ley
14.773
[ADLA
1958-A,
272]
que
prescribi
la
nacionalizacin de los yacimientos de hidrocarburos
slidos, lquidos y gaseosos, con participacin de las
provincias
en
el
producido
de
la
explotacin,
disponiendo a su vez, el monopolio de la Nacin.
Esta ltima situacin fue revertida por la ley 17.319
del 23/06/67 [ADLA 1967-B, 1486] que, pese a reconocer
que Los yacimientos de hidrocarburos lquidos y
gaseosos situados en el territorio de la Repblica
Argentina y en su plataforma continental, pertenecen
al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado
Nacional (artculo 1), permiti la realizacin de
concesiones
a
entidades
pblicas,
mixtas
o
a
particulares:
Las
actividades
relativas
a
la
explotacin,
industrializacin,
transporte
y
comercializacin de los hidrocarburos estarn a cargo
de empresas estatales, empresas privadas o mixtas,
conforme a las disposiciones de esta ley y las
reglamentaciones
que
dicte
el
Poder
Ejecutivo. (artculo
2).
Con posterioridad, ya en el ao 1992, se dict la Ley
24.154 [Adla LII-D, 3908) llamada de Federalizacin

de los hidrocarburos que dispuso -adems de la

privatizacin de Y.P.F.- la transferencia del dominio
pblico de los yacimientos de hidrocarburos del Estado
Nacional a las provincias en cuyos territorios se
encuentren,
incluyendo
los
situados
en
el
mar
adyacente a sus costas hasta una distancia de 12
millas.
Sin embargo -y este no es un detalle menor- la mentada
transferencia slo se perfeccionara con el dictado de
otra ley - a cargo de la Comisin de Provincializacin
de Hidrocarburos- que contemplara las modificaciones
que
fueran
necesarias
para
ordenar,
adaptar
y
perfeccionar
el
rgimen
de
la
ley
17.319
de
conformidad
con
el
nuevo
orden
legislativo.
Como se advierte, el proceso evolutivo del federalismo
en la Argentina se vio reflejado en la normativa
regulatoria de la explotacin y exploracin de los
hidrocarburos: su nacimiento fue bajo el designio del
centralismo para, progresivamente inclinarse a la
descentralizacin federal; proceso que culmin con el
reconocimiento del dominio originario de los recursos
naturales
a
las
Provincias.
XVIII.- En efecto, en el ao 1994, la reforma
constitucional nacional introdujo el artculo 124,
cuyo ltimo prrafo se refiere expresamente a los
recursos
naturales.
El artculo reformado, en lo que aqu interesa,
dispone: Corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.
As, se vino a zanjar -parcialmente- una larga
discusin doctrinaria en torno a la propiedad de los
hidrocarburos, que naci con el hallazgo del petrleo
en el subsuelo de Comodoro Rivadavia en 1907.
Parcialmente, se sostiene, por cuanto si bien se
consign en forma expresa que el dominio de los
recursos
naturales
pertenece
a
las
provincias,
pronuncindose a favor de la integridad territorial de
stas, no se pronunci en forma categrica acerca de
la
jurisdiccin.
La controversia, desde este vrtice se renov,
proyectndose en los distintos aspectos que tienen

vinculacin los recursos naturales existentes en los

territorios
provinciales.
XIX.- Y, sobre este punto, es mucha la doctrina que
sostiene
que
nada
ha
variado
sustancialmente.
En este sentido, partiendo del debate constitucional
de 1994, indica que existieron numerosas voces de
constituyentes que proponan una redaccin distinta
del despacho de la mayora: Propiciaban que el texto
constitucional reconociera expresamente que el dominio
y la jurisdiccin de los recursos naturales le
corresponda a las provincias (ver al respecto el
discurso de los convencionales Cristina Fernndez de
Kirchner, Antonio Achem, Richard Gustavo Bataggion,
entre otros, conforme surge del Diario de Sesiones de
la Convencin Nacional Constituyente, 28ta. Reunin,
3. Sesin ordinaria, 4/10/11 de agosto de 1994).
Sin embargo, agrega, que el despacho de la mayora fue
ms
lacnico
y,
a
tono
con
la
poltica
de
federalizacin de los recursos naturales, prefiri
reconocer a favor de las provincias solamente el
dominio originario, eliminando toda referencia a la
jurisdiccin.
La
falta
de
mencin
expresa
del
trmino
jurisdiccin, en trminos de potestad de regulacin
jurdica (mxime cuando la convencin constituyente no
fue ajena al debate de su inclusin expresa), es lo
que da pie a este sector a sostener que la voluntad de
los constituyentes fue reconocer el dominio de los
recursos naturales en cabeza de las provincias, pero
dejar la jurisdiccin sobre los mismos en manos del
Congreso
Nacional.
Desde esta perspectiva, si la jurisdiccin pertenece
al Estado Nacional, podra decirse que poco ha
cambiado:
la
potestad
regulatoria
sobre
los
yacimientos de hidrocarburos y las relaciones que en
virtud de ellos se establezcan, sigue perteneciendo al
Congreso
Nacional.
Sobre esta base, se sostiene que la Constitucin
Nacional ha reservado al Congreso Nacional la facultad
de reglar las relaciones jurdicas que nacen del uso y
del aprovechamiento de los recursos naturales. (confr.
De Simone, Orlando El dominio originario de los

recursos naturales LL 1997-C, 1440, en igual sentido

se expresa en Los hidrocarburos y el medio ambiente.
Los artculos 41 y 124 de la Constitucin Nacional
LL, 1998-C, 1288; Ahumada, Horacio La Ley de
proteccin ambiental para la minera Nro. 24.585, LL
1996-E, 1361; Cornejo Costas, Carlos y Bosch, Fernando
(h.) El rgimen actual de regalas en el Derecho
Minero Argentino cuestin de federalismo o de
conveniencia nacional? ED, 175-873; entre otros.)
En posicin contraria, estn quienes ven en la reforma
constitucional de 1994 -en especial los artculos 124
y 75 inc. 30- una clara definicin a favor de que la
potestad regulatoria sigue al titular del dominio de
los recursos naturales (ver, por ejemplo, Prieto Hugo
El dominio de los recursos naturales. La titularidad
de las provincias y sus consecuencias en materia de
hidrocarburos, LL 2005-E, 1181; Hernndez, Antonio M
Federalismo, autonoma municipal y ciudad de Buenos
Aires en la reforma constitucional de 1994, Ed.
Depalma,
Buenos
Aires,
pag.
117
y
ccdtes.).
Ahora bien, si aceptramos que tanto el dominio como
la jurisdiccin pertenecen en forma exclusiva a las
provincias, la clusula del artculo 75 inciso 12
quedara en letra muerta, al igual que aquellas
contenidas en los artculos 121 y 126 de la
Constitucin Nacional, donde expresamente se les veda
a las provincias ejercer las facultades delegadas a la
Nacin.
Por el contrario, sostener la preeminencia total y
absoluta de la Nacin, por sobre las provincias, para
regular lo atinente a los recursos naturales, no slo
contradice la clusula ambiental (Art. 41 de la C.N),
sino que, anula la participacin de las Provincias, en
tanto titulares del dominio originario de estos
recursos
(art.
124
de
la
C.N).
Como se podr advertir, a la luz de lo acontecido en
la
realidad,
ambas
posturas
se
presentan
como
contradictorias con el ya sealado principio de
interpretacin
sistemtica
de
la
Constitucin
e
incompatibles
con
el
rgimen
federal
en
ella
previsto.
La solucin que compatibiliza el texto constitucional

se encuentra dada en el propio esquema federal

contenido tanto en la Constitucin Nacional, como
provincial: la frmula armonizadora del federalismo de
concertacin.
XX.- En efecto, el federalismo de concertacin
(receptado
expresamente
por
la
Convencin
Constituyente
de
2006,
en
el
artculo
8,
ya
transcripto) supone una frmula superadora del clsico
reparto de competencias propio del sistema federal;
implica acentuar que el estado debe funcionar como un
sistema articulado en diferentes niveles, pero que
debe actuar mediante un proceso poltico concertado,
flexible, abierto y democrtico, posibilitando que se
alcance
un
mismo
fin,
el
bien
comn.
Desde esta visin, en el esquema de la Constitucin
Nacional, el dictado de la ley de Hidrocarburos -en
tanto
fije
la
poltica
para
la
explotacin,
exploracin y transporte de aquellos- no puede ser
resorte exclusivo ni del Congreso de la Nacin, ni de
las
Provincias.
Y, ntese que esta visin que se propicia, se
encuentra reflejada con nitidez en la poltica de
concertacin que han llevado a cabo la Nacin y las
Provincias a fin de acordar la regulacin del rgimen
de
exploracin
y
explotacin
de
hidrocarburos.
En efecto, las leyes ms trascendentes en relacin con
la federalizacin de hidrocarburos fueron consecuencia
de pactos federales celebrados entre las provincias
productoras
y
la
Nacin
Argentina.
Como resea Cassagne: La discusin vinculada al
llamado dominio originario de los recursos naturales
recobr vigencia a raz de lo acordado en el Pacto de
Lujn, celebrado el 24 de mayo de 1990 entre el
Presidente
de
la
Repblica
y
los
gobernadores
provinciales, al reconocerse el dominio y jurisdiccin
de
las
Provincias
sobre
determinados
recursos
naturales. A su vez, el status legal descripto cambi
nuevamente tras la sancin de la ley 24.145 (Adla,
LII-D, 3908) que transfiri el dominio de los
yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las
Provincias, debindose entender que, conforme a lo que
se ver a continuacin, dicha transferencia se refiri

