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O MNIMO EXISTENCIAL E A TRIBUTAO INDIRETA:

Possibilidades hermenuticas na proteo de vulnerveis
The Minimum Core In Taxation:
Hermeneutic possibilities in the protection of vulnerable
SUMRIO: 1 Neoconstitucionalismo e normatividade da Constituio; 1.1 Supremacia e
filtragem constitucional; 1.2 A norma e suas espcies; 1.3 O Neoconstitucionalismo no direito
tributrio; 2. O suporte ftico da norma tributria no novo paradigma; 3 A intributabilidade do
mnimo existencial; 4 Possveis horizontes para a proteo dos vulnerveis; Consluso.
Resumo: O presente estudo tem por escopo analisar a teoria clssica da norma jurdica
tributria em cotejo com a Constituio da Repblica de 1988, no intuito de verificar sua
compatibilidade com os fundamentos e objetivos definidos pelo constituinte originrio. Nesse
sentido, o foco do trabalho se volta para a questo da tributao sobre o consumo, cuja
hiptese ftica de incidncia recai sobre o mnimo existencial daqueles que no ostentam
capacidade contributiva.
A metodologia a ser empregada ser sistemtico-dedutiva, partindo dos pressupostos lgicos
de incidncia da norma tributria, funcionalizados pelos princpios e objetivos delineados pela
Constituio da Repblica de 1988, pretende-se demonstrar a incompatibilidade da teoria
clssica, de cunho positivista, na resoluo de questes ligadas tributao sobre o consumo,
bem como propor novas possibilidades de atuao nessa sera.
Palavras Chave: norma jurdica tributria, capacidade contributiva, mnimo existencial,
tributao sobre o consumo.
Abstract: The present study aim to analyze the classical theory of legal tax rule in comparison
with the Constitution of 1988 in order to verify its compatibility with the reasons and
objectives defined by the original constituents. In this sense, the focus of the work turns to the
issue of taxation on consumption, whose factual hypothesis incidence falls on the minimum
existential those which do not have ability to pay.
Key words: tax rule of law, fiscal capacity, existential minimum, tax on consumption.
Introduo
cedio que o novo regime democrtico institucionalizado pela Constituio da
Repblica de 1988 implicou significativas mudanas estruturais em todo os sistema jurdico
positivo. No af de construir uma sociedade livre, justa e solidria, a Repblica surge para
erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem
como para promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Destarte, para concretizar seus objetivos, a Repblica Federativa do Brasil no optou
por um modelo econmico liberal nos moldes do laissez faire, laissez passer e, tampouco
por estatizar os meios de produo e extinguir a propriedade privada no estilo marxista.
O artigo 170, CRFB, determina os parmetros para o desenvolvimento da atividade
econmica, que tem por fim assegurar a todos existncia digna. Nessa cadeia produtiva situase o direito tributrio, exercendo suas exaes com a finalidade de arrecadar recursos para
financiar os custos da realizao dos direitos fundamentais garantidos pelo artigo 5, CRFB.
Entretanto, verifica-se que o Brasil um pas de extrema concentrao de renda e
grandes desigualdades sociais e econmicas, razo pela qual o constituinte originrio optou
por garantir ao cidado limites interveno do estado sobre o seu patrimnio. Assim, o art.
150, CRFB, no seu inciso II, determina a incidncia do princpio da igualdade na relao
jurdica tributria, j em seu inciso IV, determina a proibio de utilizao do tributo com
efeito de confisco.

Essas determinaes constitucionais passam despercebidas na teoria clssica do

direito tributrio, que se funda num modelo positivista excludente, o qual se constri sob a
falsa percepo de que as imposies constitucionais se dirigem apenas ao legislador. Sob a
falcia da tripartio dos poderes e da segurana jurdica se constroem verdades lgicas,
as quais, sob aparente neutralidade cientfica, escondem uma rede de poder e troca de favores,
maquiados por lobbys e concretizados no sistema de isenes fiscais.
Na primeira parte do trabalho apresenta-se o novo paradigma do direito, centrado na
Constituio e na promoo dos direitos fundamentais, considerados em sua normatividade,
para ento construir o conceito de norma jurdica tributria e suporte ftico.
J na segunda parte, faz-se o cotejo com a doutrina clssica do direito tributrio e seu
conceito de norma jurdica tributria, buscando-se demonstrar sua insuficincia, para construir
um suporte ftico com elementos normativos do tipo que centralize a proteo dos valores
constitucionais no conceito de efeito confiscatrio.
Ao final, pretende-se oferecer novas perspectivas operacionais para a proteo de
vulnerveis que no ostentam capacidade contributiva para financiar os gastos do Estado, bem
como propor uma atuao mais incisiva do Ministrio Pblico de das Defensorias Pblicas
nesse setor, vislumbrando-se a possibilidade do manejo de Inquritos Civis Pblicos, Aes
Constitucionais e Ao Civil Pblica.
1 Neoconstitucionalismo e normatividade da Constituio
Os efeitos do segundo ps-guerra transformaram a concepo do constitucionalismo
contemporneo de tal sorte que parte da doutrina nacional e estrangeira tem denominado o
fenmeno de neoconstitucionalismo, ou neoconstitucionalismo(s). O reconhecimento da
fora normativa e vinculante da constituio, a opo por um sistema de regras e princpios, a
filtragem constitucional, a aplicao horizontal dos direitos fundamentais e sua eficcia
irradiante, bem como a superao do positivismo e do mtodo exclusivamente silogstico, so
exemplos deste novo cenrio.1
Na acepo de Daniel Sarmento:
O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos
tempos, relacionadas emergncia de um novo paradigma tanto na
teoria jurdica quanto na prtica dos tribunais, que tem sido
designado como "neoconstitucionalismo". Estas mudanas, que se
desenvolvem sob a gide da Constituio de 88, envolvem vrios
fenmenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem
ser assim sintetizados: (a) reconhecimento da fora normativa dos
princpios jurdicos e valorizao da sua importncia no processo de
aplicao do Direito; (b) rejeio ao formalismo e recurso mais
freqente a mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio jurdico:
ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.; (c)
1

Cf.CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:Trotta, 2003.SARMENTO, Daniel. E

SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) A constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007. BARROSO,Luis Roberto. Interpretao e Aplicao
da Constituio. 7 Ed. So Paulo:Saraiva, 2009.__. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crpitica e ps-positivismo). In:BARROSO, Luis Roberto.
Temas de Direito Constitucional - Tomo II. 2 Ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2009. CANOTILHO, Jos Joaquim.
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003.SARLET,
Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e

valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos
fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d)
reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez
maior da Filosofia nos debates jurdicos; e (e) judicializao da
poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judicirio.2
O modelo terico neoconstitucionalista, constri-se a partir da compreenso de trs
marcos fundamentais que refletem a mudana de paradigma e a evoluo do direito
constitucional, so eles o histrico, terico e o filosfico 3.O marco histrico do novo direito
constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do 2 ps-guerra,
especialmente na Alemanha e na Itlia. J no Brasil, o processo de redemocratizao
impulsionado pela promulgao da Constituio da Repblica de 1988.
Conforme Lus Roberto Barroso:
A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2 Grande
Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar
da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as
instituies contemporneas. A aproximao das idias de
constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de
organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado
democrtico de direito, Estado constitucional de direito, Estado
constitucional democrtico.4
O marco filosfico caracterizado pela sntese de duas correntes: (1) A do
jusnaturalismo e da filosofia do direito natural, cujo fundamento compreendia a crena em
princpios jurdicos universalmente vlidos que traduziriam direitos inerentes a prpria
natureza humana, fundamentando-se como ordem supra legal; (2) e sua anttese o positivismo,
cujo fundamento era a norma hipottica fundamental, derivada do poder mais eficaz, que
determinava a validade do direito por meio de um sistema escalonado de regras sem a
preocupao com o contedo da norma.
No ps-positivismo h uma reformulao da teoria da norma e os princpios passam
a ter outra funo no sistema jurdico. Assim, o constitucionalismo contemporneo atribuiu
fora normativa Constituio, a qual deixou de ser considerada apenas um documento
essencialmente poltico, destinado a orientar a produo legislativa.
1.1 Supremacia e filtragem constitucional
Atualmente, no h como se aplicar o direito de forma vlida sem que se faa aluso
Constituio da Repblica, alm das grandes questes, ela tambm influncia a resoluo de
pequenos conflitos; invocada em quase todas as disputas judiciais, no Congresso Nacional,
na doutrina especializada dos diversos ramos do direito e, at mesmo, para encampar
bandeiras ideolgicas.
2

.SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) A constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p.10.
3
Cf.BARROSO,Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 Ed. So Paulo:Saraiva, 2009.
4
Cf.BARROSO,Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 Ed. So Paulo:Saraiva, 2009, p.
203.

