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Concepto de la tercerizacin
Elementos esenciales que debe haber en una tercerizacin
La responsabilidad solidaria en la tercerizacin
Desnaturalizacin de la tercerizacin
Conclusiones
Introduccin
En la actualidad la tercerizacin o outsourcing constituye un fenmeno muy
difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que " se requiere de
una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar
por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn
el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no
inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad
de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la
larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el
outsourcing"[1] . Es decir, es una herramienta sumamente til, que permiten
que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino tambin ser
ms competitivas y eficientes, por cuanto se beneficia de un servicio integral
que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos
de la empresa.
Resulta innegable la importancia del outsourcing como herramienta de gestin
de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. En nuestro
legislacin la tercerizacin se encuentra regulada por la Ley N 29245,
precisada por el Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decreto
Supremo N 006-2008-TR.
Pese a las bondades y beneficios que otorga esta institucin jurdica desde el
punto de vista empresaria, desde el punto de vista de las relaciones laborales
del trabajador, es decir desde la ptica del Derecho del trabajo, no es tan
bondadoso y beneficioso para este, por cuanto, muchas veces de tratar de
encubrir una relacin laboral donde el verdadero empleador es otro, es decir
hay una confusin de empleadores, tambin en la mayora de casos resulta
fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero
sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneracin y de
beneficios laborales.
En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen esta herramienta,
ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales
consagrados en la Constitucin, los tratados internacionales y en la ley. En el
bajo este sistema, la empresa contratista realice parte del proceso productivo
sea ste principal o complementario. Verbigracia: el argumento en el sentido
que el contrato se habra visto desnaturalizado al haber sido contratado para
desempearse como "X", actividad de carcter permanente de la empresa
usuaria vinculada a su actividad principal y no en labores de carcter eventual
o temporal o actividades de naturaleza especializada o de obra, carece de
asidero legal. Lo antes expuesto, nos da la razn la CASACIN N 1399-2010LIMA, que ha sealado que en la Ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (Ley de
Tercerizacin), no aparece restriccin que prohba la tercerizacin de las
actividades principales o neurlgicas de la empresa usuaria. Sin embargo, lo
antes sealado, tambin podra acarrear que se incremente el fraude a la
laboral.
Es por lo antes expuesto que, debe buscarse otros elementos ms
contundentes que acrediten la desnaturalizacin de la tercerizacin, por
ejemplo:
La empresa tercerista "SAN TERCE S.A.C." no asume la prestacin bajo cuenta
y riesgo, en tanto que "LUX CENTER S.A." cubre todos los gastos que le
generan dar el servicio, desde gastos por carga de personal y beneficios hasta
el pago de servicios e impuestos. Independientemente que la empresa
tercerista constituya una empresa, vinculada, relacionada o subsidiaria de la
principal, lo cual est permitido, los hechos determinan la falta de
independencia entre estas. Asimismo, la tercerista no cuenta con sus propios
recursos tcnicos o materiales, dado que la inspeccionada hace uso del
sistema informtico de la principal y de toda la infraestructura de la empresa
principal, que va arrendamientos, se pretende empoderar a la tercerista en
brindar un servicio integral.
El supremo interprete el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al emitir su sentencia
analiza y valora un acta inspectiva emitida por el ministerio de trabajo, en la
cual se demostr la desnaturalizacin de la tercerizacin, sealando lo
siguiente:
" 8. As las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una cabal
comprensin de los hechos que rodean al presente caso, es preciso realizar una
descripcin clara y detallada de los mismos, y en particular, de aquellos que
ataen a los procedimientos de inspeccin laboral que han tenido lugar en
sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional
considera que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:
la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Lima - Callao
emiti el Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigacin recado en la
Orden de Inspeccin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104),
seguido a la empresa CAM PER S.R.L., a travs del cual se constat que
existan fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de una
desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios en la relacin contractual
entablada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales como:
a) que CAM PER no cuenta con sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura, equipos
mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe
una plena subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al
estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la empresa
EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base a todo ello, la
Direccin Regional de Trabajo concluy que era de aplicacin al caso lo
dispuesto en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, agregado
por el Decreto Supremo N. 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomend la
emisin de una orden de inspeccin similar para la empresa EDELNOR S.A.A.
().
14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artculo 4-B del Decreto
Supremo N. 003-2002-TR, dispone que la desnaturalizacin de un contrato de
tercerizacin origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de
trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implcitamente que
en tales supuestos el objetivo o "justificacin subyacente" a la tercerizacin
(consistente en la generacin de una mayor competitividad en el mercado a
travs de la descentralizacin productiva) no ha sido el (nico) mvil de la
tercerizacin efectuada, al haber tenido como propsito subalterno el disminuir
o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando
una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue
manteniendo aqulla el poder de direccin sobre los trabajadores, y la funcin
o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa
principal y con los bienes y recursos de sta, y a su cuenta y riesgo, resulta
evidente que dicha subcontratacin resulta incompatible con nuestra
Constitucin". STC N 02111-2010-PA/TC
La CORTE SUPREMA, respecto a la desnaturalizacin de la tercerizacin, en
relacin al principio de primaca de la realidad, ha sealado lo siguiente:
"Sexto.- No obstante, la Sala Superior ha extendido la aplicacin del Principio
de Primaca de la Realidad inclusive para establecer el vnculo jurdico que
existira entre las demandadas, lo cual constituye una motivacin aparente
pues evita la valoracin conjunta de los medios probatorios e impide aplicar las
normas legales pertinentes para el caso referidas a la tercerizacin e
intermediacin laboral". Sigue sealando en su Octavo considerando que
"Entonces, se debe tener en cuenta que la motivacin sustentada en la
primaca de la realidad no ha contemplado argumentacin respecto de las