al llamado "dominio originario". En ese escenario

aconteci la reforma constitucional de 1994 que
sancion el art. 124, en el cual se introdujo
definitivamente el concepto de dominio originario
utilizado antes en el Cdigo de Minera (art. 10) e
implcitamente comprendido en la ley 24.145 (cfr.
Cassagne,
Juan
Carlos,
op.
cit.).
Por su parte la ley 26.197 (Adla, 2007-A-94) fue
consecuencia del Pacto Federal de los Hidrocarburos,
firmado el 14/11/1994, entre el Poder Ejecutivo
Nacional y las Provincias productoras (entre ellas,
Neuqun).
Por dicho pacto, las Provincias se comprometieron a
unificar criterios de aplicacin en el mbito del
Ente Federal, para resguardar los intereses del Pas y
sus habitantes, implementar formas de accin comn de
modo de promover las inversiones en la actividad,
garantizando los derechos adquiridos y la libertad de
mercado y una efectiva competencia entre los distintos
sectores de la industria, y resolver de mutuo acuerdo
las
situaciones
que
se
presenten.
La llamada ley corta dispuso, en primer lugar, la
sustitucin del artculo 1 de la ley 17.319,
estableciendo que los yacimientos de hidrocarburos
lquidos
y
gaseosos
pertenecen
al
patrimonio
inalienable e imprescriptible del Estado Nacional o de
los Estados Provinciales, segn el mbito territorial
en que se encuentren. Hasta aqu, se limit a
actualizar
el
texto
constitucional.
En segundo lugar, dispuso la transferencia a las
provincias, de la administracin de los yacimientos de
hidrocarburos que se encontraren en sus territorios,
asi como tambin de los permisos otorgados por el
Estado Nacional que se encuentren en curso de
ejecucin, dejando a salvo los derechos de los
concesionarios.
El artculo segundo reza: A partir de la promulgacin
de la presente ley, las provincias asumirn en forma
plena el ejercicio del dominio originario y la
administracin sobre los yacimientos de hidrocarburos
que se encontraren en sus respectivos territorios y en
el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren

ribereas, quedando transferidos de pleno derecho

todos los permisos de exploracin y concesiones de
explotacin de hidrocarburos, as como cualquier otro
tipo de contrato de exploracin y/o explotacin de
hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado
nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte
los derechos y las obligaciones contradas por sus
titulares.
Esta nueva ley no transfiere la potestad regulatoria
de las relaciones jurdicas nacidas a partir de la
exploracin y/o explotacin de los yacimientos de
hidrocarburos a los Estados Provinciales; se limita a
transferir los contratos en curso de ejecucin y les
concede a las provincias, la administracin y el
control de las concesiones o permisos, dentro del
marco legislativo nacional, que disea la poltica
energtica
del
pas
a
nivel
federal.
El anlisis anterior, reafirma, entonces, la tesis
propiciada, segn la cual, la frmula superadora de la
dicotoma entre dominio y jurisdiccin se encuentra en
el federalismo de concertacin, que posibilita a los
gobiernos locales participar de la poltica nacional
de
hidrocarburos.
Como indica la ya citada Castorina de Tarquini, la
existencia de facultades concurrentes y compartidas
constituye la gran fuente de competencias de donde se
nutre
la
relacin
federal.
[E]n
el
texto
constitucional
advertimos
la
existencia de ciertas materias respecto de las cuales
se autorizala cogestin de la Nacin y de las
provincias, como son los recursos naturales, la salud,
la educacin, etc., por tal motivo son conocidas
como facultades concurrentes, cuyo contenido linda con
el
desarrollo
econmico-social.
La
concurrencia
deviene de la materia sobre la que recae, habida
cuenta de la identidad de fines entre el gobierno
central y los gobiernos locales Concurrentes no
significa
sustituyentes,
excluyentes
o
subrogantes. Significa que ambas entidades estatales
(Nacin y provincias) reglamentan en su orden
respectivo, actividades referidas por la Constitucin,
pero no que una provincia pueda reglamentar lo que es

de la Nacin o que la Nacin pueda reglamentar lo que

es de la provincia (cfr. op. cit. Pg. 177).
De igual manera, la CSJN ha indicado que, el llamado
federalismo de concertacin se inspira en la bsqueda
de un rgimen concurrente en el cual las potestades
provinciales y nacionales se unan en el objetivo
superior de lograr una poltica uniforme de los
intereses del Estado Nacional y de las provincias
(Fallos 327:1051) y, por lo tanto, la regla y no la
excepcin consiste en la existencia de jurisdicciones
compartidas entre la Nacin y las provincias (Fallos
304:1186;
305:1847;
312:1437,
entre
otros).
A
la
luz
de
lo
expuesto,
el
federalismo
de
concertacin armoniza el deslinde de competencias
establecido en el artculo 75, inc. 12 y 126 de la
C.N. con el reconocimiento del dominio originario de
los recursos naturales en cabeza de las provincias
(artculo
124).
Ntese que, an entre quienes sostienen que la
potestad regulatoria sigue al titular del dominio, se
impone la tesis del federalismo de concertacin:
para la exploracin, explotacin y aprovechamiento de
los recursos naturales, con un concepto de desarrollo
sustentable, se abre un campo amplsimo para el
federalismo de concertacin, mediante la utilizacin
de las relaciones y entes interjurisdiccionales. Esta
modernizacin
institucional
ser
el
requisito
indispensable para afrontar el gran desafo que supone
transformarnos en un pas desarrollado, integrado y
equilibrado
(cfr.
Hernndez,
Antonio
M.,
El
federalismo a diez aos de la reforma constitucional
de
1994,
en
Federalismi.it.n.24/2005).
Es indudable entonces que, en el esquema de la
Constitucin Nacional, la regulacin de la poltica
para la explotacin, exploracin y transporte de
hidrocarburos no puede ser de resorte exclusivo
provincial. Esto determina que el constituyente local
no pueda apartarse de las disposiciones de la
Constitucin Nacional y de la legislacin dictada en
su
consecuencia
(art.
31
de
la
C.N.).
XXI.- Desde esta perspectiva, el anlisis del artculo
229 (actual 96), en el contexto de una interpretacin

integral, sistmica y dinmica de la Constitucin, no

puede desentenderse del marco histrico en el cual fue
dictado.
La sancin de la Constitucin Provincial en el ao
1957, fue precedida de un largo debate, en el cual se
evidenciaron
concepciones
polticas
y
jurdicas
antagnicas
en
relacin
a
la propiedad de
los
hidrocarburos.
En efecto, el debate constituyente no traz los
lmites definitorios entre el dominio y la potestad
regulatoria
sobre
los
hidrocarburos.
No fue ste el tema que desvel a los convencionales,
sino la posibilidad de posicionar a la Provincia
-productora de petrleo, aunque no con la importancia
actual- frente al concierto nacional de provincias
hidrocarburferas, donde la explotacin y exploracin
del oro negro estaba dada en forma exclusiva por el
ente nacional: Yacimientos Petrolferos Fiscales.
Esto se evidencia en el discurso del convencional
Fernndez, cuando sostiene El acuerdo con la Nacin
va a venir, por cuanto con este artculo, Neuqun
tiene en sus manos la posibilidad de discutir mano a
mano con la Nacin y no como ahora, que tiene que
discutir con la Nacin cul ser la ddiva o puado de
dinero que nos entregar por lo que legtimamente nos
pertenece.
Esta posicin sume a Neuqun en la indigencia y la
otra posicin, hace entrar a Neuqun en el concierto
de las provincias argentinas de igual a igual.
(Diario de sesiones, Tomo Unico, 2da sesin especial.
8va. Reunin, 5to cuarto intermedio, 27 de Noviembre
de
1957,
pg.
302).
An aquellos que propiciaban la nacionalizacin del
petrleo como plataforma poltica, expresaron su
acuerdo con la inclusin de la clusula -con la
salvedad del convencional Heredia, quien vot en
contra-. Asi el Convencional Jacob dijo Mi partido
sostiene la nacionalizacin del petrleo, pero yo he
suscripto ste y el artculo subsiguiente sin ningn
temor, porque no he visto en el nimo de ningn
convencional, y lo digo aqu para que se escuche, ni
la ms remota intencin de entregar a nadie los

