ENSAYO

Erick Chahua Tern

La familia es entendida como el principal pilar del desarrollo de la sociedad, es
una institucin pluridimensional que no se agota en el mbito legal y que tiene un
contenido1 biolgico, moral, cultural y econmico; desde el punto biolgico la
familia surge, crece, se desarrolla, instruye, moderniza y muere; desde el punto
vista moral, la familia permite el desarrollo de las fuerzas espirituales del ser
humano (justicia, equidad, igualdad, solidaridad, gratitud, honor generosidad,
amor, etc.); desde el cultural, la familia nace y delinea la cultura mediante la que
una sociedad sustenta su composicin y desde el punto de vista econmico, por
medio del trabajo y de la satisfaccin de las necesidades la familia pone en
marcha la produccin y economa de la sociedad.
Para Varsi2, la familia evolucion de la familia colectiva (primitiva), patriarcal
(poca romana), comunitaria (poca medieval), nuclear (poca industrial) a la
individual (poca contempornea), es decir, de una familia colectiva a una familia
individual.
El mismo autor 3 seala, como caractersticas de la familia su universalidad,
plataforma afectiva, influencia formativa, importancia social, comunidad natural y
relacin jurdica.
El jurista Lobo 4, sostiene que existen tres principios fundamentales, siendo la
dignidad, el principio mximo, sper principio, macro principio o principio de
principios, le sigue el principio de la libertad, conocida tambin como
autodeterminacin y por ltimo el principio de igualdad.
La importancia de la familia en la sociedad radica en el hecho que el hombre es
un ser eminentemente social, necesita vincularse con otros para poder
desarrollarse, nuestra naturaleza nos empuja a socializar con los miembros de
nuestra especie, como dijo Aristteles, el hombre es un animal social. En ese
sentido, Anbal Torres V.5 nos dice que: El ser humano, aparte de ser
1 Varsi Rospigliosi, E. Tratado de Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Gaceta
Jurdica. 2012. Pg. 24 -25.
2 Idem p. 35
3 Idem p. 48-49
4 Lobo, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas. Revista Brasileira de
Direito de Familia. Sntese, Porto Alegre, enero-marzo, n 12, 2002, p.44. cit. por
Varsi p.248
5 Torres Vasquez, Anbal. Teora de las obligaciones. Editores Pacfico. 2014. p. 17.

estructuralmente individuo, es paradjicamente, estructuralmente social, no

puede existir fuera de la sociedad
Esta importancia tambin se traslada a la sociedad, por lo que el Estado tiene
inters en proteger a la familia, esto es regulando sus instituciones esenciales,
logrando con ello que predominen los principios fundamentales de la familia.
Entre las instituciones que protegen a la familia, tenemos a la paternidad, patria
potestad, tutela, rgimen de visitas, matrimonio y todos los derechos que de stas
se desprenden; considerndose como la ms importante a la paternidad, que
entendemos a efectos del presente ensayo, como la relacin existente entre
padres e hijos.
Siendo los alimentos, una de las obligaciones que tienen los padres con respecto
a sus hijos, considerndose a los alimentos como lo necesario para el sustento,
habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo,
asistencia mdica y recreacin, tal como lo determina el artculo noventa y dos
del Cdigo de Nios y Adolescentes 6, con el fin que tengan, sobretodo, los
menores de edad, lo necesario para desarrollarse.
De all la ineludible proteccin al menor, traspasa su importancia del mbito
familiar, a la sociedad, puesto que si los padres omiten dar los recursos
econmicos suficientes para el desarrollo de sus hijos, se genera un problema
social; concurriendo a ello el reconocimiento de sus hijos, dndoles el apellido
con el que se identificarn durante toda su vida, obteniendo una identidad que les
permita gozar de todos sus derechos.
Empero, se dan situaciones de padres que no reconocen a sus hijos de forma
voluntaria, quedando en las madres e hijos iniciar un proceso judicial de filiacin,
para que no slo reconozca su entroncamiento sino tambin el deber de dar una
pensin alimenticia.
Esta falta de reconocimiento de paternidad es uno de los problemas ms graves
de la sociedad moderna, reflejndose en gran nmero de personas, nios,
adolescentes, jvenes e incluso adultos, sin identidad correcta. El problema es
recurrente en todas las sociedades, que de alguna manera tratan de corregirlo
con sus legislaciones.
En el pas, se estima que aproximadamente tres millones de personas no estn
inscritas en el Registro Civil con el debido reconocimiento de sus padres,
enfrentndose al riesgo de la desproteccin legal 7.
Una de sus causas 8 es la irresponsabilidad de los padres, quienes no toman
conciencia de su deber de declarar a sus hijos, negndose a reconocerlos por
diversos factores: sociales, sicolgicas y legales, perjudicando los derechos de
las personas a su identidad.
6 Ley 27337
7 Olortegui Delgado, Rosa Isabel, Responsabilidad civil por omisin de
reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. pg. 8.