A ideia de supremacia da Constituio atravessa o seu prprio conceito polissmico,

analisada sob seus aspectos formais verifica-se que a lei fundamental do Estado brasileiro,
situada no pice do ordenamento jurdico, conferindo validade a todas as outras espcies
normativas. Na qualidade de norma primria sobre a produo jurdica a Constituio tem
importantes funes: (1) identifica as fontes do direito; (2) estabelece os critrios de validade
e eficcia de cada uma das fontes; (3) determina a competncia das entidades que revelam
normas de direito positivo5
Portanto, trata-se de um conjunto de normas, que regula a organizao, o
funcionamento e as competncias de um Estado, assim como tambm garante os direitos
fundamentais de seus cidados.
Sob o aspecto material deve ser compreendida como uma aquisio histrica da
sociedade que pretende regular, pois positiva importantes conquistas sociais, opes
polticas fundamentais e estabelece fins a serem atingidos. Nesse sentido, diz-se que a
Constituio traz em seu contedo as diretrizes mais importantes de uma comunidade,
protegidas por um procedimento mais rigoroso de alterao.
Nessa esteira Jos Afonso da Silva pontifica:
Da rigidez emana, como primordial conseqncia, o princpio da
supremacia da constituio que, no dizer de Pinto Ferreira, reputado
como pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno direito
poltico. Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema
jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes
estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na
proporo por ela distribudos. em fim a lei suprema do Estado, pois
nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao
de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de
Estado.6
Nessa perspectiva, ao voltar-se para produo normativa, a Constituio tambm
adquire fora normativa, isto , capacidade de vincular e de conformar condutas, dando
segurana s expectativas de comportamento. Assim, compreendida como ordem-quadro
da Repblica, pois o carter indeterminado de muitas de suas normas obriga o legislativo, o
executivo, o judicirio, bem como toda a sociedade civil a preencher e concretizar o seu
contedo de acordo com conjectura que se apresente.
Nas Lies do ilustre J.J. Gomes Canotilho:
A fora normativa da constituio visa exprimir, muito simplesmente,
que a constituio sendo uma lei como lei deve ser aplicada. Afasta-se
a tese generalizadamente aceita nos fins do sculo XIX e nas
primeiras dcadas do sculo XX que atribua constituio um valor
declaratrio, uma natureza de simples direo poltica, um carter
programtico despido de fora jurdica actual caracterizadora das
verdadeiras leis. (...)
Se a constituio uma lei como as outras, em alguma coisa se
distingue delas. O carter aberto e a estrutura de muitas normas da
constituio obrigam mediao criativa e concretizadorados
intrpretes da constituio, comeando pelo legislador (primado da
competncia concretizadora do legislador) e pelos juzes, sem
5

CANOTILHO, Jos Joaquim. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Portugal,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 693.
6

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 Ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 46.

esquecermos hoje o primordial papel concretizador desempenhado

pelo governo quer na sua qualidade de rgo que dirige, superintende
e/ou tutela a administrao pblica.7
Atualmente prtica comum utilizar argumentos de ordem constitucional em
praticamente todos os processos judiciais, seja na rea civil, penal, trabalhista, previdenciria
etc. O fenmeno no se restringe apenas aos processos judiciais, pois fomentam os debates
parlamentares, reivindicaes da sociedade civil, ideologias de grupos minoritrios e at
mesmo omisses estatais.
Para Daniel Sarmento a constituio tornou-se ubqua. Ao referir-se a ubiqidade
constitucional o autor conduz a ideia de onipresena da Constituio Federal, ou seja:
[...] a constitucionalizao do Direito vai desafiar antigas fronteiras
como Direito Pblico/Direito Privado e Estado/sociedade civil. Isto
porque, numa ordem jurdica constitucionalizada, a Constituio no
apenas a lei fundamental do Estado. Ela a lei fundamental do Estado
e da sociedade. Nenhum ramo do Direito escapa completamente s
suas malhas. Se, por um lado, a pluralidade e complexidade dos
interesses presentes numa sociedade cada vez mais heterognea
continuam justificando e demandando uma crescente especializao
no mbito jurdico, por outro, h agora um centro de gravidade, capaz
de recolher e juridicizar os valores mais importantes da comunidade
poltica, no af de conferir alguma unidade axiolgica e teleolgica ao
ordenamento.8
Assim, outro efeito fundamental da constitucionalizao corresponde filtragem
constitucional, que impe a releitura de antigos institutos a luz da Constituio, resultando
muitas vezes em mudanas de paradigmas nos mais diversos ramos do direito.
1.2 A norma e suas espcies
Inicialmente, necessrio fixar o conceito de norma, para ento analisarmos a suas
espcies, j que este novo conceito implica num dos principais efeitos do direito
constitucionalizado. Normas, portanto, so produtos da interpretao dos textos. Exemplo: as
normas gramaticais que podem ser extradas a partir da leitura de um livro. A norma contm
um dever-ser. Como tal, estabelece como deveria ser uma situao. Contrape-se s
descries, que se destinam a analisar a realidade como ela . O direito destina-se a estabilizar
expectativas de comportamento que no se adquam s frustraes, devendo ser estabilizadas
de modo normativo. Isto , seleciona comportamentos a partir dos dados da experincia e
atribui carter deontolgico a esses tipos de comportamento, os quais devero ser observados
por todos, sob pena de uma consequncia jurdica.
Nesse sentido, Friederich Mller ao discorrer sobre normatividade, norma e texto da
norma, afirma que a normatividade pertence norma segundo o entendimento veiculado pela
tradio, isto , no produzida pelo seu texto, antes resulta de dados extralingsticos de tipo
estatal-social, do funcionamento efetivo e da atualidade concreta do ordenamento
constitucional, perante motivaes empricas em sua rea de atuao.Assim, no h como
fixar todo o sentido da norma apenas em seu texto.
7

CANOTILHO, Jos Joaquim. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Portugal,
Coimbra, Almedina, 2003, p.1150.
8

.SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) A constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p.113.