yacimientos de petrleo del Neuqun.(Diario de

sesiones,
cit,
pag.
302).
De igual manera, el convencional Crease expres:
tambin considera [por el Partido Unin Cvica
Radical Intransigente] que el petrleo que est en el
subsuelo de la Provincia, tiene que ser provincial,
para poder reclamar ante la Nacin la participacin
que le corresponda por esas fuentes de riqueza que nos
pertenecen.(Diario de sesiones, cit, pag. 302).
En dicho contexto histrico -transformacin de los
territorios
nacionales
en
provinciasestas
reivindicaciones de integridad territorial fueron
necesarias
para
dar
relevancia
e
independencia
econmica a la naciente Provincia. Y, al mismo tiempo,
otorgar
preeminencia
-y
exclusividaden
la
explotacin y exploracin de los hidrocarburos a la
entidad nacional (Y.P.F.), en la inteligencia que ello
garantizaba, por un lado, la inversin necesaria para
realizar los trabajos de exploracin y explotacin, y
por el otro, una poltica petrolera nica a nivel
federal, que defendiera la soberana nacional frente a
los fuertes intereses econmicos internacionales.
Sin embargo, la evolucin jurdica nacional no
acompa tales declaraciones, al abrirse paso, cada
vez ms firmemente, la tesis de la nacionalizacin del
petrleo -recurdese que en 1958, se dict la ley
14.773
[ADLA
1958-A,
272]
que
prescribi
la
nacionalizacin de los yacimientos de hidrocarburos y
el monopolio de la explotacin en manos de la
Nacin-.
Y si bien, posteriormente, se impuso la tesis
federalista y la propiedad provincial de los recursos
naturales fue receptada a nivel constitucional en la
reforma de 1994, el reconocimiento de la potestad
jurisdiccional para las provincias debe hacerse en el
marco
del
federalismo
de
concertacin.
En definitiva, el cambio de las circunstancias
histricas, la ausencia absoluta de debate sobre el
precepto en la convencin constituyente de 2006 (debe
insistirse en que la reforma slo incidi en la
modificacin
numrica
del
precepto)
y,
fundamentalmente, la imposibilidad de que el Estado

Provincial
regule
la
cuestin
atinente
a
los
hidrocarburos en forma exclusiva, apartndose de las
previsiones de la Constitucin Nacional y de las leyes
dictadas en su consecuencia, determinan que el
artculo
96
no
pueda
erigirse
en
un
reparo
constitucional para la validez de la ley 2453.
Sostener lo contrario implica, no slo desconocer las
expresas clusulas Constitucionales Nacionales que
diagraman la materia y el panorama legislativo en el
esquema de la concertacin federal, sino tambin vedar
a la Provincia del Neuqun la posibilidad explotar y
explorar los hidrocarburos que contiene su subsuelo,
en atencin -principalmente- a la inexistencia de una
entidad autrquica nacional o provincial que cumpla
los requisitos exigidos en el artculo 96 (anterior
229)
de
la
Constitucin
Neuquina.
Tener recursos naturales tan importantes como los que
posee esta Provincia, entre los cuales se encuentran
los reservorios de hidrocarburos y sus derivados y, no
permitirse la explotacin econmica de los mismos,
fundado en clusulas cuya validez est reida con la
Constitucin
Nacional
y
su
vigencia
discutida,
constituye un contrasentido con las claras pautas
constitucionales
anteriormente
esbozadas.
Por todo lo expuesto es claro que, tanto desde el
vrtice
estrictamente
formal,
como
desde
el
sustancial, la accin de inconstitucionalidad debe ser
desestimada.
En consecuencia, propicio al Acuerdo el rechazo de la
accin
intentada.
En cuanto a las costas, atento a la complejidad de la
cuestin, entiendo que los actores, pese a su calidad
de vencidos, deben ser eximidos de su pago. TAL MI
VOTO.
El Seor Vocal Doctor EDUARDO FELIPE CIA, dijo:
Comparto la lnea argumental desarrollada por el Dr.
RICARDO TOMS KOHON, y por sus mismos fundamentos
emito
mi
voto
en
idntico
sentido. MI
VOTO.
El Seor Vocal Subrogante Doctor ALEJANDRO TOMAS
GAVERNET, dijo: adhiero a la postura sustentada por el
Seor Vocal que emitiera su voto en primer trmino,
por
lo
que
voto
del
mismo
modo. MI
VOTO.

El Seor Vocal Subrogante Doctor LUIS EMILIO SILVA

ZAMBRANO dijo:
1.Por
la
presente
accin
los
demandantes,
sustentando
su
legitimacin
en
la
denominada accin popular de inconstitucionalidad
receptada en jurisprudencia de este Tribunal Superior,
pretenden la declaracin de inconstitucionalidad de la
parte pertinente del art. 2 y cccs. de la Ley 2.453,
normas que a su juicio vulneran los arts. 228 y 229 de
la
Constitucin
de
esta
Provincia.
El desmedro se produce -as lo entienden- porque
aquella
norma
dispone
que
la
exploracin,
explotacin... de los hidrocarburos... estarn a
cargo, no slo de empresas estatales, sino tambin de
empresas privadas o mixtas..., en tanto que las
citadas disposiciones de rango superior, confieren la
posibilidad de llevar a cabo semejante actividad, de
manera exclusiva, a organismos o empresas pblicas,
pero particularmente en el caso de hidrocarburos, ella
podr ser nicamente ejercida -a travs de la va de
la concesin provincial- por una entidad autrquica
nacional, que no podr ceder ni transferir el total o
parte
de
su
contrato.
2.- La Provincia demandada, por su lado, se opone a
dicha pretensin aduciendo en lo que aqu importa, que
a partir de los art. 124 de la Constitucin Nacional y
1 de la Ley 2453, tanto el dominio originario de los
hidrocarburos
como
su
jurisdiccin
sobre
ellos,
corresponden al Estado Provincial, concepto que a su
vez ha sido refrendado por el Gobierno de la Nacin
cuando, en Decreto del 6 de agosto de 2003, declara
que: dicho dominio importa, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, el ejercicio de todas las facultades
atinentes
a
procurar
la
adecuada
proteccin,
exploracin
y
explotacin
de
tales
recursos.
Explica que esa normativa es concluyente en cuanto a
que no crea, otorga o transfiere derecho alguno a las
provincias, sino que reconoce derechos preexistentes,
derivados de la plena vigencia operativa de la
clusula constitucional..., y que, en consonancia con
ello, los Arts. 3, 4, 7, 9 y otros de la Ley,
confirieron autorizaciones al Poder Ejecutivo para
obrar en la manera en que le indican en cada caso los

respectivos artculos, esto es, que la temtica

incursiona
en
el
campo
de
las
facultades
discrecionales de dicho Poder, dentro del que, si
bien la administracin acta -a travs de actos
administrativosdentro
de
determinados
lmites,
tambin lo hace con determinada libertad..., ya que
su voluntad no se halla constreida ms que por la
finalidad
jurdica
a
cumplir.
Ahora bien -aade- los artculos 1 y 3 de la citada
Norma, hacen ver que el objetivo principal de ella
es el bienestar de los habitantes provinciales y que
por ello se propicia un incremento racional de la
produccin
de
hidrocarburos
para
contribuir
al
autoabastecimiento interno y asegurar... un adecuado
margen de reservas que aseguren esa finalidad de
bienestar de los habitantes, hallndonos entonces,
ante el inters general o pblico que est por encima
de la satisfaccin del inters y conveniencias
particulares.
En otro orden de cosas, expone que es insuficiente la
mera comparacin de textos de las normas de los arts.
228 y 229 de la Constitucin con el art. 2 de la Ley,
sino que, en palabras de Bidart Campos, expone que la
interpretacin correcta se hace de manera dinmica
que, sin descartar aquella voluntad -la del autor de
la constitucin- vaya buscando con criterio finalista
un sentido actualizado para cada momento y cada
circunstancia..., aadiendo en fin, que en el caso,
la declaracin de inconstitucionalidad es improcedente
ya que, como lo sostienen los tribunales, ella ha de
considerarse como ltima ratio del Ordenamiento.
3.- As las cosas, por guardar ntima conexin con la
cuestin que ha sido objeto de debate en este proceso,
me permito transcribir -en lo pertinente y slo con
mnimas modificaciones- el dictamen interno -entre
Estudios Jurdicos- que en el quehacer del libre
ejercicio profesional de la abogaca emita hace cerca
de una dcada y media. No violo con ello ningn
secreto profesional, ni tampoco, claro, importa que
haya emitido opinin anterior sobre este pleito.
... La Constitucin de la Provincia del Neuquen ha

