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Manual de Sucesiones Derecho Romano

Tema XXIII La herencia.


1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa.
La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que era
titular. Desde el primitivo derecho, se plante la necesidad de regular la situacin jurdica
de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema
patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias deba encontrar un continuador en los
cultos religiosos y en la gestin del patrimonio familiar.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en
relacin con la sucesin o herencia de una persona:
Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los
modos por los que se adquieren las cosas particulares, despus se ocupa de la
adquisicin per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias.
Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti):
ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin
clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per
universitatem, o sucesin universal. En contraposicin a sta, los juristas postclsicos
aplicaron la sucesin a las cosas singulares, llamndola singular o a ttulo particular.
La sucesin universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a
otra que comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos
que lo componen, se produce de dos formas:
Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los
derechos de otra; segn las reglas del ius civile, esta sucesin entre vivos se
produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y
como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en
los casos de la arrogacin, por la que un cabeza de familia se somete en
adopcin a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum,
de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo, las deudas de los que
pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. Este
principio de no transmisin de las deudas, que puede deberse a una
consecuencia del carcter personal de la antigua obligacin, fue eliminado por el
pretor que concedi acciones contra persona sometida a la potestad y contra el
paterfamilias.
Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma
posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin
interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se
produce tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en
el pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la

herencia que en este caso se considera daosa. Los bienes hereditarios y las
relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular
el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea
suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio,
producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio
del difunto se confunde con el del heredero.
2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas.
En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura
y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la
familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y
patrimoniales. Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado
prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de ste, los gentiles. La herencia se
concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las
expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el patrimonio familiar y los bienes de
cambio.
En derecho clsico, a medida que en el trfico comercial adquieren una mayor
importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente
patrimonial identificndose con pecunia.
En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o
unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se
entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. Gayo trata de la herencia entre las
cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguindola claramente de las cosas
que la componen. Los juristas consideran la herencia como un ente jurdico: Pomponio:
iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris successores.
Quiz desde el final de la poca clsica, la herencia se considera como una universitas,
entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta
concepcin, los intrpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la
universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave) y de la universitas personarum
(una corporacin o un municipio).
El testador dispone de la herencia con un acto nico que es la adicin. La accin de
peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia en su
conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio pro herede
tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se
poseen a efectos de la usucapio.
En derecho posclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum
ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusin de que el heredero contina la
personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.
3. El objeto de la herencia.

La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuius,
salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden
transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.
En el mbito de derechos reales, stos en general son transmisibles, con excepcin de
aqullos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las
obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se poda
extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos
y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a
una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en
determinados aspectos.
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran
supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o
cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia,
imponindose a los extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir a
su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera tambin vinculado a la
familia, diferencindose los sepulchra familiaria, que se prohbe sean comprendidos en la
herencia y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulchra hereditaria
comprendidos en la herencia.
Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua
moneda, se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar
la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurra a
subdividir stas en mltiplos.
4. Hereditas y bonorum possession.
El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia
y los vnculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economa
agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto
debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn las XII Tablas, si el causante muriera
intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de stos, el agnado prximo y los
gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; slo en su defecto
hace los llamamientos legtimos. En stos considera el parentesco agnaticio y no el
cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a
la muerte del padre. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no
existir entre ellos ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la
facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los
sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan
repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias
perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la bonorum
possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra las
normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar, suplir o corregir el
derecho civil (Papiano).

El pretor no poda derogar las normas del derecho civil, ni poda hacer herederos como
afirma Gayo. Pero otorga la posesin de los bienes hereditarios a las personas
contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el rgimen del
dominio concede la accin publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria
concede interdictos y frmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los
bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica, la posesin de
los bienes tendra un sentido ms amplio de proteccin generalizada del bonorum
possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin
hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Segn Cicern, la
bonorum possessio se conceda a los herederos civiles, pero tambin a otras personas
unidas por parentesco natural o cognacin.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo
se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la
simple posesin tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo, para
pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero
o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a
semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el
legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el
pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el
derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin
entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los
bienes a los herederos, llamndoles honorarii successores, y borra las diferencias entre
acciones civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios:
Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos
contemplados en la edicto del pretor.
Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la
concede el pretor, despus de haber examinado la peticin y las causas que
concurren.
Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de
atribucin:
Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribucin de
los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado
testamento pretorio, supone la aceptacin del principio de que la voluntad del
testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no
se cumplan las formas solemnes del testamento civil.
Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe
testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que

prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos,


llamando primero a los hijos, despus a los legtimos y despus de stos a los
cognados.
Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los
hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el
testamento. ste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes
est subordinada al derecho del heredero civil.
Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para
oponerse vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una
exceptio o replicatio doli. Un rescripto de Antonio Po, segn Gayo, dio preferencia
a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles
ab intestato, concedindoles contra stos la excepcin de dolo.
5. Presupuestos de la sucesin hereditaria.
A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una
persona viva. Como los efectos de sta dependen de la muerte, el que es considerado
beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los
deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la
condena. Tampoco tena herencia el esclavo en virtud de condena penal.
Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que
varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa
diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la
muerte contempornea o sucesiva poda suscitar dudas:
Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos
hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro.
Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si
por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impberes, se considera a
ste sustituto de los dos hijos.
En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al
reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su
padre, y por otro lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese
muerto antes, Adriano decidi que el padre haba muerto primero.

En caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo
sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber
despus.
B) Llamada o delacin hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada
para poder hacerse cargo de ella.
6. La delacin de la herencia.
Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la adicin.
Terencio. La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que
acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si
eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los
bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o
delacin.
Causas de la llamada o delacin:
Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
despus de su muerte.
Por la ley o falta de testamento (ab intestato): segn las XII Tablas si el causante
mora intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la
ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se califica ex
lege.
Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir
intestada en una parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos:
el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el
testamento que slo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada
testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador dispone slo de una parte
de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el heredero la
adquiere tambin.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada
admiti la excepcin del testamento militar.
Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo
que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir
herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba
en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En
una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda
a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo
preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que puede
anular el testamento.

La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del


causante, pueden tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la
institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de
un hecho futuro e incierto o a trmino, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la
condicin no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el
pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligacin de
restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se
produce, con tal de que la institucin de heredero sea vlida.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no
realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un
segundo matrimonio) -que en la doctrina se llama condicin potestativa negativa-, se
acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con
tal de que prestase una caucin (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el
acto prohibido. De otra forma habra que esperar hasta su muerte y no tendra efectos la
institucin.
La sucesin intestada se considera deferida -es decir, que se llama a los herederos
legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin
testamento o ste no producir sus efectos jurdicos.
7. Transmisin de la herencia.
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio
no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar
la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en
virtud de la declaracin del magistrado se convierte en heredero. El heredero
testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la
herencia; s poda realizarlo despus para transferir las particulares relaciones que la
componen con excepcin de las que no podan transmitirse. En el caso de in iure cessio,
hecha por los heredes necessarii los proculeyanos aplicaban esta solucin; en cambio, los
sabinianos consideraban que el acto no era vlido.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones.
Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su
voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan
solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi la transmisin a los herederos del
llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que
pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un menor de 7
aos que ha omitido la aceptacin. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad
de la llamada al disponer que si el heredero legtimo o el testamentario ha muerto antes
de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a
la herencia, siempre que se realice dentro de un ao contado desde que tuviesen
conocimiento de la delacin.
8. Adquisicin de la herencia.
A efectos de la adquisicin de la herencia, Gayo distingue tres categoras de herederos:

heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el


testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el
testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su
voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daos de
esta situacin, le concedi que pudiera reservar en el patrimonio que adquiri despus de
la muerte del patrono y lo que ste le deba, tanto antes como despus de la venta del
patrimonio hereditario. Con esto, poda separar sus propios bienes de los de la herencia,
con tal de que no los hubiese obtenido por razn de sta.
heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los
descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su
muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son herederos
domsticos, es decir, de su propia casa, ya en vida del padre son en cierto modo
dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de
su voluntad, quieran o no, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada. Al
considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no
pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los
daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su
propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio de abstenerse. As en el caso de
herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. La abstencin de la
herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o apoderamiento
de los bienes, de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al
que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni
contra l.
heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban
sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin
y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.
9. Aceptacin o adicin de la herencia.
El heredero extrao o voluntario, segn Gayo, poda aceptar la herencia mediante tres
formas:
Declaracin formal y solemne (cretio). La cretio, o aceptacin, es la toma de
posesin ante testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una
declaracin solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba
siempre que poda haber dudas sobre la aceptacin; poda ser impuesta por el
testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo,
ordinariamente 100 das, dentro del cual deba aceptarse. En derecho postclsico
se considera como simple aceptacin y es abolida formalmente por Arcadio y
Honorio.
La gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de
posesin de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si
fuese heredero. Supone, pues, la relacin de cualquier acto (aditio) o
comportamiento en relacin con la herencia de la que puede derivarse la
voluntad de aceptar.

Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad


de aceptar sin realizar acto alguno de gestin se considera suficiente para adquirir
la herencia.
Para evitar retrasos injustificados en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para
deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100
das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo
sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio
de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y
dispone que no podr acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe
elegir entre uno u otro.
10. Herencia yacente.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un
espacio de tiempo entre la delacin o llamada y la de aceptacin. En este espacio de
tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin se considera yacente
la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin
impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante
que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambin la
tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e
independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una construccin doctrinal,
mediante el recurso a la analoga, pero no de una ficcin, ya que la ficcin slo la
introduce la ley, el pretor o el prncipe, por va de imperio, pero no la autoridad de los
juristas. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, acta en lugar del difunto y
puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de
esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como
entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de
disminuciones. En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se
recurre la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren
los derechos y se ejercitan las acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo, o res
nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones.
Cuando se considera que el hurto supone lesin de la posesin y no slo del dominio, los
juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero,
incluso antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en relacin con la
usucapio pro herede, por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los bienes
hereditarios durante un ao.
Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia
yacente como persona, o sujeto de derecho, al considerarse como duea (domina).
11. Usucapio pro herede.
Gayo trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a la herencia
del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente, los bienes hereditarios se

incluan entre las dems cosas, aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesin
durante un ao. La especialidad de tan particular usucapio consista en que era suficiente
poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas
concepciones sobre la herencia y sobre la usucapin. La herencia adquiere un sentido
patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no
es susceptible de usucapio. La usucapio en general, requiere requisitos positivos como son
la iusta causa y la bona fides, que no se daban en esta posesin de bienes hereditarios.
Por ello Gayo califica esta usucapio de mproba, o poco escrupulosa y lucrativa.
En derecho clsico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas
singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general
(buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en un ao frente al heredero extrao
que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a
ttulo de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento o
testamentifactio pasiva.
12. Confusin hereditaria y separacin de bienes.
La adquisicin de la herencia tiene como efecto de transmisin en bloque al heredero de
todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse
el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin
hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio
del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin de patrimonios es la extincin de las
relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la
obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue
por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante;
tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a
adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba una
restitutio in integrum contra la aceptacin o cuando sta es nula. Es necesario que se
trate de una nueva relacin, que se extingue por darse en una misma persona dos
cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas.
En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el ltimo
heredero de toda la serie de predecesores.
Otra consecuencia de la confusin era que los acreedores del difunto concurran con los
acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Para
salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi, en un
edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:
La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya
situacin patrimonial y actuacin dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar

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las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la


presta. Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes
hereditarios si slo poda reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los
acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias.
La separacin de bienes (separatio bonorum): el pretor, ante la peticin de los
acreedores del causante, puede decretar la separacin de los bienes de la
herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran
hecho en vida del difunto. Ulpiano afirma que es muy justo que los acreedores del
difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separacin, a fin de
que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede
solicitar la separacin cualquier acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo
condicin o trmino, pero no pueden pedirla los acreedores del heredero.
Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de
acreedores procede una accin revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los
acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a
quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separacin,
que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia, y que en derecho clsico no
tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 aos siguientes desde la muerte del causante segn
estableci Justiniano. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con
dos procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario, en el que
concurren los acreedores del difunto, y otro sobre el patrimonio de heredero, en el que
concurren sus acreedores.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y
otros no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que han
solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero.
13. El beneficio de inventario.
Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del
heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador.
Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitucin del ao 531, concede el
llamado beneficio de inventario; por ste, el heredero slo responde en los lmites del
patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das
siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo
de 60 das, o dentro de un ao desde la muerte del causante cuando la herencia o parte
de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia
de tabulario (notario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero
puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso
cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los
bienes hereditarios pagar pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se
vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen
la accin de regreso contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero
legado.

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Tema XXIV La sucesin intestada (ab intestato).


1. La sucesin ab intestato.
El rgimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando sta muere sin
hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolucin histrica que de la
primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las reglas del ius civile,
sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en poca clsica,
prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepcin de la familia basada en los
vnculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho
postclsico y justinianeo.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
Si una persona ha muerto sin testamento.
Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con
posterioridad o era revocado.
Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte
del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el
momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.
2. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil.
XII Tablas: si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio,
tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia
los gentiles.
Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnatigentiles.
Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del
difunto o todos aqullos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los
hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como
son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos suyos los hijos
que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o
adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se
consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor
haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o
por haber sido emancipado. Todos los herederos suyos suceden al difunto,
aunque estn en desigual grado de parentela; la participacin tiene lugar no por
cabezas, sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y
porcin que corresponda a su padre por derecho de representacin. Los
herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar
y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre en cierto modo

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dueos; sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le


concede el pretor.
Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por
lnea de varn, es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el
comn paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado ms prximo que
excluye al ms remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la
herencia se divide por cabezas.
El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (familiam
habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sera un sucesor en los bienes
y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es nico, y si ste no llega a
adquirir la herencia sigue en situacin de yacente.
Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias
procedentes de un antecesor comn, con el mismo apellido o nombre gentilicio.
3. La sucesin intestada en el edicto del pretor.
Para corregir a las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la
herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin para concederles la posesin
de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de
bienes corporales, fue extendindose progresivamente por el juego de acciones y
remedios pretorios, hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema de
edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde
legitimi - unde cognati - unde vir et uxor.
Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia
de que estn o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
Los suyos o de propio derecho y
Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los
siguientes:
o Los hijos emancipados por el causante.
o Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin.
o Los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste emancipa despus,
ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la
posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos,
es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representacin de su padre. Segn el
orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la
herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato que poda suponer el llamar a los
hijos bajo potestad, que adquiran para el padre, junto con los emancipados, que podan
tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la
bonorum possessio, la obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio.

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Legtimos: los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui
en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en
sta se comprenden prcticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesin
legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante
el heredero civil.
Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta
categora los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta 6 grado y en
la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de otro sobrino, que est en 7 grado.
Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o conventio in
manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban
excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos
excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de
renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El
cognado cede ante el heredero civil preferente. Los pstumos ya concebidos se
comprenden tambin en esta llamada.
El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo,
teniendo en cuenta la existencia del matrimonio vlido, con independencia de la
manus.
En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente
orden:
a) hijos del liberto, b) herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono;
c) cognados del liberto; d) agnados del patrono;
e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viudo o viuda del liberto o
liberta;
g) cognados del patrono.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes
para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia
vacante se atribuye al erario pblico.
4. Reformas de la legislacin imperial.
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la
legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco
natural sobre el agnaticio.
En la poca de Adriano, el S. C. Tertuliano llam a la madre a la sucesin de su propio hijo,
siguiendo un precedente de Claudio. La madre deba tener el ius liberorum, y es llamada
con preferencia a los agnados, pero slo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni
parens manumissor, ni tampoco hermanos consanguneos.

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El S. C. Orficiano (178 d.C.), bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la
madre, con preferencia a todos los agnados de ella.
El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius
liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene
este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los
agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesin de la madre es
independiente del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por
favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse
respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con los no emancipados,
aunque con una cuota menor. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano.
5. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano.
Justiniano reelabora el rgimen sucesorio en las Novelas. Las Novelas aceptan
definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre
y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la
plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden las dos sistemas de derecho
pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o
dados en adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los
nietos heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto.
Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y
de madre.
Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y si slo
existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas, y dentro de cada grado por
cabezas.
Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con
representacin de los descendientes de hermanos premuertos.

derecho

de

Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre;


uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representacin
de sus descendientes.
Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los ms
prximos excluyen a los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de
recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin, variable segn los
parientes con quienes concurra.
Tema XXV La sucesin testamentaria.

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1. El testamento. Concepto y caractersticas.


El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a
derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte. Ulpiano.
El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad
sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte. Modestino.
Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y
hacen referencia a los siguientes elementos:
Se trata de una declaracin solemne ante testigos.
Se destaca la voluntad o la intencin del testador.
Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
Es una disposicin de lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su
muerte.
El testamento es, pues, una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente
ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la
institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas:
Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas.
Ello supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del
disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de ste.
Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.
2. Formas antiguas y clsicas.
Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el
ejrcito.
Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba
en tiempos de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al
ao a la confeccin de testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral
del disponente y quiz en una aceptacin por parte de la asamblea. Entra pronto
en desuso.
Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se
tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejrcito cuando
est dispuesto y armado. La declaracin que se haca ante el ejrcito perda su
validez, una vez que el testador volva de la campaa.

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Despus se aadi una tercera clase:


Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste
en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a
una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de 5
testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a
entregarlos a quien haba designado el disponente. Se fundaba en la
desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su muerte,
por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio
slo podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. El
adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo: consegua la situacin de
heredero. Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran
sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador.
Desaparecidas, las dos formas ms antiguas, que respondan a las necesidades de una
comunidad reducida, slo perdura en poca clsica el testamento por el bronce y la
balanza.
Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus
se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las
autentifiquen con sus sellos. As se respeta el secreto de las disposiciones del testador,
pudiendo ste revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las
tablillas enceradas para hacer desaparecer sus disposiciones de ltima voluntad. La
mancipatio se reduce a una mera formalidad que, en la interpretacin de los juristas, sirve
para hacer adquirir la condicin de heredero. La adquisicin se realiza ahora no a favor
del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatamente,
sino en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos
que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba los actos testamentarios con
intervencin del tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento
oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Desde el fin de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede
la posesin de los bienes, conforme al testamento, al que se encuentre designado como
heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenan en la
mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la declaracin formal del
disponente.
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un
litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto
de Antonio Po, que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin efectos la
peticin de herencia del heredero civil. Si existen despus dos testamentos, uno civil y uno
pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocacin se decide
que el testamento posterior revoca al precedente.
3. El testamento militar.

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Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, primero por


concesiones temporales, que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y Domiciano, y
despus en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consista en
que se admite que los soldados: hagan sus testamentos como quieran y como puedan y
basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. Ulpiano.
La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares representa no
slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin
innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador
sobre las palabras o verba. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil, ello no
quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las
siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el
resto se abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio una vez heredero,
siempre heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar
instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de
dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellas
ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra;
puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin
intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; poda disponer
legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a
la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y
aunque sea incierto si es sui iuris.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya
estn en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de
la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaa.
4. El codicilo.
El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo
cdigo, que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba
posteriormente. Tiene su origen en la poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser
una forma ms breve y ms libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran
como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la
herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. stos pueden referirse a un
testamento que ya se ha hecho o se har y tambin producen sus efectos en la sucesin
intestada, a partir de Trajano, ya que sta se abre para toda la herencia no comprendida
en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin
de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de heredero; sin
embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin
hecha en el codicilo.
La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las
expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso.

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Los codicilos no confirmados en el testamento podan contener este tipo de disposiciones


fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero.
En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la
costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por
la que declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.
En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en
poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen
los mismos requisitos que tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De
otra parte, el rgimen ms libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testamento.
Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no
puede contener institucin de heredero.
5. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo.
En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un
sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prcticas provinciales. La distincin
clsica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referencia a dos
clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta
con la firma de 7. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama
tripartito porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los
testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los 7 sellos de los testigos, y del derecho
imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente se admiten nuevas formas
como el testamento recproco y escrito de la propia mano del testador que no
necesita testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios
pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad
municipal y el testamento depositado en el archivo imperial.
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
Testamento en tiempos de epidemia. No se requiere la presencia simultnea de los
testigos y se admite que sea sucesiva.
Testamento que se hace en el campo: poda hacerse ante 5 testigos si no se
encontraban los 7 requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan
escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el
contenido del testamento que deben confirmar despus de la muerte del
testador.
Testamento del ciego: en poca clsica poda testar en la forma oral del acto
mancipatorio; en derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un
notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8 testigo en
presencia de los dems.
Testamento del analfabeto: es necesario un 8 testigo que firme por el testador.

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Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas: Constantino declara que


estas disposiciones estn exentas de la observancia de formas legales.
Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de
testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero.
6. Capacidad para testar (testamentifactio).
Gayo afirma que, para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el testador tena
la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere slo
al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el
testamento.
A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes
postclsicas se refieren a ana testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se
requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad
o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense.
Con excepcin de estos casos, el testamento del hijo no es vlido. Al consistir ste en una
declaracin consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas
que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o furiosos). Los sordos
y los mudos no poda intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento
escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad.
La mujer poda testar con intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo haca
cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la
manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a
este medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que
puede disponer de mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la
muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a
ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que
el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se
consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su testamento era
vlido. Adems, el pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si
ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al
tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los
herederos civiles legtimos.
7. Capacidad para heredar.
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio
pasiva, requera la condicin de ser ciudadano y libre, como en general para heredar.
Podan ser instituidos herederos:

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Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el
dueo. Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al
pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en
potestad; porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe l;
si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo la
libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la
institucin de heredero del esclavo propio, se considere implcita la manumisin.
Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del
paterfamilias y para l.
Los latinos poda aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini
iuniani. Los peregrinos no podan heredar.
Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia del 169 a.C. las excluy de las
herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir,
con un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso
con la desaparicin del censo en la poca imperial.
La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta
aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las
que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designacin al arbitrio
de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se admiti
la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que
hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el pstumo
es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al
testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo sea
propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.
En cuanto a entes pblicos y colectivos, antes del principado se consideraban personas
inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el
principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los
municipios, que tenan el derecho de patronato sobre los libertos, podan ser llamados a la
sucesin intestada de stos. En el principado se admiti la posibilidad de adquirir por
herencia el populus romanus y por analoga con el pueblo, tambin las corporaciones
pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de
Augusto. Para favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus,
del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron incapacidades de los solteros,
que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos, que slo podan adquirir la mitad
de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si stos no tenan hijos comunes,
no podan adquirir ms de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera,
aadindose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las
partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las
otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para
poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias,

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se determin el momento de apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislacin


caducaria de Augusto.
En derecho postclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la
capacidad para heredar de la Iglesia catlica y de los conventos y las comunidades
religiosas respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a
favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los
bienes a la Iglesia para la salvacin del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor
de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente.
Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de
los condenados por delito de alta traicin, ni herejes ni apstatas. Tambin se declaran
incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo
matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos:
Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento.
Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.
Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios.
En tiempo que media entre unos y otro no le perjudica, pues se atiende slo a los tres
momentos.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad
para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha
cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En
la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.
Tema XXVI Contenido del testamento.
1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero.
La evolucin histrica del acto testamentario lleva de determinadas y tpicas disposiciones
a la admisin de nuevas clusulas y modalidades. Esta evolucin se considera finalizada
en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes
disposiciones:
- Institucin de heredero - desheredacin de heredes sui - legados - manumisiones de
esclavos - nombramiento de tutores - asignacin de libertos - fideicomisos. No obstante,
esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en torno al ncleo central y ms
importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario
en el que prevalece la voluntad del difunto.
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero (Papiano) que se considera
como principio y fundamento de todo el testamento (Gayo). De estas concepciones
jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institucin de
heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de la

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institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero


supone el situarse en la misma posicin del difunto, en el complejo de relaciones que
componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin
concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribucin
de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En todo caso, la
forma tena que ser imperativa para distinguir la institucin de heredero del fideicomiso,
que se haca en forma de ruego.
Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del 399
d.C., que aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse
con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al final de la poca
clsica, tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del
testamento. Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de
nombramiento de tutor, de desheredacin o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario as, se divide en 12 partes u onzas. A efectos de la distribucin del
as se siguen las siguientes reglas:
Si el testador instituye un heredero slo con toda la herencia, o slo en una parte
de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario.
Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes
casos:
o Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales
que resulten de dividir el as por el nmero de herederos instituidos.
o Si es con atribucin de partes:
Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en
proporcin a su cuota.
Si recuperan el as: se produce una reduccin tambin en
proporcin a las cuotas.
Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:
Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros
herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a
dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con
designacin de partes; otros as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales
entre los instituidos sin designacin de partes.
Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la
distribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se

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presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva


disposicin.
Una especial problemtica plantea la institucin de heredero en cosas concretas y
determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el
complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio de la incompatibilidad entre
la sucesin testada e intestada, la consecuencia sera la de nulidad de esta clase de
disposicin. Sin embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clsicos deciden que
la institucin valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el
principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia. El
juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente
atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la
responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin
a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que
Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la
reduccin de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones
jurisprudenciales se trata de determinados bienes, que se consideran como patrimonios
distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada
heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga,
con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos
comprendidos en su parte de bienes.
Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere
formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le
adjudica slo la cosa determinada.
Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros
no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran
legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los
otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden
ejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la legtima, la institucin ex certa re se
considera como institucin de heredero. Se trata, pues, de un rgimen antiguo que tiene
en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de
los principios clsicos.
2. La institucin bajo condicin o trmino.
La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una
condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se
opona a la regla una vez heredero siempre heredero. Estas condiciones o plazos se
consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas o inmortales.
Las reglas sobre la condicin se aplican especialmente en materia de interpretacin del
testamento. El trmino (dies) no se aplica a la institucin del heredero, pero s a las otras
disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se llama condicin al hecho futuro e

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incierto del que se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca
sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspenden
hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias
que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho, como la
aceptacin de un heredero voluntario para la adquisicin de la herencia, o la muerte del
causante para que exista la llamada o delacin, ni los trmites previos o requisitos que
exige el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como tales las llamadas
condiciones impropias que se refieren a la averiguacin de un hecho presente o
pasado ms que un hecho futuro incierto.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o
comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una
abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una
persona y negativa para otra. Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas,
casuales o mixtas; segn que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona,
sea extraa a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad
propia y del azar.
A diferencia de la condicin, el trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya
realizacin dependen los efectos del acto o realizacin jurdica. El hecho es cierto en
cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata
propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden
no ocurrir. Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez
terminado se consideran frustradas.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad
(condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al
testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliese o no pudiese
ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo
condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la caucin.
La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la
condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta
situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos, no pertenece a
nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo
esclavo (condicin potestativa). Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que
en parte dependa del esclavo y en parte del azar, y aqul haba hecho todo lo
necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la
libertad. Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters
en que no se realice lo impide. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida
cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe
cooperar no se presta a ello.
3. Las sustituciones.
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase
a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institucin sometida a la condicin de que el

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heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar, en la que


se usaba la frmula: Sea heredero Cayo y si este no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera
el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden
sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin
pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era
independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador poda cambiar
el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al
sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba
impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligacin, que gravaban al heredero
en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran tambin al sustituto. Un rescripto
de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto deba cumplir tambin con los
legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Cuando el sustituto acepta la
herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia del derecho de acrecer.
Una nueva forma de sustitucin es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia
institua heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto
para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a
ser heredero el hijo, es decir, si mora antes que el padre, el sustituto se hace heredero del
padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se
hace heredero del mismo hijo. Esto supona que el sustituto, al ser heredero del hijo,
adquira no slo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo haba adquirido con
posterioridad a la muerte del padre. Por ello, Gayo observa que existen en cierto modo
dos testamentos: uno del padre y otro del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado
un heredero para l, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. Como
consecuencia de ello, el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es
heredero necesario del padre lo ser tambin del hijo. El heredero deba encontrare bajo
la potestad del testador, que poda instituir a un pstumo, con tal de que llegase a nacer,
o a un extrao que deba estar tambin bajo su potestad.
El nombramiento de sustituto poda realizarse por un acto separado y distinto al de la
institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al
tener conocimiento del testamento, se sola instituir al sustituto en tablillas separadas. Estas
formaban con las primeras un nico testamento.
Se discuti en poca Republicana si la sustitucin pupilar comprenda o no la vulgar, en el
sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse
heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador.
Esto motiv la famosa causa suriana, donde se trataba de un caso juzgado ante el
tribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no
haba nacido y se nombra un sustituto pupilar.
4. Concepto de legado.
El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede
a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a
esa persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se
destacan los siguientes aspectos:

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Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al


legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino). Es una
donacin realizada en el testamento (Modestino). Es lo que se deja en trminos
imperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento (Ulpiano).
Quiz esta ltima definicin, a pesar de ser la ms tarda, es la que mejor se relaciona con
el rgimen clsico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de
derecho todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae,
que originariamente servan para atribuir legados, tenan el carcter de leges privatae.
Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la
concepcin del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en
contraposicin a la institucin de heredero. Se redactaba en trminos imperativos, a
diferencia del fideicomiso. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas
que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los
fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
5. Clases de legados.
Hay cuatro clases de legados: por vindicacin o sea de derecho real, por damnacin, o
sea de obligacin, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepcin, o sea de
preferencia. Gayo.
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era doy y
lego. Tambin es vlida la frmula Toma, qudate con o coge. Dar se refiere
aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de
adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin, porque tan pronto es
aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa
se hace del legatario sin intervencin del heredero, y aqul dispone de la accin
reivindicatoria como propietario civil. En relacin con la adquisicin del legado,
exista una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se
hace propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la
herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan slo
cuando ste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado).
El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el
momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es
decir, aqullas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de
su propiedad en el momento de su muerte.
Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: que
mi heredero est obligado a transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar
la cosa legada, que incluso poda ser una cosa ajena o que no existiese todava;
se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de
obligacin. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho
personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que
se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El objeto del legado puede
ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del

27

heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin


personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el
legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del
heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El
heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la
mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.
En la clasificacin de Gayo se incluyen otros dos tipos de legados:
Legado de tolerancia o permisin (sinendi modo). La forma es: que mi heredero
quede obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto,
impuesto por el testador al heredero, de una situacin de hecho establecida a
favor del legatario. Este legado ya no tiene razn de ser en tiempos de Gayo, pues
se funde con el legado per damnationem. Se aplicara solamente a aquellas
situaciones de hecho en las que, no tratndose de constituir un derecho, era
suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario poda accionar contra l,
mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente o mediante la
general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o
del heredero, pero no las que perteneciesen a extraos.
Legado de percepcin (legatum per praeceptionem). La forma es apoderarse
con preferencia. En su estructura originaria, el legado preceptorio consista en
una disposicin del testador que se haca valer en el juicio divisorio, por lo que se
autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un
acto de capere, o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este legado
podan ser tanto las cosas especficas como genricas y fungibles que pertenecan
al testador, en el supuesto de que ste fuera slo propietario bonitario o acreedor
fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas
inidentificables que se puedan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto
cosas fungibles.
La cuatriparticin gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene
finalidades didcticas, sita junto a verdaderas clases o gneros de legados, como son el
vindicatario y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisin y el preceptorio, que
responden a supuestos muy concretos y especiales. Adems, junto a reglas todava
vigentes, refiere datos y noticias de carcter histrico. Por ltimo, la clasificacin es
incompleta, porque no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados:
El legado de opcin (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: que
Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La
singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la
adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin
hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.
Forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. La
jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una
variante del legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto y la opcin
era transmisible a los herederos del legatario.

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El legado de particin (legatum partitionis): la forma es: divida mi heredero con


Ticio mi herencia. Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia
pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellas,
los sacra familiares. Segn los proculeyanos, el heredero estaba obligado a
transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porcin legada. Los
sabinianos, en cambio, sostenan que slo deba dar la estimacin de la cuota.
Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimacin.
En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero
celebran recprocas estipulaciones (partis et pro parte), por las que se
comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las
cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con
efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.
6. Sujetos y objeto de los legados.
En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el
legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace
el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo,
como consecuencia de su equiparacin al fideicomiso. Legatario es el que resulta
beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una
persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero
que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del
recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente. Gravado con el
legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las
fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia ms que
como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado
puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que
adquiere mortis causa.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o
derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en
modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin
patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en
la donacin.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la
casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las
hijas, que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual
instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes,
con los siguientes legados:
De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia.
De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de
bienes que el legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado
preceptorio.

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De servicios de un esclavo (operae servi).


De la dote (legatum dotis) que el testador haba recibido de la mujer, o de su
paterfamilias, o de su valor pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar
de la dote (legatum pro dote).
De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el
marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos
de despensa; de adornos y tiles de tocador, y de ornamentos, joyas y vestidos.
De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio.
En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a favor
del heredero. Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la
herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla:
intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo, no puede disponerse a favor del
nico heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que
slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per
praeceptionem, pero tambin poda disponerse per vindicationem.
El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes
tipos:
Legado de un crdito del testador (legatum nominis) que el heredero deba ceder
al legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una
constitucin de Diocleciano concede al legatario una actio utilis para demandar
al deudor. Si el crdito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto de ste, era
el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del
legado no era el crdito, sino la cosa misma. La declaracin del testador, de que
la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los
juristas como una falsa demonstratio y el legado era vlido. Ms tarde se equipar
al legado de crdito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se
debiese la cosa.
Legado de crdito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo
reclame o proceda a cancelarlo.
Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para l,
que puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepcin que
opondra si slo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex
testamento, ms favorable que la que surge de la obligacin, o porque la deuda
estara sometida a condicin o trmino y el legado no.
Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado:
Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador
no ha expresado quin debe hacer la eleccin y utiliza el damnatorio, la eleccin
corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisin,
corresponde al legatario. El derecho de eleccin, para quien muere sin haberla

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realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la eleccin


corresponde al legatario, salvo disposicin en contra del testador.
Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La
eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado utilizada.
7. Adquisicin del legado.
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la
herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del
heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del
testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa,
transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que cede
el da (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que
hay que esperar para que venga (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento del dies cedens serva
de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de
adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el legatario no se efectuaba
la sustitucin dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo potestad
del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente
hubieran salido de su potestad.
El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero tambin
responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta
responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el
primer caso respondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este ltimo.
8. Limitaciones legales de los legados.
Gayo describe la legislacin de la plebe contra el lujo y la excesiva ostentacin de
riqueza, y la sucesiva aplicacin de las leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.), Voconia (169
a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia,
calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez
deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en
la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el
heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la
exceptio doli; hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. Si el heredero
hubiera pagado ms del lmite de las tres cuartas partes, poda ejercitar la condictio
indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho.
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este
lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2
a.C.), en nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley
Aelia Sentia del ao 4 a.C., que prohbe la manumisin a los testadores insolventes salvo
para instituir un heres necessarius.

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9. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica.


Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario),
por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para
que las cumpla. Como resulta de su etimologa: confiar en la fe (fideicommitere), se
trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello
se haca en trminos de peticin o ruego. Pero no se requeran palabras especiales. Se
poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado deba
recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis
causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de
testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto
y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites
impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades
y a otras personas inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica.
Augusto confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del
cumplimiento de los fideicomisos. Claudio cre dos pretores fideicomisarios especializados
en estas causas, que despus Tito redujo a uno. En las provincias eran los gobernadores los
encargados.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de
legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la
evolucin histrica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos,
en poca clsica existen entre ellos las siguientes diferencias:
El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de
determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin
forma alguna, e incluso en lengua griega.
No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un
fideicomisario.
En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no
tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para
stos.
Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se
tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Las diferencias sealadas por Gayo son superadas por la evolucin posterior cuando
desaparece el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los
legados considerndose independientes de la institucin de heredero. Justiniano sancion
la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno
valiese tambin para los otros.
10. Fideicomiso de herencia.