Inocncio Mrtires Coelho sintetiza:

Alm disso, conclui Mller, mesmo no mbito do direito vigente a
normatividade que se manifesta em decises prticas no est
orientada, linguisticamente, apenas pelo texto da norma jurdica
concretizada; muito pelo contrrio, todas as decises so elaboradas
com a ajuda de materiais legais, de manuais didticos, de comentrios
e estudos monogrficos, de precedentes e subsdios do direito
comparado, quer dizer, com a ajuda de numerosos textos que no so
nem poderiam ser idnticos ao teor literal da norma e,at mesmo, o
transcendem9
Da interpretao surge um dever-ser, ou seja, uma norma. H trs modalidades
bsicas de dever-ser, conhecidos como modais denticos: obrigatrio, permitido ou
proibido. Em geral, a maior parte das normas est ligada a um desses casos, embora existam
outras modalidades, inclusive no mbito dos direitos fundamentais, que permitam algo a
algum ou imponham dever a outros.
Essa distino entre texto e norma extremamente importante na metdica atual e se
coloca como verdadeiros topos na literatura jurdica. A nova hermenutica jurdica tem
como dogma a no identificao entre texto e norma, logo no h no ordenamento jurdico,
solues prontas e acabadas para cada problema.
A norma, portanto, produzida pelos interpretes10. Interpretar o direito uma relao
entre duas expresses: a primeira que porta uma significao que o objeto da interpretao;
e a segunda, denominada interpretao. O texto um signo e para ter significado carece da
ao de um sujeito cognoscente. Assim, o Professor e ex-ministro Eros Grau, costumava
utilizar um exemplo analgico muito elucidativo para este fenmeno, diz ele que as artes so
ou alogrficas, ou autogrficas, a proza e a pintura so tipos de arte autogrfica, no sentido de
que para obter emoo esttica no se necessita da intermediao de um intrprete. L-se um
poema e frui-se, olha-se um quadro e obtm-se imediatamente emoo esttica. A completude
da obra de arte se d to s pela ao do artista que escreveu ou pintou. Nas artes alogrficas,
ao contrrio, para obter emoo esttica necessita-se da mediao de um intrprete, a msica e
uma pea de teatro so apenas textos, ainda que se saiba ler uma partitura ou uma pea, a
completude da arte no se transmite apenas pelos escritos, necessria a ao do artista, que
d vida a este tipo de arte.
O eminente ex-ministro defende, nessa estrutura, que o direito alogrfico, porque o
texto normativo no se completa apenas no sentido expresso pelo legislador. Segundo ele, a
completude do texto somente atingida quando o sentido por ele expressado produzido
pelo intrprete, constituindo assim, a norma.
A definio extremamente importante, uma vez que ao retirar do texto em si apenas
o incio e o limite do seu carter normativo, considerando-o completamente adquirido apenas
aps o processo interpretativo, torna-se compreensvel que um enunciado comporte uma ou
vrias normas (fenmeno que ocorre na interpretao conforme a Constituio), bem como
possvel obter uma mesma norma mediante aglutinao de diferentes enunciados normativos
(dilogo das fontes), ou ainda, uma norma sem necessidade de recurso a um texto escrito. o
que ocorre em sede de atribuio de sentido a preceitos fundamentais. Mediante um
procedimento interpretativo dialtico constri-se uma norma para tutelar um direito
9

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009,pg129.

10

Que no so apenas os juzes, mas todos os atores processuais.

fundamental, a exemplo do que ocorreu com o direito a unio homoafetiva no Brasil, em

04/06/2011, por meio da ADI 4277 e ADPF 132 reconhecendo, por unanimidade, a unio
estvel para casais do mesmo sexo.
A distino entre regras e princpios particularmente importante para a
compreenso da aplicao dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, pois no
obstante a intensa carga axiolgica a que esto submetidas todas as normas que garantem
esses direitos, algumas assumem forma de regra, outras de princpio. Cabendo ao interprete
identificar se o caso de imposio de algo definitivo, ou se o caso de posies jurdicas a
serem realizadas na medida de suas possibilidades fticas e jurdicas.
A perspectiva adotada no presente trabalho a preconizada por Robert Alexy e
Virgilio Afonso da Silva, onde o principal trao distintivo entre regras e princpios a
estrutura dos direitos que essas normas garantem 11. No caso das regras, garantem-se direitos
ou se impem deveres definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos
direitos ou so impostos deveres prima facie12.
Entende-se que princpios so mandamentos de otimizao isso significa que so
realizados na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao
contrrio do que acontece com as regras, que operam de forma binria observando a lgica do
tudo ou nada (all or nothing), isto , ou so subsumidas aos fatos ou no so aplicadas. Se
um direito garantido por uma norma que tenha estrutura de uma regra, esse direito
definitivo, devendo ser realizado totalmente caso a regra seja aplicvel ao caso concreto, pois
tratando-se de regras possvel que haja uma exceo, ou ainda, que fatores externos a
tornem inaplicvel. Por exemplo: a regra que probe a retroao da lei penal e sua exceo
(retroagir sempre para beneficiar o ru art. 5, XL da CRFB). J no caso da atipicidade da
conduta, pode-se falar em inaplicabilidade da regra, mesmo tendo ocorrido o fato por ela
prescrito.
Tratando-se de princpios, no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a
norma exige, pois, via de regra, essa realizao apenas parcial. Isso ocorre porque no caso
dos princpios h uma diferena entre aquilo que garantido prima facie e aquilo que
garantido definitivamente. Nessa linha que se diz, que ao contrrio do que ocorre no modelo
de regras jurdicas, os princpios podem ser realizados em diversos graus. O objetivo sempre
chegar ao grau mximo de realizao do direito, no entanto, esse patamar dificilmente
alcanado seja em virtude das condies fticas13, ou jurdicas ideais.14
No caso das regras, verifica-se que sua aplicao no depende das condies
jurdicas do caso concreto, sendo na maioria das vezes aplicada em abstrato por meio de
subsuno do fato norma, enquanto que aos princpios aplica-se o sopesamento. Isso no
significa que regras no caream de interpretao para serem aplicadas, pelo contrrio, toda
norma produto de uma interpretao, seja ela uma regra ou um princpio. A aplicao se d
11

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: Contedo essencial, restries e eficcia.
So Paulo: Malheiros, 2009, pg 45.
12
Uma primeira caracterstica importante que decorre do que foi dito at agora o distinto carterprima facie
das regras e dos princpios. Princpios exigem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes. Nesse sentido, eles no contm um mandamentodefinitivo, mas
apenas prima facie. Da relevncia de um princpio em um determinado caso no decorre que o resultado seja
aquilo que o princpio exige para esse caso. Princpios representam razes que podem ser afastadas por razes
antagnicas. A forma pela qual deve ser determinada a relao entre razo e contra- razo no algo
determinado pelo prprio princpio. Os princpios, portanto, no dispem da extenso de seu contedo em face
de suas restries e das possibilidades fticas.-ALEXY, Robert. Teoria dos DireitosFundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2008, p.103.
13

por exemplo: ausncia de recursos suficientes no fornecimento de certos medicamentos para a realizao
mxima do direito sade)
14
Possvel coliso com outros princpios, ausncia de regulamentao

sobre o produto da interpretao dos textos, dispositivos e da realidade ftica, portanto, no

o texto que define a espcie normativa.
1.3 O Neoconstitucionalismo no direito tributrio
No campo direito tributrio percebe-se que a doutrina majoritria manteve-se alheia a
essas transformaes e permanece aplicando um modelo de tributao tpico da modernidade
inspirado nas noes de segurana, certeza e previsibilidade cientfica, O qual era
perfeitamente coerente com o momento histrico de transio que se vivia, onde a fora do
soberano impunha-se sobre os sditos violando a sua propriedade e dilapidando o seu
patrimnio com a finalidade de manter uma estrutura de privilgios para classes que no
contribuam para o processo produtivo.
J no inicio da modernidade, houve um rompimento do modelo de sociedade
estamentria e a superao de uma estratificao que financiava a nobreza e o clero com os
recursos da burguesia. Entretanto, com a centralizao do poder nas mos do soberano emerge
a idia de que tambm os governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurdicos
estveis, pr-definidos e dotados de racionalidade. O direito surge vinculado rbita do
princpio da liberdade, uma vez que sua finalidade era limitar o poder estatal em favor de
determinados direitos inviolveis dos sditos. No entanto, com a quebra da unidade religiosa
tambm se perdeu a coerncia da justificativa do poder poltico alicerado na vontade divina.
Sob essa perspectiva, desenvolveram-se as teorias do contrato social que passaram a justificar
a existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos. John Locke (1632 1704)
sustentava a idia de que ao celebrar o contrato social as pessoas alienam para o Estado
apenas uma parcela de sua liberdade, conservando determinados direitos naturais e
inalienveis do homem: vida, liberdade, propriedade e resistncia.
Cumpre salientar, neste contexto, que Loke, assim como j o havia
feito Hobbes, desenvolveu ainda mais a concepo contratualista de
que os homens tm o poder de organizar o Estado e a sociedade de
acordo com sua razo e vontade, demonstrando que a relao
autoridade-liberdade se funda na autovinculao dos governados,
lanando, assim, as bases do pensamento individualista e do
jusnaturalismo do sculo XVIII, que, por sua vez, desaguou no
constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdade dos
indivduos considerados como limites ao poder estatal.15
Destarte, a tributao tambm deveria obedecer aos mesmos pressupostos lgicofilosficos derivados do princpio estruturante da liberdade, assim o Estado s poderia intervir
no patrimnio do cidado para garantir as condies mnimas de segurana para suas
transaes comerciais, sendo certo que esta interveno s era justificada na medida em que
fosse furto da vontade popular, expressa pela Lei.
Nesse sentido, a tributao no Estado de Direito era concebida como uma contribuio
liberdade:
O Estado de Direito se caracteriza pela afirmao da liberdade
individual e a limitao do poder do Estado. Consagra-se a idia de
liberdades pblicas (crena, opinio, religio, entre outras).
garantido ao indivduo possuir crenas particulares independentes de
15