adscripto decididamente a los principios e ideales del

denominado 'constitucionalismo soci
l', ideario, por lo dems, que es fuente de
inspiracin del moderno constitucionalismo provincial
en nuestra Repblica (Vase, por ejemplo, Pedro J.
Fras
y
colabs.,
'Las
nuevas
constituciones
provinciales', Editorial Depalma, A.M. Hernndez, ps.
24/25;
Fras,
p.
63
y
ss.).
As lo aseguran (con exceso de reglamentarismo,
expresivo quizs de un ingenuo pero, de todas maneras,
ponderable
idealismo
voluntarista),
no
slo
sus
captulos
especficamente
'sociales'
-Rgimen
Econmico, Educacin y Asistencia Social- sino tambin
algunos otros dispositivos desgranados en el curso del
texto, como ser los Arts. 12, 13, 24... As,
expresamente, por otro lado lo declar la Convencin
Constituyente a travs del Convencional Fernndez,
miembro informante de la Comisin Redactora: 'El
proceso de constitucionalismo social que ha gravitado
intensamente
en
estos
siglos
en
las
reformas
constitucionales, ha encarado en forma decisiva la
valorizacin del trabajo como uno de los derechos
esenciales de la personalidad humana, asignndole una
jerarqua que se proyecta, no slo en lo poltico,
sino tambin en lo social y en lo econmico. Esta ha
sido la base del trabajo realizado en nuestra
constitucin, evitando de esa manera, caer en el error
y en el origen de muchas injusticias y de las luchas
de clases que es uno de los males que afligen a la
sociedad. Ya no se concibe la economa sin poltica
social, y no hay orden social sin orden econmico, lo
contrario es subestimar la realidad del valor del
trabajo en funcin social y econmica y conduce
inexorable y fatalmente a las utopas, a las falacias
y a la demagogia' (Diario de Sesiones, Sesin del
24/11757;
p.
174).
... Ahora bien, el Art. 212 -actual art. 74- que
reza: 'La organizacin de la economa y la explotacin
de la riqueza tienen por finalidad el bienestar
generalrespetando y fomentando la libre iniciativa
privada, con las limitaciones que establece esta
Constitucin, para construir un rgimen que subordine

la economa a los derechos del hombre, al desarrollo

provincial
y
progreso'
(vase
adems
informe
convencional Manzini, D. de S., p. 291), dicha norma,
deca, importa una clusula programtica clave para
comprender que la Carta Magna neuquina se afilia a la
ideologa del libremercadismo social que resuena en el
constitucionalismo provincial de la hora actual en
nuestra Patria, tal como lo apunta Pedro J. Fras:
'Es una construccin coherente con el Estado social de
derecho. Si el Estado de derecho es insuficiente y ha
querido la correlacin solidarista, la economa de
mercado, simtricamente, no se basta a s misma y ha
reclamado
ciertas
intervenciones
sociales.
'Economa de mercado? Est sin nombrarla en la
propiedad privada inviolable, en la libre iniciativa,
alguna vez en la funcin supletoria del Estado.
Economa social? S, explcitamente; y adems porque
est al servicio del hombre; porque el capital se
orienta al crecimiento de la economa en funcin
social...
(ob.
cit.,
p.
63).
... El repudio del Art. 229 hacia la Empresa Privada
en la explotacin de hidrocarburos no debe ser tomado,
pues, ms que como una excepcin aislada dentro del
generoso
espectro
de
la 'libre
iniciativa' antes
explicitado, y, no responde a otra cosa ms que a
unaidea meramente circunstancial, imperante en un
momento histrico de nuestra nacionalidad; idea que
amalgam
confusas
expresiones
nacionalistas
de
distintos signos y aislacionismo internacional con la
creencia de la identificacin de la soberana nacional
con
un
Estado
pantagrulicamente
abarcativo.
Dentro de esa caliginosa concepcin, YPF fulguraba...
en el panten patrio resultando impensable cualquier
movimiento que no quedara atrapado en sus poderosos
tentculos monopolsticos. Un ideal opuesto, slo
podra ser expresado por un sicario del imperialismo y
la sinarqua internacional y baste para ello recordar
el frustrneo resultado en que fue a parar la
relativamente tmida convocatoria a la iniciativa
privada
lanzada
por
el
presidente
Frondizi.
La discusin en la Convencin Constituyente a este
respecto, oscila entre ese patrioterismo (bajo la

entera buena fe de los Constituyentes) y la necesidad

de
afirmar
los
derechos
provinciales,
siempre
vacilantes y exiguos frente al todo poderoso e
insaciable Estado nacional. La idea es de simple
factura y pretende obtener un cierto equilibrio: la
declaracin de la provincializacin de la propiedad de
los
yacimientos
hidrocarburferos
deba
contrabalancearse con el reconocimiento por parte de
la Provincia de la forzosa necesidad de conceder con
exclusividad la explotacin a YPF (o a la entidad
estatal monopolstica que la sucediera), para con ello
lograr alguna base de apoyo en la discusin por las
regalas. (Vase, Diario de Sesiones, ps. 291/292 y
ps.
302/303).
La
Historia
constitucional
-Ley
Nacional
de
Hidrocarburos y jurisprudencia de la CSN (con la
honrosa discrepancia del ex Ministro Pedro J. Fras)nos hace sonreir con benevolencia frente a semejante
empeo al hacernos ver cmo la Nacin tuvo -y en
cierta manera mantiene- en un puo a las Provincias
petroleras, pero, lo importante es que hoy, ms all
de esa puja que seguramente persistir -el sistema en
s mismo entraa la tensin y, por otra parte, el
'maximalismo' de Buenos Aires, tal como lo apunta
Flix Luna, se remonta a la poca colonial, es decir,
a los albores de nuestra nacionalidad y repercute en
el curso de toda su formacin y consolidaciningresamos a un nuevo en de profunda transformacin
-redimensionamiento- del Estado y de las bases
macroeconmicas de la nacionalidad en su totalidad.
La
desregulacin
de
la
economa
y
la
nueva
legislacin petrolera, desmitifican y degradan a
YPF... precipitndolo al llano del comn de los
mortales, y por eso, decrece la importancia del Art.
228 magnificndose en cambio la del Art. 221, sobre
todo
si
se
lo
conjuga
con
la
prstina
declaracin 'respetando
y
fomentando
la
libre
iniciativa privada' felizmente nsita en el Art. 212.
... Otro elemento fundamental de previa consideracin
est dado en el control de constitucionalidad de las
leyes, decretos y actos de los poderes pblicos,
sistema que se bifurca en un doble derrotero: el

camino habitual de la Constitucin de la Nacin, de

inaplicacin de la ley, en exclusiva relacin a la
concreta especie bajo juzgamiento con apoyatura y
mbito de resonancia autctonos... sobre la estructura
montada por los Arts. 166 ltima parte y 30 primer
prrafo de la Carta Magna neuquina, y, a travs de
otro
andarivel,
la accin
autnoma
de
inconstitucionalidad, accin meramente declarativa y
con efecto abrogatorio -limitado, obviamente, a normas
jurdicas provinciales- cuya competencia originaria y
exclusiva se atribuye al Tribunal Superior de la
Provincia. (Arts. 170 inc. a) y 30 segundo prrafo).
... el tema se complejiza si se tiene en cuenta la
amplitud
legitimatoria
-concreta
posibilidad
de
demandar la abrogacin de una norma jurdica- que
brinda el Derecho Pblico Neuquino. La Constitucin,
en efecto, pone en cabeza del Fiscal de Estado
semejante deber-potestad (Art. 136), pero aun, el
Tribunal Superior la ha reconocido a favor de
cualquier persona de la comunidad en una suerte de
accin popular (a partir del leading case 'Aromando'
-ED 114-147 con nota laudatoria de Bidart Campos- el
Tribunal viene admitiendo esa latitud y lo hace ya a
poco andar de sentado el principio in re 'Gutirrez'
s/accin de inconstitucionalidad -ED 114-151- y de
manera constante hasta nuestros das, as por ej.:
'UCR v. Prov. del Neuquen' s/a. de inconst. -Res.
Interloc. 947/93; 'ATEN v. Consejo Prov. de Educacin'
s/a. de inconst. -Res. Interloc. 972/93-; 'Gutirrez
v. Municipio Neuquen's/a. de inconst. -Acuerdo 308 del
17/3/94).
(...)
El aparente obstculo de los arts. 228, 229 y 231 de
la
Constitucin
del
Neuquen.
Cul es la pauta que permite desentraar cules son
los 'pequeos yacimientos' a que hace referencia el
Convencional Manzini en la p. 308 del Diario de
Sesiones?
Respondamos
diciendo
que:
A) Cambio
de
focalizacin... hemos
apuntado
la
ideologa
y
motivaciones
que
sirvieron
para
estructurar
el
sistema
de
esta
normativa
constitucional. Tambin hemos dicho que ellas han sido

