Acciones Afirmativas en el mbito Laboral:

Una respuesta a la necesidad de tutela de las minoras en democracia*

Lily Ku Yanasupo**
A modo de introduccin.
La democracia como modelo ideal de gobierno y la regla de la
mayora como mecanismo de toma de decisiones. El Per en democracia: algunos indicadores
de desigualdad en tiempos de crecimiento econmico.
Hacia una nocin de democracia que
armonice con los derechos: representando a las minoras.
Las acciones afirmativas como
expresiones contramayoritarias y su surgimiento en el mbito laboral.
Las acciones afirmativas
en el contexto peruano.
Conclusiones y perspectivas. Bibliografa.
Lord Acton () pudo escribir: `La prueba ms segura para juzgar
si un pas es verdaderamente libre, es el quantum de seguridad
de la que gozan las minoras. (Sartori 1993: 17).
Lo que queremos es una libertad unida a verdaderas
oportunidades de ejercerla, para que la igualdad no sea un
principio abstracto, sino una realidad tangible (). Discurso del
Presidente Lyndon B. Johnson en la ceremonia de entrega de
diplomas de la Universidad Howard, junio de 1965. (Gonzales
Martn 2006: 314).

A modo de introduccin.
En 1962 el constitucionalista norteamericano Alexander M. Bickel acu la frase
dificultad contramayoritaria en su libro The Least Dangerous Branch: The
Supreme Court at the Bar of Politics, para afirmar que el control judicial es una
institucin
anmala
y
contramayoritaria
del
sistema
democrtico
norteamericano (Santiago Jurez 2007: 72). Atribuimos a esta objecin una
concepcin procedimental de la democracia, es decir, como forma de gobierno
cuyo mecanismo para la toma de decisiones es la regla de la mayora.
Esta dificultad expresada en los trminos sealados, cuestionaba principalmente
la falta de legitimidad de los jueces constitucionales para inaplicar o invalidar
actos legislativos expedidos por un parlamento compuesto de representantes
elegidos por la voluntad de la mayora, en el marco de un sistema democrtico.
Entonces, cmo una minora, integrada por jueces que no estaban premunidos
de ninguna legitimidad democrtica, poda controlar las decisiones de la
mayora a travs de su propia lectura moral de los derechos?
La tesis de la dificultad contramayoritaria ha encontrado continuidad en otros
estudiosos como Jeremy Waldrom, cuyos argumentos plantean buenas razones
para considerar que los mismos riesgos que los constitucionalistas encuentran
en las decisiones de la mayora, tambin podran existir en las decisiones
adoptadas por un grupo de jueces (Bayn 2005: 216).
Pero, por otro lado, qu tan segura para la totalidad de los ciudadanos puede
ser una democracia en la que deba presumirse inobjetablemente que todas las
decisiones adoptadas por la mayora son buenas o correctas?, o qu tan
justa puede considerarse una democracia en donde las minoras deben aceptar
a rajatabla cualquier decisin de la mayora, as sta violente aspectos
sustanciales de su existencia? Cuestionamientos de este tipo se han venido
planteando en las ltimas dcadas para rebatir esta supuesta dificultad, las
cuales han encontrado como una de sus principales respuestas a los derechos
fundamentales.
__________________
1

**

Los puntos de vista expresados en este documento de trabajo corresponden a la autora y

no reflejan necesariamente la posicin de la entidad en la que actualmente labora.
Por otro lado, en la tarea de dar cumplimiento a las polticas que promueven la igualdad de
gnero, existen soluciones lingsticas para no discriminar ni marcar diferencias entre
hombres y mujeres. Sin embargo, con el fin de evitar la sobrecarga grfica en el presente
trabajo, hemos optado por utilizar el clsico masculino genrico, debiendo entenderse que
todas las menciones en tal gnero representan siempre a hombres y mujeres.
Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, actualmente cursa
estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontifica Universidad Catlica del
Per y se desempea como comisionada responsable del rea de Servicios Pblicos, Medio
Ambiente y Educacin en la Oficina Defensorial de Lima Sur de la Defensora del Pueblo.