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10 Ed. Porto Alegre, 2009, p.40.

uma crena oficial. Esta afirmao o resultado de lutas histricas

pela afirmao dos direitos humanos e do cidado, no longo percurso
que nos traz da servido cidadania.
A tributao nessa fase no pode ser a opresso da liberdade, que o
Estado anteriormente promovia. A fiscalidade deve estar submetida a
limites claros ao poder do Estado em tributar. O patrimnio privado
nao pode estar merc dos interesses do soberano e de suas razes
secretas. A tributao deve estar limitada. Ser fruto da representao
popular e respeitar os direitos e garantias do contribuinte. O
pagamento do tributo, antes de ser um ato de servido, uma
contribuio do particular manuteno da esfera pblica de
liberdade, que garante a cidadania.16
Esse modelo de Estado corresponde ao modelo de constitucionalismo francs, que teve
como marco inicial a Revoluo Francesa iniciada em 1789. Os revolucionrios franceses no
pretendiam apenas modificaes pontuais no Antigo Regime, eles visavam a construo de
um novo Estado e de uma nova sociedade, moldada pelos ideais iluministas da igualdade,
liberdade e fraternidade. Essa vontade de romper com o passado e instituir uma nova ordem,
conduziu a elaborao conceitual do poder constituinte, proposta por Emanuel Sieys, que
exprimia a idia de soberania da Nao, completamente desvencilhada de quaisquer limites
impostos pelo ordenamento jurdico do passado. O poder constituinte fundaria uma nova
ordem, criando novos rgos e poderes (os poderes constitudos), os quais permaneceriam a
ele vinculados.
A Constituio deve corresponder a uma lei escrita e determinar quais os valores e
propsitos que a sociedade almeja para o futuro. Esses valores estavam bem sintetizados na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que definia inclusive o que era
uma Constituio em seu art.16: Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no
assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.
Nesse sentido, fica claro o protagonismo do Poder Legislativo no modelo de Estado de
Direito, uma vez que, teoricamente, ele quem encarna a soberania popular.
Historicamente, esta concepo deveu-se tanto desconfiana que os
franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma
instituio corrompida e associada ao Antigo Regime, como
valorizao da lei, concebida como a expresso da vontade geral do
povo. Isto levou, na prtica, a que a Constituio acabasse
desempenhado o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a
atuao legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse
ser invocada pelos litigantes nos tribunais.17
A funo dos juzes, ao longo do sculo XIX, estava orientada no sentido de
legitimar a atuao do legislador que possua um lugar de destaque poltico no contexto da
distribuio dos poderes constitucionais. O afastamento do juiz do campo da poltica visava
assegurar a reproduo fiel do direito positivo legislado, considerado expresso mxima da
vontade geral popular na resoluo dos conflitos individualizados, garantindo, desta forma, os
16

CALIENDO, Paulo. Direito tributrio: Trs modos de pensar a tributao. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p.83.
17
SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: Teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte:
Frum, 2012. p.74.

10

direitos e as liberdades individuais. Em sntese, esse tipo de configurao das funes dos
magistrados correspondia ao entendimento da tripartio dos poderes, assegurando
legitimidade e de distribuio do poder poltico num sistema orientado pelos imperativos do
liberalismo.
Na aplicao deste direito puro e idealizado, a interpretao jurdica um processo
silogstico de subsuno dos fatos norma. O Poder Judicirio era apenas a boca da lei.
Montesquieu afirmava: Os Juzes da Nao, como dissemos, so apenas a boca que
pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no lhe podem moderar nem a fora, nem
o rigor18Assim, vigorava o princpio da tripartio dos poderes, impedindo o juiz de exercer
qualquer papel criativo.
Destarte, a proposta dos juristas era construir um sistema jurdico cartesiano de forma
estritamente racional, ou seja, isento de qualquer juzo de valor que pudesse levar a
subjetivismos. A inteno dos positivistas era colocar a cincia do direito a salvo de eventuais
interferncias da filosofia, da sociologia e da poltica.
O positivismo jurdico reduziu o direito a um sistema puramente lgico-dedutivo, um
conjunto de normas de comportamento hierarquicamente organizadas, editadas pelo Estado
soberano, segundo um procedimento previamente definido e dotadas de coercibilidade. Isso
significou que a racionalidade do direito era encontrada na medida em que se verificava se a
norma era validada por outra que lhe era superior, at culminar na norma hipottica
fundamental determinada pelo Poder Poltico mais eficaz. No se questionava se o contedo
da norma era racional, uma vez que a razo no se manifestava na avaliao objetiva do
comando prescrito. Essa matriz do direito tributrio no Brasil.
2. O suporte ftico da norma tributria no novo paradigma
A compreenso do fenmeno jurdico envolve, necessariamente, o manuseio de
conceitos especficos da cincia jurdica. Por mais que se faa uso corrente de significados
oriundos de outras reas do conhecimento, como a filosofia, a sociologia e a economia, o
sistema jurdico sempre ir decodific-los luz dos seus princpios intrnsecos. Sendo assim,
a partir de conceitos mais gerais, os quais possuem maior nmero de conexes, se constroem
outros mais especficos, at que se forme uma rede de determinaes que permitem
compreender o fenmeno em sua completude e de forma coerente.
No campo do direito tributrio, o conceito-chave o de norma jurdica tributria, a
partir deste conceito que se compreende uma srie de outros institutos como a relao
jurdica tributria, a obrigao tributria, a responsabilidade tributria, o crdito tributrio, as
isenes, imunidades e assim por diante. A doutrina clssica, capitaneada por Geraldo Ataliba,
Alfredo Augusto Becker e Paulo de Barros Carvalho, tinha por escopo construir um sistema
jurdico-tributrio que fosse imune aos mandos e desmando do Poder Pblico, que municiado
do seu poder de imprio, alterava regulamentos aleatoriamente, tributava vrias vezes o
mesmo fato e inflacionava a legislao de tal forma que se tornava humanamente impossvel
compreender o fenmeno da tributao.
Destarte, para alcanar seu desiderato, estruturaram um sistema jurdico positivo, isto
, imune a quaisquer ingerncias polticas e valorativas, composto por um antecedente (fatos
do mundo que interessam ao direito) e um conseqente (hiptese de incidncia previamente
determinada), destarte, somente quando preenchidas essa qualidades se formaria uma relao
jurdica tributria e, automaticamente, se ativariam as conseqncias jurdicas (dever de pagar
o tributo e/ou cumprir obrigaes acessrias).
18

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das Leis. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2000.