arrasadas por fuertes corrientes privatizadoras y

desreguladoras de la economa. Ya no hay una YPF
monopolista y 'representante de la soberana nacional'
a quien convocar. Hidenesa -sociedad annima del
Estado Neuquino- no hace las veces de la antigua YPF.
Puede sencillamente 'vehiculizar' -regular, controlarla
'ejecucin
de
la
poltica
de
hidrocarburos
provincial', explorar y explotar yacimientos (Art. 5
del Estatuto Social de Hidenesa) pero sin contar con
la red de ventajas y privilegios monopolsticos de
aqulla) -y mucho menos, con los medios econmicosesto
es,
dentro
de
un
mercado
desregulado.
Ahora bien, en semejante situacin radicalmente
diferente a la anterior, la nica actitud razonable es
la
convocatoria
a
la
Empresa
Privada...
B) Praxis actual. En efecto, a partir de 1991 se
'concesiona'
la
explotacin
de
los
siguientes
yacimientos:
Senillosa
Cutral-Co
Ni
Cerro
Vagn
Covunco
C) Pequeos yacimientos. Hasta el momento, nadie ha
cuestionado si
dichos
yacimientos
pueden
o
no
calificarse
de
'pequeos'.
Simplemente
se
han
concedido y la 'funcionalidad' de las concesiones est
comprendida dentro de parmetros de lo 'normal' o
'esperable'.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta a este respecto,
que
la totalidad
de
yacimientos de
libre
disponibilidad en este momento por parte de la
Provincia, son secundarios en comparacin a aquellos
que han sido entregados en concesin bajo la anterior
legislacin...
4.- A) Las anteriores expresiones, vertidas en 1994,
referan al Proyecto de asentamiento en la Pcia. del
Neuquen de una planta de fertilizantes nitrogenados
y/o otros productos qumicos derivados del gas
natural, por parte de Cominco Fertilizers Ltd., en el
que se prevea la concesin, a la empresa mencionada,
de
la
explotacin
por
24
aos
del
yacimiento

hidrocarburfero El Mangrullo, Proyecto que fuera

ratificado por las leyes Nros. 2007 y 2069 de esta
Provincia (sancionadas el 12 de marzo de 1993 y el 1
de
junio
de
1994
respectivamente).
B) Ahora bien, si traigo ahora a colacin esa
exposicin es porque, pese a hallarnos en una
coyuntura diferente a la de aquellos aos en la que se
ha
modificado,
parcialmente,
el
paradigma
desregulador y privatizador de la economa (pinsese,
por caso, en que ms que la reestatizacin nos
hallamos ante un proceso que ha dado en denominarse
argentinizacin
-parcial
o
totalde
empresas
privatizadas), sin embargo, bsicamente,sigue presente
la misma infraestructura jurdica en materia de
hidrocarburos fuera, claro, del texto actual del art.
124 de la Constitucin Nacional. (Recurdese que, sin
embargo, ya con anterioridad -y concretamente al
momento de expedirse el anterior dictamen- rega la
Ley N 24.145, denominada de federalizacin de
hidrocarburos; tngase asimismo presente que, como se
manifiesta en el dictamen, Hidenesa -sociedad annima
del Estado Neuquino- no hace las veces de la antigua
YPF,
e
igualmente,
ENERGIA
ARGENTINA
SOCIEDAD
ANONIMA
(ENARSA),
creada
por
Ley
25.943
- Boletn Oficial03/11/2004-,
tampoco
comporta
una
reedicin equivalente a YPF; vase por ejemplo, M.
Ramrez, Rgimen del Petrleo, Rubinzal-Culzoni
Editores,
p.
227
y
ss.).
C) Amn de todo ello, han de tenerse en cuenta las
consideraciones que vertiera en mi carcter de Juez de
la Cmara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y
de Minera de esta Ciudad in re: PROVINCIA DEL
NEUQUEN
CONTRA
TOTAL
AUSTRAL
S.A.
S/COBRO
EJECUTIVO (PS 2005 N101 TIV F601/618 ; 7 de julio
de 2005 ; Expte. N 307132-CA-4), pronunciamiento que,
en
lo
que
aqu
importa,
expresa:
Pero, adems, dicha Resolucin de la Secretara de
Energa
de
la
Nacin
y
sus
complementarias
y
ampliatorias, nos. 220/03 y 7/03, se sustentan tambin
en las normas de los arts. 4 y 98 de la Ley 17.319 y
de los arts. 1, inc. b) y 22 de la Ley N 24.145 y
esto lo decimos ya que por fuerza ha de honrarse el

cumplimiento
del
llamado Pacto
Nacional
de
los
Hidrocarburos que la Provincia del Neuquen signara, el
14 de noviembre de 1.994, juntamente con la Nacin y
las Provincias de Chubut, Formosa, La Pampa, Mendoza,
Ro Negro, Salta, Santa Cruz y Tierra del Fuego.
Dicho Pacto Federal, enuncia en su encabezamiento el
propsito
de,
'...aprobar el proyecto de Ley de adecuacin de la
actual Ley de hidrocarburos N 17319, elaborado por la
Comisin de Provincializacin de los HIDROCARBUROS
SEGN MANDATO DEL Honorable Congreso Nacional a travs
de la Ley de Federacin -rectus: 'federalizacin'- de
los
Hidrocarburos
N
24.145'.
Convencin que, en los aspectos pertinentes de su
'CONSIDERANDO', expresa a la vez en lo que aqu
importa:
'Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL, con acuerdo de las
PROVINCIAS PRODUCTORAS, estableci las polticas en
curso sobre la actividad hidrocarburfera, mediante la
aplicacin conjunta de las Leyes N 17.319 y N 23.696
y los Decretos de desregulacin Nros. 1055/89, 1589/89
y
1212/89,
'Que ambas -rectus: 'ambos'- rdenes han coincidido en
la necesidad de consolidar esas normas en una Ley
nica y al mismo tiempo incorporar las innovaciones
establecidas
por
la
Ley
N
24.145...
'Que esta ltima norma dispuso en su ARTCULO 5 la
formacin de una COMISIN DE PROVINCIALIZACIN DE LOS
HIDROCARBUROS, concretada a travs del Decreto N
38/93, con representacin del Honorable Congreso de la
Nacin, de las Provincias Productoras y del propio
Poder
Ejecutivo
Nacional,
'Que
la
mencionada
Comisin
ha
elaborado
un
ANTEPROYECTO DE LEY FEDERAL DE LOS HIDROCARBUROS
que, manteniendo en lo substancial el rgimen vigente
y
dando
cumplimiento
al
nuevo
texto
Constitucional (art. 124 -2 Prrafo-, incorpora a las
Provincias en el dominio de los Yacimientos, en el
ejercicio del Poder de Polica sobre las explotaciones
y
establece
un
nuevo
esquema
institucional,
'Que, consecuentemente, el ANTEPROYECTO DE LEY...
prev la estructuracin legal del modelo de aplicacin

y reorganizacin del sector pblico, posibilitando al

Estado
Nacional
y
las
Provincias
compartir
competencias
y
responsabilidades en
un
adecuado
equilibrio, conforme a sus respectivos roles que
surgen de nuestro sistema federal y del vigente
rgimen de la propiedad de los recursos naturales...'
(fuente:
http://
www.deprneuquen.gov.ar/Publicaciones/ndice... 271; el
nfasis
en
negrita
es
mo).
Pero, en el propio texto del 'Acuerdo' en s, las
partes
signatarias
expresan:
'SEGUNDO: LAS PROVINCIAS reciben conforme lo dispuesto
por el art. 124 segundo prrafo, de la Constitucin
Nacional
el
dominio
de
los
Yacimientos
Hidrocarburferos, y el poder concedente sobre las
reas petroleras que se encuentren en sus respectivos
territorios
provinciales.
'TERCERO: Acptanse y aprubanse los roles que les
caben a la NACIN Y A LAS PROVINCIAS en el ENTE
FEDERAL DE LOS HIDROCARBUROS, y las facultades
normativas asignadas al mismo conforme lo establecido
en los artculos 97 y 98 del PROYECTO DE LEY.
'... QUINTO:
Las
jurisdicciones
firmantes
se
comprometen a unificar criterios de aplicacin en el
mbito del Ente Federal, para resguardar los intereses
del Pas y sus habitantes, implementar formas de
accin comn de modo de promover las inversiones en la
actividad,garantizando los derechos adquiridos y la
libertad de mercado y una efectiva competencia entre
los distintos sectores de la industria, y resolver de
mutuo acuerdo las situaciones que se presenten
(fuente:
d.
ante.).
... El Acuerdo entraa, entonces, desde el ngulo de
su
infraestructura
jurdica:
_por de pronto, un 'pacto federal', esto es, un
verdadero 'tratado interno' en consonancia con las
normas de los arts. 124 y 125 CN o, en terminologa de
Sags,
acaso
ms
exactamente,
un
'tratado
internacional - provincial' ya que, adems de pactar
entre ellas, las Provincias productoras lo hacen con
el Estado Nacional (cit. por Bidart Campos, 'Derecho
Constitucional Argentino', 2 Ed., T. II, p. 402 y

