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JAVIER PRADO Y UGARTECHE

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

2014

JAVIER PRADO Y UGARTECHE

EL MTODO
POSITIVO EN EL
DERECHO PENAL

El presente texto recoge la Tesis con la que Javier


Prado y Ugarteche obtuvo el grado de Bachiller en
Jurisprudencia en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos el ao 1890. Fue historiador, filsofo y
abogado, adems de una destacada figura poltica
peruana del siglo XX.

NDICE
EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL......................................................... 9
I

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II

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL


Seor Decano, Seores:
Las luchas en la esfera de la inteligencia, por medio del libro y de la ctedra, son
ms temibles que las sostenidas por los ejrcitos en los campos de batalla. Estas,
apoyadas en la fuerza, son, como el elemento en que se fundan, brutales y pasajeras; las luchas de las ideas, teniendo por arma el principio superior del hombre,
la razn, son, por lo general, lentas y sordas, pero de fecundas y permanentes
consecuencias.
Si esto es as, nuestro siglo presenta un aspecto grandioso, pero sumamente desconsolador: es el siglo de las grandes convulsiones y contradicciones del pensamiento humano. Asistimos a una terrible crisis intelectual cuyo resultado nadie puede atinadamente prever. El ideal de los hombres del siglo XIX es contrario con su
ciencia y con su filosofa. De aqu un profundo desequilibrio en las ideas, que se traduce en la duda cruel, en el desgarrador escepticismo, la tristeza y el abatimiento,
la nostalgia de la vida, que sigilosa y traidoramente, corroen nuestras sociedades.
Espritus ligeros, al ver torrentes de agua sustituyndose a inmensas montaas,
acercando as el genio del hombre continentes que se hallaban separados por la
naturaleza; al observar mquinas a vapor cruzando la tierra y los mares; al asistir
a las esplndidas exposiciones de Europa, en las que el nimo se encuentra anonadado, en frente a los innumerables descubrimientos que aumentan el bienestar
material de la vida; supondrn, luchas, sino que ha gustado ms placeres, sufrido
ms vicisitudes, experimentado ms penas y pesares.
Bajo este aspecto, pues, el mundo no se presenta tan risueo, ni ofrece un porvenir
lleno de tan halageas promesas, como, a primer golpe de vista, puede imaginar
el incauto que lo observe por la superficie.
No son, sin duda, ms consoladoras las palabras que arrancamos al filsofo, que
sabe interpretar los fenmenos sociales. Lo primero que atrae, tristemente, su atencin es el encono rabioso del combate intelectual sostenido entre el viejo Espiritualismo y el Materialismo contemporneo; combate en el que cada contendienINSTITUTO PACFICO

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te representa una idea negativa: aqul el oscurantismo, ste el nihilismo; aqul


ordenando el pensamiento humano que retroceda, como si fuera posible a unos
pocos hombres, con el slo esfuerzo de sus brazos, hacer retroceder a una potente
mquina, que marcha hacia adelante impelida por toda la presin del vapor!; ste
proclamando la negacin de todo principio religioso, filosfico y poltico, como si
fuera posible a la inteligencia desarrollarse entre cadveres y escombros!
Y al observar luego el filsofo, las consecuencias prcticas de esta implacable antinomia: ante el derrumbe de los antiguos ideales e instituciones; en presencia del socialismo incendiario, del desarrollo de las asociaciones de criminales, del aumento
de los delitos y de los suicidios, ver algo ms que simples fenmenos sin ninguna
trascendencia; oir los roncos y amenazadores ruidos interiores de las materias
calcinantes que el volcn elabora en su seno, y que, muy pronto, convertidas en
hirviente lava, envolvern a los pueblos, si es que los hombres no combaten, con
pronto y eficaz remedio, a las enfermedades sociales. Como todava stas no se
han dejado sentir fuertemente en nuestro suelo, tal vez piense alguno que es tiempo
intil el que se emplee aqu en estudiarlas; creyndose bastante lejos de los lugares
infestados se dejan arrullar tranquilos por el estril egosmo, sin preocuparse del
mal contagioso que aqueja a las naciones de Europa. Fatal confianza! Los pueblos
americanos, a pesar de la proteccin y aparente riqueza de su suelo, la juventud y
fuerza de sus razas, viven, sin embargo, esclavizados por la corriente irresistible de
la actividad intelectual de las sociedades del viejo Continente. No es, pues, sensato
que descuidemos el estudio de los trascendentales problemas religiosos, filosficos,
sociales y polticos que en ste se desarrollan. Ellos interesan, especialmente, a las
naciones que, como la nuestra, siendo una mezcla informe de elementos heterogneos; y no poseyendo, por tanto, el nivelado desarrollo intelectual, que requieren las
instituciones polticas ms avanzadas de la Europa para aclimatarse, crecer y dar
lozanos frutos; al trasplantarlas, imprevisores, a nuestro suelo, nos hemos condenado nosotros mismos, a ser vctimas de la ms desconsoladora anarqua, a revolcamos en el repugnante hecho donde se retuerce nuestra poltica confusa y verstil.
La cangrena que consume nuestro cuerpo poltico tiene ya races en nuestro cuerpo
social.
Impresionado yo vivamente por estos problemas, al tener que presentarme, ante
vosotros, a cumplir un deber reglamentario, he querido, olvidndome de las cuestiones de Derecho prctico, tratar una filosfica y de muy graves consecuencias
positivas que corresponde, especialmente, a la Ciencia Criminal.
Al resolverme a emplear largas vigilias en este trabajo, me ha guiado por la idea de
que no slo es legtimo presentar ante esta ilustre corporacin mi tesis, sosteniendo
la bondad, error, insuficiencia u oscuridad de tal o cual ttulo o artculo de nuestros
cdigos, sino que tambin tiene importancia para el abogado y para la Sociedad
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estudiar estas legislaciones, en s mismas, en su origen, y en sus fundamentos, ver,


en conjunto, si el espritu que las informa, corresponde con los adelantos de nuestra
civilizacin.
Si no contara de antemano con vuestra benevolencia no hubiera escogido el tema
de que voy a ocuparme, pues naturalmente tiene que ser mi estudio defectuoso,
dada mi inexperiencia y mis conocimientos. Srvame de disculpa mi buena voluntad.
Es tan ntima la relacin, que el notable desarrollo intelectual de nuestro siglo ha
descubierto entre los diversos ramos del saber humano, que es ya imposible avanzar en el estudio de alguno de ellos, prescindiendo de la ayuda de los otros. La
Ciencia Penal, por las difciles y variadas materias que comprende, es una de las
que ms plenamente comprueba la exactitud de esta observacin. As la Filosofa
(Psicologa, Moral, Metafsica, Derecho Natural) ejerce sobre ella tan decidida influencia, que conforme a la solucin que se d a los problemas, que de sta corresponden tambin a la Ciencia Criminal, se imprimir el carcter a la obra, fijndose
la escuela en la que se ha de colocar inmediatamente al escritor, que de tan importantsima materia trate. Por eso, reconociendo yo la estrecha unin de estas dos
ciencias, me veo obligado a dividir mi trabajo en dos partes:
En la primera me ocupar de algunos conceptos filosficos y del mtodo experimental en general, ideas que considero absolutamente indispensables para resolver el
tema de mi disertacin. En la segunda procurar hacer ver la necesidad del mtodo
positivo en la Ciencia Penal, apoyndome en lo anteriormente expuesto, y en las
consecuencias prcticas que aqu deducir.

I
De la apremiante necesidad de precisar y separar los diversos partidos, ha nacido
en la ciencia del Derecho, en estos ltimos tiempos, la denominacin genrica de
Escuela Clsica, para comprender bajo su bandera a todos los jurisconsultos que
defienden la existencia de un Derecho absoluto y eterno, conocido a priori; y que
empleando luego el mtodo deductivo, derivan de aqul las leyes que han de regir a
los pueblos, leyes a que se debe exigir, sean manifestaciones de la justicia absoluta
e intrnseca. Se ha dado a esta teora el ttulo de Escuela Clsica por su exclusivo
remoto origen, y por gozar, expresndome en trminos escolsticos, del prestigio
de la prueba de autoridad.
Como se observa a primer golpe de vista, la Escuela Clsica parte de una afirmacin: el conocimiento que tiene el hombre de un conjunto de verdades absolutas.
Este concepto trascendental no es sino la solucin metafsica del problema que
plante magistralmente el filsofo Koenisberg. Same, sin embargo, permitido rechazarlo, apoyndome en las conquistas de la filosofa contempornea, que proclaINSTITUTO PACFICO

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ma como principio director en todas sus investigaciones, la relatividad de nuestros


conocimientos.
La Escuela Clsica al sostener teoras a priori, abstractas e invariables, sobre el
Derecho se pone en pugna con la Ciencia y la Historia; al volverse esencialmente
metafsica e idealista rie con la prctica y la experiencia. Ella se imagina poseer
la verdad absoluta e inmutable. Vana quimera! Nuestra limitada inteligencia slo
puede conocer lo fenomenal, no lo esencial. Los nomenos de Kant se hallan fuera
del alcance de nuestra mezquina razn. La verdad, definida por la Metafsica, como
la conformidad de la idea con el objeto no existe para el hombre. La verdad, para
nosotros, no es sino la correspondencia exacta entre el orden de las ideas y el orden
de las cosas, de manera que el encadenamiento del pensamiento se adapte y coincida con el movimiento de los fenmenos. Nuestras percepciones no nos ensean
los objetos tales como ellos son, sino en relacin con nosotros; su verdad no es de
semejanza sino de correspondencia. Cuando las relaciones subjetivas internas se
adaptan exactamente a las relaciones objetivas externas, entonces hay verdad; en
caso que no coincidan hay error. A la inteligencia humana, por ms que se le alambique, slo le es dado percibir cosas simultneas y consecutivas: coexistencias y
sucesiones; slo puede conocer lo finito y lo relativo. Pensar es condicionar, si se
eliminan las condiciones no hay pensamiento.
Todo lo que sabemos de sujeto y objeto, espritu y materia, dice el primer filsofo
contemporneo, Herbert Spencer, no es ms que lo que cada uno de esos trminos
contiene de particular, de mltiplo, de diferente, de fenomenal1 . As ya la ciencia
ha rechazado como prejuicio vulgar, la suposicin de que el Universo es tal como lo
percibimos. Si nuestra naturaleza cambiara nuestras percepciones seran del todo
distintas. La luz con sus miradas de formas y de colores, el sonido con sus miles
de aspectos son el ropaje con que nosotros vestimos el mundo; la naturaleza en su
soledad insensible es eterno silencio y tinieblas eternas2.
El conocimiento que tenemos de los seres, tanto fsicos como morales, no es sino
un conocimiento de relaciones, de referencias, como dira Bernard; y siendo estas
variables, aquel tambin lo es. El metafsico que, creyendo haber descubierto principios abstractos, deduce de ellos consecuencias, que proclama necesarias e invariables, es digno de lstima por su funesta obcecacin: las causas y las verdades
primeras, la realidad objetiva, el principio y el fin de las cosas, la razn y las leyes
esenciales de ellas sern siempre una eterna incgnita que atormentar el insensato orgullo del hombre.
La nica ciencia cuyas leyes revisten un carcter de certidumbre absoluta son las
1
2

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Herbert Spencer, Los primeros Principios; trad. esp. de D. J. A. Frueste 1887.


Georges Lewes, Psicologa Inglesa contempornea por Th. Ribot; trad. esp. del Dr. M. Ars 1887
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matemticas. La razn es obvia: Las matemticas tienen por objeto el estudio de


principios ideales, no reales; las condiciones que aquellas establecen son nicamente lgicas; no necesitando del mundo fenomenal, la inteligencia, cuando descubre o reconoce un axioma matemtico, representa las relaciones de las cosas
en condiciones de simplicidad ideal; as al decir un matemtico: 3 y 2 son 5, los
tres ngulos de un tringulo son iguales a dos rectos, A es igual a A, ha establecido
principios verdaderos absolutos, porque, apartndose de la realidad, compleja y
relativa, contienen ellos leyes lgicas de sencillez perfecta. Si nuestra razn pudiera concebir la unidad intrnseca de las ciencias naturales y morales, entonces los
principios que sobre stas ella enseara seran tambin absolutos. Pero tal cosa
es desgraciadamente imposible. As nos dice la autorizada voz del gran Bernard
Cuando hacemos una teora general de nuestras Ciencias, la nica cosa de que
estamos ciertos es, que todas estas teoras son falsas absolutamente hablando. No
son ms que verdades parciales y provisionales, que nos son necesarias como gradas sobre las que descansamos para avanzar en la investigacin; no representan
sino el estado actual de nuestros conocimientos...3
Este carcter relativo de nuestras ideas se observa an ms ostensible en las ciencias morales, a causa de la compleja variabilidad de los fenmenos que stas comprenden. Sabido es que el estudio del hombre moral, en sus diversas manifestaciones, se funda en la observacin interna y subjetiva. Cuando algunas inteligencias
superiores, como la de Compte o Broussais, cegadas por ideas sistemticas, han
llegado a negar este principio evidente, debemos reconocer, una vez ms, la falibilidad de la razn humana. No, la condicin absoluta para descubrir y juzgar los
hechos del espritu es la Conciencia. La Materia ser siempre impotente para descifrar los misterios del Pensamiento. As lo ensean, no slo profundos filsofos cientficos como Herbert Spencer, Bain, Levves, Lotze, Ribot y Fouille, sino fisilogos
tan notables como Bernard, Ferrier, DuboisRaymond, patologistas como Virchow
y sabios naturalistas del peso de un Tindall. Ninguna investigacin objetiva psicofsica, ningn escalpelo del anatomista, ningn microscopio del histlogo, ningn
alambique del qumico, ningn aparato del fisilogo, por ms maravillosamente que
pueda ser para escudriar un hecho psicolgico por su lado externo y fisiolgico,
no nos ensear jams, dice el reputado escritor Pedro Siciliani, lo que es un sentimiento, una emocin, una sensacin, un deseo, una pasin, una representacin, un
recuerdo, un juicio, un acto deliberativo y as consecutivamente.4
A la observacin psicolgica tienen pues que recurrir todas las ciencias, que como
el Derecho, procuran interpretar y reglar los fenmenos sociales. Pero de qu
modo se debe proceder en esta observacin? Qu valor encierran sus afirmaciones? Vemoslo.
3 Claudio Bernard, Introduccin al estudio de la medicina experimental; trad. esp. del Dr. A. Espina y
Capo, 1880.
4
P. Siciliani, Prolgomens a la psychognie moderne; trad. Franc. De A. Herzen, 1880
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La conciencia es verdadera al darnos cuenta, intuitivamente, de los fenmenos de


nuestro espritu; as cuando nos dice, que sentimos, que pensamos, que queremos,
se convierte en criterio infalible; reviste igual fuerza y certidumbre cuando nos manifiesta los objetos del mundo exterior en relacin con las sensaciones que nos han
producido. Pero, si, queriendo hacerla salir de su carcter individual, tratamos de
convertir el sentido ntimo, segn la expresin de la Escuela Escocesa, en criterio
cientfico evidente, y, apoyndose slo en su testimonio subjetivo, formulamos reglas y principios objetivos y generales, entonces ella entra en un terreno escabroso
y movedizo, en el que casi forzosamente tiene que tropezar y caer.
Los partidarios del mtodo introspectivo en la ciencia del Derecho, para explicar el
trnsito de la observacin particular al principio universal y absoluto, razonan del
modo siguiente: Todos los seres tienen un fin de llenar, y por tanto estn sujetos a
una ley. Esta ley ser la misma para seres de igual naturaleza. Ahora bien, replegndonos en nuestra conciencia, observamos, que en ella se hallan grabadas las ideas
del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, del mrito y del demrito, del premio
y del castigo; y como las mismas causas producen los mismos efectos, poseyendo
los hombres igual naturaleza, por la ley de la analoga se deduce, que todos tienen
inculcados idnticos principios, y por tanto que aquellas ideas son universales. Y,
continuando el razonamiento, concluye, que no slo son universales, sino tambin
invariables, puesto que la naturaleza humana ha sido siempre la misma.
Pero no bastaba esto, era preciso, an justificar la verdad y justicia que encerraban
aquellas leyes. En parte se alcanzaba tal intento, manifestando que se hallan en relacin necesaria con nuestro fin, o sea con nuestro bien; pero como este concepto,
aunque tericamente exacto, es de difcil interpretacin positiva, se recurri a un
verdadero Deus ex machina, y aparece el Ser Supremo imprimiendo en la conciencia de cada hombre los principios inmutables del bien y del mal, del derecho y del
delito.
He aqu el modo como se ha llegado a dar una forma de verdad y de justicia
intrnseca a los preceptos de los hombres! Merced, pues, al procedimiento a priori,
esencialmente subjetivo, aparece el Derecho natural o filosfico proclamando
dogmticamente sus teoras como verdaderas y justas en s mismas; sobre estas
concepciones ontolgicas, sobre estos entes jurdicos, han levantado luego los
jurisconsultos clsicos todo el edificio de la ciencia del Derecho.
Naturalmente al afiliarse a semejante teora, inteligencias tan eminentes, como las
que registra la bibliografa de la Escuela del principio fundamental ha tomado diversos aspectos, y se ha robustecido por originales y sutilsimas especulaciones.
Pero, por ms grande que sea el respeto que se merezcan estos distinguidos jurisconsultos, es necesario decir, con toda la franqueza que da la firme conviccin, que
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sus sistemas han caducado, porque la Filosofa y la Ciencia contempornea han


dado ya por tierra con la base que los sustentaba.
Segn las prescripciones de la lgica, toda investigacin para ser legtima tiene
que recorrer tres trminos: una observacin, una hiptesis o conjetura y una comprobacin o verificacin. El mtodo introspectivo, como lo han reparado notables
filsofos, se detiene en el segundo grado. Los subjetivistas, llegando a la hiptesis,
con tal que ella sea racional, y por tanto verosmil, creen haber descubierto la ley; y
entonces, subyugados por ella, en lugar de convencerse de la pureza de su temple,
hacindola soportar la rudo experimento de los hechos, la formulan a priori de un
modo absoluto, encadenando as dogmticamente a la rebelde realidad la que, a
su vez, la desmiente con su brutal lgica. Los metafsicos en su modo de ver las
cosas se parecen a los antiguos astrlogos: stos se imaginaban hacer girar todo
el vastsimo sistema celeste alrededor de nuestro mezquino planeta, de la misma
manera y con igual resultado con el que aqullos pretenden encerrar la exuberante
y complejsima realidad en unas cuantas estrechas leyes a priori.
Antes de pasar adelante, creo de mi deber hacer una aclaracin. Completamente
lejos de mi nimo se halla desconocer el valor general y necesario de algunas verdades. As considero tan ciertas las leyes de la unidad, de la causalidad y de la finalidad que rigen a todos los seres, que sin ellas no concibo la existencia del Universo;
pero cuando la metafsica amolda la Naturaleza a sus concepciones ontolgicas
a priori, en lugar de deducir esas leyes del estudio de la Naturaleza, cambiando
as el carcter inmanente y experimental de ellas, en un sentido trascendental y
abstracto, se convierte en una hiptesis falaz. La metafsica, no como la ciencia
que comprende la mayor generalidad de nuestros conocimientos, tendiendo a la
unificacin cientfica de ellos, sino como el sistema filosfico de las razones ltimas
de las cosas, de las ideas absolutas, de las causas trascendentales, es, permitidme
Seores la crudeza de la frase, la ms engaosa teora sustentada por la soberbia
humana. Sabe ella, por ventura, algo cierto de lo que es el ser y la esencia, el
espritu y la Materia, la vida y el movimiento? Cmo nos prueban su verdad todas
las gigantescas y opuestas concepciones, que desde los viejos indios hasta Hegel y
Schopenhauer, han tratado de interpretar el origen y naturaleza de las cosas? No
nos ensea, acaso, la Historia, que hay tantas metafsicas como filsofos, viniendo
a convertirse aquella ciencia en un continuo proceso de suicidios, segn la grfica
expresin de Herbert Spencer? Concluyamos: La metafsica trascendental5 significando la satisfaccin de la necesidad imperiosa en todo hombre, de querer explicarse lo desconocido y misteriosa, representa, sin duda, una aspiracin legtima de
5

Hasta hace poco hubiera parecido un absurdo lgico el unir a la idea de metafsica la de trascendental, cuando no se poda concebir una metafsica que no tuviera este carcter; pero habindose
formado en estos ltimos tiempos una metafsica inmanente y experimental, de la que me parece
ser el ms legtimo representante el ilustre filsofo Mr. Alfredo Fouille, se hace ya necesario dar a
aquella ese significado para distinguirla de la nueva direccin cientfica.

