FACULDADES UNIDAS DO NORTE DE MINAS FUNORTE

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

JACYARA NOBRE OLIVEIRA

PROVAS ILCITAS

Montes Claros MG
2014
JACYARA NOBRE OLIVEIRA

PROVAS ILCITAS

Trabalho acadmico apresentado

como atividade complementar da
disciplina de Metodologia Cientfica
do Curso de Direito das Faculdades
Unidas do Norte de Minas
FUNORTE/SOEBRAS
Professor
Normando

Montes Claros MG
2014
SUMRIO

1. TEMA.......................................................................................................05

2. PROBLEMA.............................................................................................06
3. INTRODUO........................................................................................07
4. JUSTIFICATIVA ......................................................................................08
5. OBJETIVOS............................................................................................09
5.1. Objetivo Geral .....................................................................................09
5.2. Objetivos Especficos ..........................................................................09
6. METODOLOGIA .....................................................................................10
7. CRONOGRAMA .....................................................................................11
8. FUNDAMENTAO TERICA ..............................................................12
9. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................16

1.INTRODUO
Genericamente, no vocabulrio comum, prova tudo aquilo que atesta a
veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que algum dispe
para confirmar suas afirmaes, seja um clculo, uma premissa ou uma
negao. As provas em nosso ordenamento possuem uma importncia
fundamental, na medida em que buscam demonstrar ao rgo decisrio, o
mais prximo da realidade dos fatos que lhe so apresentados no bojo da lide.
atravs desses instrumentos que o julgador busca basear o seu
convencimento na hora de prolatar uma deciso.
No processo penal, a anlise dessas deve ser feita com maior acuidade, uma
vez que delas depende a liberdade do indivduo. Uma prova viciada, irregular,
forjada, o ponto de partida de uma injustia. Na poca do regime de exceo,
as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses da
ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurdica material, pois
de prova no se tratava. No regime constitucional democrtico, em decorrncia
dos prejuzos dignidade da pessoa humana auferidos com a utilizao das
provas ilcitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em maior
quantidade, quando se fala na funo estatal de punir, estando aposto num
extenso rol de garantias previstas no art. 5 da Constituio da Repblica de
1988.
Em verdade, a inadmissibilidade das provas ilcitas uma das bases do devido
processo legal, sem o qual no h uma persecuo penal constitucionalmente
adequada, impedindo a ao punitiva do estado. Em brilhante voto[1], o
ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, bem traduziu a
importncia da inadmissibilidade das provas ilcitas no processo penal ptrio, in
verbis:
A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante
a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em
elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena, de ofensa garantia

constitucional do due process of Law, que tem, no dogma da inadmissibilidade

das prova ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no
plano do nosso sistema de direito positivo. A exclusionary rule consagrada na
jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica como
limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede de processo penal. A
Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art.
5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma
sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja
obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem
constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que
resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual),
no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em
matria de atividade probatria, a formula autoritria do male captum, bene
captum. Doutrina. Precedentes.
De acordo com o inciso LVI, do mencionado art. 5 da Constituio Federal so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Tal garantia
ganha maior relevncia no processo penal, visto que garante coletividade que
nenhum meio ilegal de colheita de provas, ainda que estas sejam lcitas, ser
admitido no processo em que sua liberdade de locomoo esteja em jogo,
erigindo esse princpio constitucional em verdadeiro pilar do Estado
Democrtico de Direito.
O princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas se caracteriza pela
preveno, isto porque, o intuito de tal princpio impedir que as autoridades
estatais ou mesmo particulares se utilizem de expedientes ilegtimos para gerar
prova. Visa frear, principalmente, o mpeto estatal de punir que est nsito em
seu agir, devido aos resqucios do sistema inquisitivo que persiste em enodoar
nosso ordenamento processual penal, principalmente quando falamos nos
procedimentos administrativos policiais, que so eminentemente inquisitivos e
muitas vezes extrapolam o limite da legalidade ao aplicar determinadas aes
que no se coadunam com o sistema punitivo ptrio institudo pela Constituio
de 1988.

A problemtica das provas ilcitas ou provas obtidas por meios ilcitos foi
bastante discutida nos Estados Unidos, na qual a Suprema Corte daquele pas,
em determinados casos passou a flexibilizar a tese de inadmissibilidades das
provas ilcitas no processo penal, criando teorias que permitem tal
entendimento. O Supremo Tribunal Federal tem adotado essas teorias, que
acabam admitindo em certas circunstncias, provas que atingem frontalmente
os preceitos previstos nas normas e princpios de nossa Constituio da
Repblica. Esse entendimento de nossa Corte Suprema , no mnimo,
temerrio, pois acaba por arranhar as garantias constitucionais, permitindo que
operaes policiais hajam como verdadeiras aes de opresso e cerceamento
das liberdades individuais.
Hodiernamente, segundo se tem noticiado pela grande imprensa, operaes
engendradas pela Polcia Federal em associao extra-oficial com a Agncia
Brasileira de Inteligncia ABIn realizaram vrias interceptaes telefnicas de
autoridades dos mais diversos poderes, inclusive, o presidente do Supremo
Tribunal Federal, o eminente ministro Gilmar Mendes, tudo organizado de
maneira que, alm de provas para futuras denncias criminais, tambm
integrassem dossis da vida pessoal dessas autoridades, para fins escusos.
Tais acontecimentos nos trazem a possibilidade de que o Brasil se transforme
em um estado policial, aniquilando a sustentao de nossa democracia,
impondo a necessidade da adoo de aes enrgicas de combate a estes
expedientes clandestinos, sendo a diminuio do espectro de possibilidades de
admissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos uma das principais,
devendo ser adotada por nossos tribunais de forma urgente.
O presente trabalho possui o intuito de estudar as vrias teorias que permeiam
o assunto da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos
(exclusionary rule), como por exemplo, a doutrina dos frutos da rvore
venenosa (fruits of the poisonous), limitao da fonte independente
(independent source limitation), limitao da descoberta inevitvel (inevitable
discovery limitation), a exceo da boa-f ao princpio da inadmissibilidade das
provas ilcitas, limitao da contaminao expurgada (purged taint limitation) ou

