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LOS PRESUPUESTOS DOCTRINARIOS PARA EL PROCESO DE REFORMA

CONSTITUCIONAL
La reforma de la Constitucin requiere, antes de ser llevada a cabo, el
que de manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su
necesidad y oportunidad.
Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espe- ra, el
plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones
heternomas y las reglas de aprobacin.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La necesidad de la reforma
El legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir la probabilidad
de una enmienda el tener que justificar el carcter su imprescindibilidad. Tal
necesidad se expresa desde las cinco consideraciones siguientes:
-

La existencia de una grave crisis de legalidad.


La presencia excesiva de usos polticos o interpretaciones normativas

constitucionales ocasionadas por el fenmeno de las mutaciones.


La subordinacin de los preceptos constitucionales a las exigencias de

quien depende la decisin poltica.


La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitucin y las

exigencias sociales.
La existencia de omisiones y vacos normativos.

b) La oportunidad de la reforma constitucional

Alude a las circunstancias polticas adecuadas para llevar adelante el


proceso de revisin constitucional. En este caso, el tiempo propicio es
aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, as como un
clima de libertad y tranquilidad pblica, que permitan a los ciudadanos y
organizaciones polticas en general el manifestarse con pleno albedro
sobre el rubro.
En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con
convulsiones polticas, guerra exterior, perodo de vigencia, etc.
c) El plazo de espera para la reforma constitucional
Se presenta cuando el legislador constituyente ordena que su obra no
sea sometida a ningn cambio antes del vencimiento de un lapso
preestablecido; ello con el objeto de dar paso a que la Constitucin se
consolide, se enrace con la realidad, y que el pueblo se familiarice con
sus postulados.
Expresiones concretas las encontramos en la Constitucin argentina de
1853, que fijaba un plazo de diez aos; la Constitucin griega de 1927,
que estableca un perodo de cinco aos; la Constitucin de Paraguay de
1967, que precepta un perodo de diez aos.
En el Per la Constitucin de Cdiz estableci un plazo de ocho aos; la
Constitucin de 1826, conocida como Vitalicia consign cuatro aos; y
la Constitucin liberal de 1828, determin uno de cinco aos.

d) El plazo de estudio para la reforma constitucional

Plantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la


Constitucin, a fin de confrontarla o cotejarla con la realidad.
Al respecto, pueden ser citados los casos de la Constitucin polaca de
1921, que fijaba que dicho proceso se efectuase cada veinticinco aos; y
las constituciones portuguesas de 1933 y 1951, que establecan tal
proceso cada diez aos, reducibles a la mitad por disposicin de la
Asamblea Nacional.
e) Las disposiciones intangibles
Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a determinadas
normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual
quiere decir que existen preceptos que no son materia reformable.
Este tipo de disposiciones apoya lgicamente la imposibilidad de realizar
una reforma total. Ellas son el resguardo de la legitimidad constitucional,
ya que preservan los supuestos ideolgicos y valorativos en que
descansa el rgimen poltico.
Este tipo de normas puede ser de dos clases:
e.1) Las disposiciones de intangibilidad articulada
Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por
medio de su prohibicin constitucional. En verdad, se trata de medidas concretas y explcitas para proteger instituciones inscritas en el
magno texto.

La doctrina ha establecido que estn referidas bsicamente a la


inderogabilidad de la declaracin de derechos, la divisin de los
rganos del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de
gobierno y de los de la Constitucin. As, en la parte in fine del
artculo 84 de la Constitucin francesa de 1958 se dispone:
La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de
revisin.
Una disposicin anloga se encuentra en el artculo 139 de la
Constitucin italiana de 1947.
A mayor abundamiento, presentamos un sinttico cuadro ilustrativo:
-

Inderogabilidad de la declaracin de derechos: Las constituciones


de Alemania Federal 1949, Puerto Rico 1952, Brasil 1988,

Rumania 1991, Ucrania 1996.


Irreversibilidad de la forma de gobierno: Las constituciones de
Alemania Federal 1949, Grecia 1952, Brasil 1988, Marruecos

1996.
Inalterabilidad de los principios fundamentales o del espritu de la
Constitucin: Las constituciones de Alemania Federal 1949,
Grecia 1952, Camboya 1993.
En el ordenamiento constitucional peruano, las encontramos en el
artculo 12 de la Constitucin de Cdiz (1812), que estableci que
la religin de la Nacin fuese perpetuamente la catlica,
apostlica y romana; y en el artculo 183 de la Constitucin de
1839, que fij la inalterabilidad la forma de gobierno popular

representativa fundada en la divisin e independencia de los


poderes.
Ms sugestivo an fue el artculo 142 de la Constitucin de 1933,
en donde textualmente se deca:
No hay reeleccin inmediata. Esta prohibicin no puede ser
reformada ni derogada.
e.2)