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nuestra naturaleza racional. Esta curiosidad y anhelo natural har que ella, como
creencia subjetiva, nunca muera; pero al querer la vanidad del hombre transformar
la intuicin, ms o menos fundada, en sistema filosfico, de verdad absoluta, crea
un puro dogmatismo sin ninguna consistencia.
Hecha esta salvedad, y concretndome a la ciencia del Derecho, tropezamos a los
pocos pasos con lo efmero de los principios abstractos, deducidos nicamente por
la investigacin subjetiva. Se dice: observando nuestra conciencia, notamos que en
ella se hallan impresas las ideas de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto,
del mrito y del demrito, del premio y del castigo. De la observacin se pasa luego
a la hiptesis de que todos los hombres tienen grabados los mismos principios porque todos poseemos igual naturaleza; y satisfechos los que proclaman el mtodo
subjetivo con su ley de analoga, se detienen ante ella: suponindola evidente, de
valor metafsico, no se preocupan de comprobarla prcticamente. Pero al formular
el fundamento de su hiptesis, la escuela clsica ha incurrido en una lamentable
confusin. La unidad de la naturaleza humana no se encuentra en el criterio moral,
sino en la racionalidad de nuestro ser. He aqu el nico verdadero punto que enlaza
a todos los hombres, a travs de la grandsima diversidad de constituciones fsicas,
de sensaciones y de sentimientos, de desarrollo intelectual, de criterio moral, de
fuerza voluntaria, diversidades todas, separadas an ms, por la labor incesante del
progreso, de la civilizacin.
Cmo podemos decir por un momento que todos los hombres tienen las mismas
ideas morales contra el testimonio irrecusable de la Historia? Son, acaso, iguales
los principios del bien y del mal reconocidos por los asirios, por los griegos, por los
romanos, a los admitidos en la Edad Media, en los siglos XVI y XVI? Pero para
qu irnos a tiempos remotos? En las actuales sociedades es, no idntico, sino
semejante siquiera, el sentido moral del orgulloso europeo al del resignado fatalista
indio, al del feroz salvaje africano? Aun ms, en las naciones de la culta Europa,
piensa del mismo modo sobre las ideas de lo justo y de lo injusto, el ortodoxo catlico, el filsofo y el jurisconsulto espiritualista, que el implacable ateo, el obcecado
materialista, el socialista intransigente? Por ltimo, debido a las investigaciones de
una ciencia muy reciente y ya muy fecunda, la Antropologa Criminal, se ha venido
a comprobar plenamente, que aquello que suponamos nosotros lo ms ntimo e
imposible de sofocar, el fallo inexorable de la conciencia, los remordimientos, no
existen en lo menor, cabalmente, en muchos de los autores de los crmenes ms
horrorosos.
Si los preceptos de la moral y de la justicia son impresos por Dios en la conciencia
del hombre, cmo es, que la Eterna Verdad y Armona puede haber enseado principios, que no slo varan de siglo en siglo, sino de pueblo, de individuo a individuo?
Si creemos, Seores, en un Dios, no lo convirtamos en un monstruoso ser miserable causante y justificador de todas las maldades y aberraciones de los hombres!
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Los preceptos de la conciencia humana no son sino el resultado de los sentimientos, ideas, creencias de las generaciones que nos han precedido, transformadas
lentamente y amoldadas a la constitucin especial de cada individuo y al medio
fsico y social en que ste se desarrolla. La persistencia y generalidad de muchas
de sus prescripciones se explica fcilmente: Las leyes que rigen el mundo moral y
social, a semejanza de las leyes biolgicas, estn sujetas a mayor o menor duracin
y autoridad, segn sean ms o menos importantes los hechos a que se refieren. De
modo que cuando una institucin jurdica representa una condicin imperiosa para
la existencia y desenvolvimiento de nuestra naturaleza, puede ya desafiar orgullosa
por largo tiempo el terrible y destructor embate de los siglos.
Presentar un caso prctico de la mayor importancia que comprobar plenamente
mi aserto:
La propiedad, segn se halla reconocido en todas las legislaciones, de acuerdo con
los dictados de la conciencia, es una institucin que satisface una exigente necesidad para la existencia y desenvolvimiento de la sociedad actual. Habindose ella
identificado tanto con nuestro modo de ser individual y con la organizacin de los
pueblos cultos, podemos prever igualmente que tendr vida prolongada. Pero contentos con reconocer su importancia y trascendencia positiva y filosfica tambin,
han procurado los filsofos y jurisconsultos elevarla a un dogma de Derecho Natural, de justicia absoluta y eterna. Y al querer justificar esta institucin en s misma,
olvidndose de su valor real y prctico, han incurrido en error, pues despreciando
las nicas armas con que podan defenderla con seguro resultado, entregan el cuerpo completamente descubierto a los terribles ataques de las doctrinas disociadoras
contemporneas, que desencadenadas se precipitan violentamente por abierta brecha, que en vano procuran los metafsicos, con sus estriles dogmatismos, cerrar.
En efecto. Seores, si se nos quiere llevar a los principios, el socialismo cientfico,
no el de Proudhon sino, por ejemplo, el de Laveleye es ms bueno y ms justo y es
ms conforme con la moral y con la doctrina cristiana6, que el derecho de propiedad
tal cual se halla reconocido actualmente.
Podemos decir, por un momento, que es natural y equitativo, que desenfrenado
derroche un miserable en sus vicios los millones que, sin ningn trabajo hered
de su padre, a quien aborreca, y cuya muerte esperaba con ansia, o que adquiri
de un golpe en aquellos garitos legales que se llaman la Bolsa, mientras que otro
hombre que siente bullir en su frente el hervidero de genio, y que oye en su corazn
los generosos latidos de la virtud y del trabajo, tiene que mendigar, hincado en el
suelo, a aquel aborto de perversidad, un mendrugo de pan, que lo quiere, no para
fortalecer su organismo atrofiado, sino para dejarlo devorar por las bocas secas y
6

Antiguo y Nuevo Testamento, San Ambrosio, San Clemente, San Juan Crisstomo, Bossnet, Mgr.
Ketteler, Obispo de Mayencer, Cardenal Maning, Obispo Derby, Francisco Huet-nombres y citas de
la obra Le socialisme contemporain por E. de Laveleye, 4. Edicin aumentada 1888.

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afiebradas de sus hijos esculidos, ateridos por el fro y el hambre?


Me sera fcil continuar presentando ejemplos que robustecieran mi argumentacin;
pero como de este modo me apartara demasiado del objeto de mi trabajo renuncio
a ello, encerrando en pocas palabras mi pensamiento ya que se encuentra contenido en todo lo que he expuesto.
El Derecho Natural, como expresin de una justicia absoluta y abstracta, conocida
por el hombre, por el esfuerzo de su razn o por la revelacin divina, es un concepto
quimrico. Esto no importa, sin embargo, la negacin de una filosofa del Derecho
que d unidad y fuerza a esta ciencia social. No, ella tiene que existir, pero tomando
un aspecto y una tendencia diversa. Ella debe comprender el estudio de los principios fundamentales del Derecho, basados en la experiencia universal, que han sido
admitidos por los pueblos civilizados por corresponder a la satisfaccin de las necesidades positivas y de las verdaderas aspiraciones de la sociedad. Tales principios
no tienen nada de metafsicos, no representan sino las condiciones de existencia de
la vida social, no son sino las consecuencias necesarias que se derivan de la naturaleza misma de las cosas. Se les puede calificar de inmutables e imperativos, pero
no tomando estas palabras, como dice Ribot, refirindose a la moral en el sentido
vago, trascendente, insecuestrable que se les da por lo comn, sino en un sentido
preciso, positivo, incontestable, porque ellos significan que su estabilidad es la de la
naturaleza y su necesidad la de lgica7.
No ignoro, Seores, que el afn de la ciencia moderna por impedir que Dios contine siendo un manoseado expediente mecnico que solucione todas las dificultades; por separar el Derecho Natural de la metafsica teolgica de las ideas absolutas; porque se reconozca en las ciencias sociales el gran principio cientfico de la
relatividad de nuestros conocimientos, ha sido y es an hoy mismo blanco de los
ms duros ataques. Sin embargo este principio es, para mi modo de ver, la nica
base racional del Derecho: Al limitar nuestro pensamiento limita tambin nuestra
actividad en presencia de los otros hombres, y nos impone restricciones cuya regla
es la justicia derivada de la naturaleza misma de nuestras relaciones. La condicin racional que necesita la justicia, dice el clebre escritor contemporneo, el Sr.
Alfredo Fouille, es una restriccin de la libertad individual que pueda llegar a ser
recproca e igual para todos. Para fundar cientficamente el derecho como tal, es
decir como regla comn y limitacin mutua de las libertades, es preciso, pues, un
principio coactivo Abstente, Absteneos. Ved aqu la frmula propia del Derecho estricto, que es como tal una disciplina, una idea reguladora, y que envuelve tambin
el Sustine de los Estoicos. De este modo la limitacin de nuestra libertad prctica
por la voluntad de otro, es la expresin legtima, la figura exterior de nuestra limitacin cientfica. No obres en frente de los otros hombres como si t supieras el fondo
7

18

Ribot, Lhrdit psychologique, 4. Edicin 1800.


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de las cosas y el fondo de los hombres, como si t supieras que el fondo de todo es
tu placer, tu inters, tu egosmo. No te erijas en absoluto, es decir, en Dios. Ser que
no posees de ningn modo la ciencia absoluta, no practiques el absolutismo con tus
semejantes: no dogmatices ni en pensamientos ni en actos. La violacin del Derecho ideal en nombre de la fuerza y del inters material o espiritual es el dogmatismo
en accin, sea materialista, pantesta o teolgico. Abstenerme de violar la voluntad
de otro en tanto que ella no viola la ma, es la actitud que conviene a aqul que no
pretende resolver la X, ni en pura materia, ni en sustancia nica y necesaria, ni en
voluntad absoluta y trascendente, a aqul que no quiere un dogmatismo materialista, ni pantesta, ni espiritualista, a aqul que rehsa, en general, dogmatizar, y se
abstiene de ello... En otros trminos, dice el mismo filsofo, puesto que nuestros
pensamientos conscientes son igualmente limitados, en cuanto que ellos no pueden alcanzar el ltimo fondo hipottico de ser o del bien, o si no hay este fondo, la
infinidad de la serie fenomenal, expresamos este lmite interior limitando nuestras
libertades por la igual libertad del otro, expresamos la comn limitacin de nuestras
conciencias individuales, de nuestra ciencia, por la limitacin recproca de nuestras
voluntades. Ved aqu el derecho y la justicia, ved el solo liberalismo verdadero, por
el cual se evita a la vez el dogmatismo metafsico y el dogmatismo moral8
El mtodo cientfico que humilde, pero noblemente, reconociendo la verdadera condicin de nuestra inteligencia, pone como divisa en todas sus investigaciones, este
principio de la relatividad de nuestros conocimientos, y que renunciando, por lo tanto, a establecer leyes absolutas sobre las cosas en s, se consagra exclusivamente
al estudio de las relaciones del mundo finito, condicionado, deducidas de la observacin atenta de los fenmenos de la realidad, se conoce con el nombre de mtodo
positivo o experimental. Considerado as este mtodo, sin querer significar con l
un empirismo vulgar, ni hacerlo instrumento de una determinada secta cientfica,
representa la nica direccin legtima aplicable a todas las ciencias.
Aunque en el siglo XIX es cuando el mtodo experimental ha recibido cumplida
aplicacin, no se puede, por esto, negar, que l haya sido empleado con muy feliz
xito, por algunas ciencias, en pocas pasadas. As, debido a este fiel e infatigable
gua, convirtieron los genios de Coprnico, Kepler y Laplace la emprica, grosera
astrologa dogmtica en la ciencia astronmica. El gran Galileo, el ilustre discpulo
de Coprnico, generaliz el mtodo de su maestro a todas las ciencias naturales,
especialmente a la fsica.
Siguiendo la misma direccin, Lavoisier, aquel sublime mrtir, cuya colosal inteligencia no pudieron soportar los hombres de la Revolucin Francesa, transform la
alquimia en qumica.

Fouille, Crtique des Systmes de morales contemporains, 2. Edicin, 1887.

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A fines del siglo XVIII y principios del presente, luchaba igualmente la medicina
por adquirir unidad y fijeza. El principio de la combustin de Lavoisier, los descubrimientos en anatoma general de Bichat, los estudios fisioqumicos de Laplace,
las localizaciones de Flourens no eran sino grandiosos elementos dispersos que no
bastaban para dar fundamento estable a la ciencia mdica. Pero aparece Claudio
Bernard, precedido por Broussais, Magendie y aun por el mismo ilustre octogenario
que ahora le ha sucedido en la Academia Francesa, el venerable Brown Sequart,
proclamando el mtodo experimental; a su llamada, como a la voz de un conjuro
mgico, vienen a l todas las observaciones y descubrimientos de sus antecesores,
para encadenarse y prestarse recproco apoyo, formando un seguro y armnico
cuerpo cientfico. Valindose de su mtodo, hizo el gran Bernard asombrosos descubrimientos, especialmente en la fisiologa, como la accin de las glndulas digestivas, los nervios vasomotores, la teora del calor animal. Abierto por l el camino, le
han seguido los mdicos con entusiasmo, y merced a esta nueva direccin, la medicina actual adelante rpidamente explorando terrenos que antes le haban sido del
todo desconocidos. Era la medicina de las diversas ramas de la ciencia Biolgica la
que hasta entonces no se haba asociado bajo la bandera experimental; unida ella a
sus compaeras avanzan hoy, orgullosas, todas juntas por el ancho y firme sendero
de la observacin y de la experiencia.
Despus de terribles oposiciones, y escuchndose an los anatemas, que, con dbil y lastimada voz, lanzan todava los filsofos soadores, los poetas de la vieja y
ya estril metafsica; ostentase tambin esplndida, con la hermosura de la fuerza
y de la fecundidad la psicologa experimental contempornea. Qu ftil y que pobre se presenta, comparndola con esta escuela, la antigua, pero an subsistente
psicologa dogmtica, con su teora de las facultades, en la que aparece el espritu,
segn la bella y exacta metfora de Bailey; como si fuera un campo en el que la
percepcin, la memoria, la imaginacin, la razn, la voluntad, la conciencia y las
pasiones ejecutarn sus maniobras, como otras tantas potencias aliadas entre s
unas veces y en abierta hostilidad otras9.
La nueva escuela ha demostrado que aquellas entidades que venan a convertir
el espritu en una verdadera repblica con diversos e independientes ministros y
empleados subalternos, no son sino meras concepciones abstractas, cuya subsistencia slo se puede tolerar, con tal que se les considere desempeando el mismo
papel que aquellos nombres de las ciencias naturales, que como calor, magnetismo, luz, sirven para reunir hechos semejantes y designar causas desconocidas de
fenmenos conocidos10. Imitando el ejemplo de las ciencias naturales, la psicologa
experimental se consagra de una manera exclusiva a la investigacin de los fenmenos psicolgicos, para llegar as por medio de la doble observacin interna y
9
Bailey, Psicologa inglesa por Ribot, obra citada.
10 Ribot, id.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

externa, subjetiva y objetiva, al conocimiento de las leyes y de las causas eficientes


que rigen a stos, abandonando el orgulloso e irrealizable empeo de querer descubrir lo que es la esencia del alma humana. La vaciedad de la vieja psicologa y la
necesidad e importancia de la nueva escuela se comprueba plenamente al ver, que
mientras aqulla, en su parte metafsica, no ha adelantado en lo menor desde Aristteles hasta el da, sta en pocos aos ha producido numerossimas obras llenas
de datos y leyes desconocidas, convirtindose, segn la bosquejan los directores
de las nuevas tendencias, en una ciencia de incalculable atractivo y valor, no exclusivamente para el filsofo consagrado a los estudios especulativos, sino en general
para el comn de la gente, que puede aprender en ella muy fecundos conocimientos
para su conducta en la vida prctica: Por la psicologa experimental descubrimos la
ntima relacin del tejido nervioso con la vida psquica, las leyes mecnicas invariables que rigen la intensidad y duracin de las sensaciones, desde la simple y dbil
sensibilidad orgnica hasta la ms viva del placer y del dolor; la accin del movimiento molecular afarente y eferente, del simple acto reflejo, la actividad inconsciente del alma, que conducida por la corriente nerviosa, se nos presenta cual tenebroso
laboratorio en el que se forjan los elementos rudimentarios, que han de servir luego
de condicin imprescindible para la existencia y desenvolvimiento del espritu humano, asistimos a la admirable embriologa de la inteligencia, que, partiendo de la
percepcin de una sucesin y de una simultaneidad, llega en virtud de la universal
ley psicolgica, la asociacin de ideas, sostenida por la memoria, a la creacin de
todos los rganos, funciones y nociones del entendimiento, condicionado por la
herencia y la educacin; presenciamos el origen y la evolucin del poder voluntario:
para observar, luego, despus de este vastsimo campo descriptivo, en conjunto,
al hombre adulto en su estado normal y patolgico, en comparacin con los seres
inferiores, con el nio, con el salvaje y el criminal. La nueva escuela, empleando
terrible e incesante martilleo, ha hecho pedazos la tradicional estatua del hombre
idea, con sus facultades innatas, existiendo cada una por s, con su cerebro, rgano independiente, perfecto y nico del espritu, con su voluntad caprichosamente
absoluta, para reemplazarlo por el hombre vivo, por el verdadero ser racional, cuya
inteligencia, a manera de un Kaleidoscopio, aparece iluminada ya por los resplandores sublimes del genio, ya por la fosforescencia morbosa del alucinado, ya por la
ttrica luz que lanza el homicida y el incendiario.
Intil es seguir citando otras ciencias que como la Economa Poltica, la Historia y
en general la Sociologa, han abrazado, con decidido empeo y halageos resultados, el mtodo positivo. Basta creo, lo expuesto, para hacer ver la generalidad de su
aplicacin en nuestro siglo y la urgencia de que las otras ramas del saber humano
que se manifiestan an reacias, lo adopten inmediatamente, bajo pena de quedarse
rezagadas y olvidadas en el escabroso y elevado camino ascendente por el que suben, orgullosas, las dems sostenidas e impulsadas por el mismo suelo que pisan.
En aquella condicin se encuentra la ciencia del Derecho, muy especialmente la
Penal, por la ndole y trascendencia de los estudios que sta comprende.
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JAVIER PRADO Y UGARTECHE

II
Ninguna de las ciencias jurdicas presenta para m, mayor importancia, que la ciencia del Derecho Penal, as como de todas las instituciones sociales, ninguna es,
para mi opinin, ms sagrada que el Poder Judicial castigando al hombre.
La razn es sencilla: El Derecho Civil, el Constitucional, el Administrativo, el Internacional, todos ellos nos manifiestan lo que es lcito hacer al individuo, al Estado, a
las Naciones en el concierto con sus semejantes, siendo al mismo tiempo un medio
de desarrollar nuestra actividad, ilustrando la inteligencia en los derechos que podemos reclamar y en las obligaciones que debemos cumplir. Pero el Derecho Penal
y su aplicacin prctica son estudios esencialmente distintos; por ellos se coacta la
libertad del ser racional empleando la violencia, por ellos se castiga al hombre invocando a la Sociedad. Atribucin solemne en la que se encierran los problemas ms
sagrados referentes a nuestra naturaleza y a nuestro destino. Es el hombre libre y
responsable de sus actos? Y si lo es hasta qu punto influyen en l, su organismo
fsico, el medio social en que vive? Se puede sacrificar la voluntad del individuo a
las conveniencias sociales? Tiene la sociedad derecho de castigar? Qu castigos
puede ella usar lcitamente? He aqu, en breves palabras, precisadas cuestiones
de carcter esencialmente diverso a las que desarrollan las otras ramas de la jurisprudencia, cuestiones gravsimas cuya solucin interesa vivamente al hombre y a
la sociedad.
Intil es fatigarse en ir a buscar en la oscuridad de los tiempos primitivos el primer pueblo que comenz a aplicar el castigo contra sus asociados. Antes que los
hombres se hubieran unido, formando grandes colectividades con los nombres de
tribu, ciudad, provincia o nacin, aparece la horda salvaje en la que el jefe de ella,
superior a sus compaeros por su fuerza fsica y por su ferocidad, sacia sus apetitos bestiales en la carne sanguinolenta del desgraciado que os contrariar su ms
insignificante capricho. Aqu es donde se encuentra el primer eslabn de aquella
horrible e interminable cadena, formada por articulaciones y miembros humanos,
que destilando sangre y lanzando de su interior quejidos espantosos, presenta la
sombra y vergonzosa historia de los sufrimientos y martirios de los hombres sacrificados por sus semejantes.
Vosotros, Seores, sabis mucho mejor que yo, antes que apareciera el heroico
pueblo romano, dominando al mundo, la superioridad y la perfidia eran la norma
que rega las relaciones sociales. Slo a la patria de Justiniano se deben aquellas sublimes intuiciones, aquellas inmortales leyes, que despus de tantos siglos
de promulgadas, tiempo en el que de grandes imperios, nicamente se conserva
vago recuerdo, ellas, llenas de verdad y grandeza, dan vida y aliento al Derecho
moderno. Pues bien, aquel pueblo tan investigador y tan prctico, no comprendi
la ciencia Penal. Pacheco explica este atraso, atribuyndolo al socialismo o comu22

ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

nismo que dominaba en las sociedades antiguas. Segn el eminente escritor, para
que prospere y fructifique el Derecho Penal es necesario que se afirme fuertemente,
y sea reconocido el valor de la individualidad humana; y como ella era negada en
el Imperio Romano, donde la personalidad de los ciudadanos desapareca ante el
desptico capricho del Csar, aquella ciencia no pudo nacer all. Por razn inversa
tampoco la encontramos en la Edad Media: Los pueblos brbaros llevaron a cabo
una obra terrible, pero necesaria y benfica; destruir de raz la sociedad antigua,
corrompida y envilecida por el servilismo y por los vicios, fue la tarea inconsciente efectuada por los feroces invasores; para ello obedecieron a dos principios: su
individualidad como nica ley, la fuerza fsica como nico medio. No reconociendo
ningn poder social, la razn estaba siempre por el ms fuerte. Con semejantes
ideas era imposible no que tomara cuerpo, sino que germinara siquiera, la idea de
una justicia igualmente obligatoria para el dbil y para el poderoso.
El Derecho Penal requiere, para su existencia y desarrollo, perfecta equivalencia y
reconocimiento de dos entidades que merecen el mismo respeto y consideracin:
el Individuo y la Sociedad. Al sacrificarse a alguno de ellos se falta a la justicia y se
entorpece la marcha progresiva de los pueblos. Siendo esto cierto, se comprende
tambin fcilmente por qu la ciencia Penal no pudo tampoco prosperar en las cortes de un Enrique VIII o de una Isabel de Inglaterra, de un Felipe II o de un Luis XIV.
El gnesis del Derecho Penal, como estudio cientfico y filosfico, se encuentra en
una obra admirable escrita en el siglo anterior por un espritu muy levantado, por
un corazn muy generoso, lleno de amor hacia sus semejantes. Beccaria, el joven
profesor de la Universidad de Miln, al trazar, con la fiebre del sentimiento y de la
indignacin, las inspiradas e inmortales pginas De los delitos y de las penas, se
encar, a nombre de la humanidad doliente, ante los reyes y los poderosos, ante la
sociedad y sus instituciones, para exigirles los ttulos con que ejercan el derecho de
castigar. Aquella audaz protesta no se perdi en el vaco: Satisfaciendo el libro una
apremiante necesidad, largo tiempo sentida, y escrito al alcance de todas las inteligencias, adquiere en un momento fama universal: slo en Italia se hacen de l 32
ediciones, se le traduce a 22 idiomas, es materia de grandes controversias en casi
todas las Universidades de Europa, y l inspira los profundos trabajos de Romagnosi, Filangieri, Bentham, Pastoret y Feuerbach. Esa obra sublime, transformada por
el pueblo en gritos de odio implacable, de venganza feroz, repercute lgubremente
en las sangrientas escenas de la revolucin francesa, y da una leccin elocuentsima, pero terrible, al hacer rodar por el suelo, vctimas del mismo suplicio, la cabeza
de Luis XVI y la de Robespierre.
El objeto que Beccaria se propuso al escribir su inmortal obra, bien categricamente lo expresa en el prefacio de ella: Algunos restos de la legislacin de un antiguo
pueblo conquistador, compilados por orden de un prncipe que reinaba hace doce
siglos en Constantinopla, mezclados en seguida con los usos de los Lombardos, y
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JAVIER PRADO Y UGARTECHE

amortajados en un frrago voluminoso de comentarios oscuros, forman ese viejo


montn de opiniones que una gran parte de la Europa ha honrado con el nombre
de leyes; y hoy mismo el prejuicio de la rutina, tan funesto como general, hace que
una opinin de Carpsovius un viejo uso indicado por Clarus, un suplicio imaginado
con brbara complacencia por Farinacius, son las reglas que siguen framente esos
hombres, que deban temblar cuando deciden de la vida y de la fortuna de sus conciudadanos. Es a este cdigo informe, que no es sino una monstruosa produccin
de los siglos los ms brbaros, que yo he querido examinar en esta obra11.
El ilustre jurisconsulto francs, Faustn Hli, comentador del libro de Beccaria,
completa este cuadro, entre otras, con las siguientes palabras. En lo que concierne
al procedimiento, la audiencia de los testigos por va de investigacin, las comprobaciones y confrontaciones a puertas cerradas, las sentencias sobre el proceso
verbal de esta instruccin escrita: tales eran las solas garantas de la justicia. De ah
la incertidumbre que pareca pesar sobre todos los procedimientos criminales, los
esfuerzos de los jueces por obtener la confesin de los acusados, las sutilezas de
los interrogatorios y las torturas del tormento. Las leyes penales estaban informadas
por el mismo espritu; los castigos eran atroces, no se contentaban con condenar a
muerte a la mayora de los criminales, se aumentaba esta pena con horribles sufrimientos; y el juez, cuando se trataba de atenuarlas se hallaba encadenado por las
mximas de la jurisprudencia o por los textos de las ordenanzas, gozando siempre
en cambio de un poder ilimitado para extenderlas. Esta legislacin, llena de asechanzas y trabas, y armada de severidades inauditas, no sospechaba el derecho de
una defensa, la equidad de una proporcin entre los delitos y las penas. Ella miraba
en el acusado a un enemigo: lo secuestraba en lugar de facilitar su justificacin. Ella
lo hera antes que fuera condenado. Su nico principio era la vindicta pblica, su fin
nico, la intimidacin12.
A esta legislacin en conjunto, a este procedimiento general, no en una determinada forma, delito o castigo, sino al sistema entero es contra el que Beccaria dirige
su irresistible elocuencia. El no busca absolutamente, si entre tantas instituciones,
hay algunas que deben sobrevivir. No las examina, no quiere mejorarlas; l quiere
renovarlas.
Con la modestia del hombre de verdadero mrito reconoce que no debe a s mismo
las ideas de su obra. Yo, dice al abate Morollet, debo todo a los libros franceses.
Son ellos los que han despertado en mi alma los sentimientos de humanidad, ahogados por ocho aos de educacin fantica. DAlembert. Diderot. Buffon, Hume,
muy especialmente Rousseau, Montesquieu y Helvetius son sus maestros. Posesionado de las ideas de los escritores revolucionarios, ideas todas que l aprovecha
11 Beccaria, Des dlits et des peines, traduccin francesa. Introduccin, comentarios y notas de faustin Heli 2. Edic. franc. 1870.
12 Fauston Hli, Introduccin au trait des Dlit et des peines de Beccaria Obr. cit.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

exclusivamente para su sistema criminal, opone luego al feroz empirismo fantico


de aquellos tiempos, al sombro y sanguinario sistema expiatorio, la teora humanitaria de la proporcin de los delitos y las penas, de la disminucin de stas, de la
supresin de los tormentos, de la pena de muerte, de los procedimientos secretos;
organizacin de una justicia que respete los derechos del individuo, que establezca
las garantas necesarias para su recta y equitativa, no arbitraria e inhumana, aplicacin.
Feliz dice Beccaria, si puedo excitar alguna vez esa tierna emocin por la cual
las almas sensibles responden a la voz de los defensores de la Humanidad!. Descansa en paz, noble alma, ante tu nombre, profundamente emocionada, se inclina
la Humanidad entera, respetuosa y agradecida!
Pero ahora, dejando a un lado la grandsima importancia del libro de Beccaria, considerndolo, desapasionada, framente bajo su aspecto filosfico, dir que ms que
una profunda obra cientfica es una obra de combate, de sensacin, lanzada en
un momento histrico oportuno. Sin embargo, ella obedece a un mtodo. Su mtodo, consiste dice su ilustre comentador, en buscar a priori, cules deben ser los
principios de una legislacin racional, cul es el verdadero fundamento del Derecho Penal, cules son las leyes de la accin represiva, cules hechos puede sta
comprender, cul el carcter y la medida de las penas. Por otra parte en muchos
importantes pasajes de su libro, Beccaria se afilia explcitamente al mtodo experimental. El fin de las leyes debe ser todo el bienestar posible para el mayor nmero
(principio utilitario de las mayoras)13. La justicia humana o si se quiere, la justicia
poltica, no siendo sino una relacin convenida entre una accin y el estado variable
de la sociedad, puede cambiar tambin a medida que esta accin sea ventajosa
o necesaria al estado social. No es posible determinar la naturaleza de esta justicia, sino examinando con detencin las relaciones complicadas de las inconstantes
combinaciones que gobiernan a los hombres14. Que se recorra con una mirada
filosfica las leyes y la historia de las Naciones, se ver casi siempre los nombres
de vicio y de virtud, de buen y de mal ciudadano, cambiar de valor segn las circunstancias. A menudo se ver las pasiones de un siglo servir de base a la moral de
los siglos siguientes, y formar toda la poltica de aqullos que presiden a las leyes.
Es por el debilitamiento de las pasiones fuertes, que han nacido entre los hombres,
las nociones oscuras del honor y de la virtud, y esta oscuridad subsistir siempre,
porque las ideas cambian con el tiempo, que deja sobrevivir los nombres a las cosas, y ellas varan segn los lugares y los climas: la moral est sometida, como los
imperios, a lmites geogrficos15.
A mi modo de ver, Beccaria, viviendo en un medio social, fanticamente intransigen13 Obra y edicin citadas p. 11.
14 Obra y edicin citada p. 5.
15 Obra y edicin citada p. 151 y 152
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JAVIER PRADO Y UGARTECHE

te, no ha podido o mejor dicho no ha querido desarrollar todos los grmenes que
encerraba su pensamiento. De aqu que al leer su obra, hiera desagradablemente
la vista, encontrar una protesta viril, llena de fuerza y de sentimiento, precedida o
continuada por humildes reservas y excepciones, una reforma audaz al lado de una
confesin seminarista. En una palabra, Beccaria ha tenido el suficiente valor y sinceridad para atacar los abusos e injusticias contra los que se revelaba su conciencia
moral, esencialmente humanitaria; pero se ha acobardado y detenido ante su pensamiento filosfico, timidez que redunda en detrimento de la importancia cientfica
de su libro.
Aquellas palpables inconsecuencias y contradicciones dan al tratado De los delitos
y de las penas tal elasticidad, que segn el prisma bajo el cual se le mire, l puede
servir de origen y fundamento a las dos opuestas e irreconciliables escuelas penales, que actualmente, por la violencia del combate, atraen la atencin del mundo
cientfico: la escuela Clsica y la Positiva italiana. Pero ya por ser nota predominante en el libro, la investigacin subjetiva a priori, o ya por haberse apoderado de l los
jurisconsultos clsicos, lo cierto es que la obra de Beccaria representa en la ciencia
penal, la progenitura de la escuela Clsica.
Siguiendo esta direccin, nadie ignora cuntos sistemas penales se han presentado
desde que apareci el libro del joven jurisconsulto milans; pero todos ellos, tanto la
teora de la justicia absoluta de Stahl, la de la intimidacin de Klein, la de la prevencin en los diversos aspectos bajo la cual la consideran Feuerbach, Bauer, Grolman
como de la defensa del Estado de Martin, la de la reparacin de Weleker y la nueva
y ms prestigiosa teora correccional de Rder16 , estn unidas bajo un lazo comn
que permite afiliarlas bajo el nombre genrico de la escuela clsica Penal. De esta
manera se facilita muchsimo el trabajo de refutacin que se quiere emprender sobre ellos, porque reposando principalmente sus opuestos errores de consecuencias
y aplicaciones en los principios universales que todos reconocen, al hacer ver en
general la ineficacia de stos, combatindolos en su propia base, se desploman
luego los sistemas que sobre tal fundamento se haban edificado.
El concepto filosfico del que la teora clsica penal deduce sus diversos sistemas
es, como ya he dicho de la escuela considerada en su generalidad, el de la existencia de un Derecho eterno y absoluto, por medio del cual es posible estudiar a priori
el delito jurdico abstracto. Establecido el principio, y empleando luego el mtodo
deductivo, cada uno saca de l opuestas consecuencias, contradictorias leyes universales, que en su falsa generalizacin comprenden todos los delitos, todas las penas, todos los delincuentes, por ms diversas que sean las naturalezas especiales
de cada uno de estos, y el medio fsico, el tiempo histrico, el estado de cultura de
la sociedad en que ellos se desarrollan.
16 V. Rder: Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena; trad. de F. Giner, 1876.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

Conociendo la capital importancia que representa aquella idea abstracta de la justicia en toda la ciencia del Derecho, muy especialmente en la Penal, me he ocupado
de ella en la primera parte de mi trabajo. Basndome en lo expuesto sostengo,
que la escuela Clsica criminal desconoce la ley psicolgica de la relatividad de
nuestros conocimientos y cierra los ojos a la Historia que ensea que todo cambia
y evoluciona, al dar como fundamento inamovible de su doctrina, conceptos absolutos del derecho y del delito. Querer probar que sus teoras son rigurosa deduccin y
consecuencia de la justicia intrnseca, de una absoluta ley moral rigiendo las relaciones humanas, es abandonar la tierra slida y segura de la realidad para entrar en la
nebulosa regin de la metafsica, perdiendo ah en estriles sutilezas escolsticas,
las fuerzas que son necesarias todas, para combatir sin tregua contra aquellos actos que trastornan el orden social.
La felicsima comparacin hecha con la ciencia mdica por uno de los ms notables
propagandistas de las nuevas ideas, manifiesta, con la mayor expresin y claridad,
el falso aspecto bajo el cual considera la escuela Clsica al Derecho Penal, y el nuevo camino que ste debe seguir. La medicina antigua era una ciencia esencialmente
nosolgica, ella slo se dedicaba al estudio y descubrimiento de la enfermedad
con prescindencia del enfermo. En presencia de ste, el mdico consagraba toda
su atencin a encontrar el morbo, la enfermedad en abstracto, sin preocuparse en
lo menor del temperamento especial del individuo, de su organismo, de sus antecedentes hereditarios o personales, de las causas internas o externas de las que
podra provenir la dolencia. Se consideraba la enfermedad invariable cualquiera
que fuese la naturaleza y condiciones del paciente. De la misma manera el Derecho Criminal ha consistido en el estudio de los delitos, como entes abstractos:
el criminalista ha estudiado el hurto, el homicidio, la estafa, en s, como entes jurdicos, como abstracciones, y con el auxilio de la lgica abstracta y de los propios
sentimientos del hombre honrado, creyendo, cuando no lo son, iguales sus propios
sentimientos a los del delincuente, ha establecido que el remedio de los delitos
es la pena, y con un clculo que muchos e ilustres criminales declaran imposible
cientficamente, ha establecido para cada delito una pena como en las antiguas
frmulas mdicas a cada enfermedad se sealaba un especfico. El hombre que
comete el delito, para el criminalista clsico est en un lugar muy secundario, como
antes el enfermo para los mdicos, y no es para l como para stos sino el sujeto de
aplicacin de las frmulas tericas. Evidentemente el criminalista, como el mdico
de las antiguas escuelas, han debido ocuparse del delincuente como del enfermo,
por algunas condiciones personales demasiado pronunciadas, segn las cuales, se
dice, se modifica la imputabilidad moral del hombre. Pero las dems condiciones
orgnicas o psquicas del delincuente que no estn enumeradas en las contadas
que aprecian (menor de edad, sueo, locura, embriaguez, impulso de afectos), tales como la influencia hereditaria, las condiciones del ambiente fsico y social, que
constituyen los precedentes inseparables de la persona del delincuente, y por conINSTITUTO PACFICO

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siguiente de sus acciones, el criminalista prescinda en absoluto: curaba los delitos


y no los delincuentes, precisamente como los mdicos de otro tiempo17 .
Colocados los criminalistas clsicos en la elevadsima cima de la justicia absoluta,
del delito abstracto y del delincuente ideal, con el vrtigo de la altura y de la distancia, no ven que se levanta de la tierra el criminal ms terrible que nunca, mediante
los elementos que le presta el refinamiento de la civilizacin, ni oyen las horrorosas
imprecaciones de odio y de amenazas con que ahoga los ayes lastimeros de sus
vctimas.
Impasibles aqullos, no observan, que sus frmulas a priori y sus medidas prcticas
deducidas de stas, son impotentes para contener el desborde de la criminalidad;
no se fijan en que la Estadstica comprueba plenamente que los delitos aumentan
de un modo aterrador, y que entre ellos los ms espantosos son los ms frecuentes.
Para que la ciencia Penal produzca los frutos que los adelantos de nuestra civilizacin tienen derecho de exigirle, urge imperiosamente que ella tome una va distinta.
Es preciso que sus conceptos y leyes no sean puras abstracciones e idealidades
de la razn, guiada por la conciencia subjetiva apasionada y falible, sino nociones y
principios positivos, en correspondencia con profundo anlisis y conocimiento de los
hechos y de las necesidades actuales de la sociedad; es indispensable que estudie
como elemento principal al delincuente, no fantstico sino verdadero, que se analice
su constitucin fsica y moral, que se reconozca y establezca la influencia que en l
ejerce la naturaleza y las ideas y sentimientos del medio social que le rodea. Slo
de esta manera conseguir que sus leyes, en vez de ser meras utopas dogmticas,
se conviertan en fecundos y permanentes remedios de los males sociales.
La ineludible e inmediata necesidad de que el Derecho Penal cambie de mtodo,
procurar que resalte al hacer ver el error e ineficacia de muchos de los conceptos,
que, de aquella idea abstracta del derecho y del delito, deduce la escuela tradicional.
Lo nico que siento, Seores, es que los lmites naturales de mi tesis no me permiten tratar de esta materia, con toda la extensin que demanda la trascendencia,
inters y dificultad del asunto.
Los conceptos ms equivocados de que adolece la antigua escuela se encuentran
al ocuparse y resolver dogmticamente el problema de la responsabilidad criminal.
Consecuentes con la teora psicolgica de las facultades, de la que ya he hablado
antes a la ligera, suponen que cada una de stas, son entidades completamente independientes, que tienen vida propia y podero absoluto sobre el organismo. Valin17 Ferri: Nuevos horizontes del Derecho Penal. Trad. espaol 1887 Prez Oliva.

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ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

dome de una metfora ya vulgar, pero en este caso muy oportuna y exacta imaginan
que aqullas salen al mundo y vienen dotadas con tan varias e irresistibles fuerzas,
como las que posea Minerva, al salir de un golpe, armada de pies y cabeza, de la
frente de Jpiter. Estableciendo luego, que de las diversas facultades es la razn
la jefe y directora, deducen que el hombre es responsable de sus actos, cuando
mediante la propia iniciativa de sta, sin hallarse coactado por una persona extraa,
causa intencionalmente un dao a sus semejantes. Al desarrollar este raciocinio
se inspiran en dos suposiciones: 1. La completa libertad de las facultades intelectuales y morales, y ms concretamente para mi asunto, de la conciencia moral del
hombre, 2. El poder que tiene ste de dominar siempre sus sentimientos y pasiones por su sana razn, mereciendo por tanto el castigo cuando procede en contra
de los dictados de ella. Estas dos cuestiones en la esencia, son la misma; a las dos
pues voy a referirme ahora y paso a sealar, segn los conocimientos universalmente admitidos hoy por la ciencia, algunas principales de las mltiples influencias
que ejercen decidida presin sobre el entendimiento, la facultad moral y la voluntad.
Gran vaco de la filosofa espiritualista es la falta de una seria investigacin sobre
las relaciones de lo fsico con la moral18 que ocasiona fatalmente graves prejuicios,
llevando muy a menudo a la ciencia Penal, la incertidumbre, cuando no el error, al
querer resolver los intrincados y trascendentales problemas que ofrece el estudio
cientfico de la responsabilidad criminal. Separando las funciones espirituales de
orden inferior, que, como las sensaciones y las percepciones de los sentidos, reconocen depender en gran parte del rgano correspondiente material, y exceptuando
tambin aquellas enfermedades aniquiladoras que irresistibles producen fuerte sacudida, suspensin o desconcierto completo, o la ruina total del espritu, dejando
siempre impresa en el individuo indeleble seal que se percibe y se palpa a primer
golpe de vista, sin necesitar hallarse iniciado en los secretos de la fisiologa y de la
patologa; fuera de esos casos tan conocidos por su generalidad o por su gravedad,
como la accin implacable del organismo fsico en el tiempo, especialmente durante
la infancia y la senectud; como la locura (si al fin llegan a admitir que ella tiene su origen en un desequilibrio del sistema nervioso) o como la embriaguez momentnea;
la antigua psicologa, y con ella la escuela Clsica Penal, cegadas por su mtodo a
priori, han desconocido la perpetua, ntima y verdadera influencia de la naturaleza
general y de las condiciones y estados especiales del cuerpo sobre los sentimientos, ideas y voliciones del alma.
Contra la teora metafsica de la absoluta independencia del espritu, la ciencia moderna ha demostrado, con la luz de la evidencia, la verdad que contienen las siguientes palabras del profundo filsofo ingls

18 Aqu hablo de la filosofa espiritualista; esto, por tanto, no significa que deje de reconocer, que ilustres filsofos idealistas como Maine de Biran, han tratado con profundidad esta delicada materia.
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Alejandro Bain. No hay ejemplo alguno de dos agentes tan estrechamente unidos
sin alguna intervencin o apropiacin mutua, como la inteligencia y el cuerpo19. En
efecto, si tomamos la prueba ms simple y general, la de los temperamentos, la
fisiologa nos ensea, que mientras que el hombre sanguneo es de carcter sentimental y alegre, de imaginacin pronta y de fcil memoria; y el nervioso muy irritable
y sensible, de pasiones concentradas, de ideas atrevidas; el bilioso se presenta
fuertemente excitable y muy reflexivo, y el linftico con escasa sensibilidad y dbil
inteligencia. Si el temperamento nervioso, dice el clebre doctor Berthier, conserva
la emocionalidad, el linftico implica la indolencia, el bilioso la ira. Estos estados
crean o provocan inclinaciones mrbidas; ved aqu otras tantas causas que pesan
sobre nuestras sensaciones, despus sobre nuestras ideas, en fin sobre nuestros
actos20. La constipacin se ha visto la prueba con Napolen, Taima y algunos
otros grandes hombres, escribe ms arriba el mismo ilustre mdico alienista agria
el carcter; ciertas personas sujetas a ataques del estmago, habindolos stos debilitado, se vuelven irascibles, la sordera mantiene la clera y la desconfianza21. Las
descomposiciones, irregularidades y anomalas del aparato digestivo repercuten
tambin tristemente y con mayor fuerza de las anteriores, en el sistema nervioso,
con especialidad en la masa enceflica y en el espritu del paciente. Los violentos
ataques de dispepsia no slo ocasionan en ciertos casos terribles opresiones y fatigas del corazn, dolores agudsimos, desfallecimientos o desarreglos del cerebro,
anestesias especiales o generales, dejando muchas veces a su vctima en estado
de anonadamiento o estupor, sino que, y esto es lo ms frecuente, los padecimientos de la digestin, fuera de sus efectos fisiolgicos, crean una actividad ficticia,
trastornan e irritan sobremanera la sensibilidad y el carcter, y despiertan a veces
ferozmente instintos bestiales, ansias sanguinarias y de destruccin insaciables. La
dispepsia tenaz deja fatal huella en el temperamento y en el carcter del individuo,
volvindolo taciturno, sombro, irascible; el dispptico crnico concluye en hipocondraco. El concienzudo escritor argentino, Sr. J. M. Ramos Meja, en su inapreciable biografa del lgubremente clebre tirano de Paraguay, Francia, se expresa en
estos trminos: Si conocierais de lo que es capaz un pedazo de alimento que se
digiere mal, y que va trabajosamente abrindose paso a travs del intestino por cuatro o seis largas horas, comprenderis, cmo sera posible, que una mala digestin
alterara el nimo de aquel melanclico destructor hasta el punto de hacer traer a su
hermana para fusilarla22 Las noches en que aquel feroz dispptico, atormentado
por su implacable enfermedad, no pudiendo gozar, siquiera por cortos instantes, de
la accin reparadora del sueo, procuraba una distraccin a su hipocondra homicida, a su locura melanclica, pesan sobre la historia de su patria como una horrible
pesadilla. Cuentan los que le sobrevivieron, dice el citado escritor, que una de sus
noches de insomnio costaba ms al Paraguay que veinte conspiraciones.
19 Alex Bain, Espritu y Cuerpo, trad. Esp. Del Dr. A. Ramrez
20 Berthier, Des Nvroses menstrerelles 1874.
21 Berthier id.
22 J. M. Ramos Meja: Las Neurosis de los hombres clebres en la Historia Argentina, 2. Parte 1882.

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Bajo otro aspecto, y refirindose a ciertos hombres, que en tiempos pasados abundaban especialmente en Asia, dice la autorizada palabra de Mausdley: Todo lo
que se sabe sobre ellos corrobora la opinin de que son por la mayor parte falsos,
mentirosos, cobardes, envidiosos, ruines, desprovistos de sentimientos sociales y
morales, mutilados del espritu como del cuerpo.
Hay excitantes y venenos, que sin causar trastorno intelectual palpable, originan
gran debilitamiento y cambio en el espritu: El abuso inmoderado del tabaco determina, segn notables autores, una impresionabilidad y una irritabilidad exagerada
en el carcter. Decaisne y Bertillon han observado, que este vicio daa especialmente a la inteligencia de los jvenes, y el Dr. Venturi que es un signo evidente de
decadencia mental. El Dr. Moreau de Tours, con su brillante pluma, describe los
perniciosos efectos intelectuales de la habitual masticacin del hachisch indio23. Y
Legrand du Saulle citando al Dr. Motel, se alarma justamente del inmenso consumo
de ajenjo en Pars y Argel24. Respecto a los viciosos fumadores de opio, dice el Dr.
Cullerre, que su inteligencia y el sentido moral se borran de ms en ms, concluyendo muchos por pedir al robo la satisfaccin de su triste hbito: sobre cuarenta chinos
encerrados en las prisiones de Singapur treinta y cinco eran fumadores de opio25. Y
el mismo escritor, hablando de la morfinomana, dice, que ella causa con frecuencia un embrutecimiento progresivo, una grande irritabilidad del carcter, la incertidumbre, timidez, hipocondra Las facultades morales son ms especialmente
atacadas: El morfinmano es moroso, irritable, egosta, misntropo. l se humilla
hasta los actos ms hipcritas, a la astucia, a la mentira para procurarse su veneno
favorito. El espritu languidece, la memoria se debilita; en muchos casos, sin embargo, nada exterior denota el hbito enfermo, as gran nmero de morfinmanos
continan llenando sus deberes sociales con la correccin habitual26.
Se sabe tambin la gran fuerza, que ciertas sustancias txicas y medicamentosas
ejercen sobre la emocionabilidad y voluntad de los individuos.
He citado todos estos casos secundarios, para hacer ver hasta qu punto llegan a
influir las causas fsicas, la condicin del organismo, en el elemento espiritual.
Pero no insistiendo en la accin de los temperamentos tpicos, que en la realidad
se compenetran y confunden, formando grandes variedades, y no detenindome
tampoco en otros, males, vicios y causas fsicas anlogas a las que he citado; debo
ya fijarme en varias leyes fisiolgicas y enfermedades, que influyen profundamente
en la responsabilidad del individuo, causas descuidadas por la escuela Clsica y de
23
24
25
26

Moreau de Tours: Du hachisch et de lalination mentale, 1845.


