Cours du Droit des Socits Commerciales et cration des entreprises dans lespace OHADA

Dr Raymond MBADIFFO

INTRODUCTION
Aujourdhui, les ncessits de lconomie moderne dpassent les capacits ou les moyens dont
dispose un individu isol. Pour faire des affaires, il est devenu indispensable de se regrouper afin
davoir non seulement les capitaux ncessaires, mais galement la confiance des prteurs, do la
cration des socits. Mais la cration de la socit ne se justifie pas uniquement par le besoin de
runir des capitaux. Cela est certainement vrai pour les entreprises de grande taille. Pour les
entreprises de petites ou moyennes tailles, la recherche de capitaux seule ne peut justifier leur
cration. Dautres raisons expliquent ce regroupement. Les plus importantes sont certainement
dordre juridique. On peut citer par exemple la sparation du patrimoine de lentreprise avec
celui des associs ou de faon beaucoup plus gnrale, les opportunits dorganisation juridique
ou fiscale quoffre la socit.
Le droit distingue deux types de socits : les socits civiles et les socits commerciales.
Le principal critre de distinction entre les diffrentes socits consiste se rfrer l'objet de la
socit. Autrement dit, il faut se pencher sur l'activit de la socit pour savoir si elle est civile ou
si elle est commerciale.
Ainsi, lorsque l'activit de la socit est commerciale, on a affaire une socit commerciale. Par
contre, si l'activit n'est pas commerciale, on considrera que la socit est civile.
La socit civile : Elle est rglemente par le code civil. Elle ne peut tre constitue que pour
exercer une activit civile (exemple : activit librale, immobilire, agricole). Cest une socit
risque car les associs rpondent, indpendamment de la socit, personnellement des dettes.
Les socits commerciales : Elles sont trs diversifies alors quil nexiste quune socit civile
type. Le recours une socit commerciale permet dexercer aussi bien une activit civile quune
activit commerciale. Quelle que soit lactivit (civile ou commerciale) exerce par ces socits
commerciales, elles ont le statut de commerants part entire. Elles bnficient de tous les
droits accords aux commerants mais sont galement soumises toutes les obligations des
commerants.
Selon les dispositions des articles 2 12 de lActe Uniforme portant Droit Commercial Gnral
OHADA, le commerant est celui qui exerce des actes de commerce et qui en fait sa profession
habituelle.
Un acte juridique, c'est d'abord une manifestation de volont. Il est juridique au sens o il produit
des effets de droit. L'acte de commerce se place parmi une diversit d'actes juridiques :
administratifs, judiciaires, civils et commerciaux.
Les intrts pratiques qu'il a distinguer l'acte de commerce de l'acte civil
Le droit civil prdomine le droit priv. Le droit commercial emprunte donc au droit civil. L'acte
de commerce s'inspire fortement du modle de l'acte civil. Il faut donc les distinguer. De plus, le
droit commercial est beaucoup plus simple au niveau des situations pratiques.
Premier intrt : celui li la comptence du tribunal. Avec un acte civil, on doit saisir une
jurisprudence civile, alors avec un acte de commerce, on doit saisir un tribunal de commerce.
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Deuxime intrt : celui li au rgime de la preuve. La preuve est beaucoup plus souple en droit
commercial : c'est le principe de la libert de la preuve. En droit civil, on ne peut prouver que par
un crit.
Troisime intrt : celui qui est relatif la rgle de la solidarit. En prsence de plusieurs
dbiteurs, si la dette n'est pas paye, le crancier peut exercer son action contre l'un quelconque
des dbiteurs, et ce pour le montant total. En droit civil, la solidarit des codbiteurs ne se
prsume pas, et ne s'applique donc pas automatiquement. En droit commercial, par contre, la
solidarit est prsume.
Quatrime intrt : celui relatif la mise en demeure (la sommation de payer adresse un
dbiteur ngligent). En droit civil, cette sommation ne peut se faire que par exploit d'huissier ou
par citation en justice. En droit commercial, elle peut se faire par tout moyen (lettre ordinaire,
lettre avec accus de rception, etc).
Cinquime intrt : celui relatif la sanction de l'inexcution du contrat. La sanction est plus
rigoureuse en droit civil, puisqu'on s'expose la rsolution judiciaire du contrat. En droit
commercial, chaque contrat constitue un maillon dans une chane d'oprations successives qu'il
s'agit de ne pas rompre. Il y a donc simple rfaction du contrat : le juge peut dcider d'amnager
les conditions du contrat.
Sixime intrt : celui li la prescription. En droit civil, elle est de 30 ans, tandis qu'en droit
commercial elle n'est que de 10 ans.