La falta de reconocimiento paternal produce un dao moral en la persona del hijo,

puesto que la indeterminacin del vnculo implica la privacin de la titularidad y
goce de los derechos emergentes del emplazamiento filial y, al mismo tiempo, al
no gozar de una correcta identificacin, su identidad se ve seriamente afectada 9.
Las madres de hijos no reconocidos por sus padres, que inician un proceso
judicial de filiacin extramatrimonial, emprenden una demanda civil, que es
burocrtica, tortuosa y costosa, abandonando la demanda en alguna etapa
procesal.
Los cambios efectuados en la legislacin familiar, pertinentes a la filiacin
extramatrimonial, resultan una herramienta particularmente cuasi eficiente,
debido a que regula y sanciona las conductas omisivas de los padres que se
niegan a reconocer a sus hijos, en un proceso civil prolongado y tortuoso.
Su cuasi eficiencia radica en que la ley de filiacin extramatrimonial, no es lo
suficientemente amplia, explcita y precisa, ocasionando graves perjuicios a los
justiciables, contrariamente a lo expresado artculo 2 Inc. 1 de nuestra
Constitucin Poltica del Estado, que prescribe literalmente: "Toda persona tiene
derecho a la vida, a su identidad..." muchas personas se encuentran privados de
tener una identidad precisa.
Las leyes del Per, que tratan especficamente la filiacin extramatrimonial y
declaracin judicial de paternidad, en el Cdigo Civil, arts. 386 al 413, ha
sufrido cambios sustanciales durante la primera dcada del tercer milenio, al
expedirse la Ley n 28457, Ley n 29715 y la Ley n 29821.
Siendo esta ltima, la Ley 29821, la que acumula la demanda de la pensin
alimenticia a la demanda de filiacin extramatrimonial, como pretensin accesoria
y dado el caso, que el demandado no interponga oposicin a la demanda en el
extremo de filiacin, el Juez deber expedir el mandato declaratorio de paternidad
extramatrimonial, derivando al emplazado con la pretensin de alimentos.
Estas variaciones legales han permitido avanzar en el campo de la filiacin
extramatrimonial, inclusive, al acumular la pensin alimenticia, ha reducido el
tiempo del proceso judicial, situacin que abona en beneficio de los hijos no
reconocidos.
Sin embargo, la legislacin peruana sobre la filiacin extramatrimonial, no
contempla todas las circunstancias que se presentan dentro del proceso, es decir
subsisten vacos o lagunas, que van en total perjuicio econmico y social de los
litigantes, sobretodo de los hijos no reconocidos.

8 Gonzales Sepe, Oscar; Responsabilidad y daos por falta de reconocimiento de

hijo extramatrimonial. Pg. 34 y 92.
9 Olortegui Delgado, Rosa Isabel, Responsabilidad civil por omisin de
reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. Pg. 18.

En el Per, a decir de Rueda Fernndez, S. 10, la falta de reconocimiento tiene

como principal causa, la irresponsabilidad de los padres que no toman conciencia
de su deber de declarar a sus hijos. Agregando que las normas resultan eficaces
para regular y sancionar conductas omisivas, requirindose que la norma sea
adecuada.
El derecho de la persona a conocer su verdadera identidad est por encima del
derecho de resguardar la intimidad del presunto padre y en caso de
contraproposicin entre ambos derechos, el primero necesariamente debe
prevalecer, ello por una ponderacin de derechos fundamentales en conflicto 11.
En ese sentido es posible afirmar, que los derechos humanos constituyen un
sistema de valores que es reconocido de manera universal por todos los
miembros de la comunidad y que han sido reconocidos expresamente en un
documento llamado Declaracin que viene a constituir un ideal comn por el
cual todos los pueblos y naciones deben esforzarse 12.
El Cdigo Civil peruano desarrolla la filiacin matrimonial en presunciones legales
y la filiacin extramatrimonial, en base al reconocimiento o declaracin judicial de
paternidad.13
Especficamente el artculo 361 del Cdigo Civil trata acerca de la presuncin de
paternidad y establece claramente, que el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los trescientos das siguientes tiene por padre al marido, como lo
puntualiza Gallegos C. 14
La filiacin15 extramatrimonial en la legislacin peruana, ha tenido modificaciones
permanentes e importantes, que han adecuado las leyes al cambio de la sociedad
y de la ciencia. Haciendo de la prueba cientfica - examen de ADN -, una
herramienta fundamental para la determinacin casi absoluta de la paternidad.
En nuestra legislacin, estn capacitados de plantear la filiacin, el presunto
10 Rueda Fernandez, S., El fin no justifica la inconstitucionalidad de los medios: ley
28457 de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. - 2010
http://www.jusdem.org.pe/articulodeinteres.html
11 Hague Conference On Private International Law, A Study of Legal Parentage and
the Issues Arising from International Subrrogacy Arragements. La Hay Holanda
2014.
12 Revista jurdica del Colegio de Abogados de la Libertad. N 147
13 Revista Gaceta Constitucional, El derecho de familia en la jurisprudencia del
tribunal constitucional Lima 2013.
14 Gallegos Canales, Y. et al, Manual de derecho de familia Jurista editores 2008.
15 El origen de la palabra filiacin viene del latn "filus" que quiere decir hijos.

padre como la madre, conforme lo indica Turnar Saelzer, S.16

Para Gajardo Prez, A. 17, los principios que inspiran la ley de filiacin
extramatrimonial, son: principio de igualdad, principio de libre investigacin de la
paternidad y maternidad, principio del inters superior del nio y el principio del
derecho a la identidad.
Snchez Guzmn, V.18 precisa sobre la procedencia de la accin de filiacin de
los padres, despus de haber fallecido.
Inclusive, para Olrtegui Delgado, R. 19 concurren conjuntamente a la omisin de
reconocimiento voluntario y espontneo por parte del padre, la responsabilidad
civil es plausible de indemnizacin, debido a los mltiples daos -lesin a un
inters legtimo- ocasionados en el hijo no reconocido.
Es importante anotar, que la ley de filiacin extramatrimonial peruana, obliga a
una persona a efectuarse el examen gentico, entrando en contradiccin con el
derecho a la intimidad, tal como lo desarrolla Romero Colonia, A. 20, quien
concluye, que es el derecho a la identidad el que prevalece, puesto que es un
derecho humano fundamental.
Para Ramrez Huaroto, B. 21, aun cuando ha existido variaciones en la ley de
filiacin extramatrimonial, subsisten vacos legales que alejan a nuestra
legislacin de alcanzar el fin abstracto del proceso, esto es la justicia en paz
social.
En consecuencia, es necesario establecer cules son esos vacos legales,
debiendo reformularse la ley en ciertos aspectos sustantivos y procesales de la
ley de filiacin extramatrimonial, que no resuelve en la actualidad, la problemtica
de la sociedad peruana, adems de proponer mejoras en la legislacin pertinente.