Legrand du Saulle, La folie derant les Tribunaux, 1864.
Cullerre, Nervosisme et nvroses, 1884.
Cullerre, Id.

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las que, sin embargo, no pueden prescindir, en justicia, ni la ciencia, ni los cdigos
Penales.
Los fenmenos biolgicos de la pubertad y de las enfermedades especiales de las
mujeres ocasionan muchas veces la ms fuerte conmocin en el organismo nervioso, modificando bruscamente los sentimientos y los caracteres, y despertando,
con desgraciada frecuencia grmenes morbosos que se hallaban en estado latente,
y que ahora, removidos por la fuerte crisis del cuerpo, se agitan terriblemente en
el interior, y se lanzan furiosos sobre el cerebro y la inteligencia, para llevar ah el
desconcierto y la desolacin, incitando, con imperio irresistible, las ms bajas pasiones, depravando y envileciendo el sentido moral, impeliendo finalmente la voluntad
para el crimen, cuando no terminan su funesta labor destructora con la demencia o
imbecilidad de su vctima27.
El principio fisiolgico ms general, antes desconocido y ahora muy estudiado, que
condiciona nuestro cuerpo y, tambin, nuestro espritu es la Herencia. Esta, en su
acepcin genrica es la ley biolgica por la cual todos los seres dotados de vida
tienden a repetirse en sus semejantes (Ribot). La herencia en el mundo viviente
es la fuerza centrpeta que representa la unidad y la armona. En virtud de ella, los
hijos se asemejan a sus padres tanto fsica como moralmente. La herencia moral
se halla sancionada por la religin Cristiana en el dogma del pecado original y en la
maldicin de Dios sobre la raza de Can y sobre el pueblo judo.
El estudio de la herencia es uno de los asuntos de ms palpitante inters, cuyos
alcances asombrosos discuten con la mayor solicitud los sabios de la Europa. Y
tienen razn, Seores! cuando desde las alturas de la filosofa se sigue la evolucin
de este fecundo principio, y se le observa ejerciendo su accin fatal e inexorablemente en los mundos botnico y zoolgico, aunque permitiendo en ste algunas
excepciones; y se le mira en el antropolgico, clasificando las razas y los pueblos, y
transmitiendo a los hijos, no solo la configuracin fsica, la fisonoma, las facultades
perceptivas, las enfermedades de los padres, sino tambin, y a pesar de los innumerables obstculos que aqu se le oponen, el carcter, la memoria, las aptitudes
artsticas, y hasta, y no en raros casos, la inteligencia esclarecida28; tenemos que
inclinarnos ante la ley de la herencia, y en lugar de negarla con hinchada y hueca
27 Moreau (de Tours) Psychologie morbide, 1859. Legrand du Saulle, La folie devant les tribunaux,
1864; Medicina Lgal trad. del Dr. Janez y Font, 1890. Berthier, Desnvroses menstruelles, 1874.
Tradieu: Estudio mdico lgal sobre la locura, trad. esp. por D. P. Sereana, 1883. Brierre de Boismont; De la menstruation. Leard, La femme pendant le perode menstruelle 1890.
28 Bach, Bellini, Haydn, Meyerber, Mozart, etc. son de familias de msticos; Carraceto, Murillo, Rafael,
Van-Dyk de pintores; Aristfanes y Ariosto de cmicos; Esquilo, Platn, Aristteles, Taso, Milton,
Racine, Corneille, Galileo, Bacon, Newton, Leibnitz, Byron, Schiller, Goethe, Linn, Cuvier, Hartley,
Humboldt, Darwin, etc., son descendientes o engendraron hijos de distinguido talento. El escritor
ingls Galton en su clebre obra, Hereditarius Genius 1869, es quien se ha ocupado especialmente, con gran erudicin cientfica, de buscar comprobaciones histricas de la herencia del genio.
Vase tambin, Lombroso, LHomme de gnie, trad. fran. de Coloma dIstra, 1889.

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fraseologa, reconocer su valor e investigar sus verdaderos efectos.


Bajo su aspecto psicolgico, la herencia imprime su sello a las especies y a los individuos. Como ley especfica es fatal e ineludible: ella no slo por la organizacin
fsica, sino especialmente por cualidades morales, ha podido sealar los rasgos
distintivos de las dos grandes razas semtica y aria o indo europea, y de esta ltima
los de los pueblos latinos y germanos.
Fuera del ejemplo de las razas tpicas, la prueba experimental ms palpable que se
puede dar de la generalidad y persistencia de la ley hereditaria psicolgica en las
masas, se encuentra en aquella palabra que repetimos inconscientemente, y que
encierra, sin embargo, un gran fondo de verdad y de enseanza: el carcter nacional. Digo de enseanza, porque el carcter nacional es un descuidado, pero seguro
gua, para apreciar la naturaleza y la direccin del movimiento social y poltico, del
desarrollo artstico y cientfico del pueblo que refleja; para conocer el efecto que en
l han de producir las leyes y las reformas; para saber todo lo que puede dar de
s en los solemnes momentos de peligro supremo. El carcter nacional, fijado por
la herencia, es la explicacin ltima la sola verdadera, de los vicios y de las virtudes de un pueblo, de su buena y de su mala fortuna. l nos sirve para distinguir
al antiguo fenicio del griego, del romano, del galo. Por l, decimos, que el yanqui
es atrevido, emprendedor, prctico e industrial; que el alemn, calmado, reflexivo,
dado a profundas investigaciones cientficas; que el francs es espiritual, ingenioso,
corts, de gran vivacidad. El seor Ribot, en su notable obra La Herencia Psicolgica, toma, con entera exactitud, como tipo de la eficaz accin de la herencia a dos
pueblos: el judo y el bohemio29 ; aqul el pueblo eminentemente religioso, avaro,
desconfiado, caracterizndose por el predominio del sentimiento y la imaginacin,
que se manifiesta en sus obras religiosas, poticas y musicales; ste refractario a
la civilizacin, sensual, vulgar, vagabundo, incapaz del trabajo, y dominado por el
instinto irresistible hacia el robo; nosotros, a nuestra vez, podemos presentar el tipo
de nuestro indio, humilde, perezoso, indiferente, reservado, tmido y servil.
La herencia psicolgica en los individuos se explica cientficamente: El cuerpo humano, en su descomposicin ms simple, se halla constituido por unidades anatmicas microscpicas, dotadas de vida y actividad propia, que se llaman clulas30.
Las clulas son los elementos rudimentarios, que luego al desarrollarse, forman los
tejidos y los rganos. Ellos se transmiten por la generacin, y, de la misma manera
que las clulas pulmonares o hepticas de los padres pasan a los hijos, lo mismo
se efecta con las clulas nerviosas que reaccionan sobre el cerebro. Ahora bien,
por ms idealista que sea la teora que se profese respecto a la naturaleza de la
29 De la raza tzingara.
30 Van Beneden y Haeckel admiten un elemento ms rudimentario an que la clula, la cytoide, masa
de sustancia albuminoidea sin ncleo, ni envoltura. V. Haeckel: Psicologa celular, trad. esp. de la
Bibt. econmica filosfica, 1889.
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inteligencia, tiene forzosamente que admitir todo hombre algo instruido, que el sistema cerebroespinal, el cerebro, siendo el medio en que el pensamiento ejercita
su accin, debe ejercer influencia en l, condicionando su naturaleza. Lo contrario
sera ponerse en pugna con el principio cientfico de la accin del organismo fsico
sobre el moral, comprobado plenamente por el testimonio de la experiencia diaria.
Imprimiendo, pues, las clulas nerviosas un carcter especial a la actividad psquica, y siendo ellas transmisibles; se comprende por tanto, fcilmente, cmo la ley
biolgica de la herencia puede aplicarse a la psicologa.
Considerndola en sus efectos, la herencia es una fuerza conservadora: Cuando
nuestros conocimientos nos ensean, que un hombre adulto no conserva absolutamente ninguna de las clulas de su infancia, existiendo, sin embargo, la misma
naturaleza y modo de ser del organismo en este transcurso del tiempo; la herencia
nos lo explica, dicindonos, que la clula madre, al desaparecer, deja grabado su
carcter en la clula hija; establecindose as la encadenada armona del organismo humano a travs del tiempo. Pero la herencia no es slo una fuerza conservadora, sino que tambin es una fuerza expansiva. En virtud de este principio, ella,
en su accin, puede tomar dos diversas direcciones: o contribuye a la mayor vida
y perfeccin del organismo; o su actividad es funesta, tendiendo a la depresin,
menoscabo o aniquilamiento de l. En ambos casos despliega igual actividad; pero
en aqulla su labor es positiva, en sta negativa; en la primera se presenta como
ley intensiva, en la segunda como ley decreciente. Estas dos diversas direcciones
aplicadas a la psicologa de los individuos, han servido para dividir la herencia en
normal y anormal; pero tales nombres no son propios, porque en ambos casos su
accin es normal, la diferencia se marca, nicamente, por los efectos que produce,
diversos segn las circunstancias especiales en las que ella se ejercita. Por esto, la
teora novsima la divide, cientficamente, en herencia intensiva y en herencia decreciente o mrbida31. En cuanto a lo primero, muchos ejemplos presenta la historia
y la vida prctica de la transmisin de los caracteres, de aptitudes intelectuales, de
sentimientos bondadosos, igualmente que de instintos repugnantes o perversos.
El doctor Mausdley, en su obra Patologa de la inteligencia, hace la siguiente observacin: Yo he notado que cuando un hombre ha trabajado mucho para llegar
de la pobreza a la riqueza, y para establecer slidamente su familia, resulta en los
descendientes una degeneracin fsica y mental, que produce muchas veces la
extincin de la familia en la tercera o cuarta generacin. Cualquiera que sea la opinin de otros observadores experimentados, yo no puedo dejar de sostener que la
excesiva pasin por la riqueza, absorbiendo todas las fuerzas de la vida, predispone
a una decadencia moral o intelectual o intelectual y moral a la vez. La herencia de
la inclinacin hacia el robo, dice Ribot, de quien tomo la cita anterior, est tan generalmente admitida, que es superfluo amontonar aqu hechos de que abundan todos
31 En otro sentido la herencia puede clasificarse: ley de la herencia directa o indirecta; ley de preponderancia en la transmisin de los caracteres; ley de la herencia mediata, retroceso, atavismo; ley
de la herencia en periodos correspondientes de la vida y herencia de influencia. V Ribot. obr. cit.

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los peridicos judiciales32. La historia nos suministra tambin ejemplos de familias


de hroes, de intrigantes y de tiranos.
Limitndome a la herencia psicolgica mrbida dir, que ella puede presentarse
bajo dos maneras: como transmisin directa o de semejanza, y como transmisin
transformada o metamorfoseada. Por la primera no slo se hereda un gran nmero de enfermedades diatecsias, caqucticas y nerviosas, sino tambin afecciones
mrbidas aisladas como el suicidio, homicidio, embriaguez, robo, etc. Respecto al
impulso suicida hereditario, sobre el cual ya haba Voltaire llamado la atencin de
los mdicos, cuenta Gall que siete hijos de un comerciante, que les haba dejado a
su muerte dos millones, fortuna que ellos aumentaron, y sin experimentar ninguna
desgracia; gozando de una buena salud, de una posicin honrosa, de la consideracin general, todos los siete hermanos en el intervalo de treinta a cuarenta aos
se suicidaron. El mismo Gall presenta otro caso de una familia en que la abuela, la
madre y la hermana se suicidaron; la hija de esta ltima estuvo prxima a precipitarse, y el hijo se ahorc. Falret, en su obra sobre la hipocondra y el suicidio, cita
el siguiente ejemplo: Un individuo se suicid en su casa de Pars, su hermano, que
acababa de asistir a sus funerales, al ver su cadver exclam: Qu fatalidad! mi
padre y mi to se mataron, mi hermano les imita, y yo he tenido veinte veces la idea
de arrojarme al Sena en mi viaje. Innumerables seran los ejemplos que pudiese
aadir para manifestar la predisposicin hereditaria hacia el suicidio en muchos casos, completamente independientes de la influencia perturbadora de las pasiones33.
Entre los casos de herencia de afecciones mrbidas, Gall, Lordat, Lucas y Ribot
refieren el de una familia escocesa dominada por una tendencia instintiva hacia la
antropofagia en muchas generaciones; familia de la cual varios miembros, haban
pagado con su vida su perversa inclinacin.
Pero, entre todos los ejemplos, el que ms llama la atencin es, como dice Foville,
el de la familia Juke, cuyo nombre parece ha llegado a ser, en los Estados Unidos,
sinnimo de criminal. Segn los informes dados por Dugdalle sobre esta familia,
cuyo primer miembro conocido es un tal Max Juke, nacido por el ao 1720, Lombroso ha formado una tabla genealgica que se extiende a siete generaciones, y
32 Ribot, Lhrdit etc. obra citada. V. P. Lucas, Trait philosophique et phisiologique de lhrdit
naturelle, 1847.
33 Lisie, Du suicide, statistique, mdecine, histoire; lgislation; 1859. Bertrand, Trait du suicide considre dans ses rapports aveo la philosophie, la theologie, la mdicine; 1857. Debreyne, Del
suicidio considerado bajo los puntos de vista filosfico, religioso, moral y mdico; trad. esp. annima, 1857. Morel, Trait des maladies mentales; 1869. Brierre de Boismot, Du suicide et de la folie
suicide; 2. Edicin, 1863.

Un hecho muy triste, pero, por desgracia, bien comprobado, es el aumento progresivo de los suicidios en Europa: As, en Francia, de 1846 a 1857 su marcha es de 5 a 6, a 8, a 9, a 10 suicidios por
100,000 habitantes. De 1871 a 1875 la cifra se eleva a 11, a 12, a 13 y a 15. Alcanza a 17 de 1876
a 1880. En 1884 es el 29; se mantiene en 19 en 1885 para elevarse luego a 21 en 1886. V. Joly, Le
crime, 1888.
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que comprende 709 personas, entre las que 76 han sido condenados por haber cometido 115 delitos o crmenes. Sobre este mismo conjunto de 709 miembros conocidos de la familia Juke, se cuenta, por otra parte, 142 vagabundos, 129 prostituidos
y 121 casos de enfermedades diversas34. Menos general, pero igualmente digno de
tenerse en cuenta, es el de la genealoga de la familia Chrtien Lemaire, segn el
doctor Despine: Juan Chrtien, franco comn, ha tenido tres hijos: Pedro, Toms y
Juan Bautista. I. Pedro tiene por hijo a Juan Francisco, condenado a trabajos forzados a perpetuidad por robo y asesinato. II. Toms ha tenido: 1. Francisco condenado
a trabajos forzados por asesino; 2. Martn condenado a muerte por asesino. El hijo
de este Martn muri en Cayenne condenado por robo. III. Juan Bautista tuvo por
hijo a Juan Francisco, esposo de Mara Tanr de una familia de incendiarios. Este
Juan Francisco tuvo siete hijos: 1. Juan Francisco, condenado por muchos robos,
muerto en prisin; 2. Benedicto que muere cayendo de un techo que escalaba; 3.
X..., llamado Clam, condenado por diversos robos, muerto a los 25 aos; 4. Mara
Reina, muerta en prisin, condenada por robo; 5. Mara Rosa, la misma suerte, los
mismos actos; 6. Vctor actualmente detenido por robo; 7. Victorina, esposa de Lemaire, cuyo hijo es condenado a muerte por asesinato y robo35.
La herencia mrbida no slo obra de una manera directa, transmitiendo las mismas
enfermedades o aberraciones morales, sino que ella, al ejercer su accin, comnmente se transforma, se modifica, se metamorfosea. Nosotros no entenderemos,
exclusivamente, por herencia, dice el laureado Dr. Morel, la enfermedad misma del
padre transmitida al hijo, con la identidad de los sntomas del orden fsico y del orden
moral observados en los ascendientes. Nosotros comprendemos bajo la palabra herencia la transmisin de las disposiciones orgnicas de los padres a los hijos36 No
es en la identidad de las funciones o de los hechos orgnicos o intelectuales, dice
el Dr. Moreau, donde se debe buscar la explicacin de la ley de la herencia; es en
la fuente misma de la organizacin, en la constitucin ntima. Una familia, en la que
el jefe ha muerto loco o epilptico, no se compondr necesariamente de locos y de
epilpticos, sino que los nios pueden ser idiotas, paralticos, escrofulosos. Lo que
el padre ha transmitido a sus hijos no es la locura, sino el vicio de su constitucin,
que se manifestar bajo formas diferentes, por la epilepsia, el histerismo, la escrfula, el raquitismo37
Por no haber conocido este carcter que en el mayor nmero de casos reviste la ley
de herencia, han llegado algunos espritus ligeros a negarla. Es necesario precaverse de tan grosero prejuicio: La herencia en el vasto campo donde desarrolla su infatigable actividad, no es slo una fuerza mecnica, que se ejercita invariablemente
34 Citado por Riant, Les Irresponsables devant la justice. 1888.
35 Despine, Psychologie naturelle, 1868.
36 Morel, Trait des dgnerscencs physiques, intelectuelles et morales de l espece humanine;
1856.
37 Moreau (de Tours), Psychologie, obr. cit.

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en un sentido determinado, sino que es una energa qumica cuyas combinaciones