Las disposiciones de intangibilidad implcita


Son

las

que

permiten

garantizar

determinados

valores

fundamentales de la Constitucin, los mismos que no se


encuentran expresados literalmente en ella, pues se trata de
criterios sustantivos inmanentes e inherentes al propio texto.
La prohibicin de reforma se genera a partir del espritu o de los
de la Constitucin, sin que explcitamente aparezca una
proclamacin detallada en una pauta jurdica. En puridad, las
disposiciones de intangibilidad implcita afirman la existencia de
lmites no articulados o tcitos. Se trata de impedir que el
legislador constitucional transgreda las delimitaciones que le son
impuestas por los

principios y valores

insertos en

una

Constitucin.
Estas disposiciones aparecen tras una labor deductiva de la
frmula basilar a cargo del rgano de control constitucional y
hasta del propio rgano reformador. Expresan el encumbramiento
normativo y la proteccin de los fundamentos ideolgicos y

valorativos sobre los que se organiza el rgimen poltico que


proyecta la Constitucin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional alemn ha tomado para
s la corriente iusnaturalista, al haber reconocido una jerarqua o
escala de valores en las normas fundamentales. Con ello ha
puesto un tope inmanente y no articulado a la reforma
constitucional en Alemania.
A manera de sntesis, sobre las disposiciones intangibles,
planteamos lo siguiente:
Las posibilidades materiales de actuacin del poder constituyente
derivado terminan donde la modificacin constitucional conlleve la
desvirtuacin de su legitimidad como poder de revisin.
El hecho de que una Constitucin no aluda a la existencia de
clusulas de intangibilidad articulada, de ningn modo significa la
existencia de una facultad para la reforma total. Ms bien, ello
indicara que el rgano legislador reformador y el de control de la
constitucionalidad asumen de consuno la responsabilidad de
interpretar y sealar por va objetiva las normas que aluden a la
frmula basilar y a los valores, los que, por ende, no pueden ser
objeto de reforma.
Debe decirse que existen constituciones donde el legislador
constituyente ha declarado expresamente las zonas prohibidas de
re- forma; en tanto que en otras se ha establecido tcita y
doctrinariamente que corresponde resolver de conformidad con la

legitimidad que subyace en el texto fundamental al legislador y al


contralor constitucional la ubicacin de dichas zonas. Empero,
esta demarcacin se encuentra tcitamente inmersa en el seno
mismo de la Constitucin.
Como bien expone Roberto Rodrguez Gaona [El control
constitucional de la reforma a la Constitucin. Madrid: Dykinson,
2006] existen ciertos contenidos que definen la obra de ingeniera
constitucional forjada por el poder constituyente originario; estos
devienen en los lmites infranqueables al poder constituyente
derivado. As, la Constitucin posee partes que [] en la praxis
de la regularidad jurdica no pueden alterarse o sustituirse, bajo
pena de producir un cambio de Carta.
William Marbury [The limitation upon the amending power.
Harvard: Law Review, 1919-1920] sostiene que el poder de
reforma tiene competencia para modificar la Constitucin, lo que
no posee es competencia para destruirla.
Ahora bien, la nica forma posible de eliminar las clusulas de
intangibilidad

es

mediante

la

accin

directa

del

poder

constituyente originario.
En ese contexto, es dable sealar que siguiendo a Ignacio de Otto
[ob. cit.] consideramos que el poder constituyente derivado no
puede autoreformarse. Es decir, que la norma que confiere un
poder de reforma no puede servir de fundamento para el

establecimiento de un precepto modificador del proceso de


enmienda.
Para tal efecto, debe recordarse que los alcances de dicha norma
no son aplicables a ella misma. De all que aun cuando una
Constitucin pueda ser objeto de una reforma en razn de existir
un precepto que la permita y regule, en cambio este ltimo no se
encuentra sujeto a la posibilidad de ser reformado siguiendo el ter
procedimental establecido por s mismo.
f) Las restricciones heternomas
Son aquellas que derivan de normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s
mismas. Son externas al derecho nacional, aunque este las admite, recibe e
incorpora. As, tenemos el caso de los tratados de paz, los procesos de
integracin regional y los acuerdos de guerra, en cuyas clusulas existe el
consentimiento del Estado de las condiciones fijadas en aquellos.
Al respecto, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre los tratados,
consigna que el Estado no puede desligarse de sus compromisos
internacionales argumentando la existencia de normas de derecho interno,
salvo cuando estos fueron celebrados con violacin manifiesta de las reglas
estaduales de competencia para su aprobacin y/o ratificacin. Asimismo, es
admisible que por la va de la justicia transnacional libremente aceptada
puedan invalidarse actos constituyentes reformadores violatorios de dichos
compromisos.