cita
en
nota
n
22);
_se trata de una de las formas en que puede
expresarse, al decir de Pedro J. Fras, la dinmica
del 'federalismo concertado' ('Introduccin al Derecho
Pblico Provincial', Bs. As. 1980, ps. 3 y ss. y 41 y
s., cit. por Bidart Campos, d. ante., T. I, p. 276 y
ss.
y
nota
n
32);
_'concertacin' que
no
juega
en
desmedro
de
principios constitucionales locales como los que han
plasmado en las normas de los arts. 228 y ss. de la
Carta provincial, sino que significa nicamente la
'coordinacin de potestades' con la Nacin y otras
Provincias;
_y, cuando decimos 'tratado' lo hacemos queriendo
distinguirlo de las meras 'leyes - convenio' que, a
partir de la iniciativa de la Nacin, dan pie a la
posible adhesin de las Provincias (cf. Iturrez, en,
'Derecho Pblico Provincial', Pedro J. Fras y colabs,
ps. 106/107), diferenciacin que apunta a sealar en
aqullos -los tratados- un nivel jerrquico superior
al que se le asigna comnmente a estas ltimas -leyes
convenio-, y mxime as cuando se ha empleado el
aditamento 'federal', que claramente evoca los Pactos
fundacionales de nuestra institucionalidad, queriendo
con ello significarse el particular relieve que lo
'acordado' conlleva para la generalidad del pas; as
lo
ha
definido
la
CSN:
'El Pacto Federal, al que la Provincia de Buenos Aires
se adhiri por ley 11.463, comporta por sus alcances y
contenido
la
manifestacin
positiva
del
llamadofederalismo
de
concertacin tendiente
a
establecer mediante la participacin concurrente del
Estado
Nacional
y
las
provincias un
programa,
destinado a adoptar una poltica uniforme que armonice
y posibilite 'la finalidad comn de crecimiento de la
economa nacional y de reactivacin de las economas
regionales'(in re: 'Asociacin de Grandes Usuarios de
Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA)
v. Provincia de Buenos Aires y otro' s/accin
declarativa; Fallos, 322: 1781; 19/8/99; LD, voz:
'federalismo',
n
41);
_y tambin as, ya que respecto de los tratados

provinciales
rige
la
misma
pauta
interpretativa
deprevalencia
sobre
el
Ordenamiento
interno
provincial de manera equivalente a como lo hace en
relacin
a
los
tratados
internacionales
y
el
Ordenamiento interno de la Nacin (Bidart Campos,
'Tratado...', 2 Ed., T. II, p. 403, n 61 y T. I, ps.
183/185); de manera semejante lo ha expresado el Alto
Tribunal:
'El Pacto Federal, como las dems creaciones legales
delFederalismo de concertacin, configura el derecho
intrafederal y se incorpora, una vez ratificado por la
legislatura, al derecho pblico interno de cada estado
provincial aunque con la diversa jerarqua que le
otorga su condicin de ser expresin de la voluntad
comn
de
los
rganos
superiores
de
nuestra
organizacin
constitucional:
Nacin
y
provincias' (d., Fallos,322: 1781; LD, 'federalismo',
n
42);
_pacto federal al que le cuadra, igualmente, la
necesidad de 'lealtad' en su cumplimiento por parte de
los
signatarios
(cf.
Bidart
Campos:
'...
el federalismo concertado puede ser expresin de una
buena praxis del principio de lealtad federal...
porque la lealtad federal tiene asimismo que presidir
toda concertacin federal... la lealtad federal no se
recluye nicamente en ocasin de ejercerse en forma
unilateral las competencias duales por cada parte de
la federacin, o sea, por el gobierno federal y por
las provincias. En la convergencia de ambas, que es
propia de la concertacin federal, la lealtad federal
encuentra otro mbito deseable de aplicacin' en
'Tratado...',
2
Ed.,
T.
I,
p.
277);
_y la 'lealtad federal', segn ese autor, importa que
en las 'competencias dudosas o disputadas entre el
gobierno federal y las provincias la asignacin a uno
o a otras se decida a tenor de dos pautas bsicas: los
intereses y las necesidades de toda la federacin, y
la buena fe' (d., T. I, p. 276; el nfasis es mo);
_por lo dems, en orden a todo ello, cuadra destacar
la
caracterstica
de imposibilidad
de
abrogacin
unilateral del 'pacto', o sea, por una sola de las
provincias
o
partes
signatarias;

as lo ha definido el Alto Tribunal de la Nacin:

'Su gestacin institucional ubica a los tratados o
leyes convenio celebrados entre las provincias y el
gobierno nacional con un rango normativo especfico
dentro del derecho federal. Prueba de su categora
singular es queno es posible su derogacin unilateral
por cualquiera de las partes' (in re: 'El Cndor
Empresa de Transporte SA v. Prov. De Buenos Aires';
Fallos: 324: 4226; sent. del 7/12/01; LD, voz:
'federalismo',
n
45);
_y ello as, ya que la autntica 'funcionalidad' del
federalismo habr de buscarse en la participacin -o
coordinacin de potestades o facultades- ms que en el
aislamiento de los distintos Estados; as tambin lo
entiende la CSN siguiendo las enseanzas del insigne
Pedro
J.
Fras:
'...Supone asociacin y concertacin de funciones,
porque la dinmica de la repblica federal es de
participacin y no de aislamiento. La misin del
gobierno central es presidir la unin indestructible
de estados indestructibles y prestar los servicios
territoriales indivisibles y los dems que puedan
habrsele atribuido. La sociedad poltica provincial
no se agota en la prestacin de los servicios
jurisdiccionalmente divisibles, sino que al participar
en el gobierno central testimonia la destinacin
nacional de todo el sistema federativo' (in re:
'Vialco SA v. La Nacin Argentina'; Fallos, 301: 1122;
voto del Dr. Pedro J. Fras; LD, d., n 16);
Conceptos que, al ser reiterados firmemente en otros
precedentes, consolidan el punto de vista doctrinario
de
la
Corte
acerca
de
la
materia:
'Frente
a
la
forma
federal
adoptada
por
la
Constitucin,la regla -y no la excepcin- es la
existencia de jurisdicciones compartidas entre la
Nacin y las provincias, debiendo interpretarse
aqulla de modo que sus autoridades se desenvuelvan
armoniosamente y procurando que acten para ayudarse y
no para destruirse' (in re: 'Galassi' s/apelacin;
Fallos, 310: 2733, 17/12/87; LD, d. n 26);
'El art. 5 de la Constitucin Nacional declara
launidad de los argentinos en torno del ideal

republicano;pero se trata de una unidad particular: es

la unidad en la diversidad, diversidad proveniente,
precisamente, del ideal federalista abrazado con
parejo fervor que el republicano' (in re: 'Bruno, Ral
O.' s/amparo; Fallos, 311: 460, 12/4/88, LD, d., n
28);
'La interpretacin constitucional ha de tender al
desenvolvimiento
armonioso
de
las
autoridades
federales y locales y no al choque y oposicin de
ellas' (in re: 'Di Mascio' s/rec. de rev.; Fallos,
311: 2478, 11/12/88; voto del Dr. Augusto Csar
Belluscio;
LD,
d.,
n
30);
'El
federalismo
argentino
significa
una relacin
interprovincial de unidad indestructible que da
sentido y existencia al Estado federal, en el que
funcionan dos esferas independientes de poderes, en
relacin decoordinacin y de limitacin...' (in re:
'Scarpati, Mara C. v. Prov. de Bs. As.'; Fallos, 316:
2747, 6/12/93; disidencia del Dr. Carlos S. Fayt; LD,
d.,
n
36);
... Mas desde el punto de vista de su contenido
concreto, segn lo que se transcribiera en el Pto. 5.de sta, son finalidades u objetivos del Pacto:
_instrumentar las innovaciones de la Ley 24.145 y del
nuevo texto del art. 124, 2 prrafo, CN, en orden a
laprovincializacin
de
los
hidrocarburos pero,
simultneamente manteniendo
en
lo
substancial
el
rgimen
vigente;
_o sea que la Provincias asumen el dominio de los
yacimientos hidrocarburferos segn los textos que
consagraran tanto la Ley 24.145 como el art. 124 de la
Constitucin Nacional, pero lo hacen de manera
ordenada y en un marco de adecuado equilibrio entre
las
potestades
de
la
Nacin
y
las
Provincias
productoras;
_ahora bien, en el mismo Pacto y en el Anteproyecto
de Ley Federal (arts. 97 y 98) que elaborara la
Comisin de Provincializacin de los Hidrocarburos
(establecida por el art. 5 de la Ley 24.145 y Decreto
38/93), se acord la creacin del Ente Federal de
Hidrocarburos (art. 3 del Pacto Federal y arts. 97 y
98
del
Anteproyecto
de
Ley
Federal
de
los