Lo cierto es que, desde antes de su planteamiento y quizs no con esa

denominacin, la tesis de la dificultad contramayoritaria ha estado muy
presente durante el desarrollo de importantes temas jurdicos relacionados con
el derecho a la igualdad y el tratamiento de las minoras, como es el caso de las
polticas de inclusin y las acciones afirmativas, cuya finalidad es que en
contextos democrticos determinados grupos sociales histricamente
discriminados puedan lograr la satisfaccin de sus derechos fundamentales, en
condiciones dignas y de igualdad. Quizs por eso, las acciones afirmativas,
como prcticas contramayoritarias para el logro de la igualdad material, desde
los inicios de su implementacin han estado bastante vinculadas al mbito
laboral sobre la base de criterios sensibles como la raza y el gnero.
Por ello, adentrarnos al tema de las acciones afirmativas nos debe llevar
indefectiblemente a efectuar una revisin -siquiera breve- de los antecedentes
normativos y jurisprudenciales de las acciones afirmativas en su contexto
original que fue el norteamericano, lo cual en cierta medida nos permitir
explicar por qu en la actualidad cada vez es ms pacfico para las sociedades
pluralistas aceptar la implementacin de programas de accin afirmativa para el
tratamiento de las minoras, sin tampoco desconocer que an persisten
objeciones contramayoritarias que insisten en su rechazo o negacin, muchas
de las cuales -podramos decir- responden a un enfoque procedimental de la
democracia, a una errnea interpretacin del principio de igualdad ante la ley, o
simplemente a evidencia fctica vaga o supuestas presunciones de sentido
comn (Dworkin 2003: 24).
Asimismo, los aspectos tericos y descriptivos del presente trabajo que
desarrollan y vinculan las nociones de democracia e igualdad -criterios que
consideramos nos puede ayudar a entender mejor la finalidad de las acciones
afirmativas-, se tratarn de convalidar en el mbito nacional mostrando algunos
indicadores de desigualdad en nuestro pas, as como algunos ejemplos que
evidencien las deficiencias en el diseo, implementacin y efectividad de las
medidas de accin afirmativa por parte del Estado.
Finalmente, entendiendo a las acciones afirmativas como expresiones
contramayoritarias, el presente trabajo pretende proponer una nocin de
democracia que, puesta en prctica, pueda lograr el respeto de las minoras y el
reconocimiento de sus derechos fundamentales. En esa misma lnea, la lectura
del presente trabajo pretende invitar a varias reflexiones, entre stas: vivir en
democracia, y con crecimiento econmico, nos puede hacer una sociedad ms
igualitaria? Un dato real es que en la actualidad las minoras son consideradas
grupos vulnerables por los bajos ndices que muestran en el goce efectivo de
sus derechos bsicos. Qu tarea le corresponde al Estado en dicho contexto?
Sin nimos de adelantar nuestras conclusiones, nos queda claro que el Estado
tiene un deber de efectivizar la igualdad material otorgando a todos sus
2