En ese contexto, Nstor Pedro Sags [ob. cit.] es concluyente cuando


afirma que un poder constituyente posfundacional no libera al Estado de sus
compromisos internacionales preexistentes.
Un ejemplo de lo expuesto aparece en el artculo 4.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de la cual nuestro pas es suscriptor,
en donde se establece lo siguiente:
En los pases que no han abolido la pena de muerte esta solo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito.
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.
Igualmente, es citable el caso del Japn que tras su rendicin y aceptacin
sin condiciones de la Declaracin de Postsdam de fecha 14 de agosto de
1945, aprob bajo la frula del general norteamericano Douglas Mac
Arthur una Constitucin en donde se renov la proscripcin de poseer
Fuerza Armada.
Al respecto, el artculo 9 de la Constitucin japonesa textualmente seala:
Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el
orden, el pueblo japons renuncia para siempre a la guerra y a la amenaza o
al uso de la fuerza como medio de solucin en disputas internacionales.
Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el pargrafo
precedente, no se mantendrn en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire,

as como tampoco otro potencial blico. El derecho de beligerancia del


Estado no ser reconocido.
g) Las reglas de aprobacin
Son aquellas que permiten certificar la conclusin del proceso de

obra

constituyente.
El derecho comparado presenta alguna de las consideraciones siguientes:
-

Exigencia de una mayora calificada para la aprobacin de las

reformas.
Exigencia de una doble aprobacin distanciada en el tiempo.
Exigencia de un referndum confirmativo.

Estas consideraciones pueden presentar parcial o totalmente pre- vistos en


un texto constitucional.
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
En concordancia con lo expuesto en el rubro sobre los lmites del poder
constituyente derivado, consideramos que la reforma constitu- cional no
puede afectar la fisonoma de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Cusco
(Expediente N 0014-2002-AI/TC) ha sealado que el poder de reforma
de la Constitucin, por muy especial y singular que sea su condicin, no
deja de ser un autntico poder constituido y, por lo tan- to limitado. Ms
an, dicho colegiado estableci que le corresponde velar porque la norma
suprema no sea en s misma vulnerada a travs de normas modificatorias
que puedan atentar, tanto contra los principios jurdicos y valores

democrticos como sobre los procedimientos establecidos para una


reforma constitucional.
Asimismo, consign que los lmites que caracterizan al rgano reformador son los siguientes:
a) Lmites formales
Estos se encuentran referidos a los requisitos objetivamente reco- nocidos
por la Constitucin para otorgar validez a la reforma. Entre estos aparecen
el rgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria
y el ter legislativo.
b) Lmites materiales
Estos se encuentran referidos a los contenidos de la Constitucin: es decir,
implican el resguardo de los parmetros de identidad o esencia
constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Entre estos aparecen
las disposiciones de intangibilidad articulada y las disposiciones de
intangibilidad implcita.
El primer caso de control de la reforma de la Constitucin fue el
Hollingsworth vs. Virginia (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1798), en
donde se declar que la undcima enmienda era conforme a la Constitucin.
Esta enmienda haba sido imputada por una supuesta infraccin formal
consistente en no haber sido aprobada por el Presidente de la Repblica en
los trminos del artculo I, seccin 7 de la Constitucin.

Posteriormente han existido pronunciamientos en los casos Hawke vs. Smith


(enmienda decimoctava, 1920) y Leser vs. Garret (enmienda decimonovena,
1922).
La Corte Suprema de la India en el caso Indira Gandhi vs. Shi Ray Narain,
anul una enmienda constitucional (1976); y en el caso Mine- ra Mills vs.
Union of India, impidi la modificacin de la frmula de revisin de la
Constitucin (1980).
En Colombia, es citable el caso Carlos Moreno Novoa y lvaro Echeverri
Uruburu contra el Acto Legislativo N 2. All, la Corte Suprema en 1978,
declar la inconstitucionalidad de la convocatoria del Congreso de la
Repblica, a una Asamblea Constituyente por vicio de forma.
Posteriormente, la Corte Constitucional entre 1992 y el 2003 establecer un
control a los lmites formales. Luego acceder al control sobre los lmites
materiales, tal y conforme aparece de lo resuelto en el caso reeleccin
presidencial inmediata (2006).
En la Argentina, la Corte Suprema admiti a trmite el control de la
constitucionalidad de la reforma contenida en el artculo 14, bis, relativa al
derecho de huelga. As, en el caso Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viedos
Pulenta Hermanos S.A. (1963) resolvi que la intervencin de esta Corte es
pertinente para decidir [], si el artculo 14 nuevo de la Constitucin
nacional fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento
interno dictado por la Convencin Constituyente de 1957 []. Es decir,
acerca de la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e
indispensables que condicionan la creacin de una ley.