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A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la


herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el cargo del
testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las
cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: una vez
heredero siempre heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una
moneda, y realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la
transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la
herencia, la comunicacin de crditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis
et pro parte, como en la partitio legata. Tambin se ceden los crditos y deudas,
asumiendo el fideicomisario la funcin de procurator in rem suam en los procesos
entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que tambin le facilitara el
ejercicio de las asociaciones de la herencia.
El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en
definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara, con lo que quedaba
sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC
Trebeliano (56 d.C.), que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesin
universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un
acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las
deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose a las
acciones que correspondan en pro y contra el heredero, que se consideran en el edicto
como tiles. Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano, de la poca de
Vespasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a una cuarta parte de la
herencia frente al fideicomisario y deba que tenerse siempre por aceptada la herencia.
De este nuevo senadoconsulto resultaba un rgimen complejo y distinto. El heredero
fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio sino que tena la condicin de
heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sita en una posicin
parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenan por tanto
reglas distintas: el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de la heredero,
y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte,
mantena la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de
parte. Justiniano intenta una refundicin de las normas de ambos SC. para restablecer un
rgimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de
otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y se le obligar a
aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
11. Sustitucin fideicomisaria.
Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de
otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro
adquiriente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del da de la
muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se
trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una sucesin se
trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de
ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.
12. Fideicomiso de familia y de residuo.
El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador
peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese

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transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de


parentela. El patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un
lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la
primera generacin de los que no haban nacido a la muerte del fideicomitente.
Justiniano, que parece superar este lmite, lo limita despus a la cuarta generacin;
tambin este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y
esclavos.
Esta institucin tiene una gran aplicacin en el derecho medieval y feudal y en la edad
moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan
instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia. En
estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn
las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano
fija el lmite de disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario
la cuarta.
13. Fideicomiso de libertad.
El testador poda rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El
esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que
actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso.
Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin
fideicomisaria. Los juristas tratan tambin de los supuestos del fideicomiso de libertad de
un esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano equipara
esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del
testador, sino del heredero fiduciario.
Tema XXVII Interpretacin del testamento.
1. Interpretacin del testamento.
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas
elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las
que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se
da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relacin con las condiciones que se
ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que tiene preferencia la voluntad del difunto
que es la que impera las condiciones. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta
Justiniano.
El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una
disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier
voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho: los derechos testamentarios
deben valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla
es nula la disposicin sometida a la condicin si Ticio quisiese, como es nulo el legado si
el heredero quisiese. Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad

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de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados
de opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia. Adems, se pueden legar
alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La
voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los
testigos. Tambin debe ser seria, efectiva y completa.
2. El error en las disposiciones testamentarias.
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio
es nula la voluntad del que yerra. Para el derecho civil la declaracin del testador es
eficaz, es decir, produce los efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no
produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto
una disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que
puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica
moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que
ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se
distinguen las siguientes clases de error:
Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y
seria voluntad del disponente.
Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. El error sobre
la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no
cambie la decisin sobre lo querido por el testador. Tambin en el legado, si el
testador quera legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni
otra.
Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir
una cuota menor, es vlida la cuota menor, ya que est comprendida en la
mayor. Cuando el causante dispone de ms o menos de las doce unciae, que
formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas docenas
como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que ms se acomoden
a la voluntad testamentaria.
Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la
institucin de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institucin es vlida,
como si fuese pura e incondicional.
La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin de la
persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa
demostracin no perjudica, es decir, que la disposicin es vlida, aunque lo que se
aade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se aade para individualizar
una cosa suficientemente determinada es intil.
3. Ineficacia del testamento.

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A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el
testamento que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de
los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que despus se
hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos
momentos en el testamento: el de la confeccin del testamento para que valga la
institucin y el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta para los
extraos un tercer tiempo: el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que
tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
Testamento no confeccionado conforme al derecho, cuando no se respeta la
forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el
heredero o en el testador.
Testamento nulo o intil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el
testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o
desheredarlo.
Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el
testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio, o
cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad
antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al
testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la
validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de
caer prisionero.
En el rgimen de derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la
ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula
no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del
testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con
cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de
la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.
4. Revocacin del testamento.
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el
testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los
anteriores. Los intrpretes destacan la regla: la voluntad del disponente puede mudarse
hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de
disposicin mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto
jurdico slo con la muerte de disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida. Gayo afirma: los
testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria. Es necesario
que el testamento posterior sea vlido, y no sirve para la revocacin un testamento nulo,
excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera
revocado por otro posterior, aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la
condicin impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede

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quitarse al heredero la herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo


testamento que deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas
por derecho civil, se admite una revocacin que resulta de hechos tales como la
destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los
sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis.
A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaracin
del testador que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento
que despus se borra no es vlido. Alejandro Severo admiti que era suficiente una simple
carta de revocacin de una institucin de heredero. Honorio estableci un plazo de 10
aos para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano III ordenaron que un
segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legtimos, sirve como
revocacin del primero, con tal de que intervengan cinco testigos.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no
existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento
revocado. Aunque deroga el plazo de 10 aos, dispone la validez de la declaracin del
testador cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y
hayan transcurrido 10 aos desde que se confeccion el testamento.
5. Ineficacia y revocacin de los legados.
La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del
testamento donde se contiene, de forma que cuando ste es ineficaz el legado tampoco
produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el
nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se
independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque sta sea
nula. Como en el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la
sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por
ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del
legatario; tambin, cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del heredero. La
nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado,
cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano.
Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confeccin del testamento
y al de la muerte del testador. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo
antes de la muerte del testador, no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino
que sigue siendo nulo segn establece la regula catoniana, que determina que el
legado, que no poda tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de
hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en que el testador
hubiese muerto. La regla se refiere, por tanto, al tiempo de la confeccin del testamento
para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admiti que esta regla presenta
muchas excepciones y la interpret restrictivamente. No se aplica a los legados sometidos
a una condicin, ni a los que tienen efecto cuando se acepta la herencia, como el
legado de opcin.

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El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir,
que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado
que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se puede
efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un
nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado
dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula
contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado
vindicatorio, y no d para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la
intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra o poda resultar de la misma
condicin del legado.
La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras
que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de
atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.
A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir,
un comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin
efecto el legado. Para tutelar esta intencin, el pretor concede una exceptio doli cuando
el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.
6. Pluralidad de herederos y legatarios.
Derecho de acrecer.
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso
de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o
colegatarios por derecho de acrecer (ius adscrescendi).
El crecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de
comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una
pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica tambin al condominio.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o
legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso
afirma: instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera
o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren. Quiere decir el
jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la
divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada
heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la concurrencia de los
dems dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la
testamentaria, y en sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados. En la
sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de
herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del mismo grado, cuando
uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesin
hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la herencia del

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causante dos hijos y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, y uno de los nietos no solicita
la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En la nueva
clusula de Luliano, el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del
padre, pero debe compartir su cuota con sus propios hijos que estaban en la potestad del
causante.
En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en
grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus
partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada y por ello
las partes vacantes acrecern a los coherederos. Una excepcin a este principio general
era el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para
su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador
era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce tambin en los
legados. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de
legados:
Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa
legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a
los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptorio.
Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en
tantas partes cuantos sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no
tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la
herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.
En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio,
se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el
derecho de usufructo es personal e indivisible.
Las colaciones.
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta
injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los
distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colacin de los bienes,
colacin de la dote y colacin de los descendientes. En los dos primeros supuestos del
derecho clsico, la colacin se da en la sucesin intestada y contra el testamento; slo en
el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colacin a la sucesin testamentaria.
Colacin de los bienes (collatio bonorum).
El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que
permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para
stos, ya que los emancipados podan gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos,
mientras que los sometidos a potestad adquiran para el padre. Por ello, a partir del siglo I
a.C., el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de
los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos
en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre.
Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido, aunque el hijo hubiese estado
bajo su potestad, como eran el peculio castrense y la dote. El emancipado deba prestar

