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INTRODUO

O objetivo do presente estudo tem o escopo de analisar decises

divergentes que tratam da mesma matria, mas proferidas por diferentes turmas do
mesmo tribunal.

Para desenvolvimento do trabalho, ser desenvolvido um cotejo analtico

entre acrdos que versam sobre situaes fticas similares, cuja interpretao seja
divergente perante os rgos julgadores.

Para facilitar a escolha destes julgados, foi selecionado recurso de

Embargos de Divergncia registrado como ERESP n 1.043.487-SP.

Os Embargos de Divergncia selecionados tm origem em acrdo

proferido em Recurso Especial pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia em
confronto com deciso proferida pela Primeira Turma desta mesma Corte.

A anlise estar focada na interpretao desses acrdos - dissidentes

entre si e oriundos de tribunais superiores - sobre os quais sero tecidos comentrios
baseados nas pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais.

A divergncia que aqui ser debatida traz tona o instituto das Tutelas de
Urgncia, mais precisamente o processo cautelar, seu conceito, suas caractersticas e,
principalmente, seus efeitos e a extenso destes.

Inicialmente faz-se uma abordagem dos conceitos mais bsicos das

tutelas de urgncia, e, posteriormente, aprofunda-se o estudo tanto da tutela antecipada
quanto da cautelar, analisando-as e distinguindo-as por suas prprias caractersticas.

Por fim, adentra-se no tema central deste trabalho, analisando as decises

divergentes entre as turmas do STJ que tratam exatamente do momento de cessao
da eficcia da medida cautelar, se a sentena de extino do processo principal implica
na imediata cessao destes efeitos ou se necessrio o trnsito em julgado da deciso.

Foi utilizado para desenvolvimento do presente trabalho o mtodo de

pesquisa dedutivo/bibliogrfico, que consiste na leitura e reflexo sobre teorizao do
tema perquirido, trazendo o confronto de ideias, de teorias, a fim de contribuir para sua
compreenso mais aprofundada.

1. TUTELAS DE URGNCIA

1.1 Noes Gerais

Algumas situaes surgem ao Poder Judicirio e no podem aguardar o

curso normal de um processo ante uma situao realmente urgente, sob risco de que
seja causado leso to grave que seria impossvel retornar ao estado anterior. So
situaes que demandam uma providncia mais rpida do Judicirio, ainda que
provisoriamente.

Ante essa notria possibilidade ftica, surgiram as tutelas de urgncia que

so providencias de ritos diferenciados, pois so mais geis e objetivam impedir ou
cessar leso a direito para viabilizar o objeto da uma ao principal at sua deciso
final.

A tutela de urgncia o gnero do qual o processo cautelar e a tutela

antecipada so espcies.

1.2 Tutela Antecipada

A tutela antecipada est prevista no art. 273 do CPC:

Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.

A sua finalidade antecipar os efeitos da sentena de procedncia e,

portanto, tem a finalidade de satisfazer o direito pleiteado pela parte, no simplesmente
resguardar o interesse em questo. No h antecipao da deciso, mas antecipao
da satisfao.

Do modo que a tutela antecipatria no instrumento de outra tutela, ou faz

referencia a outra tutela. A tutela antecipatria satisfaz o autor, dando-lhe o que
almejou ao propor a ao. (MARINONI, 2008, p. 61)

Ante a necessidade da tutela antecipada, a situao de urgncia do caso

concreto deve demandar a necessidade de efetiva satisfao do direito e no somente
sua proteo.

Conforme se depreende do caput e incisos do art. 273, a tutela antecipada

ser concedida se presentes os requisitos de prova que permita ao magistrado concluir
pela existncia do direito (verossimilhana) e o perigo iminente de perecimento do
direito (receio de dano irreparvel ou de difcil reparao).

Tambm ser concedida a antecipao de tutela se existir a prova

inequvoca da verossimilhana das alegaes cumulada com o abuso do direito de
defesa ou o manifesto intuito protelatrio.

Ainda, o 6 do citado dispositivo prev a possibilidade de concesso

desta tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.

Entretanto, a mera presena dos requisitos legalmente previstos no

acarreta na certeza de concesso da medida, pois havendo possibilidade de dano
irreversvel para qualquer das partes, no deve o magistrado conceder o provimento
antecipado, nos termos do 2 deste artigo.