ciudadanos las mismas posibilidades para lograr la satisfaccin de sus intereses,

y vigilando que los poderes pblicos traten a todos los individuos con igual
respeto y consideracin a su dignidad humana1.
La democracia como modelo ideal de gobierno y la regla de la
mayora como mecanismo de toma de decisiones.
Desde una concepcin literal, formal o procedimental, la democracia es una
forma de gobierno o un sistema poltico en el que el eje central es la voluntad
del pueblo, y adopta como mecanismo para la toma de decisiones la regla de la
mayora. No podemos dejar de mencionar que su teorizacin ha dado cabida a
innumerables estudios, algunos ms complejos que otros. Consideramos uno de
los ms completos el de Giovanni Sartori: Qu es la democracia? Vale decir que
la concepcin literal de democracia a la que hemos aludido, corresponde
tambin a la nocin de democracia etimolgica que plantea este autor (1993:
3).
Este principio mayoritario que rige la democracia viene a ser de carcter
electoral y decisional en el sentido que acta con igual relevancia en la eleccin
de los representantes del pueblo (mecanismos electivos), y en la toma de
decisiones del cuerpo poltico integrado por los representantes elegidos
(transmisin representativa del poder). Este cuerpo poltico, en las diversas
realidades democrticas, suele tener elementos comunes como la
representacin de los intereses de la mayora que la eligi.
Cabe sealar que algunos autores, como Jon Elster, ponen un especial nfasis
en diferenciar entre la mayora formal representativa (mayora parlamentaria) y
la mayora electoral material (mayora popular), entre la voluntad de los
representantes del pueblo y la voluntad del pueblo, esto con la finalidad de
resaltar los peligros de la representacin y de la presin social (1998: 29).
Ahora bien, si nos imaginamos en un contexto donde predomine una nocin
procedimental de la democracia, a las minoras no les quedara ms que aceptar
que todas las decisiones adoptadas por la mayora son buenas o correctas 2,
o simplemente tendran que aceptarlas. Si admitimos tal deduccin, podra
darse que aquellos grupos minoritarios que perdieron la eleccin y que estarn
sujetos a las decisiones de la mayora, corran el riesgo de ver vulnerados sus
derechos. Y as, la cantidad que en un principio emergi como un mecanismo
rpido y eficaz para la toma de decisiones, puede convertirse en un instrumento
de opresin de los menos, posibilitando que la libertad se vea constreida por la
igualdad (abstracta)3.
Cabe precisar que nuestro criterio de minoras, trmino que se emplear con
mucha frecuencia en el presente trabajo, no se limita a una nocin meramente
cuantitativa. Si bien en algunas situaciones se determinan por factores
naturales o fortuitos, como en el caso de las personas con discapacidad, incluso
1

Nos referimos al derecho a igual tratamiento y al derecho a ser tratado como

igual, los que Dworkin considera se derivan del principio de igualdad. (1989: 332).
El teorema de Condorcet sostiene que si presumimos que cada miembro de un panel
decisor tiene la tendencia a adoptar la decisin correcta, la probabilidad de que la decisin
sea correcta aumenta cuando aumenta el nmero de miembros del panel. (Nino 1997:
178).
La igualdad abstracta se constituye en un principio fundamental de la democracia
procedimental: si bien las personas no son iguales, deben ser tratadas como si lo fueran.
(Elster 1998: 25).
3