11

Paulo de Barros Carvalho, no egocentrismo hermenutico que lhe peculiar, chega a

afirmar que o conceito de norma guarda homogeneidade sinttica, alegando que difcil
admitir que o comando dentico jurdico deixe de revestir aquela estrutura imputativa
trabalhada por Hans Kelsen19. A estrutura jurdica, para a doutrina clssica, no contm
elementos valorativos, sendo certo que:
O legislador formula conceitos sobre os fatos do mundo real-social,
escolhendo aqueles que ostentem signos presuntivos de riqueza
econmica. Entretanto, dada a multiplicidade de aspectos que dizem
respeito a todo e qualquer acontecimento, o legislador v-se
compelido a selecionar caracteres, eleger traos, indicar meios de
identificao do fato que quer juridicizar, que aparecer, ento, como
recorte daquilo que seria o fato bruto. Pontes de Miranda utilizou
suporte ftico para designar o fato bruto e o fato jurdico para referi-se
quela poro demarcada pelas notas da descrio hipottica.
Acrecentemos que o fato bruto, o suporte ftico, plurilateral; o fato
jurdico que , todo ele exclusivamente jurdico.20
Note-se que os signos presuntivos de riqueza esto fora do suporte ftico da
norma, sendo uma presuno jures et de jure do legislador. Nas palavras do supracitado PBC:
Consoante ousamos supor, no Brasil, o sistema do direito positivo,
exibe em todas as figuras tributrias conhecidas, a observncia do
princpio da capacidade contributiva absoluta, (sic!) uma vez que os
fatos escolhidos so aqueles que denotam signos de riqueza. Em
outras palavras, por capacidade contributiva deve entender-se apenas a
absoluta e, mesmo assim, como dado pr-jurdico. Realizar o princpio
da capacidade contributiva quer significar, portanto, a opo a que se
entrega o legislador, quando elege para antecedente das normas
tributrias fatos de contedo econmico que, por terem essa natureza,
fazem pressupor que as pessoas que deles participam apresentam
condies de colaborar com o Estado mediante parcelas de seu
patrimnio.21
O conceito de norma jurdica tributria fundamental para os operadores do direito,
pois compreende diversos elementos que no se resumem apenas ao texto legal. Entretanto,
sua estrutura foi desenvolvida segundo o pensamento do direito penal clssico, sem considerar
os elementos normativos do tipo, desenvolvidos a partir da escola Neokantista, os quais,
atualmente, se encontram no conceito estratificado de crime 22. Assim, para os tributaristas que
adotam o modelo lgico-formal, a hiptese de incidncia se comporta como um tipo penal,
fattispecie, em italiano, ou tatbestand, para a doutrina germnica, mas no modelo do sculo
XIX.
Esse um ponto crucial para o direito tributrio e merece ser atualizado, assim como
a prpria idia de crime foi re-conceitualizada pela doutrina garantista. Os penalistas
ampliaram o instituto do fattispecie, e desenvolveram uma espcie de tipicidade
conglobante23, cujo conceito envolve os elementos formais do crime (conduta, nexo de
19

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5 Ed. So Paulo: Noeses, 2013, p.
129.
20
Idem. P. 148.
21
Idem. p. 336
22
Cf. DELMANTO JR., Celso. Do iluminismo ao direito penal do inimigo. In: FRANCO, Alberto Silva. E
NUCCI, Guilherme de Souza. Doutrinas Essenciais: Direito Penal. Vol.I. So Paulo: RT, 2010, p. 1117.
23
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1. 6
edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

12

causalidade, dolo e culpa) aliados a elementos valorativos que demonstram a real ofensa ao
bem jurdico tutelado (lesividade, fragmentariedade, insignificncia, inexigibilidade de
conduta diversa etc..). Sob essa tica, no haveria crime se todos esses elementos no
estivessem presentes, isto , o suporte ftico no seria preenchido, impedindo a conseqncia
jurdica da imposio de sano.
Alfredo Augusto Becker chega a desenvolver bem a idia, mas opta por no inserir o
princpio da capacidade contributiva no suporte ftico da norma tributria, talvez por no
compreend-lo na sua normatividade constitucional.
A hiptese de incidncia no mnade. Para a composio de uma
nica hiptese de incidncia, entram mltiplos fatos (atos, fatos,
estados de fato), jurdicos e/ou no-jurdicos, que podem estar
reunidos na mais diversa combinao de nmero e espcie. Na
composio da hiptese de incidncia, h um fato que desempenha a
funo de ncleo e, por excluso, todos os demais fatos exercem a
funo de elementos adjetivos. Na hiptese de incidncia tributria, o
ncleo o fato escolhido para a base de clculo. Toda e qualquer
hiptese de incidncia, ao realizar-se, acontece num determinado
tempo e espao. A regra jurdica ao preestabelecer os fatos que
integralizaram a hiptese de incidncia, logicamente tambm
predeterminou as coordenadas de tempo e as de lugar para a
realizao da hiptese de incidncia.
Capacidade contributiva A circunstncia daquele fato lcito ser (ou
no) um fato signo presuntivo de capacidade contributiva, assume
relevncia jurdica somente naqueles pases cujo sistema jurdico
contiver regra jurdica constitucional, juridicizando o princpio da
capacidade contributiva. Exclusivamente naqueles pases, o legislador
tem o dever jurdico de escolher para a composio da hiptese de
incidncia tributria fatos que sejam signos presuntivos de renda ou
capital acima do mnimo indispensvel.
Porm, a regra jurdica que tiver sido estruturada desta maneira, tem
uma atuao dinmica idntica da regra jurdica que estabelece
juris et de jure, isto , para ocorrer sua incidncia basta a realizao
dos fatos signos presuntivos da capacidade contributiva, ainda que, no
caso concreto individual no exista a capacidade contributiva (sic!)
Nos pases onde o princpio da capacidade contributiva no for
regra constitucional, qualquer fato lcito poder integrar a composio
da hiptese de incidncia tributria. A justia ou injustia do tributo
no invalida a regra jurdica tributria, pois problema pr-jurdico de
Poltica Fiscal (sic!)24.
O mtodo jurdico-formal foi de grande valia para o contexto em que se apresentava,
entretanto, atualmente mostra-se insuficiente. Tal concluso se depreende da simples leitura
do prembulo da Constituio da Repblica de 1988, que mesmo no dotado de eficcia
jurdica, apresenta as diretrizes de uma hermenutica que se volta para a proteo e promoo
da dignidade da pessoa humana em suas mltiplas dimenses.
Ademais, diante da fora normativa da Constituio e considerando o regime geral
dos direitos fundamentais, caracterizado pela proteo diferenciada do art. 60, 4, IV em
cotejo com a clusula de aplicabilidade imediata do art. 5, 1, da CRFB e a respectiva
extenso do catlogo conferida pelo 2 deste mesmo artigo, verifica-se que existem outros
24

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 Ed. So Paulo: Lejus, 1998, p. 263-264.