En ce qui concerne le rgime des actes mixtes (actes de commerce conclus entre un commerant
et un particulier), la comptence matrielle du tribunal (juridiction commerciale ou civile) est
dtermine par la qualit du dfendeur l'action. Si le dfendeur est celui pour qui l'acte est
commercial, le demandeur non-commerant dispose alors d'une option : il peut assigner le litige
soit devant le tribunal de commerce, soit devant une juridiction civile. Par contre, si le dfendeur
est celui pour qui l'acte est civil (c'est donc un particulier), alors le demandeur (qui est du coup
commerant) ne peut assigner le litige que devant une juridiction civile.
Les critres de commercialit d'un acte.
Il y a 3 critres :
1. Les actes de commerce par la forme : Ce sont tous les actes qui sont dsigns comme
commerciaux par la loi. Un acte est commercial par la forme partir du moment o il est
dsign comme tel par la loi. Ce sont certains titres de paiement (les lettres de change, par
exemple) et tous les contrats de socits relatifs aux diffrentes formes de socits
commerciales. Pour tous ces contrats, mme d'objet civil, libral, etc., l'acte est commercial
par la forme car voulu ainsi par la lgislation.
2. Les actes de commerce par nature : Un acte est commercial par nature si son objet est
commercial (et consiste donc en un achat suivi d'une revente, donc s'il y a distribution). Cela
peut aussi correspondre des activits de distribution ou de services.
a) Les actes de commerce relatifs aux activits de distribution
partir du moment o un acte correspond une activit de distribution, il est considr
commercial par nature. Ainsi, quand il y a achat puis revente dans une intention
spculative et donc dans un but de profit.
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Ne sont pas commerciales les activits qui n'ont pas les 3 lments :
- les activits qui ne font que de la vente sans achat mais font un profit : les
activits agricoles (civiles, donc l'exception de ceux qui font de l'levage
industriel et qui achtent donc en externe de la nourriture).
- les activits qui achtent et vendent sans profit (les coopratives de
consommation, qui ont pour but de donner accs des biens pour des prix
modrs).
b) Les actes de commerce relatifs aux activits de production
Tous les actes relatifs des activits de production sont commerciaux par nature.
Ainsi les activits industrielles (qui achtent des biens pour les revendre mais
aprs les avoir transforms) et d'dition (livres, mais aussi disques, peintures,
films, gravures, etc).
c) Les actes de commerce relatifs aux activits de services
Toutes les activits de services ne sont pas des activits commerciales. Ne sont
pas commerciales toutes les activits de services librales ( caractre
intellectuel), puisque le profit manque. Ainsi les mdecins, avocats, notaires,
architectes, enseignants...
En revanche sont commerciales les activits de services suivantes : transports,
location, spectacles publics, activits financires et intermdiaires.
Pour les transports, il y a dplacement (terrestre, maritime ou arien) de
voyageurs ou de marchandises. L'activit de transport par taxis est civile, car elle
traite uniquement de faibles quantits.
La location d'un immeuble est civile. L'activit de location est commerciale
lorsqu'elle porte sur un meuble.
L'organisateur de spectacles publics qui loue les services d'un comdien, de
compositeurs, ds lors qu'il possde une intention de profit, exerce une activit
commerciale. Mais les spectacles monts par les artistes eux-mmes, les
associations qui produisent des spectacles sans but spculatif, ne sont pas
commerants.
Les activits financires bancaires font du commerce de l'argent et les activits
d'assurances obtiennent des primes et les versent aux victimes des indemnits.
Dans les deux cas, il y a commerce. Mais les mutuelles exercent une activit
civile, car elles ne recherchent pas de bnfice.
Les activits intermdiaires sont exerces par des intermdiaires et des mdiateurs
qui favorisent la rencontre entre une offre et une demande. Ce sont par exemple
les courtiers (qui rapprochent deux personnes en vue de la conclusion d'un contrat
et touchent une commission), les commissionnaires (idem, mais qui interviennent
aussi en sus dans la rdaction du contrat. Ils agissent pour le compte d'une des
parties, le commettant) et les agents d'affaires (qui prennent en charge les intrts
financiers d'une personne et en assure la gestion. En cas de recouvrement des
crances, ils lancent et mnent terme les procs, par exemple).
3- Les actes de commerce par accessoire
Ce sont des actes de commerce qui sont par leur nature des actes civils mais on les
qualifie quand mme d'actes commerciaux car ils sont accomplis par un commerant
dans l'exercice de sa profession.
On juge de la commercialit d'un acte par accessoire. Il y a deux conditions :
- l'acte civil doit tre accompli par un commerant. Peu importe que l'autre partie
l'acte soit un particulier.