Hidrocarburos)
para, de
manera
conjunta entre
la
Nacin
y
las
Provincias
productoras,lograr
la
obtencin
de
dicho
'equilibrio';
_lo que, a su vez, importa (adems de otros aspectos)
que dentro
del
mbito
del
Ente
Federal
de
Hidrocarburos se 'unificarn criterios' a fin de
'resguardar
los
intereses
del
Pas
y
sus
habitantes' pero, a la par, se'garantizarn los
derechos
adquiridos'.
... Todo lo que, en resumidas cuentas, a mi juicio
ntidamente, significa la voluntad de la Nacin y las
Provincias
de
coordinar
sus
potestades
a
fin
de engarzar de manera armoniosa lo 'nuevo' con lo
'antiguo', es decir, el rgimen dominial provincial de
los hidrocarburos con el anterior sistema del dominio
nacional de ellos. Y esa 'armona' o 'equilibrio' es,
en cierta forma, lo opuesto al 'quiebre' o 'ruptura'
traumticos, a la mera 'sucesin temporal' de leyes
turbulenta,
abrupta
o
intempestiva.
Ahora bien, armona y equilibrio que, en lo que aqu
interesa,
principalmente
se
refiere
a:
a) asegurar el dominio de ese tipo de yacimientos a
las Provincias productoras, las que prestan su
conformidad,
aceptndolo;
b)
asegurar,
para
ellas,
el
ejercicio
de
la
'jurisdiccin', concretamente, de la facultad de
otorgar concesiones en los casos de yacimientos no
concesionados o cuyas concesiones -conferidas por la
Nacin- hayan vencido o vencieren con posterioridad;
c) mantener bajo la 'jurisdiccin' nacional de la
concesiones -no fenecidas- otorgadas por la Nacin
dentro
del
marco
de
la
legislacin
anterior;
d) no obstante, ambas 'jurisdicciones' enunciadas en
los dos apartados anteriores lo son de manera
'interconcurrente', o sea, en el sentido de una
conjuncin de facultades de la Nacin y las Provincias
de acuerdo con lo establecido por el art. 75 inc. 30,
CN y la jurisprudencia elaborada por la CSN en
coincidencia con lo antes expresado, respecto de
la 'coordinacin'
(y
no
'subordinacin') de
esas
facultades
o
jurisdicciones;
as,
amn
de
la
jurisprudencia transcripta en el Pto. 6.- de la

presente, el Alto Tribunal, por caso, ha expresado:

'El
sistema
federal
importa
la
asignacin
de
competencias
a
las
jurisdicciones
federal
y
provincial; lo que no implica subordinacin de los
estados provinciales al gobierno central, pero s
coordinacin de esfuerzos y funciones dirigidos al
bien comn general' (in re: 'Lneas de Transportes del
Litoral (LITSA) v. Prov. de Corrientes'; Fallos, 322:
2862,
18/11/99;
LD,
'federalismo',
n
43).
o,
de
manera
similar:
'El reclamo fiscal fundado en el art. 216 del Cdigo
Fiscal de la Provincia del Neuquen debe ser examinado
en el marco del sistema impositivo nacional, orientado
a
manifestarse
en
el
llamado federalismo
de
concertacin,inspirado en la bsqueda de un rgimen
concurrente en el cual las potestades provinciales y
nacionales se unan en el objetivo superior de lograr
una poltica uniforme en beneficio de los intereses
del Estado Nacional y de las provincias' (in re:
'Shell Ca. Argentina de Petrleo v. Provincia del
Neuquen'; Fallos, T. 327; sentencia del 15/4/04; LD,
'federalismo',
n
47);
e) el punto de confluencia, pues, para el ejercicio
de
dicha
'concurrencia'
es
el Ente
Federal
de
Hidrocarburosy la finalidad, como se ha visto, la de
'unificar
criterios'
para
el
resguardo
de
los
intereses del Pas, de sus habitantes y de los
'derechos adquiridos', esto ltimo en alusin notoria,
precisamente,
a
lasconcesiones
ya
otorgadas (principalmente por la Nacin y bajo las
disposiciones
de
la
Ley
17.319).
(...)
Esto es: las concesiones otorgadas a la accionante
bajo el rgimen de dicho Ordenamiento Jurdico
nacional,
segn
anticipramos, no
pueden
verse
alcanzadas por los dispositivos fiscales locales ya
que respecto de ellos prevalecen, no slo aquel
Ordenamiento
nacional,
sino
aun
las
citadas
Resoluciones de la Secretara de Energa(85 de 2003,
220/03 y 7/03), como se ha visto, dentro del marco de
la Ley 25.561 y los arts. 1, 2 y 8 del Decreto de
Necesidad
y
Urgencia
546/2003.

Ello as, en mi entender y segn lo expuesto, como

consecuencia propia y necesaria del Pacto Federal de
Hidrocarburos mas
sin
dejar
de
reconocer
la
discrepancia que se ha suscitado en doctrina acerca
del nuevo rgimen de los recursos naturales que
consagra el 2 prrafo del art. 124 de la Constitucin
Nacional, doctrina que, no obstante y hasta donde
alcanza nuestra informacin, no ha enfocado la
cuestin desde el ngulo del Pacto citado. (Emekdjian,
'Tratado de Derecho Constitucional', T. V, p. 743 y
ss.;
Quiroga
Lavi,
'Constitucin
argentina
comentada', p. 712, cit. por el autor anterior, d. y
nota n 22; Gelli, 'Constitucin de la Nacin
Argentina...',
ps.
864/865).
'En
suma:
dentro
del
sistema
de 'federalismo
dinmico'implicado en el consenso del Pacto Federal y,
precisamente, por su mismo influjo, el actual 'statu
quo' no puede ser alterado de manera 'unilateral' por
la
Provincia
demandante mediante
la
va
de
la
determinacin tributaria que se desprende del ttulo
base de la ejecucin -y menos an en el curso de una
emergencia econmica como la actual que aflige
severamente a la generalidad de la sociedad y sus
estructuras- sino que ella, en todo caso y aun cuando
carezca
de
concrecin
el
Ente
Federal
de
Hidrocarburos, ha
de
procurar
el
camino
de
la concertacin federal para lograr, como lo seala la
Corte Suprema en la citada especie in re 'Shell', 'el
objetivo superior de... una poltica uniforme en
beneficio de los intereses del Estado Nacional y de
las provincias', va que, como igualmente se ha puesto
de
manifiesto
en
la
jurisprudencia
del
Alto
Tribunal, no significa subordinacin sino coordinacin
de facultadesporque, como tambin lo ha sostenido, 'la
dinmica de la repblica federal es de participacin y
no de aislamiento' (CSN en el citado caso 'Vialco
SA'),concepto que entraa 'la unin indestructible de
estados
indestructibles' (d.).
Lo que a mi juicio presupone que el Pacto Federal de
Hidrocarburos, pese a la falta de su 'consumacin' a
travs del referido 'Anteproyecto' (que pareciera
haber quedado en el 'limbo'), tiene vida y eficacia en