13

elementos no sistema, de contedo valorativo, que devem integrar o suporte ftico da norma
jurdico-tributria, por expressa determinao Constitucional.
Essa a proposta do pensamento sistemtico no direito tributrio, que passa a
compreender a Constituio como um sistema de regras e princpios orientados promoo
da dignidade da pessoa humana e aos objetivos da Repblica.
Na viso de Pulo Caliendo:
O desafio est posto em entender a Constituio no apenas como
conceito original ou norma superior, mas como um sistema integrado,
de tal forma que o prprio Direito Tributrio no possa ser entendido
sem sua referncia princpios que perpassam a todo sistema tributrio.
A Constituio no seria, assim, mera fonte formal ou elemento de
estruturao e unidade, mas constitutinte da estrutura semntica das
normas tributrias. O tema constitucional, ao perpassar todo o
discurso jurdico-tributrio, garantindo-lhe coerncia, consistncia e
conformidade, determina tanto a estrutura sinttica necessria (regra
matriz de incidncia tributria), quanto a estrutura semntica
suficiente (argumento). E o elemento integrador de todo o sistema
tributrio ser a noo de direitos fundamentais do contribuinte, com
base na idia de justia fiscal25
Com efeito, verificamos que o art. 150 da Constituio trata das limitaes ao poder
de tributar, isto , condies que, caso implementadas, impedem o preenchimento do suporte
ftico do dever fundamental de pagar tributos, inviabilizando a produo de sua conseqncia
jurdica, ou seja, o prprio nascimento da relao jurdica tributria. Sob uma perspectiva
sistemtica, verifica-se que a maioria das imunidades e dos princpios tributrios, so
autnticas especializaes dos direitos e garantias fundamentais do art.5, assim, a seo das
limitaes do poder de tributar comporta fragmentos normativos que integram a hiptese de
incidncia da norma tributria.
Ademais, pela leitura do art. 150, CRFB, observa-se a abertura do sistema de
garantias, significando que as limitaes decorrem de vrios dispositivos da Constituio, fora
do Sistema Tributrio, as quais encontram-se principalmente no ttulo II (dos direitos e
garantias fundamentais) e no ttulo VII (Da ordem econmica e financeira).
O princpio da capacidade contributiva ganha densidade a partir do princpio
estruturante do Estado Democrtico de Direito que destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, ganha mais
concretude nos termos do art. 3
da CRFB: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Complementase com o art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: III - funo social da propriedade; VII - reduo
das desigualdades regionais e sociais.

25

CALIENDO, Paulo. Direito tributrio: Trs modos de pensar a tributao. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 141.

14

Todas essas diretrizes (fragmentos normativos Prembulo cc Art.1, III cc art.3, I,

III, IV cc art.170, III e VII) podem ser agrupadas num nico conceito: tributo com efeito de
confisco, que elemento integrante do suporte ftico da norma tributria, sem o qual no h
formao da relao jurdica tributria.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
Podemos sintetizar o suporte ftico da norma tributria em lgica formal da seguinte
maneira:
Njt = Hft ^ Hi ^ (EC) OCJ
Isso significa que a norma jurdica tributria (Njt) composta pela hiptese de fato
antecedente (Hft), mais a hiptese de incidncia, composta pelas imposies do Estado,
utilizando-se o smbolo da conjuno lgica (^), mais a ausncia de efeito confiscatrio (EC),
representado pelo smbolo lgico de conjuno (^) aliado ao conectivo lgico da negao da
proposio (). Portanto, a ocorrncia jurdica (OCJ) s poder ocorrer, se e somente se ()
estiverem presentes todos estes elementos.
3 A intributabilidade do mnimo existencial
Sem a pretenso de exaurir o tema que comporta inmeras relaes, possvel
afirmar que existe um direito fundamental, de estrutura complexa, que garante ao indivduo
que no tenha condies de, por si s, ou com o auxlio de sua famlia, prover a sua
subsistncia, um conjunto de prestaes estatais que lhe assegure uma vida condigna. Este
direito envolve toda a teoria geral dos direitos fundamentais, em suas mltiplas dimenses, o
que implica em funes de defesa contra a atuao invasiva e desproporcional do Poder
Pblico ou de outros particulares em seu mbito de proteo, como tambm em funes de
prestao social; prestaes jurdicas (direito legislao), bem como funes de participao
na tomada de decises coletivamente vinculantes.
Nesse sentido, so esclarecedoras as lies de Ingo Sarlet:
Com base em tudo o que foi exposto e afastando-nos de formulao
anterior sobre esse tema, entendemos que uma classificao dos
direitos fundamentais constitucionalmente adequada e que, por sua
vez, tenha como ponto de partida as funes por eles exercidas,
poderia partir, na esteira da proposta de Alexy, da distino dois
grandes grupos: os direitos fundamentais na condio de direitos de
defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestaes (de
natureza ftica e jurdica). O segundo grupo (dos direitos
prestacionais), dividir-se-ia igualmente em dois subgrupos, quais
sejam, o dos direitos a prestaes em sentido amplo (englobando, por
sua vez os direitos de proteo e os direitos participao na
organizao e no procedimento) e o dos direitos a prestaes em
sentido estrito (direitos a prestaes materiais sociais), salientando que
a ambos se aplica a distino entre os assim denominados direitos
derivados e os direitos originrios a prestaes(...)Para facilitar a
visualizao, oferece-se o esquema que segue (...)
- Direitos fundamentais como direitos de defesa

15

- Direitos fundamentais como direitos a prestaes

Direitos a prestaes em sentido amplo
Direitos proteo
Direitos participao na organizao e procedimento
Direitos a prestaes em sentido estrito26
As origens desse direito denotam a idia de caridade e do combate pobreza, que
passou a se firmar ao longo do sculo XIX, com a concepo de Estado de Bem Estar Social,
(Wellfare-State) encontrando sua primeira afirmao textual na Constituio da Repblica de
Weimar, na Alemanha, em 1919, onde foi associada a noo do mnimo existencial idia de
dignidade da pessoa humana.
Na doutrina do segundo ps-guerra, se destaca a obra de Otto Bachof, que, em
meados da dcada de 50, afirmou que o princpio da dignidade da pessoa humana no reclama
apenas a garantia de liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social, uma vez que
sem os recursos materiais mnimos para a subsistncia, a prpria idia de dignidade perde o
sentido.
No acampo terico, atualmente existem duas vertentes sobre o contedo do mnimo
existencial, a primeira delas capitaneada por Ricardo Lobo Torres 27 afirma que o mnimo
existencial corresponde ao ncleo essencial dos direitos sociais, partindo de uma concepo
de limites imanentes, o jurista sustenta que este direito compreendido como o conjunto de
prestaes materiais indispensveis para assegurar a cada pessoa uma vida digna, ncleo este
blindado contra toda e qualquer interveno por parte do Estado e da sociedade.
A segunda posio a de Ingo Sarlet 28, que conforme supra-exposto, parte de uma
teoria geral dos direitos fundamentais, nos moldes de Robert Alexy 29, e compreende que cada
direito fundamental possui um ncleo essencial, de contedo varivel, uma vez que todos eles
esto sujeitos a condies fticas e jurdicas ideais, bem como a limites e restries
decorrentes de eventuais colises com outros direitos. Essa posio parece ser mais
vantajosa, pois abre o conceito para alm de um mnimo vital, sem deixar de considerar como
norte interpretativo os direitos sociais como: moradia, alimentao, sade, educao, proteo
maternidade etc.
Na seara tributria, Ricardo Lobo Torres a referncia, pois trata-se de um autor que,
desde longa data, se preocupa com a questo da tributao sobre o mnimo existencial,
afirmando que a tributao no Estado Democrtico de Direito se processa inteiramente sob a
tica do direitos fundamentais, sendo assim ela:
[...] passa a se fazer com fundamento no princpio da capacidade
contributiva e no seu subprincpio da progressividade, que ingressam
nas Constituies da Frana e do Brasil, entre outras, o que implica a
proibio da incidncia sobre a parcela mnima necessria
26

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 167.
_________. Mnimo Existencial e Direito Privado: Apontamentos sobre algumas dimenses da possvel eficcia
dos direitos fundamentais sociais no mbito das relaes jurdico-privadas. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira
de. & SARMENTO, Daniel. (org.). A constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
27
TRORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
28
SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Dimenses da dignidade. Ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 88-89.
29
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