da conexo atenuada (attenuated connection limitation), dentre outras

provenientes da jurisprudncia e doutrina norte-americana e germnica, todas
analisadas sob o prisma da proporcionalidade, separando as teorias
compatveis com o nosso estado democrtico de direito, e aquelas
incompatveis, sem, no entanto esgotar a matria das provas ilcitas no
processo penal, mas sim, apresentar um quadro propedutico acerca desta
questo geradora de tantas controvrsias.

2.APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA

Antes de adentrarmos no mrito do presente estudo, mister analisarmos os
conceitos e formas de exteriorizaes que formam a base do instituto das
provas. Neste prtico, possvel identificar diversos contextos na qual as
provas esto inseridas. Destarte, o mestre Denlson Feitoza[2] identifica as
provas como fonte, como manifestao da fonte, a prova como atividade
probatria e a prova como resultado, dentre outras classificaes utilizadas
pela doutrina.
A prova como fonte se refere s pessoas e coisas utilizadas como prova,
consideradas como fontes dos estmulos sensoriais que chegam percepo
da entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.
A prova como manifestao da fonte refere-se prova pessoal, vale dizer, a
diferena entre a pessoa como a prova propriamente dita e sua manifestao.
Nesta concepo, podemos distinguir a pessoa (por exemplo: a testemunha) e
sua manifestao (por exemplo: o testemunho, as declaraes ou depoimento
das testemunhas).
A prova como atividade probatria o ato ou conjunto concatenado de atos
tendentes a formar a convico do magistrado sobre a existncia ou
inexistncia de um fato. Assim, quando nos referimos ao exame do corpo de
delito, estamos observando a atividade probatria como um todo, mas
podemos nos referir a outros aspectos desse ato, como a pessoa que est
sendo examinada e o laudo pericial que esxurge a partir de tal exame.
A prova como resultado seria o convencimento auferido pela entidade decisora
a partir da anlise axiolgica das provas trazidas a juzo pelas partes litigantes,
ou seja, a convico que o juiz tem da existncia ou inexistncia de algum
fato, pela anlise do arcabouo probatrio carreado aos autos do processo.
A prova como meio, configura-se no instrumento probatrio utilizado para
convencer o magistrado sobre a existncia ou no de um fato.

A finalidade da prova o objetivo que se busca alcanar com a apresentao

da prova, vale dizer, a impresso que a parte busca causar na convico do
juiz por meio da demonstrao probatria dos fatos narrados no bojo do
caderno processual.
O destinatrio da prova basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide
que lhe fora apresentada pelas partes. Todavia se entendermos que as provas
no servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a rega no
processo penal ptrio que o Ministrio Pblico possui a atribuio para propor
a ao penal, chegamos concluso de que o Ministrio Pblico tambm
destinatrio da prova, porquanto as provas advindas do inqurito policial ou
demais expedientes servem para formar o convencimento do parquet sobre a
possibilidade ou no de apresentar a denncia, ou seja, na fase pr-processual
as provas tambm tm a funo de formar a opinio delicti do rgo do
Ministrio Pblico. Dessa forma, para sabermos qual o destinatrio e a
finalidade da prova, necessrio analisarmos o expediente probatrio do ponto
de vista lgico, ou seja, a finalidade e o destinatrio dependem do referencial
ou perspectiva adotada.
Elementos de prova so todos os fatos ou circunstncias em que repousa a
convico da entidade decisora e o fato probando o fato que se deseja
provar.
Ainda podemos diferenciar os meios de prova, dos meios de obteno de prova
[3]. Os meios de prova so as coisas, pessoas e suas manifestaes
(declaraes, documentos etc.) que podem levar estmulos sensoriais
percepo da entidade decisora e formar sua convico sobre a existncia ou
no de um fato. Os meios de obteno de prova so os meios que permitem a
obteno dessas coisas, pessoas e manifestaes. Nesse sentido, por
exemplo, a autorizao judicial de interceptao telefnica, um meio de
obteno de prova. As informaes colhidas, degravadas e acostadas ao
processo so o meio de prova. Como perceptvel, a distino tnue, uma
vez que o meio de obteno de prova pode facilmente, dependendo do caso,

pode ser considerado um meio de prova. Basta imaginarmos um caso de busca

e apreenso, cujo cumprimento foi frustrado e a convico do juiz dependia de
tal documento, assim a busca e apreenso frustrada passou a ser um meio de
prova, porquanto influenciou diretamente na convico do magistrado.
2.1 CLASSIFICAES DAS PROVAS
A classificao da prova pode ser feita quanto ao objeto, quanto ao sujeito ou
fonte, quanto forma ou aparncia e quanto ao valor ou efeito.
2.1.1 Quanto ao objeto
A prova quanto ao objeto subdivide-se em duas vertentes, quais sejam, a prova
direta e a prova indireta. A prova direta diz respeito ao fato probando, h um
liame direto, por exemplo, a testemunha que viu o ru matar a vtima,
esfaqueando-a. Na prova indireta h um liame indireto, diz respeito
indiretamente ao fato probando, por exemplo, a testemunha que viu o ru, logo
aps a morte da vtima, com uma faca ensangentada nas mos.
2.1.2 Quanto ao sujeito ou fonte
Nesta classificao refere-se origem da prova. Se a prova adveio de algum
objeto, por exemplo, a arma com impresses digitais do agente do crime,
teremos a prova real, uma vez que adveio de um objeto, a arma. Caso a prova
surja a partir de uma pessoa, por exemplo, a testemunha de um furto, vamos
ter a prova pessoal.
2.1.3 Quanto forma ou aparncia
Aqui temos a prova testemunhal, proveniente, por exemplo, das declaraes
das testemunhas, ouvida do lesado ou vtima e acareaes. A prova
documental, que se consubstanciam em escritos pblicos ou particulares, livros
comerciais etc. Ademais tambm temos a prova material, por exemplo, corpo
de delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.

2.1.4 Quanto ao valor ou efeito

Neste contexto, h a diviso entre a prova plena e a prova no-plena. A
primeira nos infunde um juzo de certeza, por exemplo, a necessria para a
condenao. A segunda aquela que nos traz um juzo de credibilidade ou de
probabilidade, ou seja, no h uma certeza, com base naquela prova, de que o
crime ocorreu, porquanto essa prova somente demonstra indcios do ocorrido.
Alm dessas, ainda temos classificaes vrias. Todavia, no interessante
para o presente trabalho o estudo de todas as classificaes, uma vez que no
est inserido no seu objetivo precpuo.
3. DIFERENA ENTRE PROVA ILEGTIMA E PROVA ILCITA
Como vimos a Constituio de 1988 determina que so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos, nos dando uma idia genrica,
qual seja, a inadmissibilidade das provas provenientes de expedientes ilcitos.
Nesse ponto, temos questes a enfrentar. O que poderamos chamar de provas
ilcitas ou derivadas de provas ilcitas, abrangidas pelo inciso LVI, artigo 5 da
Constituio da Repblica? E qual a conseqncia da obteno das provas por
meios ilcitos?
Boa parte da doutrina se refere a duas modalidades de provas proibidas, as
provas ilcitas e ilegtimas. Durante muito tempo foi convencionado que as
provas ilcitas seriam aquelas que violam normas jurdicas materiais e as
provas ilegtimas violam as normas de direito processual, estando ambas
compreendidas no gnero das provas ilegais. Argumentava-se que o conceito
de provas ilcitas presentes no texto constitucional se referia somente s
provas ilcitas ou ilcitas e ilegtimas ao mesmo tempo. Entendia-se que para as
provas ilegtimas seria aplicado o sistema das nulidades, enquanto que para as
prova ilcitas era utilizado o sistema da inadmissibilidade.

Tal diviso, a nosso ver, no tem razo de ser, porquanto desnecessria. A

prova ou meio de obteno de prova violadores de uma norma jurdica, seja
essa norma afeta ao ramo do direito material, seja ligada ao processo, s
normas constitucionais ou infraconstitucionais, configura-se em prova ilegal,
uma vez que viola determinao da lei, independentemente da natureza da
norma violada.
Com efeito, no intuito de dar maior celeridade, simplicidade e segurana
processual, o Presidente Luis Incio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei
4205/2001 e, em 10 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.690/08, que
deu nova redao ao artigo 157 do Cdigo de Processo Penal. Em nosso
entender, com o advento de tal Lei a distino entre normas ilcitas e ilegtimas
criada pela doutrina restou encerrada, porquanto unificou, acertadamente, a
abrangncia do termo provas ilcitas contido na Constituio Federal. Pela
importncia do dispositivo, pedimos venia para transcrev-lo:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando
no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2

Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os

trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria

capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
3

Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada

inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes

acompanhar o incidente.
Depreende-se do texto legal que no h mais qualquer importncia se a norma
violada de direito material ou processual. Assim, havendo violao s normas
constitucionais ou legais em uma prova ou o meio de obt-la, essa ser

considerada ilcita. Aqui encontramos certa atecnia do legislador, porquanto

errnea a distino entre normas constitucionais e legais, afinal, normas
constitucionais no deixam de ser normas legais, se diferenciando apenas em
relao hierarquia. O mais correto, dentro da ampla abrangncia buscada na
nova redao do artigo 157, seria denominar de normas constitucionais e
infraconstitucionais, as normas passveis de serem violadas pelos expedientes
probatrios adotados pelas partes.
Tambm se verifica da leitura do artigo 157, que prevaleceu a tese da
inadmissibilidade das provas ilcitas. Alis, houve uma unificao entre as teses
da inadmissibilidade e da nulidade, uma vez que, verificando o juiz de antemo
a ilicitude de uma prova ou sendo alertado pela parte acerca da prova ilcita,
segundo o 3 do referido dispositivo, deve decidir sobre a sua
inadmissibilidade e, precluda tal deciso, mandar desentranh-la do caderno
processual. Assim, caso no tenha havido nenhum ato baseado nesta prova,
ela somente ser inadmissvel. Caso tenham ocorridas decises e demais atos
com fundamento em tal prova, alm de ser inadmissvel no processo penal,
tambm gerar a nulidade dos atos nela fundamentados.
O aludido artigo 157 tambm possua um quarto pargrafo, todavia foi tolhido
pelo

Veto

presidencial.

aludido

pargrafo

adotava

teoria

da

descontaminao do julgado, que nada mais que um mecanismo processual

que tornaria possvel o julgamento da demanda por outro juiz que no aquele
que conheceu a prova tida, posteriormente, como ilcita. Ou seja, trata-se de
uma forma, um instrumento destinado a impedir que o juiz que conheceu a
prova ilcita julgue a causa, porquanto, mesmo que este tenha em seu
pensamento toda moralidade pblica, busque toda a imparcialidade que se
impute a um magistrado, poder ser influenciado pelo contedo material
probatrio ilcito que tomou conhecimento.
De acordo com o prprio texto do Veto presidencial, o referido dispositivo
normativo no se coaduna com o princpio constitucional da celeridade
processual, visto que ao declinar de julgar a lide, o magistrado restaria por
atrasar ainda mais, a j lenta, instruo processual penal, porquanto o novo

magistrado que passaria a julgar o caso teria novamente que analisar todo o
caderno processual, bem como, analisar cada prova licitamente apresentada,
para poder formar sua convico.
Entendemos que ambas as posies so plausveis, tanto do legislador, quanto
a motivao do Veto. Porm, devemos analisar com mais cuidado a questo.
sabido que a imparcialidade pura do magistrado, como quer a lei, configurase em mais uma fico jurdica, porquanto no h, obviamente, um juiz que
tenha iseno total acerca dos casos que julga, por um simples motivo: o juiz
um ser humano, e como tal, ao decidir as lides que lhe so apresentadas,
aplica no s o seu conhecimento jurdico ao caso, mas tambm, as
convices sociais que desenvolveu e as influncias simbolgicas e
costumeiras da comunidade em que atua. Portanto, o fato de declinar do
julgamento da lide, em virtude de ter o magistrado tomado conhecimento de
eventual prova ilcita no bojo dos autos processuais, pouco influencia na
imparcialidade do julgamento da causa. Mesmo porque, o novo juiz que
passaria a julgar o caso, acabaria tomando conhecimento de que naquele
processo existiu uma prova da acusao que demonstrava a autoria e/ou
materialidade a imputao feita ao ru, mas que no foi admitida por ser ilcita.
Isto se d pelo fato que, como iremos discorrer posteriormente, no processo
penal ptrio, a inadmissibilidade das provas ilcitas somente ocorre em relao
acusao, sendo permitida a sua utilizao para que o ru se defenda.
De outra banda, mesmo entendendo que ocorre uma mnima influencia no
decisum, consideramos relevante a adoo da teoria da descontaminao do
julgado, ainda que se tenha uma ampliao na durao do processo. Em
verdade, aqui ocorre um choque entre os princpios da celeridade e do justo
julgamento da lide. Sopesando ambos os princpios de forma a privilegiar a
razoabilidade, chegamos concluso de que mais condigno com o
regramento constitucional a prevalncia do justo julgamento da lide. Destarte,
temos que a celeridade processual pressuposto de efetivao da jurisdio.
Todavia, no podemos correr o risco de condenar um inocente, em nome da

celeridade processual, sob pena de estarmos subvertendo a finalidade do

processo penal.
Neste passo, somos contrrios ao Veto presidencial, que resolveu privilegiar o
princpio da durao razovel do processo, sem ponderar a necessria justia
dos julgados, posto que o conhecimento da prova ilcita no bojo dos autos
acaba por influenciar na deciso do magistrado. Esse o entendimento de
Marinone e Arenhart[4]:
No se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova ilcita ir
buscar uma sentena de procedncia a qualquer custo, ainda que inexistam
outras provas vlidas, mas apenas que a valorao dessas outras provas
dificilmente se livrar do conhecimento obtido atravs da prova ilcita.
Trata-se de situao que peculiar natureza humana, e assim algo que deve
ser identificado para que a descontaminao do julgado seja plena ou para que
a sua descontaminao pelo tribunal elimine ou previna qualquer possibilidade
de infeco posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das provas que a
sentena se baseou ilcita, o julgamento de primeiro grau dever ser feito por
outro juiz, que no aquele que proferiu a deciso anterior.
Na verdade, a problemtica da contaminao dos julgados, um dos principais
entraves aplicao do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas no
Brasil. Como se pode ignorar um objeto que foi visto e se sabe que existe?
Essa uma questo, que nem mesmo a fico jurdica pode modificar, pois
como dito na transcrio acima, trata-se de situao que peculiar natureza
humana. O professor Edilson Feitoza[5] bem explicita o mago da questo:
Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma verdade processual um carter
absoluto e quase divino, que no poderia ser ignorada, seja qual fosse seu
custo, pois uma tal verdade possibilitaria a iluso de uma justia absoluta, a
transcendncia de uma justia divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.
Com isso, tal qual um organismo, que precisa estar livre de contaminaes
para que produza sua finalidade de forma saudvel e satisfatoriamente, o