s,
al
menos
en
los
propsitos
u
objetivos
descriptos, y a su vez se traduce, por fuerza, en la
vigencia de las leyes 24.145 y 17.319 -esta ltima,
respecto de las concesiones otorgadas por el Estado
Nacional- y la parafernalia normativa consecuente y
concomitante que se menciona en el punto anterior.
(Vase asimismo, Provincia del Neuquen v. Pan
American Energy SA; PS 2005-III-596/597; es necesario
hacer notar que el criterio sentado en ambos fallos,
fue asumido por la mayora de la Cmara de Apelaciones
de esta Ciudad conformada, a la sazn, solamente por
las
Salas
I
y
II).
5.En
resumidas
cuentas
de
todo
ello:
_existe en la actualidad una infraestructura jurdica
bsicamente
semejante
a
la
de
1994;
_la
Constitucin
neuquina
se
afilia
al
constitucionalismo social de mercado, aunando el
solidarismo
con
la
libre
iniciativa
privada;
_el rgimen minero y de hidrocarburos contemplado en
esa
Ley
suprema
local
comporta,
entonces,
una
excepcin aislada al principio de libre iniciativa
privada;
_ni a Hidenesa ni a ENERGIA ARGENTINA SOCIEDAD
ANONIMA se les puede atribuir significancia o
equivalencia
jurdica
respecto
de
YPF;
_esto es: pensar que cualquiera de esas empresas juega
el rol de YPF en orden al citado Art. 229 -actual 96importara una analoga que excede la correcta
hermenutica de esa norma a la luz del principio de
libre iniciativa privada y de la mencionada praxis
constitucional que la Provincia ha llevado a cabo en
la
materia;
_en relacin a lo anterior, la Provincia, amn de las
que se mencionan en el fragmento del dictamen que se
ha transcripto, ha concesionado -aunque fuera de
manera incipiente o como proyecto-, las reas o
yacimientos que figuran en el listado de fs. 9 de las
presentes actuaciones (Subsecretara de Energa,
Licitacin de reas Hidrocarburferas Perodo 20042005, Cronograma; vanse asimismo, escrito de
demanda, fs. 42 vta. y ss., y denuncias de hecho
nuevo
de
fs.
88
y
92);

_a la par, ha de tenerse en cuenta, tanto el caso de

los pequeos yacimientos (Art. 231 -actual 98), como
lo expuesto en el pronunciamiento in re Provincia del
Neuquen v. Total Austral, respecto de los yacimientos
concesionados por la Nacin bajo las facultades que le
confirieran las Leyes 14.773 y 17.319 que, por imperio
de la Ley 24.145 y del Art. 124 2 prrafo de la
actual
Constitucin
de
la
Nacin
(y
de
otras
disposiciones
nacionales),
en
numerosos
casos
importan facultades
concurrentes de
los
Estados
nacional
y
Provincial
neuquino;
_facultades que deben ser ejercidas por ellos sin
subalternizacin
mutua sino,
ms
bien,
de
maneracoordinada y
dentro
del
concepto
de
una dinmica de republicanismo federal, que entraa
la participacin y no el aislamiento, y por ende,
necesariamente laconcertacin federal, que propende
a la
unin
indestructible
de
estados
indestructibles, en
pos
del
logro
del objetivo
superior de una poltica uniforme en beneficio de los
intereses del Estado Nacional y de las provincias, o
sea a la consecucin del bien comn general, el que
a su vez supone tambin el cumplimiento de los
contratos y el respeto de los derechos adquiridos;
_normas
stas
(y
sus
complementarias),
de
carcternacional o,
en
terminologa
de
Badeni, bsicas de la Nacin, a las que deben
adecuarse todos los actos gubernamentales, ya sean de
las autoridades nacionales o provinciales..., y que,
son inmediatamente posteriores a las disposiciones de
la Ley Fundamental y de los Tratados Internacionales.
A ellas se deben adecuar las normas provinciales...
(en, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial La
Ley, 2004, p. 183; cf. arts. 31 y 75 inc. 30 CN);
_en ese mismo sentido, ha sostenido la CSN in re:
Transporte Interprovincial Rosarina S.A. c/ Provincia
de
Buenos
Aires:
En ejercicio de sus facultades el legislador nacional
dict la ley 12.346 y sus normas complementarias y a
ellas deben las provincias adecuar su actividad porque
el art. 31 de la Constitucin Nacional dispone la
primaca de las leyes dictadas de conformidad a sus

preceptos... (Fallos 324: 3048, 25/09/01; cf. Fallos

249:
292).
6.- Y bien: el cuestionado art. 2 de la Ley provincial
N 2453, pese a las disposiciones de los Arts. 228 y
229 de la Constitucin provincial, admite pues
aplicaciones concretas en los casos previstos por el
Art. 231 -actual 98- de la propia Carta local y en
ocasin
del
ejercicio
de
facultades
interconcurrentes de la Provincia con la Nacin
respecto de hidrocarburos del dominio de aqulla en
que se asiente un establecimiento nacional, en el
sentido concreto en que se ha aludido en el precedente
Provincia
v.
Total
A..
Esta interpretacin responde asimismo, a las apuntadas
connotaciones de ausencia de sustitucin de YPF por
entidad u organismo nacional equivalente, como al
ideario de libre iniciativa privada adoptado por
nuestra Constitucin y, en fin, a la praxis llevada a
cabo por la misma Provincia acerca de esta materia.
Al hallar entonces, el dispositivo objetado dichos
puntos de imbricacin en el Ordenamiento Jurdico, no
puede
concluirse
en
su
inconstitucionalidad
en
cuantonorma general y abstracta porque, precisamente,
la declaracin en aquel sentido, al decir de la Corte
Suprema
de
la
Nacin
comporta,
un acto de suma gravedad institucional que debe ser
considerado como ultima ratio del orden jurdico (in
re: Antequera, A. v. ENCOTEL, Rep. ED 19-804, n 4).
Y unido a ello, por cuanto el Alto Tribunal requiere
que dicha hermenutica constitucional se realice de
modo
que,
resulte un conjunto armnico de disposiciones con una
unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas
debe considerarse de acuerdo al contenido de las
dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de
no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos, 296:
432; 302: 355). As, por ejemplo, en materia de
relaciones entre los poderes nacionales y provinciales
de la hermenutica de la Corte resulta que aqullos
pueden desenvolverse en armona, sin interferencias ni
roces, evitando que unos se acrecienten a costa de los
otros
(Fallos,
296:
436).

En la bsqueda de esta armona y equilibrio se

evitar tambin que las normas constitucionales sean
puestas en pugna entre s, para lo cual se procurar
dar a cada una el sentido que mejor las concierte y
deje
a
todas
con
valor
y
efecto...
(...)
Si resumiendo lo antedicho puede sostenerse que las
leyes
deben
ser
interpretadas
considerando
armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico,
debemos agregar ahora que esto se hace con miras a
obtener un resultado adecuado, pues la admisin de
soluciones disvaliosas no resulta compatible con el
fin comn tanto de la tarea legislativa como de la
judicial
(Fallos,
302:
1284).
La misin de los jueces es hacer justicia, lo que
supone la determinacin de lo justo in concreto, y
exige conjugar los principios enunciados en la ley con
los elementos fcticos del caso (Fallos, 302: 1611)...
De lo contrario, la aplicacin de la ley se tornara
una tarea mecnica, incompatible con la naturaleza del
derecho y con la funcin de los magistrados, quienes
deben respetar siempre la conjugacin que sealamos,
sin desconocer ni los elementos normativos ni los de
hecho (Fallos, 302: 1284, 1611) (de Caride y Lugones,
Pautas de hermenutica de la ley de la Corte Suprema
de
la
Nacin,
ED
97-901/903).
7.- Y en sntesis: propicio al Acuerdo el rechazo de
la pretensin con costas en el orden causado, en
atencin a la naturaleza de la cuestin, a su
opinabilidad, e igualmente, atendiendo a la utilidad
general de la accin autnoma de inconstitucionalidad
y cuidando de no desalentar el servicio a la comunidad
implicado en su deduccin como accin popular cuando,
como en el caso, se ha hecho un uso ponderado de ella.
(Art. 68 2 prrafo del C. Procesal Civ. y Com.),. MI
VOTO.
El Seor Vocal Subrogante Doctor FERNANDO MARCELO
GHISINI, dijo: Por compartir los fundamentos expuestos
por el Seor Vocal que votara en primer trmino, Dr.
RICARDO
TOMS
KOHON me
pronuncio
en
idntico
sentido. MI
VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad

Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1) Rechazar en

todas
sus
partes
la
demanda
incoada
por
los
accionantes contra la Provincia del Neuqun; 2)
Eximir de costas a los actores vencidos(art. 68 -2da.
parte- C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1305). 3) Regular
los honorarios profesionales ...(arts. 6 y 36 de la
ley arancelaria vigente); 4) Regstrese, notifquese
y
oportunamente
archvense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa
lectura
y
ratificacin
firman
los
Magistrados
presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON. Presidente - DR. EDUARDO FELIPE CIA - DR. ALEJANDRO
TOMAS GAVERNET.Vocal Subrogante.DR. LUIS EMILIO SILVA ZAMBRANO. Vocal Subrogante DR.
FERNANDO
MARCELO
GHISINI.
Vocal
Subrogante
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria