RESUMO

MANUAL DE DIREITO CIVIL VOLUME NICO FLVIO TARTUCE 2012

CAPTULO 1 ESTUDO DA LEI DE INTRODUO

1.1 PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE A LEI DE INTRODUO
A antiga LICC o Decreto-Lei 4.657/1942.
Trata-se de uma norma de sobredireito (norma jurdica que visa a regulamentar outras
normas leis sobre leis ou lex legum).
O seu estudo sempre foi comum na disciplina de Direito Civil ou de Introduo ao Direito
Privado, pela sua posio topogrfica preliminar ao CC de 1916 e tb ao CC de 2002.
Porm, a antiga LICC no constitua uma norma exclusiva do Direito Privado, por isso a
recente Lei 12.376/2010 alterou o seu nome para Lei de Introduo s Normas de Direito
Brasileiro (LINDB). Atualmente, a norma mais se aplica aos outros ramos do q ao prprio
Direito Civil.
A LINDB possui 19 artigos q trazem regras quanto vigncia das leis (1 e 2), a respeito
da aplicao da norma jurdica no tempo (3 a 6), bem como no q concerne a sua
subsistncia no espao, em especial nas questes de Direito Internacional (7 a 19).
Alm disso, atribui-se LINDB o papel de apontar as fontes do Direito Privado em
complemento prpria lei. O art. 4 enuncia as fontes formais secundrias, aplicadas na
falta da lei: a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.
A LINDB no faz parte do CC. Ela uma lei anexa, publicada originalmente em conjunto
com o CC para facilitar a sua aplicao.

1.2 A LEI DE INTRODUO E A LEI COMO FONTE PRIMRIA

DO DIREITO BRASILEIRO. A VIGNCIA DAS NORMAS
JURDICAS (ARTS. 1 E 2 da LINDB)
O Direito Brasileiro sempre foi filiado escola da Civil Law (origem romano-germnica),
pela qual a lei a fonte primria do sistema jurdico. E assim ainda o , apesar de todo o
movimento de valorizao do costume jurisprudencial, notadamente pela emergncia da
Smula Vinculante como fonte do direito, diante da EC 45/2005.
Assim, haveria uma tendncia para se caminhar para um sistema prximo Commow
Law, em q os precedentes judiciais constituem a principal fonte do direito. Porm,
conforme desta Walber de Moura Agra, as smulas no so leis, no tendo a mesma fora
dessas. Conclui-se, portanto que permanece, pelo menos por enquanto, um sistema
essencialmente legal. O princpio da legalidade est expresso no art. 5, II, CF.
Conceito interessante de lei (de Goffredo Telles Jr.): a norma jurdica trata-se de um
imperativo autorizante. Trata-se de um imperativo, pois emanada de autoridade
competente, sendo dirigida a todos (generalidade). Constitui um autorizamento, pois
autoriza ou no autoriza determinadas condutas.
1

Apesar de a lei ser a fonte primria do Direito, no se pode conceber um Estado Legal
puro, em q a norma jurdica acaba sendo o fim para as solues jurdicas, pq, na verdade,
ela apenas o incio. Vige o Estado de Direito, em q outros parmetros devem ser levados
em conta pelo intrprete do Direito. No se pode conceber q a aplicao da lei descabe
para o mais exagerado legalismo.
Sendo, pois, concebida a lei como fonte do direito mas no como a nica e exclusiva a
LINDB consagra no seu incio regras relativas sua vigncia.
O art. 1, caput, enuncia q salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o
pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Nos termos do art. 8, 1, da LC 95/98, a
contagem do prazo para entrada em vigor das leis q estabelecem perodo de vacncia farse- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no
dia subsequente sua consumao integral. Logo, a data no prorrogada se cair em
feriado ou final de semana1.
A lei passa por trs fases fundamentais: elaborao, promulgao e publicao. Depois
vem o prazo de vacncia, geralmente previsto na prpria norma.
O CC de 2002 previu um prazo de vacncia de 1 ano a partir da publicao. De acordo
com o entendimento majoritrio, inclusive da jurisprudncia, o CC entrou em vigor em 11
de janeiro de 2003, levando-se em conta a contagem dia a dia.
De acordo com o art. 1, 1, da LINDB, a obrigatoriedade da norma brasileira passa a
vigorar, nos Estados estrangeiros, 3 meses aps a publicao oficial em nossos Pas.
O art. 1, 2, da LINDB foi revogado pela Lei 12.036/2009, por desrespeito tripartio
dos poderes.
Havendo norma corretiva, mediante nova publicao do texto legal, os prazos
mencionados devem correr a partir da nova publicao (art. 1, 3).
Norma corretiva aquela q existe para afastar equvocos importantes cometidos pelo texto
legal, sendo certo que as correes do texto de lei j em vigor devem ser consideradas
como sendo lei nova.
O art. 2 consagra o princpio da continuidade da lei, pelo qual a norma, a partir de sua
entrada em vigor, tem eficcia contnua, at q outra a modifique ou revogue.
Entretanto, a lei nova, q estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes,
no revoga nem modifica a lei anterior (art. 2, 2).
Dois exemplos concretos:
1) No caso do CC de 2002, que disps expressamente e de forma completa sobre o
condomnio edilcio, entre os seus arts 1.331 a 1.358. Por tal tratamento, deve ser tida
como revogada a Lei 4.591/64, naquilo q regulava o assunto (arts. 1 a 27). Trata-se de
aplicao da segunda parte do art. 2, 1 da LINDB, conforme decises jurisprudenciais
(STJ, REsp 746.589/RS).
2) O CC disps de forma especial sobre a locao (arts. 565 a 578), no prejudicando a lei
especial anterior q dispunha sobre a locao imobiliria (Lei 8.245/91). Tanto que foi
introduzida na codificao emergente uma norma de direito intertemporal, prevendo q a
1

Macete que eu vi numa aula do LFG: somar o dia da publicao com o perodo de vacatio legis
vai encontrar o dia da entrada em vigor. Frmula para contar prazo de vacatio: dia da publicao
+ prazo de vacatio = dia da vigncia.

locao do prdio urbano q esteja sujeita lei especial, por esta continua a ser regida (art.
2.036 do CC).
Logo, o meio mais comum para se retirar a eficcia de uma norma jurdica a sua
revogao, o que pode ocorrer de 2 formas, classificadas qto sua extenso:
a) Revogao total ou ab-rogao: ocorre qd se torna sem efeito uma norma de forma
integral, com a supresso total do seu texto por uma norma emergente.
b) Revogao parcial ou derrogao: uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei
anterior.
No que concerne ao modo, as duas modalidades de revogao podem ser assim
classificadas:
a) Revogao expressa (ou por via direta): a lei nova taxativamente declara revogada a
lei anterior ou aponta os dispositivos q pretende retirar. O art. 9 da LC 95/98 prev que a
clusula de revogao dever enumerar expressamente a lei ou disposies revogadas.
Um exemplo o art. 2.045 do CC, o qual previu a revogao do CC de 1916 e da primeira
parte do Cdigo Comercial.
b) Revogao tcita (ou por via oblqua): situao em q a lei posterior incompatvel
com a anterior, no havendo previso expressa no texto sobre a revogao. O CC no trata
da revogao de leis especiais, devendo ser aplicada a revogao parcial tcita q parece
constar do seu art. 2.043. Assim, vrios preceitos materiais de leis especiais, como a Lei
do Divrcio (Lei 6.515/73), foram incorporados pelo atual CC, permanecendo em vigor os
seus preceitos processuais, trazendo a concluso da sua revogao parcial, por via oblqua.
O art. 2, 3, da LINDB, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar,
salvo se houver disposio expressa. O efeito repristinatrio aquele pelo qual uma
norma revogada volta a valer no caso de revogao de sua revogadora.
Norma A vlida. Norma B revoga a norma A. Norma C revoga a B. A Norma A
(revogada) volta a valer com a revogao (por C) da sua revogadora (B)? No, pq no se
admite o efeito repristinatrio automtico.
Contudo, excepcionalmente, a lei revogada volta a vigor qd a lei revogadora for declarada
inconstitucional ou qd for concedida a suspenso cautelar da eficcia da norma impugnada
art. 11, 2, da Lei 9.868/99.
Em suma, h duas hipteses possveis de ocorrer a repristinao: quando o efeito
repristinatrio decorre da declarao de inconstitucionalidade da lei e quando previsto pela
prpria norma jurdica.

1.3 CARACTERSTICAS DA NORMA JURDICA

APLICAO. ANLISE DOS ARTS. 3 e 5 DA LINDB

SUA

Caractersticas bsicas da lei (fonte primria do Direito Brasileiro):

a) Generalidade: a norma jurdica dirige-se a todos os cidados, sem qualquer distino,
tendo eficcia erga omnes.
b) Imperatividade: a norma jurdica um imperativo, impondo deveres e condutas para
os membros da coletividade.
c) Permanncia: a lei perdura at q seja revogada por outra ou perca a eficcia.
3

d) Competncia: a norma, para valer contra todos, deve emanar de autoridade

competente, com o respeito ao processo de elaborao.
e)Autorizante: o conceito contemporneo de norma jurdica traz a ideia de um
autorizamento (a norma autoriza ou no determinada conduta), estando superada a tese de
q no h norma sem sano (Kelsen).
O art. 3, consagra, ainda, o princpio da obrigatoriedade da norma, segundo o qual
ningum pode deixar de cumprir a lei alegando desconhec-la. Trs so as correntes q
procuram justificar o contedo da norma:
a) Teoria da fico legal: a obrigatoriedade foi instituda pelo ordenamento para a
segurana jurdica.
b) Teoria da presuno absoluta: haveria uma deduo iure et de iure de q todos
conhecem as leis.
c) Teoria da necessidade social: amparada na premissa de q as normas devem ser
conhecidas para q melhor sejam observadas, a gerar o princpio da vigncia sincrnica da
lei.
A teoria que explica a obrigatoriedade da lei para todos e a da necessidade social. Ela
sustenta que a lei obrigatria e deve ser cumprida por todos, no por motivo de um
conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razes de interesse pblico, ou seja,
para que seja possvel a convivncia social, gerando o princpio da vigncia sincrnica da
lei.
Zeno Veloso: Num pas em que h um excesso legislativo, sem contar o nmero
enormssimo de medidas provisrias, presumir que todas as leis so conhecidas por todo
mundo agrediria a realidade.
O princpio da obrigatoriedade das leis no pode ser visto como um princpio absoluto, eis
q o prprio CC, no art. 139, III, o abranda qd admite a existncia de erro substancial qd a
falsa noo estiver relacionada com um erro de direito (error juris), desde q esteja seja
nica causa para a celebrao de um negcio e q no haja desobedincia lei.
A Lei das Contravenes Penais j previa o erro de direito como justificativa para o
descumprimento da norma (art. 8).
No h qualquer conflito entre o art. 3 da LINDB e o art. 139, III, do CC, pq a primeira
norma geral, enquanto a segunda especial, devendo esta prevalecer. Logo, havendo
erro de direito a acometer um determinado negcio ou ato jurdico, proposta a ao
especfica no prazo decadencial de 4 anos contados da sua celebrao (art. 178, II, CC),
haver o reconhecimento da sua anulabilidade.

1.4 AS FORMAS DE INTEGRAO DA NORMA JURDICA. ART. 4

DA LINDB
O direito no lacunoso, mas h lacunas (Maria Helena Diniz).
A frase acima pode parecer um paradoxo sem sentido, mas no o .
O sistema jurdico constitui um sistema aberto, no qual h lacunas. Entretanto, as lacunas
no so do direito, mas sim da lei, omissa em alguns casos.
H um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas (art. 126, CPC).
4

Classificao as lacunas (Maria Helena Diniz):

a) Lacuna normativa: ausncia total de norma prevista para um determinado caso
concreto.
b) Lacuna ontolgica: presena de norma para o caso concreto, mas q no tenha eficcia
social.
c) Lacuna axiolgica: presena de norma para o caso concreto, mas cuja aplicao seja
insatisfatria ou injusta.
d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de 2 ou mais normas vlidas, pendente de
soluo no caso concreto.
Presentes as lacunas, devero ser utilizadas as formas de integrao da norma jurdica,
tidas como ferramentas de correo do sistema (arts. 4 e 5 da LINDB).
A integrao no se confunde com a subsuno, pq nesta h a aplicao direta da norma
jurdica a um determinado tipo ou fattispecie.
Art. 4, LINDB: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito. A primeira dvida que surge em relao a
esse comando legal se a ordem nela prevista deve ou no ser rigorosamente obedecida.
Em uma viso clssica, a resposta positiva (Slvio Rodrigues). At se pode afirmar que
essa seja a regra ainda, mas nem sempre o respeito a essa ordem dever ocorrer, diante da
fora normativa e coercitiva dos princpios, notadamente daqueles de ndole
constitucional.
A CF prev, me seu art. 5, 1, q as normas q definem direitos fundamentais muitas
geradoras de princpios estruturantes do sistema jurdico tm aplicao imediata. Tratase da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, mecanismo festejado por muitos
constitucionalistas, como Daniel Sarmento que leciona: Fala-se em eficcia horizontal
dos direitos fundamentais, para sublinhar o fato de q tais direitos no regulam apenas as
relaes verticais de poder q se estabelecem entre Estado e cidado, mas incidem tb sobre
relaes mantidas entre pessoas e entidades no estatais, q se encontram em posio de
igualdade formal.
Em suma, os princpios constitucionais no podem mais ser vistos como ltimo recurso de
integrao da norma jurdica, como acreditavam os juristas clssicos.
Deve-se reconhecer eficcia normativa imediata aos princpios, em alguns casos,
particularmente naqueles q envolvem os direitos fundamentais. Isso pq com o Estado
Democrtico de Direito houve a transposio dos princpios gerais de direitos para
princpios constitucionais fundamentais (Paulo Bonavides).
Gustavo Tepedino contesta o teor do referido art. 4 e at mesmo a sua aplicao.
Em sntese: aqueles q seguem a escola do Direito Civil Constitucional no podem ser
favorveis aplicao obrigatria da ordem constante do art. 4 da LINDB de forma rgida
e incontestvel. Esse entendimento q deve prevalecer na viso contempornea do Direito
Civil Brasileiro.
1.4.1 A ANALOGIA
A analogia a aplicao de uma norma prxima ou de um conjunto de normas prximas,
no havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto.

Exemplo de aplicao da analogia: o art. 499 do CC diz que lcita a venda de bens entre
cnjuges quanto aos bens excludos da comunho. Como a norma no restritiva da
liberdade contratual, no h qualquer bice de se estender a mesma aos companheiros.
A analogia pode ser classificada:
a) Analogia legal ou legis: a aplicao de somente uma norma prxima.
b) Analogia jurdica ou juris: a aplicao de um conjunto de normas prximas, extraindo
elementos q possibilitem a analogia. Ex: aplicao das regras da ao reivindicatria para
a ao de imisso de posse).
A analogia no se confunde com a interpretao extensiva. Na analogia rompe-se com os
limites do q est previsto na norma, havendo integrao da norma jurdica. Na
interpretao extensiva, apenas aplica-se o seu sentido, havendo subsuno.
Exemplo prtico envolvendo o CC atual:
O art. 157 do CC consagra como novo vcio ou defeito do negcio jurdico a leso,
presente qd a pessoa, por premente necessidade ou inexperincia, submete-se a uma
situao desproporcional por meio de um negcio jurdico. Tal negcio anulvel (art.
171, II), desde proposta a ao anulatria no prazo decadencial de 4 anos contados da sua
celebrao (art. 178, II). Porm, pode-se recorrer reviso do negcio, se a parte
beneficiada com a desproporo oferecer suplemento suficiente para equilibrar o negcio
(art. 157, 2). Recomenda-se sempre a reviso do contrato, prestigiando-se a conservao
do negcio jurdico e a funo social dos contratos.
Hiptese 1: aplicao do art. 157, 2, do CC, para a leso usurria, prevista no Decreto-lei
22.626/33 (Lei de Usura). Haver interpretao extensiva, pois o dispositivo somente ser
aplicado a outro caso de leso. Amplia-se o sentido da norma (subsuno).
Hiptese 2: aplicao do art. 157, 2, do CC, para o estado de perigo (art. 156, CC).
Nesse caso, haver aplicao da analogia, pois o comando legal em questo est sendo
aplicado a outro instituto jurdico (integrao). Enunciado 148, CJF: Ao estado de perigo
aplica-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157.
Importante: as normas de exceo ou normas excepcionais no admitem analogia ou
interpretao extensiva. Entre essas podem ser citadas as q restringem a autonomia
privada q, do mesmo modo no admitem socorro a tais artifcios, salvo par proteger
vulnervel ou valor fundamental.
1.4.2 OS COSTUMES
Os costumes podem ser conceituados como sendo as prticas e usos reiterados com
contedo lcito e relevncia jurdica.
Podem ser classificados:
a) Costumes segundo a lei (secundum legem): incidem quando h referncia expressa aos
costumes no texto legal (ex: arts. 13 e 187 do CC). Aqui no h integrao, mas sim
subsuno, eis q a prpria norma jurdica q aplicada.
b) Costumes na falta de lei (praeter legem): aplicados quando a lei for omissa, sendo
denominado de costume integrativo. Ex: reconhecimento da validade do cheque ps-dato
ou pr-datado, eis que no h lei proibindo a emisso de cheque com data para depsito e
tendo em vista a prtica reiterada dessa emisso (smula 370 do STJ).

c) Costumes contra a lei (contra legem): quando a aplicao dos costumes contraria a lei.
No se pode admitir, em regra, a aplicao dos costumes contra legem. Tb aqui no h q
se falar em integrao.
Na viso clssica do Direito Civil, os costumes teriam requisitos para aplicao como
fonte do direito. Rubens Limongi Frana apresenta cinco, a saber: a) continuidade; b)
uniformidade; c) diuturnidade; d) moralidade; e) obrigatoriedade.
A jurisprudncia consolidada pode constituir elemento integrador do costume (costume
jurdico ou jurisprudencial). Como exemplos podem citar as smulas dos Tribunais
Superiores. Nesse sentido: STJ, ED no Agravo Regimental 280.797/SP.
1.4.3 OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO
Miguel Reale: os princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tb por
motivos de ordem prtica de carter operacional, i., como pressupostos exigidos pelas
necessidades do pesquisa e da praxis.
Jos de Oliveira Ascenso: Os princpios so as grandes orientaes formais da ordem
jurdica brasileira, q fundam e unificam normas e solues singulares.
Conceito da Enciclopdia Saraiva de Direito: a palavra princpio vem de principium, q
significa incio, comeo, ponto de partida, origem. Em linguagem cientfica princpio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: Princpios gerais de direito. So regras de conduta q
norteiam o juiz na interpretao da norma, do ato ou negcio jurdico. Os princpios gerais
do direito no se encontram positivados. So regras estticas q carecem de concreo.
Tm como funo principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas.
Confrontados com as normas jurdicas, os princpios so mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posio definida na CF. J as normas so dotadas de concretismo, de posio
de firmeza, em oposio ao nexo dentico relativo q acompanha os princpios.
As normas devero ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequncias jurdicas
determinadas previamente.
O prprio art. 5 da LINDB traz em seu bojo um princpio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicao da lei, deve ser guiado pela sua funo social ou fim social e
pelo objetivo de alcanar o bem comum (a pacificao social).
Historicamente, no se pode esquecer que os princpios j estavam previstos como forma
de integrao da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
no lesar a ningum, dar a cada um o q seu, rsepectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.
Os princpios jurdicos no precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princpios como fontes do direito, conforme previso do art. 4 da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princpios gerais so regramentos bsicos aplicveis a um
determinado instituto ou ramo jurdico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da
justia e da pacificao social. sob o prisma de sua origem, os princpios so abstrados
das normas jurdicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos,
econmicos e sociais.
7

O CC de 2002 consagra trs princpios fundamentais, conforme se extrai de sua exposio

de motivos, elaborada por Miguel Reale, a saber:
a) Princpio da Eticidade: valorizao da tica e da boa-f, principalmente daquela q
existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa f-objetiva). Pelo CC, a boa-f
objetiva tem funo de interpretao dos negcios jurdicos em geral (art. 113). Serve
ainda como controle das condutas humanas, eis q a sua violao pode gerar o abuso de
direito, modalidade de ilcito (art. 187). Por fim, a boa-f objetiva tem a funo de
integrar todas as fases pelas quais passa o contrato (art. 422).
b) Princpio da Socialidade: um dos escopos do CC 02 foi o de superar o crater
individualista e egosta da codificao anterior. Todas as categorias civis tm funo
social.
c) Principio da Operabilidade: tem dois sentidos: primeiro, o de simplicidade ou
facilitao das categorias privadas, o q pode ser percebido, por ex, pelo tratamento
diferenciado da prescrio e decadncia. Segundo, h o sentido de efetividade ou
concretude, o q foi buscado pelo sistema aberto de clusulas gerais adotado atualmente.
1.4.4 A EQUIDADE
Na viso clssica do Direito Civil, a equidade era tratada no como meio de suprir a
lacuna da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa misso.
Mas, no sistema contemporneo privado, a equidade deve ser considerada fonte
informal ou indireta do direito.
Conceito: o uso do bom senso, a justia do caso particular, mediante a adaptao
razovel da lei ao caso concreto.
Concepo Aristotlica: a equidade definida como a justia do caso concreto, o
julgamento com a convico do q justo.
Doutrina Contempornea: O julgamento por equidade (e no com equidade) tido, em
casos excepcionais, como fonte do direito, quando a prpria lei atribui ao juiz a
possibilidade de julgar conforme os seus ditamos (Pablo Stolze).
Logo, no h como declinar a condio da equidade como fonte jurdica, no formal,
indireta e mediata.
Classificao doutrinria da equidade:
a) Equidade legal: aquela cuja aplicao est prevista no texto legal. Ex: art. 1583, 2,
CC
b) Equidade judicial: presente qd a lei determinada q o juiz deve decidir por equidade o
caso concreto. Ex: art. 127 do CPC.
Os dois conceitos acima se confundem. No segundo h uma ordem ao juiz, de forma
expressa, o q no ocorre na equidade legal, mas apenas implicitamente.
O art. 127 do CC muito criticado, dentre tantos por Miguel Reale, uma vez que, na
literalidade, s autorizada a aplicao da equidade aos casos previstos na lei. A justia do
caso concreto a prioridade do Direito. Ademais, pode-se dizer que a equidade implcita
prpria lei.
Em outros ramos jurdicos a equidade considerada nominalmente como verdadeira fonte
do Direto, como acontece no Direito do Trabalho (art. 8 da CLT).