y resultados no se pueden fijar. Una vez emponzoada, a no ser que equilibren
su deletrea influencia opuestas causas, iguales o superiores a ella, transmitir
fatalmente al nuevo ser el virus que contiene; pero el modo como ella ha de manifestarse, la parte del organismo donde se radicar nos es desconocida. Negarla,
pues, porque ignoramos las causas en virtud de las que ella reacciona en tal o cual
sentido, es ponerse en pugna con los datos de la ciencia.
Cuando la herencia mrbida se transforma en diversa enfermedad o anomala fsica
crnica, deprimiendo el tipo normal de la especie, se le designa generalmente en la
ciencia mdica con el nombre de degeneracin hereditaria, forma que interesa tambin conocer al magistrado y al jurisconsulto. El primer mdico legista de la Francia,
Legrand du Saulle, con el ms vivo colorido, traza el cuadro de los nios degenerados. Son enclenques, pequeos, linfticos, escrofulosos o bizcos; su cabeza est
poco desarrollada o es muy grande, el pecho estrecho, la circulacin lenta; siempre
han sido atrasados, tanto en la evolucin dentaria como en el andar, y han padecido
a veces convulsiones; son caprichosos, irritables, violentos y por desgracia, poco
inteligentes; refractarios a todo sentimiento bueno, indisciplinados e incorregibles;
ni los beneficios de la educacin, ni los consejos de la religin, ni el temor al castigo,
ni la severidad de ste tienen influencia alguna sobre ellos: estos seres, tristemente
nacidos. no son locos, ni imbciles, ni idiotas; son el temor de la sociedad, y se
sustraen, sin embargo, al rigor de las leyes penales; unos son hijos de viejos, de
parientes, de alcoholizados, de epilpticos, de enajenados; otros, y son los ms
frecuentes, si no deben su vida a padres desconocidos, por lo menos la reciben de
madre escrofulosa, raqutica, histrica, prostituta o loca; fatalmente predispuestos
a gran nmero de miserias patolgicas; inexorablemente entregados a todos los
azares, vagabundean por el mundo, se hacen pederastas, obran, incendian y no se
detienen ni ante el asesinato!... Diez o doce mil de estos seres existen en Francia
que cuestan muy caro al Estado... La edad, despus que ha sido prueba evidente
de la inocencia infantil, se convierte en simple suposicin, y luego se vuelve contra
aqulla: es la edad quien acusa entonces38 .
Con palabras semejantes a las anteriores, describe el Dr. Morel, el ilustre escritor a quien se deben las ms importantes observaciones sobre los degenerados,
la constitucin fsica y moral de aquellos nios a quienes vulgarmente llamamos
atrasados, sin atinar con la causa de su triste condicin. En los tribunales ingleses,
siguiendo la doctrina de Chassan, que establece que el menor desde la edad de 7
aos puede ser declarado capaz de dolo; existen ejemplos de nios de trece, de
diez y hasta de ocho aos condenados a muerte, y ejecutados por delitos de homicidio o de incendio. De la Medicina Legal de Legrand du Saulle tomo el siguiente
caso que merece referirse en detalle: En la tarde del 25 de Octubre de 1857, los
38 Legrand du Saulle, Medicina Legal, obra citada.
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dos nios F..., de cuatro y ocho aos respectivamente, y tres nios ms, hijos de un
vecino, de edad de tres, cinco y siete aos jugaban en un jardn. Un muchacho de
diez aos se reuni con ellos, y les condujo a una habitacin aislada de la casa en
la que haba un cofre grande; les invit a. que entraran dentro de aquel mueble, y
los dos nios mayores entraron de buen agrado; despus el muchacho meti all a
los tres pequeos. Cuando los cinco estuvieron dentro, echados y apretados unos
contra otros, el muchacho cerr la tapa del cofre, ech la llave, y se sent encima.
A pesar de los gritos y lamentos de sus vctimas, no abri la tapa, y, cuando ya no
oy ningn quejido, se fue tranquilamente a jugar con otros nios. A las ocho de la
noche, y despus de intiles pesquisas, la mujer F..., encontr a los nios en el cofre
cerrado todava: cuatro estaban muertos, y slo una nia pequea daba an algunas seales de vida; pero por la noche muri tambin. Aprehendido el muchacho,
confes todo, alegando, como motivo de su crimen, el que l haba querido matar
a la nia F, porque haba pegado a su hermana, resultando evidente de la informacin, que haba igualmente muerto a los otros cuatro nios, porque era el modo
ms seguro de impedir que ellos salvaran a la nia. El Tribunal conden al acusado
a cinco aos de prisin. En este caso eran, sin embargo, palpables y grandemente
significativos, funestos antecedentes hereditarios.
Qu diferencia de miras entre los legisladores de la justicia absoluta y los sabios
experimentales! Mientras aqullos establecen, arbitraria y dogmticamente, en
frmulas universales perodos de la vida, segn los que reconocen ausencia,
atenuacin o completa responsabilidad en el delincuente (perodos que
generalmente reducen a tres, en nuestra legislacin: 9, 15 y 18 aos); stos buscan
la responsabilidad sobre el organismo especial de cada individuo; mientras aqullos
condenan con la muerte o la crcel al hombre sealado por fatal herencia, stos
quieren que se les d incubacin moral, que se les someta a un tratamiento higinico y teraputico, que se les lleve a casas de refugio, a colonias marinas o
manicomios penales; mientras para aqullos ese nio es un monstruoso aborto de
perversidad, a quien la sociedad debe maldecir e infamar con estigma perpetuo;
stos miran en l a un desgraciado, objeto de la ms viva compasin y misericordia.
Si bajo la accin general de la herencia decreciente se comprende todas las enfermedades, deformidades, irregularidades o perversiones transmitidas, sea cualquiera la distancia que separe al ascendiente del descendiente; debe incluirse en ella al
atavismo, que por el papel que representa en los estudios de la escuela antropolgica criminal italiana, merece especial mencin. Cuando en lugar de asemejarse
fsica o moralmente a sus padres inmediatos, un nio recuerda los rasgos o carcter
de sus abuelos o de un antepasado an ms lejano, o bien de un antiguo colateral,
se dice que hay atavismo. De este hecho conocido ya en la antigedad por Aristteles, Galeno y Plinio, hablan largamente, citando numerosos ejemplos, Gall, Darwin,
Lauvergne, Quatrefrages, y, con especialidad, los ms distinguidos representantes
de la escuela positiva italiana, como Lombroso, Marro y Sergi. El atavismo, segn
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lo consideran estos notables antroplogos, no se limita a hacer retroceder al delincuente hasta antepasados ms o menos lejanos, buscando en estos las anomalas
fsicas y las aberraciones morales, la inferioridad general de su descendiente; sino
que lo llevan hasta el tipo primitivo, hasta el hombre salvaje39. En las razas salvajes,
se nace y se muere asesino, se mata por necesidad. Entre nosotros, dice Delaunay, ciertos individuos nacen y se quedan asesinos como nuestros antepasados:
son casos de atavismo. No es de asombrarse pues, que se observe con estos
individuos, asesinos por detencin del desarrollo, todos los caracteres de inferioridad de las razas inferiores antiguas o actuales. Estos caracteres se encuentran no
solamente en el crneo, sino en todas las partes del organismo.
Es Lombroso, profesor de medicina legal en la Universidad de Turn, y jefe de la
escuela antropolgica criminal, quien, en su famoso libro El hombre delincuente,
se ha encargado, con ms abundancia y escrupulosidad de detalles, de describir los
lazos fsicos y morales que unen al criminal nato con el salvaje. Penetrantes crticas,
como las de Tarde40 y Lacassagne41 , se han dirigido contra esta teora, que, al hacer del criminal un neo-salvaje, convierte el atavismo, como dice pintorescamente
este ilustre doctor, en una especie de marca indeleble, de pecado original, contra
el que nada habra que hacer. El mismo Lombroso, en la ltima edicin de su obra,
modifica su teora en un sentido del que ms adelante hablar. Pero no porque se
rechace la hiptesis general, atrevidamente expuesta, puede dejarse de reconocer
esta caracterstica y verdadera manifestacin de la herencia. Aunque es preciso
no abusar del atavismo, los actos criminales de ciertos individuos, que se hallan
efectivamente bajo una influencia mrbida adquirida, no es posible explicarlos sino
por l, dice el muy juicioso y reputado alienista, doctor Motet. Ante la fuerza de los
hechos la ciencia se inclina.
Entre las enfermedades hereditarias ms comunes, y que interesan particularmente
a la ciencia Penal, se encuentran la locura, la epilepsia y el histerismo; sin que por
aquello se entienda, que no puedan tener origen en otras causas diversas de la
herencia.
La locura, conforme a su significacin gramatical y cientfica, puede definirse, atendiendo a sus manifestaciones externas: una neurosis que lesiona especial y directamente, el ejercicio de las facultades intelectuales y afectivas42.
39 Sergi, profesor de antropologa en la Universidad de Roma, y Albrecht, miembro del Congreso de
antropologa de Roma, en sus exageraciones cientficas, no se detienen en el salvaje, sino que van
a buscar el tipo del hombre criminal en el tipo bestial. Actes du Congrs danthropologie criminelle
de Rome, citado por Riant.
40 Tarde, Criminalit compare 1886.
41 Aetes du premier Congrs etc. pas. cit. por Riant.
42 Las locuras hereditarias representan para Moreau (de Tours) el 9/10; Maudsley en 50 casos que
observa encuentra 1/3; Trlat en 73/43 hereditarios; Legrand du Saulle en 45 estadsticas de diferentes pases de Europa y Amrica, observa que las locuras hereditarias varan de 4 a 71 y 85 por
100. Las ms modernas investigaciones de Turnhom y de H. Granger Stewart establecen en 40 y
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Por largos aos ha prevalecido en la filosofa, en la jurisprudencia y en los Tribunales, la doctrina del tratadista alemn Heinroth sobre la naturaleza de esta enfermedad. La locura, dice, es la prdida de la libertad moral; ella jams depende de una
causa fsica; no es una enfermedad del cuerpo, sino una enfermedad del espritu,
un pecado. Esta tesis fue robustecida y ampliada por el alienista Ideler, y entre los
franceses por Leuret, en su Tratamiento moral de la locura. La locura consiste, segn este escritor, en la aberracin del entendimiento... Y las causas que la producen
pertenecen en los casos ms frecuentes a un orden de fenmenos completamente
extraos a las leyes de la materia. Siendo sta la idea cientfica, no es extrao que
en la prctica se haya considerado y tratado al loco como un posedo de Satans,
como un monstruo moral, cuya miserable condicin era debida a sus maldades, a
sus vicios, a sus pecados.
No quiero detenerme ni un instante en bosquejaros el tristsimo espectculo que
presentan, entre las pginas ms sombras de la Historia, los enajenados brbaramente perseguidos por sus semejantes.
Figura ya, como una de las conquistas definitivas de la ciencia, el verdadero concepto de la locura: La opinin de que la locura es una enfermedad espiritual debe
ser estimada en adelante, segn Mausdley, como absurda hasta en su expresin
ms moderna43. La locura tiene su asiento, dice el doctor Encinas, profesor de la
Facultad de Medicina de Madrid, en el tejido esencial del cerebro, y sus procesos
se inician en los elementos anatmicos, en las clulas del rgano del pensamiento,
del rgano del alma; y si caben, y pueden hacerse lgicas comparaciones, hganse
stas con las enfermedades de los nervios y de la mdula. Comprese con todas
las neurosis: con la epilepsia, con la corea, la eclampsia y el histerismo; considrese a la locura como espasmo, como convulsin ms o menos parcial del cerebro; y
aqu encontraremos la verdadera analoga. Cundo dichas neurosis llegan a presentar seales de lesiones materiales? Cuando se determina por su proceso y en su
curso una parlisis consecutiva. Pues del mismo modo, cuando la locura llega a la
parlisis del rgano o sea del cerebro, entonces la lesin se hace clara y manifiesta,
estando siempre proporcionada al grado de la parlisis44.
Consecuencia natural de la doctrina antigua era el concepto que de la locura se
tena en los Tribunales hasta hace poco. No debe, pues, causar el menor asombro
el encontrar, por ejemplo, que en la jurisprudencia inglesa, ha sido la prctica legal,
durante largos aos, el dictamen del Juez Tracy, en el clebre proceso Arnold, en
50 por 100 la proporcin de las locuras hereditarias. V. Ribot. obr. cit. Segn Esquirol la herencia
de la mana representa la mitad de casos; para Foville la locura hereditaria en Francia llega al 25%.
V. Riant: obra citada.
43 Maudsley, El crimen y la locura, trad. esp. de Ibaez Acellan, 1888.
44 Dr. Encinas: prlogo a El crimen y la locura de Maudsley.

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ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

1723: Para reconocer, dice este magistrado, que un hombre est loco hasta el
punto de escapar a la sancin de la ley, no basta que tenga alterado el espritu ni
que en sus actos exista alguna cosa inexplicable; es preciso que se halle totalmente
privado de inteligencia y memoria, y que no sepa ms que un nio, un bruto o una
bestia salvaje; he aqu los seres que la ley no toca nunca45. Atenuada esta frmula
por la accin del progreso, es hoy la doctrina de la legislacin inglesa, sobre la responsabilidad de los enajenados, que, para establecer la defensa en el fundamento
de la locura, ha de estar probado de un modo evidente, que al cometerse el delito,
la parte acusada estaba atacada por una falta de razn tal, en la enfermedad de la
inteligencia, que no supiera la naturaleza y calidad del acto que estaba realizando, o
si lo saba que no supiera que lo que estaba haciendo era malo46. A este error, considerado por un ilustre comentador alemn como causa de innumerables asesinatos
jurdicos, se han aferrado, sin embargo, con tal fuerza los magistrados ingleses, que
parece transcurrir mucho tiempo antes que admitan los nuevos descubrimientos
de la ciencia.
Es idea corriente el suponer que el loco es un hombre completamente transformado, cuyo triste estado mental ha de percibirse a primer golpe, por la incoherencia y
absurdidad de sus ideas, por el desorden y rareza inexplicable de sus movimientos
y de sus actos; por el aspecto de su fisonoma, que, retratando la total perversin y
enajenacin de sus facultades mentales, permite apreciar esta funesta enfermedad
por cualquier persona, sin requerirse estudios ni conocimientos especiales: basta
el simple buen sentido, insiste Regnault. Se cuenta que el gran hombre de Estado
y orador ingls. Burke, despus de haber visitado un manicomio, preguntaba al Director, dnde estn los locos?
Este concepto es, desgraciadamente, muy general. De aqu la profunda repugnancia que experimentan los filsofos y los jurisconsultos que han hecho de semejante
error una teora metafsica, para admitir las locuras afectivas, locuras sin delirio,
locura de los sentimientos y de los actos, sin trastorno manifiesto de las facultades
intelectuales.
La locura moral, (moral insanity para los ingleses), sin embargo, est comprobada
por todos los ms notables alienistas, que, desde Pinel hasta nuestros das, se
han ocupado de estudiarla. La locura moral consiste en una atrofia o perversin
absurda, incomprensible, de las facultades afectivas, de los sentimientos ms arraigados y ms genuinos del corazn humano; perversin tan profunda, que a pesar
del raciocinio de una inteligencia aparente sana y lcida, lleva a la vctima de tan
desdichada condicin a practicar los actos ms atroces e inmorales, sin el menor
remordimiento, sin ningn reparo por la sancin social, con la desvergenza y el ci45 Maudsley: obr. cit.
46 Contestacin de los Jueces a las preguntas de las Cmaras de los Lores. V. Maudsley, Responsabilidad en las enfermedades mentales; trad. esp. del Dr. Ramrez Fontecha 1881.
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nismo ms repugnante. Esta triste enfermedad mental, que para Morel no es sino
una degeneracin hereditaria y para algunos alienistas notables el primer grado de
la parlisis general progresiva cambia de tal modo el carcter de los individuos,
que hombres, que antes haban sido honrados, laboriosos, sobrios, castos, tiernos
padres de familia, se vuelven bruscamente viciosos, haraganes, dilapidadores, irascibles; unos buscan en la bebida el estmulo de su actividad siempre creciente; se
entregan a los placeres amorosos con el desenfreno del satiraco o de la ninfomanaca; con un ardor nunca satisfecho, diluyen sus energas en indecente saturnales;
llenos de vino, manchados de lodo, cubiertos de vicios, deudas y pendencias, o dan
con su cuerpo en las crceles o en el regazo de sus familias con el honor hecho
jirones Obsrvese una multiplicidad de fases que varan hasta lo infinito: tipos que
se confunden con los hombres cuerdos, apasionados y criminales. Estos sujetos
entran y salen de los manicomios, de los tribunales y de las crceles, mostrando en
esa va crucis, lo refractarios que son a las penas, a los castigos, a la disciplina y
rgimen hospitalario. Los hay que son refinadamente astutos e intrigantes; otros se
dan a la codicia, al robo, a la agitacin y a la turbulencia; y se entregan a todos los
caprichos, a todos los movimientos de un corazn fogoso y desordenado. Tienen
cierta insensibilidad fsica para el dolor como la tienen para el remordimiento; as
es que ni les contiene la amenaza ni la sangre les espanta. Su lenguaje afecta en
general un colorido de procaz y deshonesto, aman hasta el apasionamiento, calumnian y aborrecen hasta el crimen.
Son en fin, una mezcla, un conjunto monstruoso de brumas y resplandores, de luces y de sombras, de bueno y de malo, de intemperancia y mesura, de virtud y de
vicio; pero denunciando siempre, como manifestaciones salientes, los afectos, los
impulsos, las ideas y los actos ms personales, ms egostas, ms antisociales ms
disolventes47.
Un alienista experto no puede confundir al loco moral con el simple vicioso; mientras
en ste observa un hombre cuyos extravos se los explican sus antecedentes, su
educacin, el medio social en que se ha desarrollado, la debilidad de su carcter
y de su inteligencia, sus compaas y las circunstancias por las que se ha dejado
arrastrar en el camino del vicio y la deshonra; en aqul ve a un desgraciado enfermo, que, vctima de fatales causas fsicas y morales, rompe bruscamente con la
unidad y armona de su conducta moral y social; que impelido por fuerza inexplicable, por motivos extravagantes y absurdos, l ocupando una buena posicin en la
sociedad, educado moralmente, de firmes sentimientos religiosos, pundonoroso y
recto, estimado por todos los que le rodean, se hace derrochador, grosero, suspicaz, hablador, altivo y engredo, se entrega a actos inmorales, extravagantes y peligrosos, que suelen moderar en pblico o ante los extraos lo ruin, bajo o perverso
de sus impulsos, mientras en la vida privada son un ultraje perenne a la virtud y a
47 Garrido, La Crcel o el Manicomio 1888.

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ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

la moral; cuando se les ve llegar a su insensatez emotiva hasta el crimen, sin otro
inters de actualidad o acaso de ultratumba, que atraerse las miradas de las gentes,
o el inconcebible propsito de ser ahorcados; decidme si esos casos no pueden
considerarse como hechos inconcusos de locura razonadora, de locura moral; y
constituir por consiguiente, un atentado al sentido comn, a la razn, a la ciencia,
esa negativa, esa intolerancia en admitir por parte de los tribunales, estas formas
de perversin mental, apreciables todos los das, en todos los tiempos y pases48 .
Algunos de los infatigables antroplogos criminales italianos han credo identificar
con el loco moral, a aquellos delincuentes habituales esencialmente pervertidos,
reincidentes, desprovistos de todo sentimiento moral y social, cuya naturaleza patolgica buscan con tanto afn. Lombroso, por largo tiempo, ha sostenido esta teora
complementaria a la del origen atavstico del criminal, que antes he apuntado. Pero
a pesar de las positivas e ntimas relaciones que unen al loco moral con el delincuente habitual, relaciones que han llevado a notables pensadores, como Dally, a
sostener acaloradamente esta tesis; sin embargo, ante las muy atinadas crticas
que se le han hecho, el mismo maestro ha tenido que reformar su teora.
Ejemplos de locura moral simple, contenida entre los lmites del vicio, en las intimidades del desolado hogar o de los focos de corrupcin, sin llegar a aquellos hechos
contra los cuales ejercita la sociedad la justicia penal; pueden encontrarse en todas
las obras que de este estado morboso se ocupan. Pero ella en los ms de los casos
no se contiene ah: toma una forma violenta y feroz, arrastra fatal e inexorablemente
a la realizacin de los atentados inmorales y criminales ms horrorosos: se convierte en locura impulsiva. Qu triste debe ser el observar a un hombre de clara inteligencia, de elevado criterio moral, luchar impotentemente contra bestiales pasiones,
contra ansias suicidas, homicidas, incendiarias, aberraciones sensuales, que, en
momentos de violenta crisis, incitando hasta la ms humilde fibra del organismo,
remueven y perturban su naturaleza con tan brutal fuerza, que la conviertan en un
miserable instrumento del insaciable apetito morboso!
Estos enfermos, por ms que pesa a aejas ideas metafsicas, existen en el mundo:
unos son fascinados por el suicidio, homicidio, antropofagia; otros por impulsin
feroz a destruir por medio del incendio (piromana), al robo (cleptomana), a las ms
repugnantes desviaciones de un pervertido sentido genital (satiriasis y ninfomana).
Ya es un padre de familia, joven, rico, casado con una mujer encantadora, de alta
posicin social, que, profundamente abatido, dice al Dr. Pinel: tengo una esposa y
un hijo que hacen todas mis delicias; mi salud no est sensiblemente alterada, y, sin
embargo me veo arrastrado por una inclinacin horrible, que me impele a precipitarme en el Sena; y termina el desgraciado su vida satisfaciendo su impulso suicida49.
48 Garrido, obr. cit.
49 Garrido, obr. cit.
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Ya es un nio de cinco aos que al ver, en cierta ocasin, a uno de sus hermanos
echar sangre por la nariz, le arroja al suelo, empapa sus manos en aquella sangre y
grita: yo quiero matarle! yo quiero ver sangre!; esto me causa un gran placer; al
preguntarle si se atrevera a matar a su madre, responde seguramente; cmo he
de poder amarla si no me amo a m mismo! Oh yo deseo matarla, si hoy no puedo,
esperar, a cuando sea mayor!50. Ya es una madre que, mientras se ocupaba en
planchar, de pronto le asaltan ansiedades terribles; y con la plancha caliente que
tiene en la mano, aplasta al ms pequeo de sus hijos, justamente hacia el que
senta mayor cario51. Ya es una hija, que impedida de casarse con su seductor por
su anciano padre, asesina a ste y lo extiende a sus pies: A la vista de la sangre
su furor aumentarse precipita sobre su vctima, le abre el pecho de una cuchillada;
retira el corazn an palpitante, lo coloca al lado del pedazo de carne que se hallaba
sobre el fuego, y, cuando est medio tostado, comienza a devorarlo. Sorprendida,
grita a los pastores que se quedan contemplndola estupefactos: Tened, ved el
corazn de quien me ha impedido ser la ms feliz de las mujeres, de aqul que me
ha privado del hombre que yo adoraba; es el corazn de mi padre que acabo de
asesinar; gustadlo si queris; es el corazn de mi padre52. O es un joven de encumbrada posicin social, que, movido por un impulso irresistible, sin mvil interesado,
roba en todas partes; en la ciudad, en el campo, en los baos, en el baile y en el
teatro; dos de sus hermanos murieron de convulsiones y su to es hipocondriaco53.
Y qu dir, seores, de los satiracos y de las ninfomanacas?. . . Mejor es que
detenga mi pluma, y no la empape en el cuadro ms repugnante que presenta la
miseria humana. Pero, con el acaloramiento propio de la juventud, no puedo dejar
de protestar contra aquella sentencia que condena al sargento Bertrand, sombro
profanador de cementerios, como habiendo obrado con plena y entera libertad de
todas sus facultades intelectuales; contra aquellos atentados jurdicos, que condenan a Pedro Le-Memer54, a veinte aos de trabajos forzosos; y a muerte al famoso
Garayo (el sacamanteca)55, a pesar de la enrgica defensa, que, en favor de este
ltimo, opuso el esclarecido mdico espaol, Jos Mara Esquerdo. El Tribunal hizo
ajusticiar al infeliz, en quien el alienista encontr un imbcil, juicio, inmediatamente
despus, comprobado, por las deformidades cerebrales, que se observaron al hacerse la autopsia. Pero, qu debe extraarnos cuando se oye a todo un procurador
fiscal, en la no menos clebre causa de Murillo, decir: debo declarar que yo estaba
plenamente convencido de la cordura del reo, y al or a los tres mdicos alienistas
declararlo loco, me afirm, me ratifiqu, en mi juicio?

50
51
52
53
54
55

44

Garrido, obr. cit.