Misael Montenegro Filho (2008, p. 62) explica bem a hiptese que o

magistrado pode se deparar:

Em algumas situaes, pode a antecipao da tutela se mostrar irreversvel, na

hiptese de o magistrado concluir, em momento posterior, que a medida no
deveria ter sido deferida, modificando-se o panorama processual que antes
pendia em favor do autor, e que passe a pender em favor do ru. Em linhas
anteriores, observamos que o magistrado no se vincula ao que restou decidido
por ocasio do deferimento da tutela antecipada, podendo modificar seu
raciocnio, revogando a medida na sentena posterior, que conclui pela
improcedncia da ao, rejeitando os pedidos formulados na inicial.

Obviamente que possvel que o direito a ser antecipadamente concedido

seja de maior grandeza que o direito a ser lesado pela antecipao e, assim, cabe ao
magistrado qual deles possui maior relevncia. Este posicionamento dominante nos
julgados do Superior Tribunal de Justia:

possvel a antecipao da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do

provimento, quando o mal irreversvel for maior, como ocorre no caso de no
pagamento de penso mensal destinada a custear tratamento mdico da vtima
de infeco hospitalar, visto que a falta de imediato atendimento mdico causarlhe-ia danos irreparveis de maior monta do que o patrimonial. (REsp
801.600/CE, Rel. Min. Sidnei Benetti, DJe 18/12/2009).

A antecipao de tutela deve ser requerida na prpria petio inicial ou,

posteriormente, em simples petio, pois este provimento no necessita da instaurao
de outro processo para viabiliz-lo, tanto que a sua concesso poder ocorrer em
mbito recursal.

importante mencionar que o prprio art. 273 determina que deve haver
iniciativa da parte para obter-se a tutela antecipada, ou seja, no cabvel a concesso
de ofcio pelo juiz.

Por fim, cabe mencionar que, por ser fundada em cognio sumria, a
antecipao de tutela provisria e, portanto, pode ser revogada ou modificada a

qualquer tempo, nos termos do 4 do aludido artigo.

1.3 Processo Cautelar

Muitas caractersticas assemelham o processo cautelar da tutela

antecipada, entretanto, essas espcies distinguem-se principalmente pela finalidade
para a qual se destinam.

O processo cautelar tem a finalidade de garantir ou assegurar o resultado

til de outro processo de conhecimento ou execuo (o processo principal). At que se
tenha obtido a anlise do mrito em questo, o processo cautelar visa evitar o
perecimento deste direito.

Jos Miguel Garcia Medina (2012, p. 76) conceitua esta espcie:

A tutela cautelar tem escopo assecuratrio: garantir a eficcia e a utilidade de

providncia jurisdicional pleiteada em carter principal em outro processo
(de conhecimento ou de execuo) ou no mesmo processo (no caso do 7 do
art. 273 do CPC). Tem a tutela cautelar dupla instrumentalidade (instrumento
para a proteo de um outro instrumento, qual seja, o processo de
conhecimento ou de execuo).

Luiz Rodrigues Wambier (2008, p. 37) tambm segue o mesmo raciocnio:

O processo cautelar aquele por meio do qual se obtm meios de garantir a

eficcia plena tomada esta expresso no sentido de produo efetiva de
efeitos no mundo emprico do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio
de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou da prpria execuo
(seja esta desenvolvida em processo autnomo ou no).

Para a propositura de uma ao cautelar necessrio que estejam

presentes dois requisitos essenciais concesso da medida denominados como fumus

boni iuris e periculum in mora.

O primeiro requisito pode ser conceituado como a plausibilidade de

existncia do direito invocado, a possibilidade do magistrado perceber pela cognio
sumria a existncia do direito; o segundo requisito, por sua vez, tambm chamado
de perigo da demora, ou seja, o risco de perecimento do direito tutelado caso no seja
protegido naquele momento.

Estes requisitos muito se aproximam daqueles apontados na tutela

antecipada, entretanto, aqui a intensidade de comprovao no to profunda quanto
na espcie estudada anteriormente.