16

existncia humana digna, que, estando alm da capacidade

econmica e constituindo reserva da liberdade, limita o poder fiscal do
Estado. (grifo nosso)30
Destarte, compreende-se que o mnimo existencial desempenha, precipuamente, no
direito tributrio uma funo defensiva, que objetiva excluir do campo de incidncia tributria
signos presuntivos de riqueza que, na realidade, denotam justamente o contrrio. Por ter
acento constitucional ele representar uma garantia fundamental do cidado que assume a
forma de imunidade, na medida em que o poder de imposio fiscal do Estado no pode
invadir a esfera de liberdade mnima daquele desprovido de capacidade para prover o seu
prprio sustento.
Marciano Buffon nos d precisamente a dimenso do conceito:
Em qualquer modelo estatal e no Estado Social principalmente
inadmissvel que o cidado desprovido de capacidade para prover o
seu prprio sustento seja compelido a contribuir para o Estado,
especialmente quando este lhe sonega aquilo de mais bsico que
prometeu prover (sade, educao, segurana, habitao, salrio
digno, etc.)31.
4 Possveis horizontes para a proteo dos vulnerveis
Apesar das premissas levantadas e da concluso mais do que bvia, verifica-se que o
paradigma neoconstitucionalista se mostra muito ineficaz na proteo dos vulnerveis quando
se trata do tema da tributao sobre o consumo, uma vez que esse tipo de exao se processa
de forma invisvel e sorrateira, reduzindo significativamente a economia de famlias inteiras
que destinam quase que integralidade de seus vencimentos em despesas com alimentao,
sade, moradia e educao.
Nos tributos indiretos, mormente no ICMS, IPI e ISS o sujeito passivo da obrigao
tributria repassa ao preo dos produtos e servios o custo respectivo, sendo certo que o nus
tributrio sempre suportado pelo consumidor final.
Uma hiptese para se amenizar esse efeito se encontra na aplicao do princpio da
seletividade, mediante aplicao de alquotas menores, ou at mesmo da alquota 0%, a bens
indispensveis a subsistncia, ao passo que bens considerados suprfluos seriam tributados
com alquotas maiores. Entretanto, na prtica, observa-se que tal princpio no observado
pelo Legislador e que as isenes funcionam como moeda de troca para os interesses
polticos mais escusos.
O ideal seria uma ampla reforma tributria, que ao modelo dos verdadeiros WellfareState escandinavos32, como Sucia, Dinamarca, Sua, Finlndia e Noruega, optasse por
tributar mais a renda e o patrimnio ao invs do consumo. Uma vez que, nestes pases se
constata o menor ndice de concentrao de riquezas e desigualdades sociais. Falar em
cidadania e objetivos da Repblica com um sistema tributrio como o brasileiro
definitivamente uma utopia.
Marciano Buffon, citando a doutrina de Herrera Molina traz lume outra alternativa:
Por isso, impe-se a busca de alternativas eficazes para, pelo menos,
preservar o mnimo existencial da imposio tributria indireta.
Conforme sustenta Herrera Molina, a soluo para garantir-se o
30

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Os direitos humanos e
a tributao: Imunidades e Isonomia. 3 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. V.III, p. 169-170.
31
BUFFON, Marciano. Tributao e dignidade humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 181.
32
Cf. ESPING-ANDERSEN, Gosta. The Three Worlds of Welfare Capitalism. Oxford: Polity Press, 1990.

17

mnimo vital existncia humana nos tributos indiretos consistiria em

duas alternativas: a) a exonerao dos bens de primeira necessidade;
b) o pagamento de uma compensao equivalente imposio indireta
suportada por um consumo mnimo, sendo que a compensao poderia
ser efetivada atravs de um crdito a ser deduzido do imposto sobre a
renda ou, nos casos de renda abaixo de determinados nveis mnimos,
atravs de um sistema de transferncia estatal que beneficiasse esses
indigentes.33
De nossa parte, entendemos que no cabe ao jurista quedar-se inerte. Um verdadeiro
neoconstitucionalismo, critique-se ou no, pressupe uma postura mais ativa do Poder
Judicirio frente s omisses e descalabros do Poder Legislativo.
Essa nova viso da Constituio, compreendida na sua fora normativa e vinculante,
operou uma verdadeira reengenharia institucional no Poder judicirio, que ocorreu em grande
medida, em decorrncia do processo de redemocratizao do pas, proporcionado pela
promulgao da Constituio da Repblica de 1988, responsvel pela implementao de um
abrangente sistema de controle de constitucionalidade, no restrito apenas as tradicionais
Aes Direitas de Inconstitucionalidade.
Entendido como hbrido ou ecltico, ele combina aspectos do sistema americano e
europeu. Assim, desde o incio da Repblica, adota-se a frmula americana de controle
incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um
caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado,
tambm se faz uso do modelo europeu pela via do controle direto da constitucionalidade,
permitindo que determinadas matrias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo
Tribunal Federal. Alm disso, verifica-se a ampliao do rol de legitimados propositura do
controle, conforme previsto no art. 103/CF, atribuindo a inmeros rgos, bem como
entidades pblicas e privadas (como as sociedades de classe de mbito nacional e as
confederaes sindicais) a faculdade de ajuizar aes diretas.
Fora o controle pela de via Ao Direta de Inconstitucionalidade, tambm surgiram:
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, 1/CF); Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (art. 103, 2/CF); Mandado de Injuno (Art. 5
LXXI/CF); Representao Interventiva (art. 34, VII, c/c art. 36, III/CF); alm da edio de
smulas vinculantes (Art. 103-A/CF); e a Reclamao Constitucional (art. 102, l/CF).
Ademais, verifica-se o uso de novos instrumentos voltados tutela dos interesses
transindividuais, cuja prpria denominao foi trazida por uma das principais leis que regem
tais interesses, (Lei 8.078/90), ou seja, o denominado Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC).
O surgimento da tutela dos interesses difusos e coletivos se efetivou com a Lei
7.347/85, conhecida como a Lei da Ao Civil Pblica (LACP), reconhecida como
instrumento revolucionrio no direito processual brasileiro 34. Isso porque no se pode falar em
Direito Processual Coletivo antes da entrada em vigor da referida lei. Desta forma, pode-se
considerar que a LACP, o CDC e a prpria Constituio da Repblica de 1988, representam
hoje um subsistema de tutela jurisdicional coletiva, imprescindvel defesa dos novos
direitos difusos e coletivos, uma vez que a natureza individualista do Cdigo Processual Civil
no mais adequada para essa finalidade.
33

34

Idem. p. 216.
MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 22 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

18

verdade que o arguto legislador retirou do cidado a possibilidade do manejo de

ACP em matria tributria, por expressa determinao legal:
Lei 7.347/85 - Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem
prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados:
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
A jurisprudncia tambm est sedimentada no sentido da ilegitimidade do Ministrio
Pblico para ajuizar aes relativas matria tributria:
TRIBUTRIO. AO CIVIL PBLICA. TERMO DE
ACORDO DE REGIME ESPECIAL. TARE. ILEGITIMIDADE
ATIVA DO MINITRIO PBLICO. PRECEDENTES DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Reconhece-se a
ilegitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica
em matria tributria, ante a vedao expressa do artigo 1,
pargrafo nico, da Lei 7.347/85. Precedentes do Superior
Tribunal de Justia. (fls. 478/479, Relator Desembargador
Natanael Caetano, julgado em 2/5/2007, DJ de 31/5/2007) (grifos
nossos). Na origem, o Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica
contra ** e o Distrito Federal com o objetivo de: (i) anular Termo de
Acordo de Regime Especial TARE, firmado entre ambos, nos termos
da Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 2.381/99, que
estabeleceu o regime especial de apurao do Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS devido pela empresa
ou, alternativamente, anular apenas a primeira clusula do referido
ajuste; e (ii) obter a condenao desta ao pagamento do imposto no
recolhido, acrescido de juros e correo monetria, desde a citao.
Na inicial, o Parquet alegou, em resumo, que o DF, invadindo matria
reservada lei complementar federal, editou o Decreto Distrital
20.322/99, guisa de regulamentar a citada Lei Distrital 2.381/99,
autorizando o comrcio atacadista ou distribuidor a abater,
indevidamente, o montante do imposto cobrado nas operaes
anteriores, na forma de alquotas variveis. Acrescentou, ainda, que a
Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, deixando de observar os
parmetros estabelecidos no prprio Decreto, editou a Portaria 292/99,
que estabeleceu percentuais de crdito fixos para os produtos que
enumera, tanto para as sadas internas quanto para as interestaduais,
diminuindo, assim, o valor que deveria ser recolhido a ttulo de ICMS.
Disse, mais, que, ao cabo de doze meses de vigncia do acordo, o
Subsecretrio da Receita do DF descumpriu o disposto no art. 36, 1,
da Lei Complementar Federal 87/96 e nos arts. 37 e 38 da Lei Distrital
1.254/96, porque no teria procedido apurao do imposto devido,
com base na escriturao regular do contribuinte, apurando eventuais
diferenas positivas ou negativas, para o efeito de pagamento ou
compensao RE - 576155 (AC 20050111015942, Min. Rel Ricardo
LEWANDOWSKI, 15/05/2014)