processo necessita estar livre, na medida do possvel, de quaisquer

contaminaes, para que se tenha uma prolao justa do rgo decisrio.
4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS
4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE
A doutrina e a jurisprudncia de diversos pases tm oscilado, durante algum
tempo, quanto admissibilidade processual das provas ilcitas. Da posio
inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a
punio do responsvel pelo ato ilcito (penal, civil ou administrativo) praticado
na colheita ilegal da prova, chegou-se convico de que a prova obtida por
meios ilcitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os
fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princpios constitucionais como,
por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicaes, a inviolabilidade de
domiclio, a prpria integridade e dignidade da pessoa.
A teoria da exclusionary rule ou princpio da excluso, equivalente nossa
teoria ptria da inadmissibilidade das provas ilcitas, surgiu no processo penal
dos Estados Unidos da Amrica.
Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte norteamericana estabeleceu que o princpio da excluso era aplicvel aos
processos federais. Nesse caso especfico, quela Corte Suprema decidiu que
prova violadora da IV Emenda por policiais federais seria banida de um
processo federal.
No obstante tal deciso, diversas cortes estaduais daquele pas rejeitaram
esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos processos
estaduais.
Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o
princpio da excluso aos processos estaduais, ocasio no qual foi afirmado

que toda prova obtida por meio de buscas e apreenses (e prises) com
violao da Constituio inadmissvel numa corte estadual.
Segundo Feitoza[8], a justificao primria para o princpio da excluso, no
caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a confirmao judicial de aes
inconstitucionais da polcia. As cortes no poderiam tornar-se cmplices da
desobedincia intencional da Constituio, a qual elas tinham jurado preservar.
A excluso da prova ilcita assegura s pessoas todas potenciais vtimas de
conduta estatal ilcita que o governo no ter proveito de sua conduta ilcita ,
minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiana popular no
governo. O entendimento majoritrio posterior, contudo, deu menor peso ao
fundamento da integridade judicial.
Como dito no incio, a inteno da teoria da excluso, a de prevenir, impedir,
dissuadir a conduta policial ilcita alm dos casos em que o particular puder
produzir prova de acusao, quando, obviamente, a teoria ser-lhe- estendida
-, compelindo ao respeito s garantias constitucionais, como forma de legitimar
o processo criminal. Vale dizer, no h processo legtimo, se houver vcios de
legalidade nas provas que so seu fundamento de legitimidade. Havendo,
neste ponto at mesmo uma restrio ao princpio da liberdade das provas,
uma vez que essa premissa no absoluta, como bem asseverou o Professor
Paulo Rangel[9]:
A liberdade de prova, portanto no absoluta, pois muitas vezes o juiz estar
coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento desta
limitao est em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a
simples prova de um fato, mesmo que seja lcito. Pois os princpios
constitucionais de proteo e garantia da pessoa humana impedem que
procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenveis dentro de
um Estado Democrtico de Direito.
A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo penal, mais que uma
garantia constitucional, um verdadeiro remdio jurdico criado judicialmente
com a destinao de proteger as garantias constitucionais, de modo que uma

garantia das garantias, que protege os direitos do cidado em face do poder

punitivo do estado. Desencorajando aes policiais que violadoras dos
preceitos constitucionais.
Basta considerarmos um caso hipottico, em que um policial, no af de cumprir
um mandado de busca e apreenso, resolve faz-lo durante a noite.
Posteriormente,

observada

violao

da

norma

constitucional

da

inviolabilidade do domiclio, as provas provenientes da ao policial ilegal so

desentranhadas dos autos. Neste caso o princpio da excluso possui trs
importantes funes, quais sejam, impedir que haja uma condenao injusta,
preservar a soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de
continuar, em casos futuros, a agir assim, pois seu esforo de nada valer.
Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem uma tese mista ou
flexvel. Para eles as provas obtidas por meios ilcitos podem ser admitidas no
processo penal, desde que haja punio criminal do agente que violou a lei
para obter a prova. Com a devida venia, tal tese alm de ilgica, acaba por
impedir o efeito preventivo do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas.
O que faria um policial arriscar-se para obter uma prova por meio ilcito,
sabendo que a posteriori ele tambm poderia ser condenado criminalmente
pelo expediente probatrio adotado? Como seria essa punio do policial, caso
o ru fosse realmente considerado culpado pelo delito?
Como sabido, no Brasil o nmero de condenaes de policiais por crime de
abuso de autoridade ou por crime de tortura baixssimo, apesar de notcias
constantes de tais prticas na obteno das provas. Basta analisarmos o nosso
Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do
Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obteno de
confisses e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no
que se refere s polcias, uma prtica culturalmente aceita em nosso pas,
vale dizer, comum, no seio da populao a mxima de que policial que no
bate em bandido policial fraco e sem autoridade. O problema que at
mesmo