Id. Id.
Legrand du Saulle, La folie devant le Tribunaux ,1864.
Cullerre, Las fronteras de la locura, trad. esp. de A. Atienza y Medrano, 1889.
En sus mpetus genesiacos llega a violar a su propia madre.
Estrangulador de cinco o seis mujeres, violando a algunas de ellas en el estertor de la agona.
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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

Aquellos homicidios legales no corresponden nicamente a los Tribunales espaoles; en las obras ele Legrand du Saulle y de Mausdley se encontrar numerosos
ejemplos semejantes, que ofrecen los Tribunales de Francia y especialmente de
Inglaterra, la nacin ms atrasada en materia de jurisprudencia.
Entre nosotros, existe una causa clebre, muy oscura, para quien pido, con todo el
valor que tiene mi dbil palabra, el esclarecimiento que exige la justicia y los sentimientos humanitarios. Me refiero al sangriento drama de la huerta de Mendoza, al
terrible Maquiavelo, cuyo premeditado y alevoso crimen, en la noche del 17 de Julio
de 1885, es del conocimiento pblico. Aquel hombre, refinadamente astuto y malvado, asesin, segn consta en el proceso, a mansalva, feroz e implacablemente, sin
ningn motivo racional, guiado slo por la fiebre de derramar sangre humana que
parece dominarlo. Por gusto contesta el mismo acusado. Pedido reconocimiento
mdico legal, tres mdicos, uno de ellos profesor del ramo en nuestra Universidad,
terminan su dictamen, manifestando que existen presunciones de que, en el acto
de cometer los crmenes, se encontraba bajo la influencia de un acceso de locura
impulsiva, a causa de los antecedentes maternos que parecen concurrir en l (locura en el abuelo materno y en la madre) y de las circunstancias que han precedido
y rodeado la consumacin de sus horrorosos atentados. Nuestra sociedad pronto
olvid a Maquiavelo, y nuestros Tribunales tambin, sin preocuparse de adquirir los
datos que demandaban los mdicos. Pero hace pocos das, en el Diario Judicial
rgano de la prensa peruana, cuyas levantadas y generosas miras honran a sus
redactores, leo un artculo de autor seudnimo, quien, en nombre de la ciencia y
de la humanidad, vuelve a llamar la atencin sobre ese infeliz, al que movido por
un impulso filantrpico, ha visitado en la Penitenciaria. El observador no ve en Maquiavelo un hombre sano: sus facultades intelectuales reflexionan con perfeccin,
pero las afectivas estn profundamente trastornadas, es la locura moral reagravada
an en el Panptico. Ese organismo, agrega, tiene hoy impulsiones ms horribles
que ayer, su enervamiento ha de serle fatal; si su pasado vigor le opuso dique por
algn tiempo, hacindolo vacilar en la realizacin de sus atentados terribles, creo
que ahora no vacilara; en suma, lo creo ms enfermo, los metafsicos diran ms
criminal.56
Maquiavelo, ese tipo de belleza clsica, de esbelta y arrogante figura, de constitucin y de fuerzas extraordinarias est ahora plido y dbil, encorvado, su voz
apagada, su mirada desconfiada amenazante. Se siente enfermo, de una dolencia
que no puede explicarse; ha sufrido, dice, en la crcel, un ataque semejante al que
caus su desgracia. No se encuentra en esa alma el menor sntoma de reparacin
moral; no lo atormenta ningn remordimiento; soy, contesta, un desgraciado y no
un criminal, tengo locura impulsiva; y esto dice mientras pule con una lima un pedazo de hueso, su nica ocupacin desde hace seis meses.
56 Diario Judicial, 14 de Junio de 1890. N. 70.
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Seores! despertemos alguna vez, de la apata que nos aniquila. Investiguemos si


ese hombre merece una celda en la Penitenciara o en el Manicomio La justicia y el
amor al prjimo, que tanto decantamos, quieren imperiosamente saber quin debe
custodiar a Maquiavelo: si un duro e inhumano carcelero o una tierna y abnegada
hermana de caridad!...
Entre las variedades de la locura afectiva, me es imposible dejar de mencionar una,
desconocida generalmente por los filsofos, los jurisconsultos y los jueces. Me refiero a la impulsin irresistible por las bebidas alcohlicas, hablo de la dipsomana.
En cuntos casos la sociedad intransigente, arroja de su seno, humilla, cubriendo
de baldn eterno, al pobre alcoholizado, que en vano lucha contra el impulso morboso que lo domina! No importa que los sabios se apresuren a salvarlo, y hagan
separaciones, diciendo: los borrachos son personas que se embriagan cuando encuentran ocasin; los dipsmanos son enfermos que se embriagan siempre que les
acomete el acceso. No importa que la ciencia pruebe que estos ltimos son vctimas de funesta herencia, de degeneracin o deformacin fsica, en una palabra que
se hallan fatalmente predispuestos. Intil: nuestra humanitaria sociedad est muy
atareada y cansada para fatigarse an ms, en escuchar la voz ruda y desapasionada de la verdad. Qu tiene que ver ella con que un desgraciado, a los terribles
sufrimientos, no slo fsicos sino tambin morales, que le ocasiona su repugnante
pasin morbosa, tenga que unir el oprobio, la ignominia con que la sociedad contesta a sus lastimadas splicas de benevolencia y compasin? Tenderle una mano de
misericordia, cuidarlo costara a ella alguna molestia; adems semejantes miserias
de nuestro organismo son una humillacin para la soberbia de su espritu. Ms cmodo, y ms conforme con sus ideas es cubrirse con el fro ropaje de la metafsica
y repetir con montona indiferencia: El hombre que goza de una sana razn, que
sabe distinguir lo bueno de lo malo, es siempre responsable de sus actos.
Iguales prejuicios a los que comnmente se tiene sobre el origen y naturaleza de la
dipsomana, se observa en los Tribunales al resolver las cuestiones de responsabilidad, que ofrece el alcoholismo relacionado con la locura. Los cdigos y los jueces
slo conocen y consideran la embriaguez momentnea, como causa de atenuacin
o agravacin de la responsabilidad; no llegan a alcanzar los efectos generales y permanentes, que puede ocasionar la embriaguez consuetudinaria57. Los resultados
del uso exagerado y habitual de las bebidas alcohlicas no se limitan, como el vulgo
cree, a influenciar el organismo bajo la accin inmediata del licor, embotando la inteligencia y privando de la libertad al individuo slo en el conocido y subsiguiente esta57 El novsimo cdigo italiano de 1889, a pesar de ser el ms avanzado, establece: Si la embriaguez
fuera habitual la pena restrictiva de la libertad personal puede hacerse descontar en un establecimiento especial (art. 48). El cdigo alemn no precepta nada especial sobre la embriagues, pero
dice: No existe crimen ni delito si al ejecutar la accin se halla el autor en un estado de inconsciencia o de enfermedad del espritu que excluye la libre determinacin de la voluntad (Art. 57).

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ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

do de beodez, que luego, al evaporarse, despus de un tiempo relativamente corto,


deja a aqul completamente sano, dueo de todas sus facultades, y nuevamente
responsable de sus actos; sino que el vicio de las bebidas espirituosas, conteniendo
ellas sustancias txicas, ejerce en correspondencia con la naturaleza del individuo,
los excesos del mal y el transcurso del tiempo, una influencia permanente, que,
enervando el organismo, en especial el sistema nervioso, reacciona y perturba, de
un modo ms o menos palpable y violento, el espritu, ya sea en su faz afectiva, ya
intelectual, ya en ambas. A veces es mana, demencia o imbecilidad, en cuyos casos es fcil apreciarlas; pero en otros, generalmente al principio de la enfermedad,
es una verdadera locura afectiva, que pervierte de un modo inconcebible los sentimientos, el criterio moral; tomando casi siempre un carcter impulsivo irresistible
y feroz, que en unas veces se limita a la satisfaccin exclusiva de una aberracin
moral, como monomanas suicidas u homicidas o incendiarias o genesiacas; y en
otras acusa un desequilibrio moral completo, presentndose inestable e insaciable,
recorriendo con sed alcohlica, todos los placeres, los vicios, los crmenes ms inmundos y espantosos. A menudo, el alcoholizado, dice el doctor Legrain, en su laureada obra58, roba, mata, vagabundea, se prostituye con el cinismo ms estragado,
con una indiferencia perfecta, que le hacen un objeto de repulsin... Si se interroga
al delincuente, se queda uno absorto ante de su inconsciencia; l no aprecia sus actos en su justo valor, los principios de la ms pura moral son para l letra muerta. Su
sensibilidad moral se halla constituida de tal manera, que l est, ab ovo, incapaz de
asimilrselos. Si se busca el mvil de sus actos, se le encuentra en una instintividad
pervertida por completo que le impulsa ciegamente a satisfacerla.
Y a estos pobres enfermos la justicia social castiga con rigor implacable!
Alcoholismo y criminalidad! He aqu dos palabras fatdicas, dos valores efectivos,
que se ven sumados, con una constancia y aumento aterrador, en todas las estadsticas que forman los comisionados judiciales y gubernativos y los sabios, alarmados
de su incremento y de su maridaje. La impotencia de las medidas penales contra el
aumento del alcoholismo criminal es resultado del prisma a travs del que se mira
a ste: slo se le considera como un vicio imputable, sin estudiarlo tambin como
una enfermedad social y natural; se hace uso solamente de castigos, muchas veces
injustos, descuidndose de emplear en lo absoluto lo que es ms eficaz: prudentes
y acertadas medidas administrativas, higinicas, y tambin, en casos determinados,
teraputicas.
Basta, para mi objeto, el haber apuntado la existencia de la locura afectiva. De la
genuina locura intelectual (monomana, melancola, mana, demencia, imbecilidad
e idiotez) no me es posible ocuparme: ella tambin es aceptada en general por la
escuela clsica Penal, tanto terica como prcticamente. Sin embargo, voy a decir
58 Legrain, Hrdit et alcoolisme, con un prefacio del Dr. Maguan, 1889.
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dos palabras respecto a las monomanas y a la melancola.


Habindose desprestigiado la antigua explicacin de la monomana como una locura localizada en un solo punto, considerndose el resto del mecanismo cerebral
y las dems facultades intelectuales completamente sanas; hoy ensea la ciencia,
que la idea fija del monomanaco no hace sino destacarse sobre un fondo general y
primitivamente alterado, no siendo el delirio parcial sino la nota ms elevada del ntimo desacuerdo que existe entre las diferentes funciones intelectuales y morales59.
Vasto es el campo que puede abrazar esta forma caracterstica de la locura; pero,
por su especial importancia, han sido estudiadas: la monomana religiosa, la demonomana (epidmica, en algunos conventos de la Edad Media), la erotomana,
el delirio de las persecuciones, descrito con pluma maestra por Legrand de Saulle60 que especialmente ha dado margen a grandes crmenes: El enfermo, posedo
del delirio de persecuciones en sus terribles ansiedades, sobresaltos y sospechas;
alucinado, ciego y delirante, a veces no se detiene ante las afecciones ms caras
de su corazn, ante los medios ms ilcitos, la calumnia, la infamia, el asesinato.
Despus de la crisis, y con excepcin de la idea maniaca, el falsamente perseguido,
se manifiesta inteligente, razonable, moral, lo mismo que cualquier otro hombre
perfectamente sano. De aqu que muchas veces pase ignorada su triste condicin
ante el vulgo, y que los Tribunales, cuando han sido llevados estos enfermos a su
presencia, no comprendan cmo puedan ser irresponsables y los hayan castigado,
en algunos casos, imponindoles muy severas e injustas penas
La melancola patolgica ha sido considerada por Esquirol, y en seguida por muchos alienistas, como una especie de monomana (lipemana); pero esto no es del
todo exacto, porque si en verdad existe una forma de monomana, caracterizada
por el predominio de una idea triste, que ofrece frecuentemente los caracteres del
furor maniaco, y que por tanto no puede separarse de los grupos que forman las
manas parciales; la ciencia tambin conoce otra enfermedad mental, representada
por una tristeza no circunscrita a una idea triste, sino general y fija, que comenzando por ligera, pero permanente depresin morbosa, termina en ciertos casos en el
estupor, pnico o anonadamiento. Este estado general, al cual en rigor corresponde
el nombre de melancola, no puede ser clasificado entre las monomanas: forma
una variedad especial, no opuesta, pero s distinta de stas. Lo que caracteriza al
melanclico es la tristeza habitual que le domina, es el tinte hipocondriaco que le
presenta taciturno, irascible, insociable; que le hace vivir aislado, aborrecer a sus
semejantes, hastiarse de todas las cosas, llegando hasta pedir al vicio y al crimen
un engaoso lenitivo a su fastidio y rencor.

59 Tardieu: Estudio mdico legal sobre la locura, trad. esp. de P. Sereana, 1883.
60 Legrand du Saulle: Ledlire des perscutions, 1871.

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Pocos ejemplos ms aterradores de los efectos de la melancola, pueden oponerse


al del Dictador Francia: Fatalmente predispuesto por funestos antecedentes hereditarios, desarrollados por una educacin deletrea, vctima de enfermedades tan
crueles como la dispepsia y la gota, aumentadas a un pertinaz insomnio; aquel hombre parece abdicar de su naturaleza, viniendo a ocupar un lugar entre las bestias feroces. No ceja en crueldad ante el ms sanguinario dspota oriental o un emperador
Romano del temple de Tiberio y de Calgula. A la edad de 20 aos, Francia tuvo un
altercado con su padre, y habindole ste increpado su conducta, Francia levant
la mano, y abofete despiadadamente a su padre: lo abofete sin que mediaran
mpetus ni exaltaciones justificables, framente, impulsado por esa maligna obsesin que mueve la mano de un parricida61. Pero en este incidente hay todava algo
ms cruel para la especie humana, como dice con mucha verdad el seor Ramos
Meja: El anciano padre quiere perdonar a su hijo, en el lecho del moribundo, en las
ansias de la muerte. Van a buscarlo; desea salvar su alma, le dicen, tentando la
nica grieta por donde pareca entrar luz a aquella naturaleza proterva; ciertos escrpulos implacables lo empujan a solicitar esta entrevista suprema. Y a m que me
importa de ese viejo, que se lleve su alma el diablo, fue toda su contestacin. Dominando sus instintos perversos por medio de una refinada hipocresa, Francia cosa
increble! lleg a alcanzar el puesto ms elevado del Paraguay, se hizo Dictador.
Aqu la enfermedad se desarroll de una manera feroz, tomando sus apetitos melanclicos un aspecto sanguinario implacable. Parto de su imaginacin satnica fue
la Cmara del Tormento vlvula saludable a su hidrofobia bestial y reglamentada.
En el cuarto inmediato estaba Francia, devorando los instantes en anchos paseos,
cuando los engorrosos procedimientos para asegurar al reo retardaban las ejecuciones apetecidas. All escuchaba l los ayes que le acariciaban el odo, producindole aquella sonrisa de ttano agonizante, tan peculiar de su fisonoma, baada en
esos momentos por la satisfaccin de una venganza cumplida usurariamente Las
ejecuciones ya no se verificaban lejos de l, sino en su misma presencia, a treinta
varas de su puerta. El, con su propia mano, reparta a los pelotones los cartuchos,
y miraba desde su ventana la manera como despachaban a bayonetazos a los reos
que no haban podido morir con bala. Los cadveres deban permanecer frente a
sus ventanas, durante el da; y se le vea, con bastante frecuencia, dice Robertson,
asomarse y permanecer largas horas mirndolos fijamente, como para saciar sus
ojos en esa obra de muerte, y proporcionar as diablica satisfaccin a sus inclinaciones malficas Qu pavor no inspirara aquella figura enjuta, encorvada y
temblorosa, asomndose a los balcones a ciertas horas de la noche, para darse el
placer, placer de melanclico, de contemplar cadveres abandonados all con ese
nico propsito. Estos espectculos eran sus platos favoritos, extraamente estimulantes, y adecuados de una manera admirable a la torpeza enfermiza de su paladar
de viejo decrpito y de hipocondriaco homicida y empecinado62.
61 J. M. Ramos Meja: obr. cit.
62 J. M. Ramos Meja: obr. cit.
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Al fin, como era de esperarse, la melancola termin en demencia; muriendo Francia de una apopleja cerosa en pocas horas. Mora como una rata encerrada en su
agujero dice su bigrafo, repitiendo las palabras de Swift.
La epilepsia es otra neurosis que representa un factor poderoso en la criminalidad. Esa ciencia inexorable, hija genuina del espritu analtico de nuestros tiempos,
la Estadstica, la incluye con desconsoladora frecuencia, en sus guarismos sobre
los criminales. De 297 epilpticos que menciona Lombroso, reunidos por Krafft
Ebing, Legrand du Saulle, Tamburini, Toselli, Lian y el referido autor, se cuentan:
76 procesados por homicidas, 63 por ladrones, 47 por lesiones, 46 por mendicidad
y vagancia, 16 por incendiarios, 17 por desertores y estafadores, 11 por atentados
al pudor, 11 por suicidas, 5 por desacato y violencias, 3 por envenenadores, 2 por
calumniadores.63 El Dr. Marro, en 570 casos observados por l, ha encontrado 20
de epilepsia. Segn el mismo autor, la proporcin de la epilepsia en las prisiones
italianas, es de 0,66 por 100; para Lombroso el 5 por 100; Tonini, mediante sus profundos clculos, establece en general que el nmero de los impostores, ladrones,
perversos de toda categora, entre los epilpticos, se eleva del 4 al 5 por 110; cifra
que Cividali aumenta hasta el 63 por 100. 64
En medio de esta movilidad en los nmeros, el hecho queda constatado: ante la
experiencia la epilepsia, sea cualquiera la proporcin, figura como un elemento real,
como un terreno muy dispuesto para el desenvolvimiento de los grmenes del crimen. Otra razn viene en apoyo de esta fatal verdad. La epilepsia se halla tan fuertemente engranada con la locura, que Legrand du Saulle ha podido decir, con justicia, que todo epilptico sin ser enajenado es ya un candidato para la locura. Ahora
bien si esta neurosis contribuye efectivamente a la criminalidad, aqulla, siendo una
causa palpable de la locura, tiene por consiguiente que influir en el desarrollo de la
delincuencia. Por esto, ningn mdico legista deja de consagrar en sus obras un
captulo especial a la locura epilptica.
De la misma manera que he censurado el concepto vulgar que de la locura se tiene,
debo rechazar la idea comn, dominante, sobre la naturaleza y efectos de la epilepsia. Se supone que esta neurosis siempre se ha de manifestar en sus ataques
por la prdida total del conocimiento, por terribles fenmenos orgnicos, como la
mirada fija y oscurecida, el rostro rojo, hinchado y lvido, la boca llena de espuma
sanguinolenta, la respiracin estertorosa, y convulsivas contracciones de todos los
miembros. Tal concepto es muy restringido o mejor dicho del todo incompleto. El
no comprende sino una de las formas de la neurosis: el gran mal. Fuera de ste,
considera Legrand du Saulle, y con l todos los tratadistas, el vrtigo epilptico, el
63 Lombroso, Lhomme crimenel pas. cit. por Garrido.
64 Tarde, Le Crime et l epilepsie. Revue philosophique, No. 11, 1889.

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acceso incompleto, la epilepsia larvada.65


Pero cualesquiera que sean las divisiones que se establezcan, los ataques de epilepsia no nos interesan en s, porque durante ellos la vctima no puede realizar
ningn acto criminal. Debemos sonremos con Legrand du Saulle al encontrar que
toda una Corte de Casacin francesa declara solemnemente irresponsable al epilptico que cometa un homicidio durante un acceso de su enfermedad.66 Estos
honorables jurisconsultos, dice asombrado el ilustre mdico del Hospicio de Bictre,
ignoraban evidentemente, que el ms largo de los ataques convulsivos de epilepsia
no ha pasado jams de 140 a 150 segundos, y que el epilptico, durante sus crisis,
no ha sido jams un peligro sino para s mismo.67
Lo que a nosotros nos importa son las consecuencias de la epilepsia. En seguida
de un vrtigo, de un acceso incompleto o de un ataque convulsivo, un epilptico
puede sentir un deseo espontneo, involuntario, inmoderado, de ejecutar una accin reprobada. A veces domina el impulso por la fuerza de su razn o por invocar
inmediata, oportunamente el auxilio extrao o la proteccin de la autoridad. Pero en
otras ocasiones el impulso es brusco, imperioso e irreflexivo. Deslumbra, domina,
fascina, suprime la voluntad, arma el brazo e inmola. Es una especie de convulsin
mental que no deja, despus de ella, sino un recuerdo confuso o nulo del crimen
perpetrado.68
Entre todos los casos de crmenes imputables a epilpticos, pocos me han impresionado ms vivamente que uno, que el Dr. Tonini refiere en su obra clsica sobre
esta enfermedad, ejemplo citado a su vez por el Dr. Garrido: Progano A., en cuya
familia se cuenta un hermano y una hermana suicidas, era lo que se llama un santo
varn, trabajador, respetuoso y humilde, jams ofendi a persona alguna, ni abus
de las mujeres, ni del vino, ni ofreci manifestaciones de epilepsia convulsiva motora. Casado, tuvo siete hijos de los cuales ninguno le vive: tres murieron a sus manos, como paso a manifestar; dos nias de pocos meses fueron halladas muertas
en su cuna, habiendo fundadas sospechas de que fueron victimadas por el padre,
y los dos restantes nios murieron de fiebres y fenmenos cerebrales. Admitido
Progano al servicio de un farmacutico, sirve a ste con inteligencia y fidelidad intachables; pero habindose imaginado que va a ser su heredero, lo envenena en un
cocimiento, que preparaba a aquel desgraciado padre de familia, cuya vida domstica haba terminado en una sangrienta tragedia. Ignorado el crimen de Progano,
y frustradas sus esperanzas, entra al servicio de un rico terrateniente. Habindole
ste obligado a trabajar en el da de Pascua de 1883, maldiciendo su triste suerte,
la fatalidad, como l dice, coge a sus dos hijos, de cinco y siete aos, y los lleva
65 Legrand du Saulle, Etude mdico-legale sur les epilptiques, 1887.
66 Legrand du Saulle, obr. cit.
67 Id.
68 Legrand du Saulle: obr. cit.
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al campo. Con la idea fija en la terrible tragedia de la farmacia, instantneamente


centellea en su pensamiento la escena del estudiante (hijo del boticario, que, en un
acceso de furor, abofetea a su padre, hiere gravemente a su madrastra y mata a su
hermanito); corre frentico hacia sus hijos, los abraza fuertemente, y se arroja con
ellos a una charca. No recuerda el tiempo que permaneci all; vuelto por el fro a
la realidad, rompe en exclamaciones y gritos: Dios mo, que es lo que he hecho,
pero es posible, gran Dios! Intenta salvar a sus hijos, pero en vano, entonces recoge
los cadveres, y se presenta a la autoridad, refiriendo que impensadamente haba
sucedido esa desgracia.
Dos meses despus, su hija, joven de dieciocho aos, bella e inteligente, regresa
a su lado para hacer ms llevadera la infortunada vida de su padre. De repente, un
da, sentada ella al pie de la fatal charca, ve el padre surgir la tragedia de la farmacia, y el rojo vapor de sangre oscurece su vista, anubla su pensamiento; duda, lucha
un instante; pero, cediendo al impulso semiconsciente, se va hacia su hija, y de un
golpe de hoz en la cabeza la mata. Perseguido por la gente, corre a precipitarse
desde un elevado peasco, y, acosado por todas partes, busca su salvacin en un
rbol; all se apoderan de l, y en un estado de glacial indiferencia, de significativa
estupidez, es conducido a la crcel, y de sta, en virtud de informe pericial, recluido
en un manicomio. En el asilo, sorprende el aire de satisfaccin, mezclado con una
idea fatalista, con que habla de la muerte de sus hijos. Por lo dems, all l es quien
dirige las labores del jardn; vasele siempre alegre, respetuoso, trabajador y servicial. Es inteligente, conserva su memoria, y no manifiesta ninguna idea delirante,
excepcin de un alto concepto que tiene por s mismo.69
Adems de las impulsiones que frecuentemente siguen a los ataques de epilepsia,
esta desastrosa enfermedad ejerce una perniciosa, permanente accin sobre el
carcter, sobre la personalidad.
Fuera de toda crisis convulsiva, los epilpticos, dice Legrand du Saulle, son egostas, desconfiados, suspicaces, irritables y violentosLa lesin de los sentimientos
afectivos es en general muy marcada. Los epilpticos tienen lo que se llama vulgarmente el corazn seco... La movilidad en sus afecciones, en sus sentimientos, en
sus ideas es extraordinaria: de un momento a otro pasan de la alegra al llanto, del
amor al odio70 . Segn el Dr. Venturi, el temperamento epilptico es simplemente
el temperamento exagerado, excesivo en todo, en el bien como en el mal; a los
movimientos, a la sensacin, a la emocin, a la clera, a las lgrimas, al juicio de
la persona normal, corresponden las convulsiones, las alucinaciones, el espanto,
el furor, la congestin, la boca espumante, el delirio del epilptico; aqu o all es la
misma vida nerviosa, ms o menos fuertemente manifestada. 71
69 Garrido, obr. cit.
70 Legrand du Saulle, obr. cit.
71 V. Tarde, Le crime, art. cit.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