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- Il faut que l'acte soit par nature civil ou se rattache l'activit principale du
commerant, que ce soit un complment ncessaire et normal. En bref, que ce soit
utile.
Exemples : les contrats d'assurances, de location d'immeubles passs par un
commerant ou de transport pour la location de marchandises.
L'exercice du commerce titre professionnel et habituel
Pour avoir la qualit de commerant, il faut d'abord exercer le commerce titre habituel et
simmatriculer au Registre du Commerce. Quelques actes isols ne donnent pas celui qui les
accomplit la qualit de commerant. Il y a un besoin de rptition, de continuit. Et il faut que ce
soit fait titre professionnel. Donc soit dans une entreprise, soit au moins dans un fonds de
commerce avec une clientle.
Laccomplissement des obligations fiscales ne prouve pas la qualit de commerant, elle montre
juste une prsomption.
Au Cameroun, l'accs la profession de commerant n'est par contre absolument pas libre.
N'importe qui ne peut pas avoir la qualit de commerant, il faut remplir certaines conditions et
respecter certaines obligations.
Les conditions d'exercice du commerce
Qui peut tre commerant ? toute personne peut faire du commerce. C'est le principe de la loi
universelle du 2 mars 1791. Il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou d'exercer telle
profession qu'elle trouvera bon.
Mais il y a un risque d'abus, d'o la ncessit d'amnager ce principe et donc de poser des limites
la libert d'entreprendre et des conditions de capacit.
1. Les rgles de capacit pour exercer le commerce
La capacit juridique, c'est l'aptitude lgale avoir des droits et des obligations et le pouvoir de
les exercer.
Il y a dans lActe Uniforme portant Droit Commercial Gnral OHADA deux sries d'incapables
:
- les mineurs,
- certaines majeures qui ont des troubles psychologiques, soit sont prodigues (font des
dettes rptition), soit sont alins. Il y a tout de mme des systmes o la
personne est reprsente par un tuteur (la tutelle). Il y a aussi la curatelle, dans le
cas d'un majeur assist d'un curateur, et le placement temporaire sous sauvegarde
judiciaire, un rgime o l'on est plac dans l'attente d'tre mis sous tutelle ou
curatelle.
Lpouse dun chef d'une entreprise commerciale ne peut avoir la qualit de commerant que si
elle exerce des activits commerciales sparment de celles de son conjoint.
2. Les limitations la libert d'entreprendre
a) Les incompatibilits
Le lgislateur dclare que l'exercice du commerce est incompatible avec l'exercice
d'autres professions. Par exemple, les avocats, architectes, fonctionnaires, officiers divers
n'ont pas le droit de faire du commerce.
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b) Les prohibitions
Il y a deux sortes de prohibitions : la loi et les clauses contractuelles.
- Il y a deux types de clauses contractuelles qui empchent d'exercer le commerce :
o Les clauses de non-rtablissement, insres dans un contrat de vente d'un fonds de
commerce. Cela interdit au vendeur de s'tablir (ou de se rtablir) proximit du
fonds de commerce qu'il vend, afin d'viter qu'il attire toute la clientle qu'il vend
avec le fonds de commerce.
o Les clauses d'exclusivit, insres dans un contrat et qui obligent un commerant
ne vendre exclusivement qu'un certain type de produit.
- les limites causes par la loi :
o La loi interdit de faire le commerce de biens ou de marchandises qui constituent le
monopole de l'tat.
o La loi interdit l'exercice du commerce des personnes qui ne possdent pas certains
diplmes : on ne peut pas tre pharmacien sans le diplme idoine. Idem pour les
agents de change et les courtiers (qui ont besoin d'acqurir un office ministriel).
o La loi interdit l'exercice du commerce toute personne condamne pour crime et
mme pour certains dlits tels que le vol, l'abus de confiance et l'escroquerie, ds
lors que la peine a t d'au moins 3 mois de prison sans sursis.
Ce cours sera essentiellement focalis sur la cration des socits commerciales.
Tout au long de ce cours nous nous attellerons apporter des lments de rponses aux questions
suivantes :
-

Quelles sont les diffrentes formes de socits commerciales qui peuvent tre cr au
dans lespace OHADA ?
Quel est la procdure de constitution de chacune des formes de socits commerciales au
dans lespace OHADA ?
Quel est le mode de fonctionnement de chacune des formes de socits commerciales au
dans lespace OHADA ?
Quel est la procdure de fermeture de chacune des formes de socits commerciales au
dans lespace OHADA ?
Comment laborer un business plan en vue de la cration dune socit commerciale dans
lespace OHADA ?