os

culpados

incontestes

esto

acobertados

pelas

garantias

constitucionais e pelos direitos humanos consubstanciados na Conveno

Americana dos Direitos Humanos (1969) [10].
No obstante ser defendida por alguns juristas essa tese no admitida em
nossos tribunais.
5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA VORE VENENOSA
Na mesma linha do princpio da excluso ou como a sua prpria ampliao,
surgiu a chamada doutrina dos frutos da rvore venenosa (fruits of the
poisonous tree doctrine), tambm conhecida como teoria da prova ilcita por
derivao. Por essa teoria a prova lcita produzida a partir de uma prova ilcita,
por essa est contaminada, devendo tambm ser considerada ilcita. Como
supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos
da Amrica, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S.
(1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimao que
tinha sido expedida com base numa informao obtida por meio de uma busca
ilegal era invlida. Destarte, a acusao no poderia usar no processo a prova
obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio
da intimao baseada nessa busca.
Aqui se aplica a mesma lgica das provas obtidas por meios ilcitos, na medida
em que a ilicitude no est na prova, mas sim na sua gnese. No caso das
provas obtidas por meios ilcitos, h ilegalidade no expediente adotado para
obter a prova, em relao s provas ilcitas por derivao, tem-se que ela surge
de outra prova considerada ilcita.
Os efeitos decorrentes da adoo dessa tese pelos tribunais so os mais
diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento,
que pode no influenciar em nada no desenrolar da instruo processual penal,
at ocasies em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade
das provas produzidas no processo, bem como das decises judiciais
baseadas nelas. Imagine-se, por exemplo, uma gravao ambiental realizada
por quem no estava participando da conversa, sem mandado judicial para

tanto, sendo que s se descobre essa ilegalidade probatria nas alegaes

finais. Toda prova produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados
na referida gravao clandestina, acabam sendo nulos.
Sobre tal temtica, o ento Ministro Seplveda Pertence discorreu em lcido
voto[12]:
Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatria do fruit of the
poisonous tree a nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da
inadmissibilidade da prova ilcita.
De fato, vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das
conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam
ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras
provas, que, sem tais informaes, no colheria, evidentemente, estimular e,
no, reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de
conversas privadas.
...................................................
Na espcie, inegvel que s as informaes extradas da escuta telefnica
indevidamente autorizada que viabilizaram o flagrante e a apreenso da
droga, elementos tambm decisivos, de sua vez, na construo lgica da
imputao formulada na denncia, assim como na fundamentao nas
decises condenatrias.
Dada essa patente relao gentica entre os resultados da interceptao
telefnica e as provas subseqentemente colhidas, no possvel apegar-se a
essas ltimas - frutos da operao ilcita inicial - sem, de fato, emprestar
relevncia probatria escuta vedada. (sem grifos no original)
Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substncia txica herdam
tal vcio, as provas provenientes de expedientes probatrios sem a observncia
dos requisitos legais mnimos, so como estes, considerados ilcitas e, como tal

ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas provas como

ilcitas por derivao.
O Supremo Tribunal Federal, em vrios julgados vem adotando vrias teorias
que permitem, em determinados casos, a restrio da doutrina dos frutos da
rvore venenosa. Essas teorias constantes do presente estudo, conforme j
dito, provm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro no
desenvolvimento da exclusionary rule, tambm desenvolveu, paradoxalmente,
outras teses que impedem a aplicao do referido princpio, tais como a
limitao da fonte independente, a limitao da descoberta inevitvel e a
limitao da contaminao expurgada ou, como tambm chamada, limitao
da conexo atenuada.
6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCPIO DA EXCLUSO
6.1 EXCEO DA BOA-F AO PRINCPIO DA ILICITUDE
A restrio ao princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos tem na exceo da boa-f uma de suas primeiras vertentes. Por essa
doutrina, um policial que fizesse uma apreenso ilcita atuando na crena da
boa-f de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo motivos
razoveis para sua crena, estaria salvaguardado de que aquela prova
produzida, no obstante ser ilcita seria admitida no processo. A excluso da
prova ilcita, no caso, no teria efeito preventivo. Os dois critrios, portanto,
seriam a boa-f e a crena razovel na legalidade da conduta.
Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira hiptese
da exceo da boa-f [13], a Suprema Corte, decidiu que no se deveria
excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiana razovel em um
mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado
finalmente como no fundado nos indcios necessrios para sua expedio,
isso porque havia prova suficiente para criar desacordo entre juzes
cuidadosos e competentes quanto existncia da justa causa (probable
cause). Destarte, nesse caso, a confiana dos policiais na determinao judicial

da

existncia

dos

indcios

necessrios

foi

objetivamente

razovel,

considerando-se como tal o que um razoavelmente bem treinado policial teria

sabido.
6.2 A LIMITAO DAS FONTES INDEPENDENTES
Uma fonte o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se
no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos
frutos da rvore venenosa, como vimos no item anterior a fonte ilcita, o que
resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem
ocasies, na qual no obstante existirem provas ilcitas por derivao
inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusao que no
guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o
objetivo dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais tm
denominado de limitao das fontes independentes, e admitido as provas que
no tem qualquer relao com as provas viciadas, isto , possuem fontes
independentes.
Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo, vrios
foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redao do art. 157,
2 do Cdigo de Processo Penal tentou conceituar o que considera como
sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer
um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurdicos, a conceituao
saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto
o que ele conceituou como fonte independente, na verdade o conceito da
teoria da descoberta inevitvel, seno, vejamos a redao do referido
dispositivo:
2

Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os

trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria

capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Da leitura do mencionado pargrafo, salta aos olhos a doutrina da descoberta
inevitvel (inevitable discovery), doutrina estadunidense que tambm tem o
condo de restringir o mbito de aplicao da teoria dos frutos da rvore

venenosa. Em verdade o legislador misturou na redao da norma explicativa,

os conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitvel,
carecendo assim, de uma reforma urgente, para correo. Seria cmico, se
no fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhes com nossas casas
legislativas e as leis que delas provm, nem sequer, possuem uma redao
adequada.
Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que ela
no se configura numa restrio propriamente dita fruits of the poisonous
tree doctrine, uma vez que no se trata de admitir uma prova proveniente de
uma fonte ilcita, mas de impedir que a contaminao da ilicitude ultrapasse as
fontes ilcitas, se estendendo a outras provas que provm de outras fontes
legtimas. A limitao das fontes independentes, no gera tanta polmica no
meio jurdico, havendo discusses mais acaloradas quando se trata de saber
se determinada prova

provm ou no, de uma fonte efetivamente

independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um

indivduo, e a partir desta priso, descobre-se que esta pessoa o autor de um
determinado crime, posteriormente aps a sua soltura em virtude ilegalidade da
priso, so descobertos registros datiloscpicos feitos pelo individuo antes da
priso ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame
datiloscpico constitui fonte independente da priso ilegal? A resposta para
essa questo depende das circunstncias que envolveram a colheita das
provas. Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o
exame datiloscpico e a priso ilegal, este exame constitui uma prova ilcita por
derivao. Caso no haja qualquer conexo entre os dois meios de obteno
de prova, vale dizer, se as fontes de prova no tiverem ligao entre si, dever
ser aplicada a limitao das fontes independentes e, por conseguinte,
admitido o resultado do exame datiloscpico como prova legtima a embasar
uma possvel condenao do acusado.
O legislador ptrio, na recente reforma do Cdigo de Processo Penal, positivou
a dita teoria j adota em larga escala pelos tribunais brasileiros. Destarte foi
includo pela Lei n 11.690, de 2008 o seguinte 1 ao art. 157 do CPP, in
verbis:

 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando

no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
(sem grifos no original)
Destarte, no mais subsiste a polmica levantada por parte da doutrina sobre a
impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito norteamericano, pelo fato de no existir expressa determinao legal. Agora h.
que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo adotado
pelo ordenamento jurdico brasileiro, algo que no est na lei, por mais que
seja lgico, justo, se coadune com os nossos costumes e princpios gerais, no
pode ser utilizado pelo simples fato de no estar positivado, escrito numa lei.
Com a mxima venia, nos parece que tais operadores do direito, esqueceramse que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como tal deve ser
analisado sob a tica sistemtica, por mais redundante que possa parecer. No
nos dado mais analisarmos as normas jurdicas como uma clula
hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lgica do
nosso ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princpios ainda no positivados,
os nossos tribunais no estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o
que determina o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Ao entrar em vigor, o referido 1 trouxe em sua pequena redao trs teorias
importantssimas acerca das provas ilcitas no processo penal, quais sejam, a
doutrina dos frutos da rvore envenenada, a teoria da limitao das fontes
independentes e por fim a chamada limitao da descoberta inevitvel. As duas
primeiras j foram estudadas nos itens anteriores, restando a anlise desta
ltima.
6.3 A LIMITAO DA DESCOBERTA INEVITVEL
A limitao das fontes independentes constitui-se em mais uma restrio
doutrina dos frutos da rvore venenosa. Teve sua gnese num caso (Nix v.
Williams Williams II, 1984) em que uma declarao obtida ilegalmente do
acusado revelou o paradeiro do corpo da vtima de homicdio numa vala de

beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntrios j estava procurando

pelo cadver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que
eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse
caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica entendeu que a
doutrina dos frutos no impediria a admisso de prova derivada de uma
violao constitucional, se tal prova teria sido descoberta inevitavelmente por
meio de atividades investigatrias lcitas sem qualquer relao com a violao,
bem como que a descoberta inevitvel no envolve elementos especulativos,
mas concentra-se em fatos histricos demonstrados capazes de pronta
verificao.
Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilcitas so
admissveis no processo, caso seja verificado que na utilizao dos
expedientes investigatrios normais, a descoberta dessas provas acabaria
ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitvel a descoberta
dessas provas.
6.4 A LIMITAO DA CONTAMINAO EXPURGADA
Alm das teorias at aqui estudadas, mister analisarmos a doutrina da
limitao expurgada ou da conexo atenuada. Tal se d, quando uma prova,
no obstante ser ilcita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato
superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questo, imaginemos
um caso em que o indivduo A foi preso ilegalmente sob certa informao de
trfico de drogas, o qual imediatamente aps a priso acusou Bde ter vendido
a droga. O indivduo B foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou C.
Posteriormente, aps C ser liberado, ele confessa voluntariamente aos
policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatrio policial. A
questo que se impe : em virtude da conexo existente entre as prises
ilegais com a confisso de C forte o bastante para caracterizar a
inadmissibilidade de tal confisso na instruo processual penal? De acordo
com a jurisprudncia formada sobre o assunto, mormente a jurisprudncia
advinda da Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo
causal, apesar de estar formado, uma vez que se no existisse a priso ilegal