Na situao que envolve o fumus boni jris, que um decrscimo da

verossimilhana, e um decrscimo ainda maior do direito liquido e certo,
percebemos que h possibilidade de que as alegaes do autor sejam
verdadeiras, mas algo ainda muito superficial, a reclamar ampla produo de
provas, a serem colhidas no palco da ao principal. No obstante a
superficialidade da prova, e por um juzo de probabilidade, autoriza-se o
deferimento da medida cautelar em favor do autor. Com as atenes voltadas
para essas consideraes preliminares, observamos que os institutos dizem
respeito qualidade e profundidade da prova produzida pelo autor para
ratificar a existncia do seu direito. (FILHO, 2008, p. 85)

Apesar de ser voltado tutela de um processo principal, o processo

cautelar autnomo, pois se inicia com uma verdadeira petio inicial e termina com
uma sentena de concesso ou no da cautelar. Apesar dessa caracterstica, o
processo cautelar somente existe em funo de um processo principal, da diz-se ser
caracterizado tambm pela acessoriedade.

Assim como a tutela antecipada, o processo cautelar uma medida

destinada a durar por tempo determinado, somente enquanto persistir a situao de
emergncia. E, decorrente dessa mesma caracterstica, pode ser revogada ou
modificada a qualquer tempo para adaptar-se uma nova situao.

A tutela cautelar, na concepo da doutrina clssica, sempre foi ligada a

deciso de sobre o mrito, ou seja, a sentena. Da a provisoriedade, apontada
por esta doutrina como caracterstica da tutela cautelar. (MARINONI, 2008, p.
29)

A eficcia da medida cautelar ser cessada quando ocorrer uma das trs
hipteses citadas nos incisos do art. 808 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam, (i) a
parte no intentar a ao principal no prazo de 30 dias; (ii) no forem executadas no
prazo de 30 dias; e (iii) o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem o
julgamento do mrito.

O ponto da divergncia objeto deste trabalho surgiu em relao hiptese

prevista no inc. III do artigo acima citado.

Evidente que a declarao de extino do processo principal acarreta na

cessao da eficcia da medida cautelar, entretanto, no est claro se estes efeitos
devem perdurar at o trnsito em julgado desta deciso (inteligncia do art. 807) ou se
a mera prolao da sentena no processo principal j configura o trmino da eficcia.

MEDINA, 141

Humberto Theodoro Jnior (2010, p. 552) afirma que:

Uma vez que a medida cautelar provisria e acessria, em relao ao

processo principal, sendo este julgado contra a pretenso de quem obtivera
antes a tutela preventiva, a revogao desta ser consequncia natural da
sentena de mrito.

Assim, tendo o processo cautelar a finalidade de assegurar o julgamento

do processo principal, aps prolao de sentena neste verifica-se a perda do objeto da
ao cautelar.

Verifica-se que os mais renomados autores divergem a respeito do

momento de cessao da eficcia da medida cautelar e verificar-se- a seguir que a
discusso vai alm do campo doutrinrio. Assim, prosseguiremos com a anlise do
caso concreto, demonstrando a divergncia jurisprudencial sobre o mesmo ponto.

2. DO PROCESSO

2.1 Sntese da ao

Trata-se de ao cautelar proposta pela O.E.S.P. GRAFICA S/A contra a

Unio Federal (Fazenda Nacional) objetivando a compensao dos valores recolhidos a
maior a ttulo de PIS, na forma dos Decretos-Leis ns 2445/98 e 2449/88 com parcelas
do prprio PIS e de outras contribuies sociais. Houve pedido liminar.

A liminar foi concedida para autorizar a autora a compensar os valores

mencionados com as parcelas vincendas do PIS e tambm com outras contribuies
sociais sob a administrao da Secretaria da Receita Federal.

Alm da liminar obtida no processo cautelar, a autora ajuizou a oportuna

ao declaratria objetivando a tutela definitiva da pretenso suscitada, conforme
disposto nos arts. 806 e seguintes do CPC.
Tanto ao cautelar quanto principal foram julgadas procedentes em
primeira instncia para confirmar a liminar deferida e condenar a r no pagamento de
honorrios advocatcios.

A Unio Federal interps apelao para o Tribunal Regional Federal da 3

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Regio pleiteando a reforma da sentena com a extino do processo sem julgamento

do mrito ante a falta de interesse de agir a carncia da ao.

O recurso foi julgado parcialmente procedente para limitar a compensao

pleiteada e excluir a verba honorria fixada, com a consequente desconstituio da
tutela assecuratria devido ao julgamento da ao principal.

Contra essa deciso, a autora ops embargos de declarao alegando

omisso e obscuridade, pois a eficcia da medida cautelar somente se encerraria com
o trnsito em julgado do acrdo do processo principal, mas os embargos restaram
rejeitados.