1.5 APLICAO DA NORMA JURDICA NO TEMPO. O ART. 6 DA

LINDB
A norma jurdica criada para valer ao futuro, no ao passado. Entretanto, eventualmente,
pode uma determinada norma atingir tb os fatos pretritos, desde q sejam respeitos os
parmetros q constam da LINDB e da CF.
Art. 5, XXXVI, CF: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada.
O art. 6 da LINDB, alm de trazer regra semelhante, procura conceituar as categorias
acima, da seguinte forme:
a) Direito adquirido: o direito material ou imaterial incorporado no patrimnio
de uma pessoa natural, jurdica ou ente despersonalizado. Art. 6, 2.
b) Ato jurdico perfeito: a manifestao de vontade lcita, emanada por quem
esteja em livre disposio, e aperfeioada. Art. 6, 1. Ex: um contrato anterior
j celebrado e q esteja gerando efeitos.
c) Coisa julgada: a deciso judicial contra a qual no cabe mais recurso (art. 6,
3)
Pode-se afirmar que o direito adquirido o mais amplo de todos.
Questo contempornea das mais relevantes saber se a proteo de tais categorias
absoluta. A resposta negativa, diante da forte tendncia a relativizar princpios e regras
em sede de Direito.
H forte tendncia material e processual em apontar a relativizao da coisa julgada,
particularmente nas aes de investigao de paternidade julgadas improcedentes por ausncia
de provas quando no existia o exame de DNA. Nesse sentido, dispe o Enunciado 109 do CJF:
A restrio da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficincia de
prova no deve prevalecer para inibir a busca da identidade gentica do investigado. H
decises do STJ no mesmo sentido (REsp 226.436/PR). O STF confirmou a tendncia de
mitigao da coisa julgada (RExt 363.889 Inf. 622).
Em suma, pelo julgado acima, possvel uma nova ao para a prova da paternidade, se a
ao anterior foi julgada improcedente em momento em q no havia o exame de DNA. A
questo pode ser solucionada a partir da tcnica de ponderao, desenvolvida, entre
outros, por Robert Alexy. No caso em conflito esto em questo a proteo da coisa
julgada (art. 5, XXXVI, CF) e a dignidade do suposto filho de saber quem o seu pai, o q
traduz o direito verdade biolgica (art. 1, III, CF). Na coliso entre os direitos
fundamentais, o STJ posicionou-se favoravelmente ao segundo.
Por outro lado, quanto relativizao de proteo do direito adquirido e do ato jurdico
perfeito, o CC atual, contrariando a regra de proteo apontada, traz, nas duas disposies
finais transitrias, dispositivo polmico, pelo qual os preceitos relacionados com a funo
social dos contratos e da propriedade podem ser aplicadas s convenes e negcios
celebrados na vigncia do CC de 1916, mas cujos efeitos tm incidncia na vigncia da
nova codificao. Art. 2.035, parag. nico: Nenhuma conveno prevalecer se
contrariar os preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo
para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
O dispositivo acima consagra o princpio da retroatividade motivada ou justificada, pelo
qual as normas de ordem pblica relativas funo social da propriedade e dos contratos
podem retroagir. No h qualquer inconstitucionalidade na norma, eis q amparada na
funo social da propriedade, prevista no art. 5, XXII e XXIII, da CF.
9

Quando se l no dispositivo transcrito a expresso conveno, pode-se ali enquadrar

qualquer ato jurdico celebrado, inclusive os negcios jurdicos celebrados antes da
entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda esto sendo sentido
atualmente, na vigncia da nova codificao.
A norma vem recebendo correta aplicao pela jurisprudncia nacional. O TJ-SE
(Apelao Cvel 2006212091) aplicou o art. 413 (multa contratual) a um contrato
entabulado na vigncia do CC de 1916 por haver excesso na fixao da multa.
Na mesma linha, o TJ de SP concluiu pela retroatividade da boa-f objetiva (Apelao
com Reviso 424.075.4/8).
A proteo do direito adquirido, quando levada ao extremo engessa a evoluo da cincia
e da sociedade.
Concluindo, constata-se q a tendncia doutrinria e jurisprudencial justamente relativizar
a proteo dos direito adquirido, o q torna o sistema jurdico de maior mobilidade, de
melhor possibilidade de adaptao s mudanas sociais.