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una caucin o garanta, mediante estipulacin de que entregara los bienes. La caucin
poda sustituirse con una entrega efectiva de bienes o con una garanta real. La colacin
slo se produce a favor de los sui herederos de propio derecho y a cargo de los
emancipados, pero nunca entre emancipados.
Colacin de la dote (collatio dotis).
Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo potestad o
emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta
colacin se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados,
sino entre los hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Po
impone la obligacin de colacionar a la mujer, que sucede como heredera, aunque no
pida la posesin hereditaria. Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote
profecticia, o proveniente del padre, a los hermanos emancipados. Con ello la obligacin
de colacionar se limita a los bienes recibidos del padre.
Colacin de los descendientes.
En derecho postclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca
de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len estableci con
carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra el
testamento, deban colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la
donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendi
la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en
la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus
herederos.
Tema XXVIII Sucesin contra el testamento.
1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil.
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos
casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes,
contra la voluntad testamentaria. Los interpretes lo llaman tambin sucesin legtima,
porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de
existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider
contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener
los hijos la condicin de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en
principio ser instituidos herederos o desheredados. Para desheredar a un hijo suus haba
que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda
hacerse con una disposicin conjunta. La jurisprudencia de la Repblica segua el
principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba
necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a los
hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho propio,
hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la herencia con los instituidos.
Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Para prevenir
las causas de ruptura del testamento, los juristas clsicos, en los comentarios a la lex Iunia

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Velleia (28 d.C.), admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. No


poda instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se someta a
la manus, antes de que se realizasen los actos de adopcin.
2. Reformas pretorias.
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos
el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui
heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse nominalmente; para las
mujeres bastaba una declaracin colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi,
concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es
decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas conseguan
ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda
conseguan mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la
herencia, considerndose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se
puede solicitar no slo por los hijos preteridos, sino tambin por los instituidos que tengan
algn inters e impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo vlido,
pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesin hereditaria. Por ello,
son vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones,
sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, deban cumplirse los
dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la
mujer o de la nuera del testador. El pretor concedi tambin la posesin por la mitad de la
herencia al patrono que no haba sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que
no deja hijos herederos.
3. El testamento inoficioso y la legtima.
Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales,
pues bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y
descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del
patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que
el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El
testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium
(inofficiosum).
Hacia el final de la poca republicana, con la decadencia de las costumbres, se
consider necesario llevar al mbito jurdico la oposicin a testamentos injustos en que el
testador no atenda a sus hijos. Por ello, se admiti que los hijos desheredados sin justo
motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal
fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada,
basndose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber
contemplado a sus hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad
o testamentifactio el testamento sera nulo. Las nuevas reglas naceran de la

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jurisprudencia de este tribunal. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al
testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros podan
acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al
tribunal de los septemviri en Roma, o al gobierno en las provincias. Slo los ascendientes y
descendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan impugnar el
testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas
consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes
excluyen a los ascendientes y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la
hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnar el testamento con la querella
inofficiosi testamenti. sta se ejercera en la cognitio extra ordinem, que durante algn
tiempo coexisti con el tribunal de los centunviros hasta que, al desaparecer ste, fue el
nico procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto, los emperadores
juzgaron y decidieron en muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador
una cantidad, que viene fijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen
obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento. Para determinar la cuota era
preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con
deduccin de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento
obtiene no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le corresponde en la sucesin
intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante
perda todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisin parcial del
testamento. Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin
para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimam), con la que se peda la integracin
de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera
asignarla por el arbitrio de un hombre justo.
Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al
tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios,
la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la
querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la
donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota de la legtima.
4. Reformas de Justiniano.
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacin
de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin de la legtima. En el primero,
Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin nominalmente, con la antigua
consecuencia de la nulidad del testamento en caso de pretericin. En un paso ms
adelante, y ya en relacin con el testamento inoficioso, dispone que la pretericin o
desheredacin de los descendientes slo era lcita en los casos determinados por la ley.
Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la
legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra
el testador) y 8 para los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del
patrimonio hereditario, segn el disponente deje ms o menos de 4 de estos sucesores. Los

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que hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la
legtima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integracin o no. El
nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero
no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones.
De otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los
perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin.
5. Acciones hereditarias.
Peticin de herencia (hereditatis petitio).
Adems de las acciones que derivan de las particulares relaciones de la herencia, como
la reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una
accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que
es la peticin de herencia. Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que
se discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular le
opona una excepcin para que no prejuzgue la cuestin de la herencia. Si el
demandado se opone a intervenir e el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum
quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.
Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolucin histrica de esta accin que ha
motivado una abundante y polmica literatura. Desde la poca antigua se tramitaba
como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en poca
clsica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones
de ley, se tramitara mediante una legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara
ante el tribunal de los centunviros y, en la evolucin al progreso cognitorio, suscita dudas
su posterior inclusin en el procedimiento formulario. Al carcter real de la accin se
opone el hecho de que con ello se demandara tambin al deudor hereditario, pero ste
lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la
herencia.
Demandante, o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario.
La accin se extiende con el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las
partes o cuotas declaradas caducas. Tambin pueden ejercitarse por el heredero pro
parte, en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde.
Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin
histrica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstruccin. La peticin de
herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero
(possessor pro herede). ste sera el caso del instituido en un testamento que despus se
revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro
possessore).
El SC. Iuventianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en
relacin como reclamacin hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio al distinguir
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sera el que consideraba
heredero y slo respondera a la restitucin de los bienes hereditarios y del
enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, poda reclamar los gastos necesarios y
tiles realizados. El segundo deba restituir, adems de las cosas hereditarias, todas las

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accesiones y frutos, incluso aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia


por su parte (fructus percipiendi). En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si
ocurre antes o despus de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe
y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es
despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo por
la culpa. Pueden ser tambin demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja
dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar
maliciosamente. En la poca postclsica se puede demandar a un deudor hereditario
considerndolo poseedor de derecho (possessor iuris).
Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola
como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio
possessoria).
El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum).
El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra
el que los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa
(possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en
una evolucin paralela a la peticin de herencia, se concedi este interdicto contra los
que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la
herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro
herede. Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor
hereditario las acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia
con el carcter de acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el
heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensin del
heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio
doli o una denegacin de la accin por el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la
peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y
la peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.
El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum).
Segn Ulpiano este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa
a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En
efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por s y ante s los legados
por ocupacin de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los
herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado,
para que luego puedan demandarle los legatarios.
Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano
y que el legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir
su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se conceda al
bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor, si el legatario o el
poseedor como legatario (possessor pro legato) se haban apoderado de las cosas
legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. ste deba prestar la caucin o
garanta de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El

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interdicto slo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caucin. As,
ocurra en los legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los
sometidos a condicin o trmino y en los legados dudosos. El interdicto tendra como
especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por
usucapin en propietario.
En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado, el
interdicto lo que por legado, era un remedio general, semejante a la accin civil, del
que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra
tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tambin al heredero, con tal
de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario.
Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende
definitivamente al heredero el ejerci del interdicto. Est legitimado pasivamente, o
puede ser demandado no slo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la
facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensin, el interdicto puede
entablarse tambin contra el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado
de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el
nuevo derecho con la finalidad de la reduccin de los legados en la cuarta Falcidia.
Accin de particin de herencia (actio familiae erciscundae).
Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe
entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a
su cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento
por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia
que procede de la poca de las XII Tablas. Pueden demandar con esta accin los
herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como
herederos. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos
es al mismo tiempo demandante y demandado. En la frmula se contiene la adiudicatio y
la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como una accin mixta, tanto
real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus
aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los
herederos deben aportar en la colacin. El juez en la asignacin de las respectivas cuotas
debe tener en cuenta la participacin hecha por el testador. Si se trata de cosas no
divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a
la venta para despus dividir el precio. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se
demanda con la accin de divisin de cosa comn. La acciones divisorias sirven tambin
para la disolucin de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos
por los herederos; gastos necesarios no distribuidos o daos causados a la herencia.
Tema XXIX Donaciones.
1. La donacin: concepcin clsica.