En el caso Carlos Santiago Fayt vs. Estado Nacional (1995), la Corte


Suprema argentina anul una norma emanada de la reforma constitucional
de 1994; concerniente a la fijacin de un plazo (el cumplimiento de setenta y
cinco aos de edad) para la estabilidad de los jueces federales; dicha
modificacin era excesiva en relacin a la Ley N 24309 Ley de
Convocatoria a Reforma Constitucional.
En nuestro pas, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de
pronunciarse en el caso Reforma Constitucional del Rgimen Pensionario
(Expediente N 0050-2004-AI/TC) en donde declar funda- da en parte la
demanda de inconstitucionalidad; y en el caso Miguel ngel Mufarech Nemy
(Expediente N 0024-2005-PI/TC) en donde declar constitucional la reforma
de los artculos 91, 191 y 194 del texto fundamental de la Repblica.
EL PROCESO DE REFORMA Y EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL
Toda Constitucin, como cualquier obra humana, es en s misma incompleta,
mxime cuando es la consecuencia de un compromiso poltico asumido por
las fuerzas sociales y los grupos partidarios que participaron en su
elaboracin. En ese sentido, tal como lo seala Karl Loewenstein [Teora de
la

Constitucin.

Barcelona:

Ariel,

1984]

la

expresin

sentimiento

constitucional permite describir aquella conciencia de la comunidad, que,


trascendiendo a todas las tensiones y antagonismos existentes polticos,
econmicos, sociales, culturales, religiosos, etc., integra y rene a
detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario
obligatorio.

Dicho sentimiento significa estar personal y socialmente implica- do con los


valores y principios contenidos en la Constitucin.
A nuestro modo de ver, el sentimiento o espritu constitucional se expresa en la
fe ciudadana de la conveniencia de convivir en y con una Constitucin.
Este espritu lleva a internalizar el conjunto de normas, principios y prcticas en
el seno de la comunidad poltica. As, aparece la nocin del deber de
cumplimiento.
El

sentimiento

espritu

constitucional

asocia

constructivamente

el

discernimiento, la intencin y la libertad. As, a la manera de Juan Jacobo


Rousseau habra que decir que si la razn hace a la persona, el sentimiento la
conduce.
Gerardo Eto Cruz [El sentimiento constitucional peruano. En: Ponencias
desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Arequipa:
Adrus, 2008] seala que este trmino implica una experiencia cultural con una
carga axiolgica que permite vincular a los gobernantes y los gobernados por y
en la Constitucin.
La historia acredita que el sentimiento o espritu constitucional de alguna
manera es obra de la moralidad social de una colectividad poltica.
Pablo Lucas Verd [El sentimiento constitucional. Madrid: Reus, 1985] expone
que la existencia de este sentimiento deviene en una prueba significativa de la
consonancia entre norma y realidad. Por

ende, la define como aquella

adhesin ntima a las normas e instituciones fundamentales de un pas,


experimentada con intensidad, ms o menos consciente, porque se estima sin

que sea necesario un conocimiento exacto de sus peculiaridades y


funcionamiento que son buenas y convenientes para la integracin,
mantenimiento y desarrollo de una justa convivencia.
Su importancia es tal que Javier Tajadura Tejada [El derecho constitucional y su
enseanza. Lima: Grijley, 2001] se ha visto obligado a afirmar que un
ordenamiento constitucional sin una suficiente adhesin sentida puede devenir
en fantasmagrico aunque se estudie y discuta en los libros y se explique en
las aulas universitarias.
Este fenmeno que se consolida ante la necesidad de afirmar la seguridad
jurdica, el bienestar general y una vocacin de justicia en sentido lato,
pertenece a los imponderables de la existencia nacional. Por ende, no puede
ser producido racionalmente, aunque puede ser consolidado a travs de la
educacin y la accin ejemplarizadora de los sectores polticos, sean estos del
gobierno o de la oposicin.
Su formacin depende de factores irracionales y de la vivencia histrica de un
pueblo. Como bien sabemos, el irracionalismo se caracteriza por la exaltacin
de los elementos espirituales y afectivos en la accin.
Como bien expone Karl Loewenstein [ob. cit.] el sentimiento constitucional no
se encuentra asociado en absoluto con la denominada conciencia nacional.
Existen pueblos en los cuales este sentimiento es vigoroso, y otros en donde
est dbilmente desarrollado.
Los suizos, por ejemplo, se distinguen por una concepcin clara y expresa del
concepto nacin, lo que, sin embargo, no corresponde a su relacin
sentimental con su Constitucin. La ciudadana suiza no duda en reformar su