en este caso las minoras terminan constituyendo un fenmeno de carcter

social que alude ms a elementos de carcter cualitativo, ya sea por la
existencia de conductas estatales o particulares que les impide su libre
desenvolvimiento en la sociedad, al igual que al grupo social mayoritario, o por
la omisin de polticas pblicas que les permitan colocarse en igualdad de
condiciones para el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales (polticos,
econmicos, sociales y culturales).
Pero tal como plantea Sartori, la democracia como forma de gobierno no slo
tiene una nocin descriptiva de lo que ella es, que desde las diversas realidades
resume la historia de cmo ha venido funcionando, sus procedimientos,
mecanismos e instituciones; sino tambin, tiene una nocin prescriptiva de
aquello que ella debera ser, que parte de la nocin descriptiva, y se conjuga
con los ideales y aspiraciones que guan a las sociedades.
Nosotros consideramos importante tener presente esta nocin prescriptiva de la
democracia, que hace posible una constante revaloracin de los cambios que
ataen el reconocimiento de derechos y la proteccin de las minoras en un
gobierno irrestricto de la mayora. Esta nocin prescriptiva supera el simple
criterio de igualdad poltica y abstracta, para exigir al sistema democrtico el
respeto de esta igualdad en un sentido material siempre.
Bajo esta nocin prescriptiva de la democracia, es preciso rechazar bajo un
criterio de justicia -como John Rawls- la creencia que cuanta ms gente apoya
una solucin, es ms probable que sta sea correcta 4. Lo cual nos permite
tomar en consideracin otras condiciones necesarias para alcanzar este ideal de
democracia, entre stas, la importancia de la discusin moral para la bsqueda
de soluciones correctas y no simples soluciones apoyadas por la mayora, que al
final son soluciones parciales y no ponderativas. Lo dicho tampoco debe
hacernos caer en la creencia que el reconocimiento de derechos depende
nicamente de garantizar la participacin de todos -incluidas las minoras- en el
debate pblico y en la deliberacin, ya que es difcil asegurar que finalmente
todas puedan o quieran concurrir (pues no todas muestran el mismo inters en
las cuestiones pblicas o polticas), o concurriendo, no se puede garantizar que
todas puedan argumentar (Dworkin 2007: 151).
Conforme a lo expuesto en el presente apartado, consideramos que adoptar una
nocin literal de la democracia en la que predomine la regla de la mayora, no
es suficiente para alcanzar la justicia e igualdad sustancial que algunas minoras
reclaman, y esto es porque en la prctica el gobierno de la mayora no
necesariamente garantiza la igualdad de todos los que conforman el esquema
social, tal como demostraremos con algunos ejemplos en el siguiente apartado.
El Per en democracia: algunos indicadores de desigualdad en tiempos
de crecimiento econmico.
Los peligros del gobierno de la mayora se pueden resumir en algunas
situaciones, entre stas, su resistencia a proteger los derechos de las minoras
para hacer prevaler sus propios intereses, los de su grupo o los intereses de la
presin social mayoritaria; en todos estos casos, dichos intereses pueden ser de
diversa ndole: econmica, moral, racial, religiosa, cultural, etc.
4

() la justicia niega que la prdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho
de que un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a
unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos.
(Rawls 1979: 17).
4

Como en toda democracia, estos peligros no son ajenos a los pases de nuestra
regin, incluido el nuestro, donde los ndices de pobreza, exclusin y
desigualdad van decreciendo a pasos muy lentos, a pesar que hemos venido
desarrollando una de las ms importantes fases de expansin registradas en la
economa nacional durante el perodo 2002-2010.
Fijmonos en lo siguiente. Al ao 2010, todava cerca de la tercera parte de la
poblacin peruana (31.3%) se encuentra en situacin de pobreza monetaria, es
decir, no est en capacidad de cubrir la parte proporcional del valor de la
canasta bsica de consumo familiar que le corresponde a un individuo, que
incluye un componente alimentario y otro no alimentario. Asimismo, casi el 10%
de la poblacin se encuentra en situacin de pobreza extrema (9.8%), lo cual
implica que no est en capacidad de cubrir ni siquiera el componente
alimentario de la canasta bsica de consumo familiar (ver grfico siguiente).

Los datos presentados en el grfico anterior son el resultado de una distribucin

desigual de los beneficios derivados del crecimiento econmico, ya que la
mayor parte de estos beneficios se encuentran concentrados en un segmento
minoritario de la poblacin que ha visto representado sus intereses en las
mayoras parlamentarias o en la clase poltica predominante: el sector
empresarial (grupo que, si bien minoritario desde el punto de vista cuantitativo,
no califica en la nocin de minora que viene siendo empleada en el presente
trabajo); en cambio, persiste la tendencia decreciente en los niveles de
participacin del sector trabajador observada desde inicios de la dcada del 90,
cuando coincidentemente el gobierno implement una serie de polticas de
flexibilizacin laboral, cuyas reformas precarizaron las relaciones laborales en
perjuicio de los derechos de los trabajadores, agravando an ms la situacin de
las grupos vulnerables que integran dicho sector5.
Asimismo, la evolucin de la distribucin del Producto Bruto Interno por tipo de
ingreso nos dice el grado de equidad en la distribucin de la riqueza generada
anualmente entre los principales agentes de la economa nacional: el Estado, las
empresas privadas y los trabajadores (a travs de los impuestos, utilidades y
remuneraciones, respectivamente). Al respecto, sobre la base de informacin
oficial generada por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, se
5