16 Revista derecho de Valdivia, Vol.20, no.2 Chile 2007.

17 Gajardo Prez, A. La filiacin: un anlisis de su evolucin. Tesis Universidad de
Chile 2009.
18 Snchez Guzmn, V. Procedencia de la accin de la reclamacin de paternidad
o maternidad cuando el presunto padre o madre ha fallecido: un estudio doctrinario
y jurisprudencial. Tesis Universidad de Chile 2009
19 Olrtegui Delgado, Rosa Isabel. Responsabilidad civil por omisin de
reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. Tesis UNMSM 2010
20 Romero Coloma, Aurelia M. Identidad Gentica frente a la Intimidad y Pruebas
de Paternidad 2009.
21 Ramirez Huaroto, Beatriz. Derechos fundamentales y la carga de la prueba en
los procesos de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial. 2012

Por lo que nos hacemos la siguiente interrogante, cmo mejorar la legislacin

sobre filiacin extramatrimonial y declaracin judicial de paternidad en el Per?
Avizorando como justificacin econmica, es que esto beneficiar a los hijos no
reconocidos, toda vez que, al mejorar la ley de filiacin extramatrimonial y llenar
los vacos legales que subsisten, se evitar que los demandados presenten
recursos dilatorios o perentorios y con ello, salvamos el costo del proceso que se
ocasiona a los demandantes. Las madres, representantes legales de los hijos no
reconocidos mientras no alcancen la mayora de edad, reducirn sus gastos, al
tener procesos ms cortos, pagarn menos tasas procesales, incluso gastarn
menos en pasajes, gastos personales, entre otros. El Estado, reducir los
recursos econmicos que destina al aparato judicial y al Ministerio Pblico,
sobretodo, los pertinentes a los procesos de filiacin, permitiendo un ahorro
sustancial. Teniendo mayor posibilidad de invertir esos recursos en otras
necesidades.
La justificacin sociocultural, es que los hijos no reconocidos sern beneficiados
desde el punto de vista social, por cuanto al tener una legislacin precisa, el
proceso ser breve y evitar o reducir la estigmatizacin social, el dao moral y
el subsecuente sentimiento de anulacin como persona. Las madres solteras,
madres de hijos no reconocidos sern beneficiadas socialmente, al tener una
legislacin coherente y ms completa.
La sociedad se beneficiar, apreciando que el Estado tiene presencia en su vida
familiar y que las leyes le reconocen derechos fundamentales como el derecho a
que se le reconozca su identidad. Modificar, ampliar, integrar la ley de filiacin
extramatrimonial beneficiar la cultura del pas, elevndose el estndar de vida y
reducir la irresponsabilidad de los padres que tienen hijos y se niegan a
reconocerlos, tomando mayor conciencia de sus actos.
En cuanto a su justificacin jurdica, una complementacin a la legislacin sobre
filiacin extramatrimonial y declaracin judicial de paternidad ha de convertirse en
un avance en nuestra legislacin, buscando la concrecin del principio de tutela
efectiva jurisdiccional. El Estado ampliar su capacidad de brindar derecho a
quien interponga la demanda de filiacin extramatrimonial.
Se propondr entonces, como objetivo general, lograr que la poblacin afectada
por falta de reconocimiento, disponga de una ley de filiacin extramatrimonial
integral, coherente y eficaz, que le permita gozar de una identidad precisa y como
objetivos especficos: Identificar y suprimir vacos legales de las normas de
filiacin extramatrimonial y declaracin judicial extramatrimonial, adems de
formular normas que permitan, mediante una reforma legal, garantizar un
adecuado proceso de filiacin extramatrimonial.
Una modificacin a la ley de filiacin extramatrimonial, no tiene como fin, buscar
una panacea a los problemas de falta de reconocimiento por parte de los padres,
mucho menos constituir una elucubracin terica para el cambio de la ley, sino
una adecuacin de la ley al entorno cambiante de nuestra sociedad, que se viene
transformando aceleradamente y para lo cual la legislacin tambin debe generar
nuevas alternativas o soluciones que brinden mayor seguridad a las personas, en
todas sus dimensiones.