Este lato concepto ha sido acogido por Lombroso, queriendo, el ilustre profesor, en
la ltima edicin de su obra, encajar en l a todos los criminales (por locura moral,
por pasin, por enajenacin, por histerismo, alcoholismo y ocasin). Es curioso y
agradable seguir, en su infatigable labor, al patriarca de la escuela antropolgica
Italiana. Se siente un placer, como dice su ms profundo crtico, Mr. Tarde, semejante al que se experimenta al ver trabajar a un pintor, sobre todo cuando maneja
la brocha afiebradamente, y no se sujeta a un plan prefijado, sino modifica, retoca,
transforma su dibujo al grado de su inspiracin de momento. Este retrato en pie del
criminal, que est sobre su caballete desde hace aos, se halla siempre concluido
y vuelto a comenzar; antes de ayer era la silueta de un neosalvaje, ayer la de
un enajenado, hoy la de un epilptico. O mejor dicho estas capas de hiptesis se
sobreponen sin cubrirse enteramente; la ltima tiene la pretensin de fusionarse
con las dos precedentes. Es un palimpsesto antropolgico72. La nueva doctrina
del maestro, creo en conformidad con su crtico, no satisface: ella representa una
generalizacin tan vasta como dbil. Pero cunta verdad y enseanza puede encontrar, en medio de la flaqueza general de la teora, el penalista, el magistrado y
el jurisconsulto!...
No participo de la idea de Trousseau, que desde la tribuna de la Academia de Medicina de Pars exclamaba: Si un individuo ha cometido un asesinato, sin fin, sin
motivo posible, sin provecho para l ni para nadie, sin premeditacin, sin pasin,
a la vista y con conocimiento de todos, y por consiguiente fuera de todas las condiciones bajo las que los homicidios se cometen; yo tengo el derecho de afirmar
delante del juez, que la impulsin ha sido casi ciertamente el resultado del choque
epilptico. Pero soy de la opinin, sostenida por los ms reputados escritores, que
el crimen perpetrado bajo el influjo directo de una crisis epilptica, trae consigo la
irresponsabilidad absoluta; y que el realizado, no inmediatamente bajo la posterior
accin impulsiva del ataque, sino en virtud del temperamento epilptico en general,
merece una responsabilidad atenuada. En todo caso debe estarse, sin embargo, a
la observacin y al dictamen especial de personas competentes.
El estudio de la epilepsia, bajo su aspecto psicolgico, trae a la memoria el recuerdo
de otra neurosis, que ofrece semejantes reflexiones y problemas igualmente arduos, dignos de ser analizados con serio detenimiento y mesura. Esta otra neurosis,
que ofrece semejantes reflexiones y problemas es el Histerismo. Tan grande es la
frecuencia de esta funesta enfermedad, especialmente en las populosas ciudades
de Europa; es tal la variedad y gravedad de sus sntomas, formas y consecuencias,
que muchos sabios, con razn, no han trepidado en considerarla como la ms importante de las enfermedades nerviosas.

72 Tarde, art. cit.


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En efecto, Seores, pocos fenmenos atraen con ms simpata y con ms tristeza


la atencin de los hombres de ciencia, que se dedican a estas investigaciones, que
esa luz oscilante y misteriosa, ya refulgente, ya oscura, muy sombra, fascinadora,
instable y peligrosa, que lanza la naturaleza movediza, exagerada y falsa de las
histricas. Brillantes plumas, empapadas en saber profundo, han querido describir
este tipo singular, siguindolo con afn por el resbaladizo e intrincado laberinto de
las infinitas manifestaciones bajo las cuales se envuelve y se presenta. Debido a
ellos, se han adquirido numerosos datos: el rasgo caracterstico de las histricas
es la movilidad. Con mayor fuerza y exceso que los epilpticos, cambian en sus
ideas, afecciones y sentimientos de un modo inconcebible. Exageradas y violentas,
sienten hoy, con igual intensidad, desdn, antipata o aborrecimiento por la misma
persona a quien ayer colmaban de caricias, amaban ciegamente. Todo las fastidia
y las cansa. Despus de momentos de alegra en los que se manifiestan amables, cariosas, inteligentes, expansivas, locuaces hasta la exageracin; se vuelven
taciturnas y melanclicas, se enfurecen por la mayor nimiedad, se encierran en
completo mutismo o quedan sumidas en un estado de ensueo o depresin mental. Caprichosas, verstiles y fantsticas, mienten con descaro, y no trepidan en
emplear cualquier medio que atraiga sobre ellas la atencin, que las haga dominar,
fascinando a todos los que las rodean.
Se considera dato incuestionable el que las histricas son lujuriosas. La experiencia
muestra sin embargo, muy a menudo, que ellas no se sienten atradas violentamente por los placeres sensuales; sino que se entregan a ellos narcotizadas por
ese afn imprudente de sensaciones fuertes, de aventuras misteriosas y raras, por
ese deseo inmoderado, avasallador de ejercer su poder de seduccin73. Por esto
mismo, las histricas son, en extremo, celosas y exigentes. De manera brusca, se
despiertan en ellas impetuosas pasiones que, resintiendo todo su sistema nervioso,
exigen inmediata, ineludible satisfaccin. Desvanecido el estado de vehemencia,
ms o menos durable, se les ven insensibles, fras, del todo indiferentes por los mismos objetos y personas que las haban dominado. Ellas mismas no se dan cuenta
de lo que sienten, ni de lo que quieren. Viven en un mundo quimrico, soador, y
de aqu que en sus conversaciones y en sus actos se observa una instabilidad en
las ideas y una volubilidad en los sentimientos; una falta de atencin y de fijeza,
un desorden, descuido y olvido, que slo puede explicarse por esa consideracin.
Las histricas se agitan, dice el Dr. Huchard y las pasiones las llevan. Todas las
diversas modalidades de su carcter, de su estado mental, puede casi resumirse en
estas palabras: ellas no saben, no pueden, no quieren querer. Esto es as en efecto,
porque su voluntad se halla siempre vacilante y desfallecida, es porque ellas se
encuentran siempre en una especie de equilibrio instable, es porque giran al menor
soplo como una veleta; es por todas estas razones que, las histricas tienen esta
73 V. Moreau (de Tours), Traite practique de la folie nuropatrique, 1869.Cullerre, Las fronteras de la
locura, obr. cit.

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movilidad, esta inconsistencia y esta instabilidad en sus deseos, en sus ideas y en


sus afecciones74.
Las impulsiones morbosas de las histricas se distinguen por un carcter de inconciencia y de automatismo. Una irresistible necesidad de estrechar fuertemente los
objetos que se encuentran a su paso, de morder, de rasgar sus vestidos o lo que
tienen entre las manos, o simplemente injuriar, de buscar pleito, de mortificar; de excitar la impaciencia o la clera, se apodera de ellas bruscamente, sin motivo alguno,
cuando menos se poda prever75.
No es raro, pues, que con tales disposiciones, las histricas frecuentemente se
hallen complicadas en toda clase de causas criminales. Ante los jueces, despliegan
una habilidad y astucia asombrosa para el engao. Movidas slo por ese deseo,
que ya he apuntado, de llamar la atencin, simulan haber sido vctimas de tentativas de violencias, robos, asesinatos; necesitndose toda la experiencia de un juez
muy competente, y de defensores muy expeditos, para descubrir la impostura, el
fraude, la calumnia. Muchos de estos casos registran las crnicas de los Tribunales
europeos.
Legrand du Saulle, en una obra especial que les ha consagrado76, distingue cuatro
grados diferentes en las perturbaciones mentales de las histricas: En el primero,
slo las facultades afectivas sufren menoscabo, es neurosis ms que histerismo, es
simplemente el temperamento histrico, tan general como poco conocido y apreciado77. En el segundo, no goza la histrica de entera libertad en sus determinaciones;
la responsabilidad, por tanto, se halla atenuada. En el tercero ya el histerismo se
presenta bajo forma muy peligrosa, con impulsiones irresistibles: La enferma se
ve compelida a los actos ms extraos y audaces, a las acusaciones y delaciones
ms odiosas y falsas. El cuarto grado constituye la locura histrica. Los dos ltimos,
debidamente comprobados, dan origen a la irresponsabilidad legal, segn las enseanzas de la Ciencia.
Hara interminable, Seores, mi trabajo, si en lugar de contentarme con haber presentado a la ligera estas tres neurosis (la locura, la epilepsia y el histerismo) tan
ntimamente relacionadas con la criminalidad; las estudiara con alguna detencin,
pasando luego a examinar otras enfermedades, anomalas, defectos y fenmenos,
74
75
76
77

Pasaj. cit. por M. Ribot en su Maladies de la Volont, 6a. edicin 1889.


V. Moreau (de Tours), obr. cit.
Legrand du Saulle, Les hysteriques, 1883.
Considerando como histrica a toda mujer que en el curso de su existencia haya experimentado
alguno de los accidentes nerviosos que forman parte de la sintomatologa de esta neurosis; sostiene Briquet, en su tratado sobre el Histerismo, que una mujer sobre dos es histrica. El histerismo
bajo este aspecto existe tambin, aunque no en la misma escala, entre los hombres, presentando
un ejemplo culminante el clebre Monteagudo, el de la Independencia Americana. V. Ramos Meja
obr. cit.

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que, como la sordomudez, traumatismos cerebrales, fiebres, degeneraciones, sonambulismo natural e hipntico, influyen directamente en la responsabilidad penal.
Sin embargo, a excepcin de la locura, sealada muy superficialmente, no se ocupa
de ellos la escuela Clsica Penal, ni los cdigos que se hallan inficionados por sus
teoras. En muy pocos de estos, encontramos aquella ley magistral del cdigo Penal alemn: una accin no es punible cuando su autor est al tiempo de ejecutarla
en un estado de inconsciencia o de enfermedad del espritu, que excluye la libre
determinacin de su voluntad78. Igual idea contiene el novsimo codito italiano, el
que adems indica, pero dejndolo a la prudencia del juez, el dictar las medidas
convenientes contra la temibilidad del enfermo79.
La escuela Clsica, embriagada por sus idealidades, se forja un tipo de delincuente
que difiere en mucho de la realidad. Cree que en todo caso ste es un hombre que
ha abandonado la senda del bien; pero con grandsima repugnancia instintiva, con
terrible lucha y dolor moral. Lo supone atormentado por implacables remordimientos, que acibaran su vida, que no permiten un instante de reposo a su corazn herido por el fallo inexorable de la conciencia. Segn la escuela Clsica, el criminal no
difiere del hombre honrado, sino en cantidad, no en calidad. Este delincuente existe
en el mundo, pero no es el tipo caracterstico; el verdadero criminal es insensible,
feroz, reincidente, es de la familia de Luzbel: soberbio, cnico, audaz, implacable.
Ya al gran psiclogo francs, Despine, hace aos, le haba llamado la atencin la
perversidad profunda, la insensibilidad, la ausencia de sentimientos generosos y del
sentido moral en los criminales80. En nuestros das, nadie ha estudiado esta triste
psicologa con mayor acopio de datos y con mayor seriedad que la ilustre escuela
antropolgica italiana. Sin embargo, conteniendo sus doctrinas algunas exageraciones y errores, fuera de las medidas radicales que ella propone, las que han alarmado gravemente los espritus, prefiero recurrir a otras autoridades, a quienes no
es lcito tachar de parcialidad: El ilustre doctor Bruce Thompson, mdico en jefe de
las prisiones de Escocia, dice: los criminales inveterados no tienen ningn sentido
moral, estando positivamente dotados de imbecilidad en este concepto. Su insensibilidad es tan grande, que, en presencia de la tentacin no tiene contra el crimen
ningn poder. De quinientos homicidios, estudiados por l, no puede afirmar que
ms de trescientos hayan experimentado un remordimiento cualquiera.81 Del mismo
parecer es su clebre compatriota Dr. Mausdley.82 Las tristes realidades que he
observado, dice Chesteron en su Revelaciones de la vida de prisin me obligan a
decir que: las nueve dcimas partes por lo menos de los malhechores de costumbre
78 Art. 51.
79 Art. 46.
80 Despine, Psychologie naturelle, 1868; De la folie, 1875.
81 Pas cit. en Maudsley, El crimen y la locura, obr. cit.
82 V. El crimen y la locura, obr. cit.; y la Responsabilidad en las enfermedades mentales, obra cit.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

no tienen ni el deseo ni la intencin de renunciar a su gnero de vida: aman los vicios a los que se han dedicado Oh! Dios qu bueno es robar! . . . aunque tuviera
muchos millones quisiera ser ladrn; he odo decir a un bribonzuelo.83 Algunos asesinos no comprenden ni la piedad ni la caridad, escribe la pluma, nada sospechosa,
del Dr. Corre; ellos asesinan framente, y algunos con placer, como el tigre que se
entretiene con las convulsiones de su vctima antes de devorarla84. Ah estn, para
no desmentirlo, el siniestro Juan, el del presidio de Rochefort; Levalay, del presidio
de Toln; el parricida Bouiteilleur, que despus de haber herido a su madre con 56
cuchilladas, sintindose fatigado, se echa sobre la cama al lado del cadver, y pasa
una tranquila noche; el bandido Mammone, que senta un placer tan intenso al beber sangre humana, que beba la suya cuando le faltaba la de otros; Giles de Rais
(Barba Azul); el asesino Felipe, que llenaba de caricias a sus queridas, ya medio
asesinadas, antes de acabarlas con grandes golpes de navaja; ah est en fin, la
espantosa banda italiana, llamada El Corte, que desol la Provenza hace aos.85
Estos hombres ya pasan de la medida, son monstruos no slo no tienen absolutamente cultura moral e intelectual, sino que son incapaces de elevarse a las menores nociones de lo justo y de lo injusto. El mismo escritor agrega ms adelante,
hablando de los remordimientos: La ausencia de ellos nos parece la regla con los
criminales, no siendo esto sino una consecuencia de la falta de sentimiento moral,
del embotamiento de su sensibilidad. En los presidios y en las prisiones se come
con ms apetito, se duerme con ms abandono, que en muchas casas honradas,
sin preocupaciones del presente y del da siguiente; cantan, se ren, se divierten al
comps de buenas pruebas ejecutadas por la sociedad; se glorifican los actos ms
viles, y se exhibe como un ttulo de honor, las ms indecentes pinturas; se vive con
la esperanza de una libertad, y se preparan nuevos asuntos para cuando esta hora
suene.
Conocida en Europa es la camorra, asociacin de criminales, que en las crceles
hacen los proyectos para cuando estn en libertad. Lombroso cita una vulgar cancin del preso italiano: Aqu solamente encuentras los hermanos, aqu los amigos;
dinero, comer bien y paz alegre; fuera ests siempre en medio de tus enemigos;
si no puedes trabajar, mueres de hambre. Para estos criminales el peligro de ser
aprehendidos es igual al que tiene cualquier otro oficio o profesin, como la albailera, milicia, marinera. Los hechos, dice juiciosamente Ferri, no confirman la
impresin que el criminalista tiene de la crcel, que l cree un dolor y una infamia,
mientras que para muchos delincuentes no es ms que una reunin de camorristas
o un medio de vivir a costa del Estado.86

83 Pas. cit. en Maudsley citada, obras citadas.


84 Corre, Les criminis, 1889.
85 V. Corre, id.
86 Ferri, Nuevos horizontes del Derecho Penal, obr. cit.
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Considerando los genuinos criminales una bella accin el delito, no debe asombrar, un fenmeno que tiene alarmada a la Europa: la reincidencia de los delincuentes. Casi todos los observadores establecen como un hecho fuera de la duda (pues
se halla comprobado por las estadsticas judiciales de la mayor parte de los grandes
pases del viejo mundo), que la criminalidad sigue una marcha ascendente. Los datos contrarios, que ofrecen Grecia, Espaa y especialmente Blgica, son ahogados
por los que suministran Inglaterra, Italia, Francia, Prusia, etc.
En este aumento de la criminalidad representa un papel principal la reincidencia. Fijmonos nicamente en Francia, cuyas estadsticas son las ms completas: Segn
ellas desde 1877 a 1881 tomando el trmino medio se encuentran condenados
reincidentes en las Cortes de Assises: por crmenes contra las personas, el 35, 8 por
100; contra la propiedad el 58, 5 por 100; en los tribunales correccionales, por delitos, 41,9 por 10087. Ahora, en cuanto al aumento de la reincidencia, vemos, que en
1882 los condenados reincidentes eran 6,636; en 1883, 7, 485; y en 1884, 8,22988.
Las amenazadoras cifras de la reincidencia, prueban como dice Joly, que el mal
es un hbito, y que el delincuente, una vez conocido, tiene ms graves dificultades
para entrar en la vida regular. La culpa, en verdad no corresponde a l del todo. As
las Cortes de Bourges y de Pars no temen en decir: que la principal causa de la
reincidencia debe ser buscada en la prisin y en su rgimen; llegando a afirmar la
corte de Bastia, por medio de su Presidente, que el sistema generalmente seguido
no puede sino agriar y depravar, ms an, naturalezas, ya dbiles y pervertidas89.
Comprendiendo las profundas verdades que encierran estas palabras, la nueva
ciencia Penal, guiada por el mtodo positivo, se ocupa, hoy, en hacer el estudio
natural del delincuente. Pero siendo el terreno virgen, y por tanto muy escabroso;
no debe extraarnos, el que todos los trabajos que sobre l en estos ltimos aos
se han hecho, no representen sino meras tentativas, difciles ensayos, cuyo valor
no se debe buscar en el aspecto general de la obra emprendida, sino en los detalles, en las observaciones particulares que ella contiene. La escuela italiana, con el
entusiasmo propio del verdadero espritu cientfico, va al frente en las investigaciones sobre la naturaleza de los delincuentes natos; de este tipo criminal, depravado
de raz, endurecido, irreformable, reincidente. Los trabajos ms culminantes, en
este sentido, son los de Lombroso, Marro y Sergi. Asombra el grandsimo estudio
que estos ilustres hombres de ciencia han hecho del criminal, principalmente bajo
su aspecto antropolgico. Pero por desgracia sus clasificaciones, y los caracteres
orgnicos, biolgicos y psicolgicos que ellos, en vastas sntesis, atribuyen a todos
los criminales; son, a menudo, desmentidos por la realidad.

87 Solamente para 1877-79 V. Ferri obr. cit.


88 Corre obr. cit.
89 Joly, Le Crime, 1888.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

Lo nico que se puede decir, sin temor de contradiccin cientfica, es que el criminal,
de cualquiera manera que se le comprenda, es un ser de inferioridad en el medio
social90. Y si se quiere divisiones, puede distinguirse en l dos clases, muy bien
marcadas: los criminales de accidente y los criminales de hbito91. Estos son los
resultados positivos de la ciencia, los dems no representan sino simples hiptesis.
Sin embargo, Seores, si se me obligara a profundizar el asunto, exigindoseme
alguna opinin sobre la naturaleza del criminal, yo confieso, ingenuamente, que
para m la teora que ms satisface es la del Sr. Tarde92. Segn este eminente crtico, el criminal nato debe ser considerado como un tipo profesional. De la misma
manera que se habla del tipo del pescador, del cazador, del campesino, del marino,
del soldado, del jurista, del poeta; debe reconocerse el tipo del delincuente. As
como aqullos tienen disposiciones naturales, que los atraen a cada una de esas
profesiones; de igual modo, el verdadero criminal, por mltiples causas heredadas
o adquiridas, es atrado hacia el crimen. Esta observacin entristece, pero es, desgraciadamente, exacta.
Por ms que traten los criminalistas de la escuela Italiana, de rechazar la acusacin
que se les hace, de haber descuidado, o mejor dicho, de no haber dado el puesto
merecido al elemento social, que influye positivamente en el desarrollo de la
criminalidad; no pueden hacerlo con xito, porque el reparo es justo. En efecto, ellos
se han alucinado, casi del todo, por los factores biolgicos del delito, estudiando
superficialmente los factores sociales93. A la escuela del Dr. Lacassagne corresponde la rehabilitacin de stos.
Hace aos que la sociedad asustada ley las palabras revolucionarias que encierra
la Fsica Social de Qutelet. l fue el primero que dio el grito de alarma sobre la
constancia con que se producen los crmenes: Hay un presupuesto, deca, que se
paga con espantosa regularidad, y es el de las crceles, los presidios y los cadalsos Todos los aos han venido los nmeros a confirmar mis previsiones, hasta el
punto que hubiera podido decir con mucha exactitud. Hay un tributo que el hombre
satisface con ms regularidad que el que debe a la naturaleza o al tesoro del Estado, y ese tributo es el que paga al crimen! Triste condicin la de la especie humana! Podemos sealar con anterioridad el nmero de individuos que se mancharn
las manos con la sangre de sus semejantes, el de los que sern falsarios y el de los
que sern envenenadores, casi con la misma seguridad con que podemos sealar,
de antemano, los nacimientos y defunciones que deben ocurrir!. La sociedad contiene los grmenes de todos los crmenes que se han de cometer. Ella es en cierto
modo la que los prepara, y el culpable no es ms que el instrumento que los ejecuta.
90 V. Corre, obr. cit.
91 V. Joly, obr. cit.
92 Tarde: Criminalit compare, 1889.
93 Si alguna excepcin debe hacerse, le corresponde con todo derecho a Ferri.
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JAVIER PRADO Y UGARTECHE

Todo estado social supone, por tanto, un nmero de crmenes que resultan siempre
como consecuencia necesaria de su organizacin94.
Palabras semejantes lanza hoy el doctor Lacassagne, en el Congreso de antropologa criminal de Roma. Para l, el medio social es como el borbolln de cultura de
la criminalidad; el microbio es el criminal, elemento que no tiene importancia sino el
da en que se encuentra el hervidero que lo hace fermentarLas sociedades tienen
los criminales que ellas merecen95.
Aplicando la crtica desapasionada para eliminar las exageraciones que contienen
las teoras de Qutelet y de Lacassagne, queda el fondo de verdad inamovible.
Esas palabras incisivas son hierro candente, para calcinar el orgullo satnico de las
corrompidas sociedades europeas. Desearan estas sofocarlas, pero tal intento es
ilusorio, porque el hecho, la experiencia implacable, viene en apoyo de aqullas.
Educacin e instruccin ninguna o perniciosa, ausencia o depravacin de ideas
morales, absorbidas en una atmsfera infestada; ejemplo fatal que impele a la imitacin; mendicidad y vagancia; lucha terrible por la existencia; ved aqu el medio
social al que corresponde gran parte de los crmenes que en l se realizan. Esto,
por otra parte, no es sino una prueba comprobatoria de la gran ley sociolgica que
he indicado al principio: la adaptacin del individuo al medio social. Por eso los
hombres de verdadera ciencia, aqullos que no se dejan alucinar por lo aparente y
ostensible, sino que profundizando, investigan las causas, con el objeto de combatir
el mal en su cuna; no se contentan con anatematizar y castigar el delito, sino que,
comprendiendo la parte que le toca a la sociedad, quieren tambin que se estudie
la manera de reformar las costumbres de sta, que influyen en el modo de ser de
aqul. Si el medio es bastante defectuoso para favorecer el vuelo de naturalezas
viciosas y criminales, es sobre este medio y sus condiciones de funcionamiento,
que es preciso llevar las reformas.
Deseara, Seores, dar todava a mi trabajo an ms extensin de la que ya bastante tiene; y deseara poseer una pluma inspirada, para manifestaros cuan ntima
es la conviccin que abrigo de que la ciencia Penal necesita una radical reforma;
del ningn beneficio que se consigue de considerar al delito y al criminal como
entes abstractos. El Derecho Penal, para satisfacer su objeto, no me cansar de
repetirlo es necesario que abandone los conceptos a priori y absolutos; que se
convierta en una ciencia verdaderamente positiva, yendo a buscar los secretos de la
criminalidad en las palpitaciones del corazn del delincuente, no en las apolilladas
bibliotecas de los escritores de la escuela Clsica.