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El concepto y evolucin histrica de la donacin romana ha sido objeto de diversas


interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusin sistemtica, aunque es
indudable su conexin con la herencia y la familia.
En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del 204 a.C., exista la llamada
donacin real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por
medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. Esta transferencia exiga la
actividad del disponente que se concreta en un dar y una disposicin recepticia del
adquirente.
De esta donacin real se llega a la concepcin general de la causa de la donacin, por
obra de una elaboracin jurisprudencial que distingue la donacin como causa general
del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donacin como acto de
liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del
donatario. En este sentido, la donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de
un acto de atribucin patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donacin es
necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la
ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como
liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a
la que no est obligado. Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho
obligue a hacerlo. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o
voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clsicos el nimo de donar es suficiente cuando
se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los
comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges.
2. La ley Cincia y los lmites de las donaciones.
La lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibi las
donaciones que superasen un cierto lmite. Esta cantidad o lmite nos es desconocido,
pero puede pensarse que sera bajo, en atencin a las finalidades de la ley de impedir el
empobrecimiento general. La medida se origin para evitar los daos o regalos abusivos,
y la superioridad econmica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos
gobernados. Se pretendi proteger la libre voluntad del donante en los casos en que,
dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin.
Se exceptan los parientes cognados hasta el 7 grado, los afines, tutores y pupilos, y los
esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propiedad, tendran
importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se daran
entre el padre y los sometidos a potestad.
La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda el acto
contrario a sus disposiciones, ni impona una sancin al trasgresor. Sin embargo, la
jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibicin surta sus
efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponer a la
reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio
cuando el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o pide el crdito
cancelado por simple pacto.

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De la posibilidad de oponer la exceptio a la donacin vlida segn el derecho civil,


deriva la nocin de donacin perfecta. sta quiere decir realizada o definitiva y el
momento de la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la donacin,
mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis
causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se consideraba revocable por
decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que ste pueda
ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.
La ltima jurisprudencia clsica limita el alcance y efectos de la prohibicin, al admitir la
llamada confirmacin de la donacin. Papiniano decide que cuando el donante hubiese
muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la rplica de dolo a la
excepcin de los herederos. Caracalla confirm esta decisin al disponer que los
herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposicin que tena ste. En la
poca postclsica no se aplica este principio de la confirmacin de la donacin.
3. Rgimen postclsico y justinianeo.
Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un
negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia
de la propiedad.
Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los
archivos pblicos, que pueden concretarse en el elemento comn de la publicidad.
En la evolucin de la donacin en Occidente influyen prcticas y tendencias
vulgarizadoras. Entre ellas, la de servirse de la donacin en lugar del testamento para
disponer de los propios bienes.
En las nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que
favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento, y las ayudas a la Iglesia e
instituciones de beneficencia.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las
primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o
entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido
clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi.
Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario
cuando ste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donacin y
distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del
modo y dao culpable de los bienes.
Las concepciones clsicas de donacin perfecta, de lmite de la donacin y de
excepcin, adquieren en el derecho justinianeo un significado diverso. Donacin perfecta
es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades no
se cumplan, la donacin se considera revocable. El lmite lo impone tambin la ley
cuando determina ciertas solemnidades. La excepcin es general y legal con la que el
demandante hace valer las defensas o recursos autorizados.

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4. La donacin modal.
Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestacin a favor del mismo donante o de un 3. El modus no constituye
una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto. Si no se
convierte en una obligacin que se formaliza mediante una mancipacin fiduciaria o una
estipulacin, esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede
concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el
donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob
causam.
En el derecho justinianeo, la donacin modal se configura como un contrato innominado,
tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una
accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo beneficia a un tercero
ste dispone de una actio utilis.
5. La donacin mortis causa.
Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el
donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero. Marciano.
Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin,
conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para
evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales
de carcter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se
convirtiese en testamento sera una donacin mortis causa.
Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacan dos principales a causa de
muerte:
Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante
sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza
humana.
Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte
del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el
donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la
verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se puede revocar en
ningn caso. Paulo.
Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de
que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de
actos como la mancipatio, que no admite trminos ni condiciones, era necesario realizar
un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que haba donado.
En el primer caso la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin, mediante
una condictio ob causam, se poda recuperar lo donado en consideracin a la muerte si

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sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un


cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de stos.
La donacin mortis causa se mantiene cuando su funcin era asumida por el legado, al
permitir hacer una atribucin a ttulo particular sin necesitar de testamento. Su funcin
pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la
atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos obligatorios.
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis
causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las
reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre
incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donacin se considera perfecta
slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo.
Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos
efectos que las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Sin
embargo, en Inst., habla de asimilaciones en casi todo, con lo que admite que perduran
algunas diferencias. La donacin se somete a las formas testamentarias, pero subsiste la
que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.
INDICE
Tema XXIII La herencia.
1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa.
2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas.
3. El objeto de la herencia.
4. Hereditas y bonorum possession.
5. Presupuestos de la sucesin hereditaria.
6. La delacin de la herencia.
7. Transmisin de la herencia.
8. Adquisicin de la herencia.
9. Aceptacin o adicin de la herencia.
10. Herencia yacente.
11. Usucapio pro herede.
12. Confusin hereditaria y separacin de bienes.
13. El beneficio de inventario.
Tema XXIV La sucesin intestada (ab intestato).
1. La sucesin ab intestato.
2. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil.
3. La sucesin intestada en el edicto del pretor.
4. Reformas de la legislacin imperial.
5. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano.
Tema XXV La sucesin testamentaria.
1. El testamento. Concepto y caractersticas.
2. Formas antiguas y clsicas.
3. El testamento militar.
4. El codicilo.
5. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo.
6. Capacidad para testar (testamentifactio).
7. Capacidad para heredar.

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Tema XXVI Contenido del testamento.


1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero.
2. La institucin bajo condicin o trmino.
3. Las sustituciones.
4. Concepto de legado.
5. Clases de legados.
6. Sujetos y objeto de los legados.
7. Adquisicin del legado.
8. Limitaciones legales de los legados.
9. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica.
10. Fideicomiso de herencia.
11. Sustitucin fideicomisaria.
12. Fideicomiso de familia y de residuo.
13. Fideicomiso de libertad.
Tema XXVII Interpretacin del testamento.
1. Interpretacin del testamento.
2. El error en las disposiciones testamentarias.
3. Ineficacia del testamento.
4. Revocacin del testamento.
5. Ineficacia y revocacin de los legados.
6. Pluralidad de herederos y legatarios.
Tema XXVIII Sucesin contra el testamento.
1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil.
2. Reformas pretorias.
3. El testamento inoficioso y la legtima.
4. Reformas de Justiniano.
5. Acciones hereditarias.
Tema XXIX Donaciones.
1. La donacin: concepcin clsica.
2. La ley Cincia y los lmites de las donaciones.
3. Rgimen postclsico y justinianeo.
4. La donacin modal.

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