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LA ETNOLOGIA

JURIDICA

I. ANTECEDENTES: La Escuela Histrica y EL Historicismo


Jurdico
El nombre de escuela histrica deriva precisamente de la prioridad que
sus autores otorgaron a la investigacin histrica del derecho y a la acuciosa
investigacin de las fuentes jurdicas, lo que representa el gran mrito de esta
corriente del pensamiento jurdico que tuvo como resultado la creacin de una
verdadera historia del derecho, sta estudi el desenvolvimiento jurdico con
base en la idea del espritu del pueblo, Koschaker considera que el inters de la
escuela por la historia siempre fue puesto al servicio de su tiempo. La
preocupacin por aplicar a la dogmtica jurdica el inters por el pasado, para
basarla en el derecho romano, logr que la teora y el sistema de la Escuela
representen una verdadera ciencia del derecho.
La escuela histrica admite que la materia del derecho est dada por
todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que
pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima
esencia de la nacin misma y de su historia. Despus, cada tiempo deber
encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia
nacida por obra de una necesidad interna.
En 1725 Vico, publica su obra Principios de una ciencia nueva, en
torno a la naturaleza comn de las naciones, por la cual se descubren otros
principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo despus,
Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra Cesprit des lois, (1748) a
describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histrica y
geogrfica de lo jurdico legal, como son la situacin geogrfica de cada pas, su
clima, la calidad de su territorio, su extensin, el gnero de vida de sus
habitantes, la religin que profesan, la densidad de poblacin, las relaciones
comerciales y econmicas, as como sus costumbres y usos propios. Otro de
los indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder, quien al
estudiar los orgenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer
historicismo jurdico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad
nacional y racial con su propia individualidad cultural.

II. ETNOLOGIA JURIDICA - PRIMEROS ESTUDIOS JURDICOS


Johan Stephan Puetter en 1767 sugiri la conveniencia de estudiar las
leyes de los antiguos pueblos orientales, Eduar Gans en su libro sobre la
herencia en 1824-1825 dio noticias sobre lo que conoca en su poca sobre las
leyes de sucesin entre indios, chinos, judos y mahometanos, tratando de
rastrear las etapas iniciales de la sociedad humana, comparando los datos
bblicos sobre las leyes tribales y la vida social de los antiguos nmadas en el
siglo XVII Y XIX.
Sir Henry James Sumner Maine, considerado como el autntico
fundador de la Sociologa y de la Antropologa del Derecho. Importantsimo
exponente de la antropologa evolucionista britnica del siglo XIX, formul
diversos conceptos y teoras que ejercieron una influencia muy notable en su
poca y en escuelas antropolgicas posteriores. Maine defendi que, en las
sociedades primitivas, la identificacin entre estructura social, estructura jurdica
y creencia religiosa era prcticamente absoluta. Los vnculos sociales del
parentesco, por ejemplo, tenan una dimensin religiosa fundamental, ya que
estaban sancionados por normas sagradas; y otra dimensin jurdica igualmente
esencial, ya que del parentesco emanaban nociones como la propiedad, la
herencia, etc., que pertenecan a la rbita del derecho. De la evolucin histrica
de aquel primitivo modelo social-jurdico-religioso nacera la teora de la
evolucin del "estatus" al "contrato" como expresin del fenmeno de la
progresiva aparicin del individuo como personalidad jurdica especfica.
Como investigador ingls se debe mencionar a sir Henry Maine, quien
se hiciera famoso por su obra Derecho Antiguo. El empleara, en primer lugar,
material etnogrfico derivado de las razas humanas a las que llam
progresivas, puesto que elabor un importante esbozo que va desde el grado
ms primitivo hasta el nivel de derecho ms desarrollado. Segn Maine, era
bsico para el grado ms primitivo del derecho la circunstancia de que la
sociedad primitiva no fue vista por sus integrantes como una coleccin de
individuos, sino como un agregado de familias. De ah que en este nivel el
derecho se caracterice por las compensaciones restitutivas que se realizan
entre las familias y no entre individuos.

Maine tambin analiz cmo funcionaba el procedimiento mediante el


cual se arreglaba los conflictos y cmo se imponan las multas penales en este
nivel. Segn l, la toma de decisiones estaba en mano de los hombres
patriarcas, quienes funcionaron como cabezas de las asociaciones familiares.
Las decisiones de estas autoridades eran tomadas ad hoc en cada caso, sin
que existieran normas fijas, ya que la existencia de tales normas tendra como
precondicin una referencia al contenido de otras decisiones, lo cual no se tom
en cuenta para decidir en un caso nuevo. La restitucin, en el nivel primitivo, era
una sentencia que estaba respirada en la mente del juez en el momento de la
adjudicacin. As, Sir Henry Maine supone que el ser humano de entonces vivi
bajo el despotismo patriarcal, es decir, no bajo un rgimen de derecho sino
bajo capricho.