19

Entretanto, quando a questo envolve direitos que no exclusivamente tributrios, a

jurisprudncia flexvel, mormente quando se trata de questes envolvendo servios pblicos
essenciais e direitos do consumidor.
O Ministrio Pblico possui legitimidade para propor ao civil
pblica com o fim de reduzir reajuste na tarifa de transporte
coletivo. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a
recurso extraordinrio interposto pelo Municpio de Santos/SP em que
se sustentava ofensa aos arts. 1; 2; 30; 34, VII, c e 129, todos da CF,
sob alegao de ilegitimidade do parquet e afronta ao princpio
federativo e autonomia municipal. Considerou-se presente o
interesse difuso, porquanto caracterizada a sua natureza indivisvel,
bem como envolvidos segmentos indeterminados da sociedade.
Asseverando tratar-se de relao de prestao de servios, submetida
ao Cdigo de Defesa do Consumidor, e no de questo tributria,
entendeu-se adequada a competncia do Ministrio Pblico (CF, art.
129, III). Ressaltou-se, ainda, que a autonomia municipal no obsta a
preservao de direitos difusos. Precedentes citados: RE 195056/PR
(DJU de 14.11.2003); RE 213631/MG (DJU de 7.4.2000); AI 491195
AgR/SC (DJU de 7.5.2004); RE 163231/SP (DJU de 29.6.2001). RE
379495/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 11.10.2005. (RE-379495)
Associao e Legitimidade Ativa (Transcries) (v. Informativo 346)
AI 382298 AgR/RS* RELATOR P/ ACRDO: MIN. GILMAR
MENDES Voto-vista: Cuida-se de hiptese de ao rescisria com o
objetivo de desconstituir acrdo proferido em ao civil pblica
apresentada por associao na defesa de direitos individuais
homogneos. Para tanto, a agravante, entre outros argumentos de sua
ao rescisria, alegou a falta de legitimidade ativa da associao, nos
seguintes termos (fl. 14): "c.1 - no reconheceu a ilegitimidade da
APADECO, como j havia acontecido com o j citado Instituto
Brasileiro de Defesa do Consumidor no E. STJ, onde, considerando os
interesses dos associados deste ltimo como individuais homogneos,
deu-se pela ilegitimidade ativa da autoria e pela impropriedade da
tutela face, tambm, diferena entre contribuinte e consumidor. De
tal forma, a ao civil pblica deveria ter sido extinta, ex-vi" do art.
267, VI, do CPC; c.2 - violou o art. 5, XXI, da Constituio Federal de
1988 e, novamente, pela presena da ilegitimidade ativa, o art. 267,
VI, do CPC - porque entendeu desnecessria a expressa autorizao
dos interessados individuais para a representao em juzo, s
dispensvel, luz do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 81 e 82)
e Lei n 7.347/85 (arts. 1 e 5, II), quando se trate de ao onde se
hajam de preservar interesses difusos, inclusive de consumidores, o
que no era o caso; c.3 - no fez a devida diferenciao das relaes
obrigacionais entre "contribuintes" e "consumidores", de tal forma
que, aceitando umas pelas outras, violou os arts. 2, 3, 81 e 82, IV, do
Cdigo do Consumidor e arts. 3 e 121, do CTN, alm dos arts. 5,
XXXII, e 150, II e 170, V, da CF/88 definidores de quem
consumidor e de quem contribuinte (sujeito passivo de obrigao
tributria);" (...). O acrdo recorrido extraordinariamente

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definiu os limites da discusso da seguinte forma (fl. 73): "Todos

os argumentos apresentados pela Unio, como ressaltou o ilustre
membro do Ministrio Pblico Federal, constituem decorrncias
lgicas de uma nica questo jurdica: a saber se possvel a
proteo de contribuintes em sede de ao civil pblica (fls. 118)".
Verifica-se, que o cerne da questo est na qualificao dada aos
assim chamados substitudos pela associao na defesa de seus
interesses individuais homogneos: se consumidores ou
contribuintes, tendo a agravante suscitado tal questionamento
inclusive sob argumento constitucional, conforme se depreende do
trecho de sua ao rescisria acima transcrito. O acrdo
recorrido extraordinariamente entendeu que (fl. 73): "... se a lei
autoriza a propositura de ao civil pblica por associaes que
incluam entre suas finalidades institucionais, entre outras, a
proteo ao consumidor ou a qualquer interesse difuso ou coletivo
e a APADECO, expressamente, tem por finalidade essencial
promover a defesa do consumidor, de acordo com as normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor (CODECOM) e legislao
correlata, como tambm dos contribuintes e quaisquer outras
pessoas, relativamente aos danos causados ao meio ambiente e a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo, na forma da Lei de
Ao Civil Pblica e legislao vigente, no h falar em
ilegitimidade ativa. Creio que seria quase desnecessrio ressaltar,
porquanto a doutrina posterior edio do Cdigo de Defesa do
Consumidor unnime nesse aspecto, que a ao civil pblica no
se presta somente para a tutela de interesses difusos e coletivos,
serve tambm para a proteo dos interesses individuais
homogneos, como o dos consumidores de gasolina e lcool no
perodo de vigncia do Decreto-Lei n 2.288, de 1986, que foram
compulsoriamente contribuintes da exao l prevista e
posteriormente considerada inconstitucional" (...). Percebe-se,
portanto, que o Tribunal de origem legitimamente decidiu as
argies trazidas pela agravante, principalmente quando
explicitou, conforme a passagem acima transcrita, que a agravada
agiu na defesa dos interesses individuais homogneos dos
contribuintes da exao prevista pelo Decreto-lei n 2.288, de 23
de julho de 1986. Dvida no subsiste de que a legitimidade da
autora para propor ao civil pblica na matria foi
apreciada*(acrdo pendente de publicao RE 387990, Rel. MIN.
CARLOS VELLOSO)
Concluso
Destarte, a guisa de concluses, visualiza-se a possibilidade do uso da Ao Civil
Pblica em questes que envolvam a tributao no consumo, por representar interesse de toda
uma coletividade de pessoas carentes que no dispem de meios idneos para fazer valer o
seu direito a uma existncia digna.
Nesse sentido, tambm de grande valia o Inqurito Civil Pblico, que pode abrir as
portas para um levantamento de quais bens de consumo representam maior gravame para a

21

subsistncia deste grupo de vulnerveis, bem como possibilitar a participao dos mesmos em
audincias pblicas no intuito de apurar quais as necessidades bsicas que envolvem a
tributao sobre o mnimo existencial.
Feitas as devidas apuraes e pesquisas no mbito do inqurito, nada obsta que o
parquet busque a exonerao destes bens de primeira necessidade, determinando que o Poder
Pblico elabore medidas de compensao no mbito da Lei de Responsabilidade Fiscal,
principalmente via convnio35 com a Unio, que registrar o aumento na renda das Pessoas
Jurdicas beneficiadas com a iseno sobre a circulao de mercadorias no mbito dos Estados
Federados.
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