Inconformada, a embargante interps Recurso Especial alegando em suas

razes que houve violao art. 458, II, e 535 do CPC, sob o fundamento de que o
Tribunal de origem no apreciou as questes suscitadas nos embargos de declarao.

Alm disso, tambm alegou que houve negativa de vigncia dos arts. 807
e 808, III, do CPC, defendendo, em sntese, que "a ao cautelar conserva sua eficcia
na pendncia do processo principal, perdendo o objeto somente aps o trnsito em
julgado da ao principal".

Foram apresentadas contrarrazes pelo recorrido e o recurso especial foi

admitido na origem.

2.2 Recurso Especial

O Recurso Especial foi distribudo Segunda Seo do Superior Tribunal

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de Justia, sendo nomeada relatora a Ministra Eliana Calmon.

De incio, a Ministra afastou a alegao de falta de apreciao dos

dispositivos legais apontados, entendendo que houve prequestionamento implcito da
matria.

Prosseguindo com a anlise do mrito, a relatora reconheceu a existncia

de duas correntes de interpretao do art. 808, III do CPC. A primeira mais literal e
entende que o julgamento da ao principal prejudica o objeto de eventual recurso do
processo cautelar; enquanto a segunda tem interpretao sistemtica e afirma persistir
interesse na interesse na manuteno da cautela enquanto no julgado definitivamente
o processo principal.

Citou diversos precedentes em ambos os sentidos, sendo que para o

primeiro entendimento destaca-se o REsp 191.904/CE apreciado pela Primeira Turma
desta Corte, de relatoria do Ministro Milton Luiz Pereira e publicado em 24/05/1999,
explicando que quando julgada a ao principal, desaparecendo o interesse jurdico,
emergiu a falta de objeto para o recurso fincado na via cautelar.

Entretanto, a Ministra Relatora se mostrou aderente segunda corrente,

afirmando que a redao do art. 808, III, do CPC realmente defeituosa e, por isso,
deve ser interpretada em conjunto com o art. 807, que determina a manuteno da
medida cautelar se estiver pendente o processo principal.

Para fundamentar este raciocnio, citou diversos julgados mais recentes

de sua prpria autoria, j ficando claro seu entendimento no REsp 876.595/BA
publicado em 14/10/2008 que assim explica:

Embora a defeituosa redao do art. 808, III do CPC sugira a idia de que, com

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a prolao da sentena na ao principal cessa a eficcia da medida cautelar,

tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 807 do mesmo
diploma, segundo o qual a cautelar conserva sua eficcia na pendncia do
processo principal.
Assim, somente perde o objeto a cautelar aps o trnsito em julgado da ao
principal.

Nestes mesmos termos j proferidos anteriormente, a Ministra Relatora

votou pelo provimento do recurso especial, sendo acompanhada, em unanimidade,
pelos demais Ministros que compunham a sesso.

2.3 Embargos de Divergncia

A Unio Federal (Fazenda Nacional) interps Embargos de Divergncia ao

deparar-se com o acrdo proferido no REsp 647.868/DF e publicado em 22/08/2005,
que tramitou na Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia e teve relatoria do
Ministro Luiz Fux, pois este divergia totalmente da deciso colegiada anteriormente
proferida.

Foi relator destes Embargos de Divergncia interpostos o Ministro Teori

Albino Zavascki que reconheceu a identidade das matrias tratadas nestas decises e,
principalmente, a divergncia entre os julgados.

Em seu relatrio, levanta a questo que se fundamentou o acrdo

embargado, qual seja, o momento em que cessa a eficcia da medida cautelar em face
de sentena prolatada na ao principal.

Ressalta que as razes proferidas no acrdo paradigma mostram-se

realmente convincentes, confirmando, inclusive, que aquela Corte tem majoritariamente
entendendo pela cessao da eficcia da medida cautelar com o julgamento com ou

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sem mrito que extingue o processo principal.

O Ministro Relator reproduz alguns julgados daquele Sodalcio j utilizados

como jurisprudncia no acrdo paradigma (Resp 488.913/BA e ROMS 11384/SP) e,
ainda, aponta diversas doutrinas renomadas que acompanham o entendimento exarado
nos mesmos termos das decises utilizadas.

Prosseguindo com seu relatrio, o Ministro afirma que o caso sob sua
apreciao no tem real natureza de cautelar, mas de antecipao de tutela. Alm
disso, o provimento concedido confronta diretamente com a smula 212 do Superior
Tribunal de Justia.