de A, B e C, seria quase impossvel existir a confisso de C, em virtude

de esse ter sido solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma
que permite a admissibilidade da confisso. Vale dizer, a ao voluntria de
confessar, depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a
conexo entre a priso e a declarao to atenuada que a ndoa da
ilegalidade se dissipou.

7. CONSIDERAES FINAIS
A questo sub examine configura-se numa das principais polmicas que
permeiam o processo penal ptrio. O princpio da inadmissibilidade das provas
ilcitas posiciona-se em um campo tnue que oscila entre o devido processo
legal e a necessria justia dos julgados. Afinal, poderamos correr o risco de
inocentar um culpado com base nesta inadmissibilidade, bem como, condenar
um inocente que teria sido atingido pelo abuso estatal na forja das provas.
A finalidade das teorias aqui estudadas dar suporte jurdico ao magistrado
para que esse aplique ao caso concreto a melhor doutrina suficientemente
proporcional e razovel a garantir julgamentos justos. Contudo, no nos dado
prejudicar o devido processo legal, assim entendido na sua acepo
descontaminada de quaisquer ilicitudes, como a colheita ilcita de provas.
Como foi dito, a principal finalidade do princpio da inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilcitos, ao contrrio do que muitos pensam, no a
retirada de expedientes probatrios ilegais do processo penal, mas sim, a
preveno, ou seja, impedir que o agente nem sequer se utilize de meios
ilcitos para a obteno da prova, mesmo antes dela ser produzida no processo
penal.
Isto se d porque, segundo constatamos da anlise do tema, quando h a
constatao da existncia de uma prova ilegal nos autos, geralmente alm de
ser uma prova ilegal quanto sua existncia nos autos do processo, tambm
se verifica que esta foi objeto de uma ilegalidade na sua colheita. Vale dizer, o
princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos busca
impedir uma ilegalidade dupla, pois barra os efeitos da prova ilcita quando da
sua produo no caderno processual, e tambm previne uma outra violao da
ordem jurdica, quando da atividade utilizada para obter a tal prova.
No obstante, a existncia de doutrinas que admitem a utilizao das provas
obtidas por meios ilcitos no processo penal entendemos que, em funo do
princpio do devido processo legal, a utilizao de expedientes probatrios

viciados necessita de uma anlise axiolgica proporcional ao bem jurdico que

se quer proteger. preciso que o julgador analise com cautela a
admissibilidade de uma prova ilcita no processo, posto que somente em casos
extremos e excepcionais, que se pode admitir uma prova ilegal.
Neste contexto, entendemos que somente as doutrinas da descoberta
inevitvel, limitao da contaminao expurgada e a limitao das fontes
independentes, se coadunam com o nosso Estado Democrtico de Direito, uma
vez que privilegiam aspectos da conexo lgica entre as provas ilcitas e as
demais provas licitamente produzidas.
Portanto, a utilizao das provas ilcitas no processo penal, um tema que
necessita ser exaustivamente estudado, haja vista o seu grande alcance, e o
espao que deixa para a existncia de atividades arbitrrias por parte do
Estado, o que nos impe uma vigilncia constante acerca das teorias que
lastreiam o referido princpio, sob pena de estarmos abalando os pilares da
nossa democracia.

REFERNCIAS
PACHECO, Denlson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crtica e Prxis. Denlson Feitoza Pacheco 5 ed., ver e
atual. Com Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio. Niteri, RJ: Impetus, 2008.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Paulo Rangel 12 ed. Rio de Janeiro, RJ: Lmen Jris, 2007.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. Jos Carlos Barbosa Moreira Revista
Forense, v. 337.

Notas
[1]

STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.

PACHECO, Denlson Feitoza - Direito Processual Penal: Teoria, Crtica e Prxis / Denlson Feitoza Pacheco 5 ed., ver e
atual. Com Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 604, 605.
[2]

[3]

SILVA, Germano Marques da, Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81.

MARINONE, Luiz Gulherme e ARENHART, Srgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.
[4]

[5]

Pacheco, 2008, p. 607

[6]

EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914)

[7]

EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961)

[8]

2008 apud ISRAEL e LaFAVE, 2001, p. 270

[9]

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal Paulo Rangel, 12 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.

[10]

Pacto de San Jose da Costa Rica

[11]

EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182m 64 L.Ed. 319 (1920)

[12]

Rel. Ministro Seplveda Pertence - HC 69.912/RS (RTJ 155/508, 515)

[13]

EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468 U.S. 897, 104 S. Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984)

[14]

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128.

[15]

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 134.