94 Qutelet: Phisique sociale, edicin de 1869.


95 V. Riant, obr. cit.

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ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

De los diversos problemas que ofrecen las ciencias sociales, pocos deben preocupar ms la atencin que el estudio del delincuente. A la ciencia Penal le corresponde
esta tarea solemne, de la cual espera la sociedad, atemorizada, inmensos beneficios. Casi ningn inters, sin embargo, despierta ese estudio a los partidarios de la
escuela Clsica. Mejor dicho lo rechazan, porque l significa una protesta contra
las teoras de la justicia absoluta. Al ser el delito un hecho esencialmente natural,
se vuelve relativo; y por lo tanto no puede ser aceptado por esta escuela. Pero, por
otra parte, la ineficacia de las medidas prcticas dictadas por ella, y las victorias y
vulgarizacin progresiva de las nuevas doctrinas; hacen que nuestras legislaciones
penales, informadas por la escuela Clsica, se hallen a menudo, como dice Acollas,
en flagrante desacuerdo con el estado de nuestras necesidades, de nuestras ideas,
de nuestra sociedad.
Es tal, sin embargo, el impulso de las ideas cientficas, que la antigua teora se ha
visto obligada a intercalar en sus tratados tericos y en las legislaciones positivas,
el captulo de las circunstancias atenuantes, a pesar de representar l una palpable
contradiccin y protesta contra esta escuela. No importa que el captulo sea todava
muy deficiente; basta el hecho de que ya lo hayan aceptado, para que pueda emplersele como un arma irresistible, que ataca y minar el antiguo edificio. En efecto, cmo pueden los partidarios de las unidades metafsicas satisfactoriamente
explicar las responsabilidades parciales? A no ser que renieguen de sus teoras, es
imposible que salgan de este dilema; o el acusado es libre, y por tanto responsable;
o fue incapaz de proceder con libertad, y entonces merece absolucin completa. O
el acto fue racional y libre, o no lo fue; las circunstancias atenuantes representan
una inconsecuencia insalvable. Ellos, que no admiten grados ni encadenamiento,
sino slo facultades perfectas, razn y voluntad, tienen que verse ahogados por el
crculo de hierro. Una unidad que puede considerarse bajo dos aspectos contradictorios: como ser y no ser, como racional y no racional, como libre y no libre; querer
juntos ambos trminos, que se excluyen, y de tal unin sacar un compuesto: la responsabilidad parcial; es incomprensible para la inteligencia, porque la unidad es lo
simple, se destruye con su contrario: no puede contenerlo jams.
Pero ya que la escuela tradicional ha aceptado las circunstancias atenuantes, no
deba poner terrible obstculo, como lo hace, para que se lleven a ellas todos los
resultados obtenidos por los adelantos de las investigaciones cientficas. Desgraciadamente no sucede as; pues, con muy raras excepciones, los cdigos penales
que no son sino la traduccin positiva de las enseanzas de la escuela Clsica se
presentan en esta materia completamente deficientes. Da pena, al compararlos con
las conquistas, ya fijadas, de la ciencia contempornea: As, como he procurado
hacerlo ver, no consideran otra enfermedad que coacta la libertad de la razn, que
la locura; y aun esta misma, del todo restringida; no admiten sino la embriaguez
momentnea, sin que jams puede ser ella causa de irresponsabilidad absoluta;
establecen perodos categricos e imperativos sobre la edad, cuando slo deban
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JAVIER PRADO Y UGARTECHE

considerarse stos como una gua o direccin para los fallos del magistrado, quien
prudencialmente resolver segn las circunstancias especiales.
Los legisladores deban tener siempre presente, que una legislacin penal es materia sumamente seria y delicada; que no se puede disponer con ligereza de la
honra, de la libertad y de la vida de los hombres; de la de la misma manera como
no se puede dejar indefensa o mal resguardada a la sociedad de los ataques de los
individuos que comprometen su organizacin y tranquilidad. No deban jams olvidar el profundo pensamiento del gran jurisconsulto italiano, Romagnosi: una pena
ineficaz es una pena injusta, cruel, feroz, tirnica, que produce un mal privado sin
producir un bien pblico. El mtodo positivo en la ciencia penal rechaza, con la ms
ntima repugnancia, las frmulas absolutas, las prescripciones, tan generales como
imperativas de la ley, porque comprende que es imposible que ellas representen
siempre la justicia en todos los complicados y variadsimos casos que puede ofrecer
la criminalidad; porque l sabe, por experiencia, que es imposible definir, establecer
y sealar los delincuentes, los delitos y las penas; con el mismo carcter preceptivo
con que se regla sobre las cosas, sobre la propiedad, el modo de constituirla, fijarla
y transmitirla; sobre la manera como se celebrarn los actos civiles para que tengan
validez y eficacia.
Si se quiere considerar el Derecho Penal como una manifestacin de la justicia absoluta, esta misma viene en apoyo de lo que sostengo. Es imposible, discurriendo
nicamente en el terreno lgico, que dada la naturaleza humana, en unas cuantas
leyes se abarquen todos los delitos, y, por tanto, se satisfaga la justicia intrnseca.
Adems, la ley jams podr prever la infinidad de circunstancias que modifican
radicalmente la naturaleza de ellos. Las legislaciones, al definir y clasificar de un
modo abstracto, los delitos y las penas; estableciendo una relacin imperativa entre
cada uno de aqullos y cada una de stas; fijando, tericamente, que a tal delito
corresponde tal pena, y en tal grado, prescripcin que ineludible, fatalmente, debe
cumplir el juez; no satisface ni la justicia natural ni las exigencias sociales, porque
sus mandatos no se hallan fundados ni en aqulla ni en stas, sino slo en la voluntad arbitraria del legislador. Se teme que al no establecer, imperativamente, el modo
como ha de aplicarse la justicia en todos los casos, se altera la tranquilidad pblica,
porque desaparecen las garantas de la ley en favor de la sociedad y del individuo.
Se imaginan a los jueces, irresponsables, traduciendo en sus fallos mviles personales, interesados. Este temor es, en su mayor parte fantstico; la prueba contraria
nos la suministra, evidente, la honradez y prudencia con que proceden los Jurados
en los pases en que se halla establecidos. Si los Cdigos Penales fijasen, basndose en la experiencia, las circunstancias que ocasionan la imputabilidad completa
y atenuada; los delitos y la proporcin de las penas, y los medios de prueba; pero
dejando libertad al juez, para obrar de distinto modo, cuando lo reclame as, urgentemente, el caso especial que se le presenta; la sociedad se evitara ver condenado
a muerte, por delito de homicidio, a un nio de 10 aos, que durante todo el tiempo
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ACTUALIDAD PENAL

EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

de su prisin se entretena en hacer bolitas de pan; y ver absuelto a un miserable


violador y mutilador de cadveres por cuanto la ley no prevea este crimen.
Ahora, pasando al procedimiento, es imposible, Seores, que un espritu desapasionado no se subleve contra la manera como se administra la justicia penal, en los
pases en que tienen an fuerza de ley las antiguas teoras. Lo primero que choca
es la promiscuidad que se hace de los juicios civiles y penales, encargando a los
mismos magistrados la resolucin de ambos. Este fatal vicio reclama inmediata reforma, porque si es cierto, que los jueces se identifican con su ministerio, cumpliendo as satisfactoriamente su misin; existe incompatibilidad entre un magistrado en
materia civil y un magistrado en materia penal. Aqul, por la ndole misma de los
asuntos de que se ocupa, hace abstraccin completa de personas; no se fija sino en
los derechos, en las formas de los actos civiles. Nada tiene que ver con la individualidad del demandante y del demandado; ni con el inters de la sociedad; su nica
tarea se reduce, en acuerdo perfecto con la ley, a resolver si debe concederse o
negarse el derecho reclamado, si el contrato se halla en debida forma, si la demanda es o no justa; con prescindencia absoluta de personalidades y circunstancias
especiales. El Derecho Civil slo se ocupa de intereses privados, y en estos mismos
no tiene que hacer, absolutamente nada, con todo lo que se refiere a la naturaleza
fsica y moral del individuo. La buena o mala fe del acreedor es independiente del
crdito, celebrado en la forma y con las condiciones que la ley reconoce.
Esta prctica continua fija el carcter del juez civil: indiferente, recto, escrupuloso
cumplidor de la ley; sin otra conciencia, ni otro criterio que el que ella le seala, este
magistrado observa el juicio criminal a travs del mismo prisma, al que est habituado en su ministerio civil. No mira al delincuente, no investiga sus antecedentes, no
se fija en su temibilidad, en el clamor pblico, en las medidas que pide la sociedad,
alarmada, en donde el crimen se ha realizado. No se preocupa, en lo menor, del
criminal vivo, real, que es precisamente el que deba atraer su atencin, ni de la
sociedad a la que urge tranquilizar y satisfacer; sino que, fro e insensible, va a buscar la inspiracin de sus fallos en lo preceptuado por escrito en la ley.
No le remuerde su conciencia de absolver a un culpable o condenar a un inocente;
pero s la trastorna profundamente, el apartarse un pice de la voluntad del legislador. De esta manera, el magistrado civil convierte el juicio penal, tan solemne, tan
trascendental, tan complicado y difcil, en un simple trabajo mecnico. Arranca el
alma palpitante del criminal y de la sociedad, para encerrarlos en las momias tpicas
de los cdigos penales. De aqu que, generalmente, las sentencias pronunciadas
por estos magistrados no satisfagan ni la justicia natural ni las exigencias sociales,
que como se sabe, son las nicas fuentes y razn de ser de aqullas. De aqu,
condenas que parecen una irona, como la de castigar, con pocos meses de crcel,
a ladrones cinco o seis veces reincidentes, que han probado serlo habituales e incorregibles; de aqu, la costumbre, casi general, de imponer sin distincin de casos
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el mnimun de la pena, aumentada por causa de reincidencia o de otros agravantes, siempre en el mnimun; de aqu, en fin una condena inevitable en casos que
mereceran plena absolucin Los jueces aplican casi siempre penas ineficaces,
porque no se cuidan de estudiar, de clasificar al delincuente e imponerle la pena en
la medida que la ley consienta, pero teniendo en mira siempre un objeto til para
la sociedad ...Los magistrados no se detienen ordinariamente ante esta consideracin; creen que su deber se limita a medir la pena que corresponda a cada delito,
al hecho singular de la objetividad; y fundan su jurisprudencia, nicamente, sobre
la proporcionalidad de la pena con la gravedad del dao producido por el delito96.
Los adelantos de la ciencia Penal, sostenidos por los datos que le suministra el
mtodo positivo, exigen imperiosa, inmediatamente, la separacin de los jueces en
materia civil y de los jueces en materia penal.
De esta misma confusin que ha llevado al legislador a unirlos, resulta aquel otro
precepto legal monstruoso, que ordena al juez en todo juicio criminal proceder
nicamente en acuerdo con la conciencia legal. Seores! Cmo es posible que la
ley sancione, de manera tan solemne, una disposicin que repugna con todas las
ideas del hombre honrado? Es posible que ella llegue a obligar a un juez que tiene
algn sentimiento de moralidad grabado en su corazn, a castigar a un inocente, a
sumir a l y a su familia en la deshonra, en la infamia, porque ciertas tristes circunstancias conspiran en contra suya; a pesar de que evidente, imperiosa, est en su
apoyo la conciencia unnime de la sociedad, la conciencia del mismo magistrado
que lo juzga? Es posible que un infame, ensoberbecido por la falta de pruebas
legales, pueda impunemente burlarse e insultar a la misma sociedad, que escandalizada y alarmada, lo anatematiza, lo seala con la marca del crimen, y exige
satisfaccin pblica, tranquilidad social? De esta manera se pueden pisotear los
ms fundamentales principios de moral y de justicia?
Yo me complazco, con ntima satisfaccin, en recordar haber escuchado, hace poco,
palabras semejantes, en el recinto de esta ilustre Facultad, al digno Decano de ella,
Dr. Emilio del Solar. Desde lo alto de la ctedra, su voz, autorizada por sus vastos
conocimientos y por su larga experiencia, nos haca sentir y comprender, por medio
de un lenguaje vehemente y persuasivo, la inmoralidad e injusticia de las legislaciones que sancionan estos principios: lo absurdo de nuestro actual procedimiento
penal. Para robustecer su elocuente argumentacin, nos presentaba un ejemplo
que l haba tenido oportunidad de conocer. Se trataba de un homicidio, cometido
a la luz del medio da, en una conocida tienda, situada en el centro de Lima. El
delincuente es visto por un gran nmero de personas, entre ellas por el magistrado
a quien, poco despus, se le llevaba el proceso. Aprehendido el criminal, nadie se
prest a declarar como testigo. Conocida es la indolencia de nuestro carcter, para
96 Ferri: obr. cit.

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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

extraarnos el no encontrar quien se resolviera a cargar con las molestias naturales


y, tal vez, consecuencias posteriores de la testificacin. Como no se presentaban,
por tanto, pruebas legales evidentes, el mismo magistrado, que tena conciencia
plena del crimen, absuelve, declarando irresponsable, al asesino.
Este hecho no necesita ser acompaado con ningn comentario; es uno de los
tantos resultados positivos de la atrasada teora de procedimiento, que desgraciadamente, an rige entre nosotros.
Consecuencia tambin lgica de este procedimiento es la exageracin del principio
de que, en caso de duda, debe estarse en favor del reo, in dubio pro reo. Creo, firmemente, que cuando slo existan dbiles sospechas, cuando se trate del perodo
inicial del proceso, debe estar el juez en favor del presunto reo, en virtud de la mxima que ensea que es preferible perdonar a un culpable que castigar a un inocente.
Pero, en los casos de delito flagrante o cuando el reo est confeso, y su confesin
confirmada, y cuando el juicio ha llegado al perodo del debate, previa la instruccin
formal; la presuncin a favor del acusado no debe tener fuerza de ley absoluta,
mxime cuando, por ejemplo, el procesado no sea un delincuente ocasional, que
delinque por primera vez, o autor presunto de un delito de ocasin; sino que es un
reincidente, un delincuente habitual que tiene el delito por oficio, o que se trata de un
autor de un delito, que en s mismo, en los motivos y en las circunstancias del hecho
revela al culpable97. Interrogado, en cierta ocasin, un ladrn habitual por el seor
Ferri, le deca: Me han condenado sin pruebas, por la sola capacidad, y han hecho
bien; jams le condenarn a usted que nunca ha robado; y si una vez nos condenan
sin ser verdaderamente culpables, vaya por las veces que no nos descubren.
Numerosos seran los reparos que podra continuar oponiendo al vigente procedimiento penal; pero, en obsequio a la brevedad, me limito a concluir, criticando uno
capital: el carcter absoluto de las sentencias condenatorias. Para aclarar mi pensamiento me contraer a las penas de crcel o de penitenciaria. Un juez, al condenar
al acusado a una de stas, sabido es que seala el tiempo que durar la pena. As,
por ejemplo, entre nosotros, un delito de homicidio, sin circunstancias agravantes,
en conformidad con la ley, es castigado con penitenciaria en tercer grado o sea 12
aos, y como entre los tres trminos de cada grado, generalmente se opta por el
mnimum, tenemos que la condena se reduce a 10 aos. Como se ve, en estos trminos no hay ni filosofa ni ciencia; nicamente la arbitrariedad de la ley que los ha
sealado; pero como los mismos partidarios de la justicia absoluta reconocen que
esta proporcin es caprichosa lo cual manifiesta una vez ms la debilidad e inconsecuencia de la teora, y no pudindose tampoco proceder en esta materia sino de
un modo prctico, semejante al establecido; no har objecin contra el sistema en s
mismo. Pero ya que es arbitrario, los jurisconsultos y los legisladores deban procu97 Ferri: obr. cit.
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rar, en cuanto sea posible, suplir la deficiencia de la ley, hacindola que corresponda
a las necesidades sociales. Por desgracia, en general, no han seguido este camino,
ni los tratadistas, ni los encargados de legislar a los pueblos. Lo racional y lo justo
sera que se dejara a la prudencia de los directores de las crceles y de las penitenciaras, el aumentar o disminuir el tiempo de la condena, en conformidad con el
estado y circunstancias del reo; y no dar ese carcter absoluto a los fallos judiciales,
los que necesariamente, por la misma naturaleza de las cosas, tienen que pecar por
exceso o por defecto; puesto que es imposible que el juez, de un golpe, sin conocer ntimamente al delincuente, pueda adivinar el trmino exacto que de penalidad
en justicia basta para su reforma y para la tranquilidad social. As puede suceder
que un hombre probo, trabajador, de arraigadas convicciones morales, cegado un
instante por la pasin, cometa un homicidio, acto por el cual experimenta el ms
verdadero pesar; no es justo, pues, que a este hombre, de cuya rectitud ha podido
convencerse, de manera evidente, el director de la prisin, se le tenga secuestrado
por largos aos, en una miserable celda de un panptico, atrofiando y consumiendo
en l, su organismo; privando as a su familia y a la sociedad de un elemento sano,
slo por dar cumplimiento estricto a un fallo arbitrario de un juez!
El ejemplo inverso es ms frecuente an. Si el sistema penitenciario se propone la
reforma del delincuente, como el mejor medio para satisfacer el orden social alterado, asegurando con la enmienda del culpable la tranquilidad de ste; cmo es permitido poner en libertad a un ladrn, a un asesino del que se tiene plena conciencia
de que no slo no se ha reformado en la prisin, sino que se encuentra, al cumplirse
la condena impuesta por los Tribunales, tanto o tal vez mucho ms pervertido de lo
que estaba al ingresar al panptico? As se ha satisfecho la tranquilidad pblica?
Considero este caso ms frecuente, porque es todava tan poco satisfactorio el rgimen de las crceles y de las penitenciaras, que casi puede asegurarse, sin temor
de ser desmentido, que la regla es que los criminales salgan de ellas ms depravados an de lo que eran; siendo la reforma, la excepcin.
Y esto, Seores, que no quiero en lo menor referirme a ese sarcasmo cruel, a ese
injerto hbrido que se llama la Penitenciaria de Lima... Si es verdad que cuanto
ms atribulada y abatida se ve a la patria que nos dio un nombre, se despierta en
el corazn de sus hijos, con mayor intensidad, el amor por ella; nosotros, Seores,
debemos querer mucho a nuestro infortunado Per
Deca que el sistema penitenciario no llena todava su objeto. Fcil es comprobar
en gran escala, esta triste verdad, recurriendo a los pases en que se han hecho las
estadsticas de las reincidencias. En algunos, comprendindose que entre las causas principales de este fracaso, figuraba, positivamente, aquel cumplimiento estricto
del tiempo fijado en la condena judicial; se ha llegado a conceder a los Directores
de Penitenciarias la facultad de modificarlo, aumentndolo o disminuyndolo, en
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EL MTODO POSITIVO EN EL DERECHO PENAL

conformidad con su prudente observacin.


Es necesario convencerse de que las sociedades no viven ni se desarrollan sostenidas por difanas teoras; sino por leyes positivas en correspondencia con sus
necesidades; y que las ciencias que procuran el mejoramiento de aquellas, en lugar
de entretenerse en inventar bellas teoras, para querer amoldar en ellas a la vida
real, deberan inspirarse en sta, fundando as slida y eficazmente sus sistemas.
Lo primero significa el desequilibrio entre lo ideal y lo real; lo segundo la armona; y
la armona es el preciado talismn que encierra el bienestar y el progreso del individuo y de la sociedad.
Antes de concluir, Seores, quiero cumplir un deber que obliga imperiosamente mi
gratitud. La evolucin de la idea de mi trabajo es debida al rumbo que fij en mis
estudios un hombre cuya memoria venero: el Doctor Manuel Atanasio Fuentes. Este
ilustre anciano, de regreso de un fatal destierro, que resinti hondamente su naturaleza, pensaba, todava, continuar y concluir su comenzada obra de Jurisprudencia
Mdica, que, al mismo tiempo que para l, era un ttulo de honra para su patria. Con
esa solicitud paternal con la que me distingua me enorgullezco de decirlo comenz, bondadoso, a darme lecciones de esta ciencia por la que senta el ms vivo
inters. Padecimientos fsicos, agravados por intensos sufrimientos morales, le impidieron realizar sus proyectos. Ellos igualmente precipitaron su nunca bien llorada
muerte. Con sta, perdi el Per la inteligencia ms esclarecida. El Dr. Fuentes era,
asimismo, una gloria de esta ilustre Facultad, en cuyo recinto, por algunos aos,
se escuch su sabia enseanza. Hoy, que por primera vez me presento solemnemente ante vosotros, quiero que mi modesto trabajo envuelva un sentido recuerdo
de gratitud eterna. Ante la memoria de Manuel Atanasio Fuentes se inclina, con el
ms profundo respecto, un joven. Que la sombra majestuosa del anciano escude
mi dbil palabra!

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