Para un mayor anlisis del tema, recomendamos la siguiente lectura: Ku Yanasupo,

Lily & Cuadros Luque, Fernando. Crecimiento econmico y contenido esencial de los
derechos fundamentales laborales. Una aproximacin a nuestra realidad laboral. En
Gaceta Constitucional, Tomo 21, 2009, pp. 235-253.
5

observa que en el perodo 1991-2009 el excedente de explotacin -compuesto

casi en su totalidad por las utilidades empresariales- increment su
participacin en el Producto Bruto Interno por tipo de ingreso de 52.7% a 62.8%;
mientras que la participacin de las remuneraciones se redujo de 30.1% a 22%.
Esto se traduce en una ampliacin de la brecha entre ambos componentes,
equivalente a 18.2 puntos porcentuales del Producto Bruto Interno en favor de
las utilidades empresariales, es decir, se increment la desigualdad en la
distribucin de la riqueza a favor del sector empresarial (ver grfico siguiente).

Cabe sealar que la participacin del resto de componentes del PBI por tipo de
ingreso (impuestos y reposicin de capital depreciado) se mantuvo
prcticamente constante en el referido perodo, lo cual nos permite concluir que
se dio un claro traslado de renta del factor trabajo al capital.
Partiendo de esta informacin el enfoque laboral resulta interesante, dado que
el acceso al trabajo y el respeto de los derechos laborales sin discriminacin, es
un aspecto esencial en las minoras o grupos vulnerables, debido a la especial
dificultad que stas tienen para insertarse en un empleo adecuado, tal es el
caso de las mujeres, las personas con discapacidad, los homosexuales, los
trabajadores del hogar y las personas con VIH/SIDA, slo para poner algunos
ejemplos. Claro est que los niveles de desigualdad tambin se pueden apreciar
a travs de otros indicadores referidos a aspectos bsicos para el desarrollo
humano, tales como el acceso a la salud, la educacin, la justicia y la
participacin poltica.
Hacia una nocin de democracia que armonice con los derechos:
representando a las minoras.
Vistos los peligros reales de la democracia cuando su concepcin se restringe a
la regla de la mayora -lo cual en cierta medida se puede apreciar en Estados
democrticos que adolecen de altos ndices de desigualdad-, es preciso ensayar
una nocin prescriptiva de la democracia que conciba una forma de gobierno
que, adems de ejercer una representacin cabal de los intereses de la mayora
de la poblacin, resguarde que dichos intereses no se contrapongan con
derechos bsicos instituidos como lmites infranqueables a las decisiones de la
mayora; con controles institucionales que garanticen que ante intereses
perversos o en momentos de inestabilidad, estas decisiones puedan estar
6