documento constitucional cuando surge la necesidad de ello. As, a lo largo de


casi cien aos se han ocupado de cambiarlo repetidamente por medio del
referndum constitucional. En cambio, los belgas, que solamente han
efectuado seis enmiendas constitucionales en ms de ciento treinta aos,
poseen un fuerte senti- miento constitucional que hasta pudo hacer frente a la
crisis generada en torno al rey Leopoldo III en 1951 [El rey Leopoldo III gobern
desde
1934. Al producirse la invasin alemana en 1940, solicit un armisticio con las
fuerzas invasoras. Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, sectores polticos
de la izquierda belga se rebelaron ante la posibilidad de su retorno al poder. El
Congreso belga, el 20 de julio de 1950, dict una ley que daba por terminada la
regencia impuesta despus de la guerra e instaba al ex monarca a reaasumir
sus funciones para evitar la quiebra del orden del orden. En ese contexto,
Leopoldo III abdic a favor de su hijo Balduino].
Finalmente, a los franceses cuya conciencia nacional no le va a la zaga a la
de ningn otro pueblo les es indiferente la Constitucin que se encuentra en
vigor. Ellos jams han mostrado un autntico sentimiento constitucional.
Como bien seala Pablo Lucas Verd para explicar la falta de sentimiento
constitucional Crisis del concepto de Constitucin? La Constitucin espaola
entre la norma y la realidad. En: Derechos hu- manos y Constitucin en
Iberoamericana. Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Seccin Peruana), 2002]:

Cuando el vnculo moral que une a los ciudadanos con las instituciones que
disea la Constitucin apenas existe o es muy dbil, entonces tendremos
Constitucin pero no estaremos en ella.
Es evidente que la fe, conviccin, pasin y necesidad de vivencia estipulada
en un solemne documento de pulida gramtica y de impecable sintaxis, implica
necesariamente la verificacin de determina- dos actos, usos y costumbres.
Este concepto se liga con la problemtica de la reforma constitucional, en
atencin a las consideraciones siguientes:
Las reformas constitucionales son absolutamente imprescindibles como
adaptaciones de la dinmica constitucional a las condiciones

sociales

en

constante cambio, o para corregir el error de apreciacin del constituyente


al promover la vigencia de una norma fundamental; pero cada una de ellas es
una intervencin quirrgica en un organismo viviente, que debe ser efectuada
con gran cuidado y responsabilidad.
Toda reforma constitucional emprendida por razones oportunistas, para facilitar
una gestin poltica, puede contribuir a una depre- dacin del sentimiento
constitucional o significar una traba para el enraizamiento definitivo de este en
el corazn del pueblo. Ella debe promoverse con la anuencia o adhesin de la
ciudadana, y no solo ser fruto de una mayora parlamentaria interesada en
viabilizar un mejor manejo del gobierno, ni servir para satisfacer los particulares
intereses polticos del gobernante de turno.
Es aceptable que se exponga que no se ha dado todava el caso de un cuerpo
poltico que haya colapsado por causa de una Constitucin incompleta o

necesitada de reforma, pero muchos reg- menes han fracasado por el


excesivo poder del grupo poltico que detentaba el poder.
Es ms fcil vivir con una Constitucin con lagunas, que con una que se ha
convertido en la pelota de juego de quienes detentan el poder. Finalmente,
consideramos que toda participacin popular en el proceso de reforma
cualquiera fuere su modalidad tcnica es una contribucin a la educacin
cvica

un

elemento

democrticamente

tan

de
solo

integracin

poltica.

cuando

est

le

Una

permitido

nacin

vivir

comportarse

democrticamente.
0
Sepa el seor diputado que acaba de hablar, que la Constitucin de 1861, que
era muy buena, me la met en este bolsillo; y la de 1868, que es mejor, segn
estos doctores, ya me la met en este otro.

BIBLIOGRAFIA
TEORA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
VCTOR GARCA TOMA
TEORA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
TEORA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Tercera Edicin: Junio 2010
Tiraje:1000 Ejemplares
BIBLIOGRAFIA WEB
http://dued.uap.edu.pe/books/orientaciones/69/69026910201/6910210085ldqugjbqsi.pdf