1.6 APLICAO DA NORMA JURDICA NO ESPAO. OS ARTS. 7

A 19 DA LINDB E O DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E
PRIVADO
Esses dispositivos interessam mais ao Direito Internacional Pblico e Privado. Logo,
diante da proposta da obra, as normas sero apenas expostas com comentrios pontuais q
interessam ao Direito Privado.
a) O art. 7 consagra da regra lex domicilii, pela qual devem ser aplicadas, no q concerne
ao comeo e ao fim da personalidade, as normas do pas em q for domiciliada a pessoa,
inclusive quanto ao nome, capacidade e aos direitos de famlia.
b) Em relao ao casamento, o mesmo comando enuncia regras especficas q devem ser
estudadas parte. De incio, celebrado o casamento no Brasil, devem ser aplicadas as
regras quanto aos impedimentos matrimoniais q constam do art. 1.521 do CC (art. 7, 1).
O casamento entre estrangeiros poder ser celebrado no Brasil, perante autoridades
diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes (art. 7, 2). Caso os nubentes
tenham domiclios diversos, devero ser aplicadas as regras, quanto invalidade do
casamento, do 1 domiclio conjugal (art. 7, 3).
c) Ainda em relao ao casamento, quanto s regras matrimoniais, ao regime de bens, seja
ele de origem legal ou convencional, dever ser aplicada a lei do local em que os cnjuges
tenham domiclio. Havendo divergncia quanto aos domiclios, prevalecer o 1 domiclio
conjugal (art. 7, 4). Para o estrangeiro casado que se naturalizar como brasileiro
deferido, no momento de sua naturalizao e mediante autorizao expressa do cnjuge, q
requeira ao Poder Judicirio a adoo do regime da comunho parcial de bens, regime
legal ou supletrio em nosso sistema legal, desde q respeitados os direitos de terceiros
anteriores alterao, e mediante registro no cartrio das pessoas naturais (art. 7, 5). A
norma possibilita a alterao do regime de bens.
d) Quanto ao divrcio realizado no estrangeiro em que um ou ambos os cnjuges forem
brasileiros, haver reconhecimento no Brasil depois de 1 ano da data da sentena, salvo se
houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em q a homologao
produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das
sentenas estrangeiras. O STJ, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a
requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de
sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de q passem a produzir todos os
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efeitos legais (art. 7, 6). Obs: para o autor, a separao judicial foi banida do
sistema jurdico nacional desde a EC 66/2010, porm, como a norma em comento
de DIP, ainda tem aplicao, at pq muitos pases admitem a separao judicial. O
STJ decidiu recentemente que a nova redao dada pela EC 66, de 2010, ao 6 do
art. 226 da CF tornou prescindvel a comprovao do preenchimento do requisito
temporal outrora previsto para fins de obteno do divrcio.
e) Enuncia o 7, do art. 7, q salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia
estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda. Diante da nova visualizao da famlia, luz da CF e do CC de
2002, deve-se entender q esse pargrafo merece uma nova leitura, eis q pelo art. 1.567 da
codificao novel a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo
marido e pela mulher.
f) Determina o 8, do art. 7, que o domiclio da pessoa q no tiver residncia fixa ser o
local em q a mesma for encontrada (moradia habitual), norma q vale tb para as questes de
Direito Internacional.
g) No que se refere aos bens, prev a LINDB q deve ser aplicada a norma do local em q
esses se situem (lex rei sitae art. 8). Tratando-se de bens mveis transportados, aplicase a norma do domiclio do seu proprietrio (1). Quanto ao penhor (direito real de
garantia q recai sobre bens mveis), por regra, deve ser aplicada a norma do domiclio q
tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa empenhada, outra aplicao do princpio
lex domicilii (2).
h) Ao tratar das obrigaes, na LINDB h consagrao da regra locus regit actum,
aplicando-se as leis do local em q foram constitudas (art. 9). Dessa forma, para aplicar a
lei brasileira a um determinado negcio obrigacional, basta a sua celebrao no territrio
nacional. Os pargrafos traem duas excees. Tendo sido o contrato celebrado no exterior
e destinando-se a produzir efeitos em nosso pas, dependente de forma essencial prevista
em lei nacional, dever esta ser observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira
quanto aos fatores externos, requisitos extrnsecos do ato (1). Como segunda exceo,
de acordo com o art. 9, 2, A obrigao resultante de contrato reputa-se constituda no
lugar em que residir o proponente. O dispositivo est em conflito parcial com o art. 435
do CC, pelo qual se reputa celebrado contrato no lugar em q foi proposto. Ora, o local da
proposta no necessariamente o da residncia daquela q a formulou. Para resolver a
suposta antinomia, aplicando-se a especialidade, deve-se entender q a regra do art. 435
serve para os contratos nacionais; enquanto o dispositivo da LINDB aplicado aos
contratos internacionais.
i) O art. 10 da LINDB enuncia q a sucesso por morte ou por ausncia obedece a norma
do pas do ltimo domiclio do de cujus (lex domicilii), no mesmo sentido do art. 1.785 do
CC (A sucesso abre-se no ltimo domiclio do falecido).
j) As regras de vocao hereditria para suceder bens de estrangeiro situados no nosso
Pas sero as nacionais, desde q no sejam mais favorveis ao cnjuge e aos filhos do
casal as normas do ltimo domiclio (art. 10, 1). A lex domicilii do herdeiro ou legatrio
regulamentar a capacidade para suceder (2).
k) Quanto s sociedades e fundaes deve ser aplicada a norma do local de sua
constituio (art. 11). Os trs pargrafos desse artigo trazem regras especficas q devem
ser atentadas quanto pessoa jurdica, pela ordem.
Primeiro, para atuarem no Brasil, as sociedades e fundaes necessitam de autorizao
pelo governo federal, ficando sujeitas s leis brasileiras (art. 11, 1 da LINDB e art. 1.134
do CC).
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Segundo, os governos estrangeiros e entidades constitudas para atenderem aos anseios de