Retomando o ponto divergente a respeito do momento de cessao da

eficcia da medida cautelar, o Ministro Relator cita inmeros precedentes de diversas
turmas e relatores no sentido de que a supervenincia do julgamento da causa produz
a imediata cessao de eficcia da medida provisria, acarretando, inclusive, a perda
de objeto de eventual recurso a respeito.

Ressalta, ainda, que a mesma orientao foi adotada pelo STF no

julgamento do RE 230.645/AgR, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, na
Primeira Turma e publicado em 22/06/2007.

Expe que a concesso de medidas liminares somente cabvel em

situaes de urgncia na qual no h uma cognio aprofundada da demanda e,
justamente por isso, no possvel a formao da coisa julgada, alm da possibilidade
de serem modificadas a qualquer tempo. Devido sua precariedade, a medida liminar
dura pelo tempo que o processo necessitar e deixar de existir to logo seja substituda
por uma tutela definitiva. Portanto, o julgamento da causa principal determina o trmino
dos efeitos da liminar.

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Por fim, o Ministro Teori Albino Zavascki firma entendimento de que a

eficcia da medida cautelar cessa independentemente de trnsito em julgado da
sentena extintiva do processo principal, afinal, o entendimento contrrio no seria
compatvel com o sistema processual, j que assim estaria conferindo efeito suspensivo
a todos os recursos interpostos no processo principal.

Com esta exposio, a Primeira Turma deu provimento aos Embargos de

Declarao, nos termos dos votos do Ministro Relator.

CONSIDERAES FINAIS

A interposio de Embargos de Divergncia tem por finalidade cessar os

entendimentos diferentes das Turmas dentro do mesmo Tribunal. No presente caso, a
os entendimentos conflitantes pertenciam Primeira e Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justia.

A divergncia residia, basicamente, no momento de cessao da eficcia

da medida cautelar, se este se daria quando preferida sentena de extino do

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processo principal ou somente aps trnsito em julgado da deciso.

O acrdo recorrido afirmava que os efeitos da medida cautelar somente

cessariam aps o trnsito em julgado da deciso proferida no processo principal, pois o
art. 808, III do CPC no poderia ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com o
art. 807 do mesmo cdigo.

O acrdo paradigma trouxe posicionamento exatamente contrrio,

afirmando que a eficcia da medida cautelar temporria e tem fim com o julgamento
da causa principal, independentemente de trnsito em julgado.

As medidas cautelares so provimentos jurisdicionais com caractersticas

e funes especiais concedidas em somente quando presentes os pressupostos de
fumus boni iuris e periculum in mora, ou seja, a plausibilidade do direito alegado e a
situao urgente ou de iminncia de risco ao direito ou processo.

Concedida a cautelar, ela ter durao pelo tempo que o processo ou a

situao ftica demandar, visando unicamente a obteno de outra medida de cognio
profunda com carter definitivo. Se alcanada esta medida, ou seja, se proferida
deciso no processo principal, esta ser o novo comando a ser obedecido pelas partes,
que confirmar ou revogar a liminar inicialmente concedida.

Assim, fica prejudicado o objeto de ao cautelar com o julgamento da

causa principal, tenha ele atendido ou no ao pedido do autor ou simplesmente
extinguido o processo sem exame do mrito.

Foi neste entendimento que restou resolvida a divergncia entre as

decises, tendo os Embargos de Divergncia recebido provimento para declarar

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findada a eficcia da medida cautelar concedida antes do julgamento do processo

principal.

REFERNCIAS

FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil, v. III: medidas de

urgncia tutela antecipada e ao cautelar procedimentos especiais. 4. ed.: Atlas,
2008;

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Processo de

Execuo e Cumprimento de Sentena, Processo Cautelar e Tutela de Urgncia.
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MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado: artigo

por artigo, pargrafo por pargrafo. 8. ed. So Paulo: Manole, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme: ARENHART, Sergio Cruz. Processo cautelar, v. IV: So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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MEDINA, Jos Miguel Garcia. Processos cautelares e especiais / Jos Miguel

Medina, Fbio Caldas de Arajo, Fernando da Fonseca Gajardoni. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012.

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor /

Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva. 41. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso avanado de processo civil, v. 3, processo

cautelar e procedimentos especiais / Luis Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini,
Flvio Renato Correia de Almeida. 9. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.