Estados estrangeiros no podero adquirir no Brasil bens imveis ou suscetveis de
desapropriao (art. 11, 2 da LINDB).
Terceiro, os governos estrangeiros e afins podem adquirir a propriedade de prdios
necessrios sede dos representantes diplomticos e agentes consulares, nica autorizao
especfica q deve ser respeitada (art. 11, 3).
l) Em relao competncia da autoridade judiciria brasileira, determina o art. 12 que h
necessidade de atuao qd o ru for domiciliado em nosso Pas ou aqui tiver q ser
cumprida a obrigao, como no caso de um contrato. Quanto aos imveis situados no pas,
haver competncia exclusiva da autoridade nacional (art. 12, 1); bem quanto ao
exequatur, o cumpra-se relacionado com uma sentena estrangeira homologada perante
o STJ.
m) Quanto aos fatos ocorridos no exterior e ao nus probatrio, devem ser aplicadas as
normas do direito aliengena relacionadas com as ocorrncias, no sendo admitidas no
Brasil provas que a lei nacional no conhea (art. 13).
No conhecendo o juiz nacional a lei estrangeira, poder exigir de quem a invoca a prova
do texto e da sua vigncia (art. 14).
Nos termos do art. 15, ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, q
rena os seguintes requisitos:
- haver sido proferida por juiz competente
- terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia
- ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no
lugar em q foi proferida
- estar traduzida por intrprete autorizado
- ter sido homologada pelo STJ.
Em tais casos, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta,
sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei (art. 16).
n) Com grande aplicao prtica em relao do Direito Privado, prev o art. 17 que As
leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, qd ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons
costumes. Por esse dispositivo, a Conveno de Varsvia, tratado internacional do qual o
Brasil signatrio e q consagra limitaes de indenizao em casos de atraso de voo,
perda de voo e extravio de bagagem, no caso de viagens internacionais, no pode
prevalecer, conforme concluso do STJ, eis que o CDC consagra o princpio da reparao
integral de danos.
o) Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para
lhes celebrar os casamentos e os mais atos de Registro civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no pas da
sede do Consulado (art. 18).
p) Reputam-se vlidos todos os atos indicados no art. 18 e celebrados pelos cnsules
brasileiros na vigncia da Lei de Introduo, desde q satisfaam todos os requisitos legais
(art. 19).

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1.7 ESTUDO DAS ANTINOMIAS JURDICAS (OU LACUNAS DE

CONFLITO)
Antinomia a presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade
competente, sem que se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso
concreto (lacunas de coliso).
Aqui sero estudados os conceitos bsicos de soluo desses conflitos, os metacritrios
clssicos construdos por Norberto Bobbio, em sua Teoria do ordenamento jurdico, para
a soluo dos choques entre as normas jurdicas, a saber:
a) Critrio cronolgico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;
b) Critrio da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral;
c) Critrio hierrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.
Dos trs critrios acima, o cronolgico o mais fraco de todos, sucumbindo diante dos
demais.
Importante: a especialidade tb consta da CF (art. 5, caput), inserida q est na isonomia
constitucional, em sua segunda parte, eis que a lei deve tratar de maneira desigual os
desiguais.
Classificao das antinomias:
- Antinomia de 1 grau: conflito de normas q envolve apenas um dos critrios acima
expostos.
- Antinomia de 2 grau: choque de normas vlidas q envolve dois dos critrios
analisados.
Em havendo a possibilidade ou no de soluo, conforme os metacritrios de soluo de
conflito, pertinente a seguinte visualizao:
- Antinomia aparente: situao que pode ser resolvida de acordo com os metacritrios
antes expostos.
- Antinomia real: situao que NO pode ser resolvida de acordo com os metacritrios
antes expostos.
De acordo com essas classificaes, devem ser analisados os casos prticos em que esto
presentes os conflitos:
No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a posterior, pelo
critrio cronolgico, caso de antinomia de primeiro grau aparente.
Norma especial dever prevalecer sobre norma geral, emergencial, q o critrio da
especialidade, outra situao de antinomia de primeiro grau aparente.
Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecer a primeira,
pelo critrio hierrquico, tambm situao de antinomia de primeiro grau ou
aparente.
Antinomias de segundo grau:
Em um caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de
uma norma especial anterior e uma outra geral posterior, prevalecer o critrio da
especialidade, prevalecendo a primeira norma.

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 Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece
tb a primeira (critrio hierrquico), outro caso de antinomia de segundo grau
aparente.
Quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e
inferior, qual deve prevalecer? De acordo com Maria Helena Diniz, nesse caso no
h uma metarregra geral de soluo do conflito, surgindo a denominado antinomia
real. De acordo com Bobbio, deve-se optar pelo critrio hierrquico.
O critrio da especialidade tb de suma importncia, eis q o art. 5 da CF consagra o
princpio da isonomia ou igualdade lato sensu, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual
os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada est o princpio da
especialidade. E por isso q ele at pode fazer frente ao critrio hierrquico.
Desse modo, em havendo choque entre os critrios hierrquico e da especialidade, dois
caminhos de soluo podem ser dados no caso de antinomia real:
- Soluo do Poder Legislativo: cabe a edio de uma terceira norma, dizendo qual das
duas normas em conflito deve ser aplicada.
- Soluo do Poder Judicirio: o caminho a adoo do princpio mximo de justia,
podendo o juiz da causa, de acordo com a sua convico e aplicando os arts. 4 e 5 da
LINDB, adotar uma das duas normas para solucionar o problema.
Pelo art. 4 pode o magistrado aplicar a analogia, os costumes e os princpios gerais do
direito, sem que essa ordem seja obrigatoriamente respeitada.
Seguindo o que preceitua o art. 5, deve o juiz buscar a funo social da norma e as
exigncias do bem comum, o.s, a pacificao social.
No se pode esquecer, outrossim, da aplicao imediata dos princpios fundamentais q
protegem a pessoa humana, nos termos do art. 5, 1 da CF (eficcia horizontal dos
direitos fundamentais).

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