sujetas a control o se puedan invalidar (Ferrajoli 1999: 23); y que excluya toda
forma de representacin preferencial6 que pudiese anular los beneficios del
debate pblico y de la deliberacin.
Efectivamente, como seala Sartori, la democracia no es simplemente regla de
la mayora, sino que, as como la democracia debe forzosamente hacer
prevalecer el principio mayoritario a travs de sus representantes, debe
tambin respetar los derechos y las libertades de los grupos minoritarios (1993:
17). Quizs correspondera aqu reconocer el principal aporte del
constitucionalismo a las democracias, que ha sido el delimitar un contenido
intangible que garantiza que no slo la mayora se vea representada en la
defensa de sus intereses, sino tambin, que dicha representacin se extienda a
aquellas minoras que, a pesar de no verse representadas en el mbito poltico o
en las esferas de poder, tienen iguales derechos basados en su dignidad, incluso
a la diferencia.
Es por ello que principios como el pluralismo, la tolerancia y la inclusin
constituyen tambin el marco de proteccin de ese contenido intangible exigible
a las democracias actuales, pues aceptar un sistema de imposiciones como el
que plantean las democracias mayoritarias o procedimentales, es dejar abierta
la puerta a la marginacin y convertir en intil cualquier procedimiento de
deliberacin y de dilogo.
Podramos decir que el aparente conflicto entre democracia y derechos se hace
real segn la concepcin que tengamos de la primera. Conforme a lo
desarrollado hasta aqu, es acorde con el respeto a la igualdad mantenerse en
una concepcin que permita armonizar criterios que garanticen el
reconocimiento y la efectividad de los derechos, no slo a determinados grupos
o sectores de la poblacin, sino tambin a las minoras, atendiendo a las
necesidades particulares y respetando las preferencias, siempre que con esto no
se vulneren los principios constitucionales que rigen a la nacin. Esto tambin
implica constituir en el mbito de los Estados democrticos garantas
institucionales de equilibrio y contrapeso entre las decisiones mayoritarias y las
minoras (Rivera Ramos 2003: 32).
Si en una democracia la regla de la mayora exige que se asigne a todos una
igualdad aparente, el triunfo de los derechos le agrega a esta igualdad abstracta
un elemento de sustancialidad en el sentido que esta igualdad debe
trascender el mero ejercicio de determinados derechos para exigir el
establecimiento de contenidos, hacindola real, y por tanto, dependiente para
su efectividad de la identificacin de las circunstancias particulares de cada
individuo o grupo, coadyuvando a su plena inclusin en la sociedad o el respeto
de su diferencia7.
Efectivamente, es de observar que en la actualidad son indicadores del proceso
de construccin democrtica de los Estados contemporneos los temas de lucha

Representacin preferencial, que es la capacidad de transmisin exacta de opiniones,

percepciones y preferencias. (Rivera Len 2010: 237).
Ferrajoli nos habla de una dimensin sustancial de la democracia o de una democracia
sustancial, entendida como la introduccin de normas sustanciales que establecen lo
que no puede decidir o no debe ser decidido por cualquier mayora, so pena de
invalidez. Esta dimensin sustancial no es un elemento antittico de la democracia sino
su complemento, pues convierte a los derechos fundamentales en la esfera de lo
indecidible que ninguna mayora puede desconocer. (1999: 23-25).
7

contra la discriminacin y la exclusin social 8, y esto pasa por reconocer la

existencia de grupos histricamente postergados, discriminados, con cualidades
diferentes o necesidades especiales que requieren de una intervencin activa
del aparato estatal para el establecimiento de una sociedad ms igualitaria.
Esto supera cualquier nocin de democracia procedimental o la simple regla de
la mayora, para entenderla en un sentido ms complejo y sustancial.
Antes de adentrarnos al siguiente apartado es preciso adelantar que, en
conexin con los temas antes sealados, las acciones afirmativas, como tpicas
expresiones contramayoritarias, han jugado un rol fundamental en la
representacin de los intereses de las minoras y en el cumplimiento de los
deberes estatales de reconocimiento y diferenciacin. As tambin, estas
polticas positivas de compensacin, reequilibrio y redistribucin han
posibilitado que las minoras, en igual medida que la mayora, sean incluidas en
la bsqueda libre de su ideal de vida (Gargarella 2003: 4).
Las acciones afirmativas como expresiones contramayoritarias y su
surgimiento en el mbito laboral.
El argumento contramayoritario que mayor crtica y oposicin ha tenido en los
ltimos tiempos es el control judicial. Se desarroll en virtud a dos hechos: la
decisin Marbury vs. Madison en 1803 dictada por la Suprema Corte de Estados
Unidos y la creacin del Tribunal Constitucional de Austria en 1920. La primera
dio cabida al argumento contramayoritario esgrimido por Alexander M. Bickel
respecto a lo que se denomin Judicial Review, definida como la injerencia del
Poder Judicial en las decisiones adoptadas por el Poder Legislativo, lo cual
atentaba supuestamente contra el sistema democrtico. A partir de la decisin
Marbury vs. Madison la Suprema Corte expidi otras decisiones igual de
controversiales por su naturaleza contramayoritaria y conflictiva.
De hecho, el desarrollo doctrinal de las acciones afirmativas se sita en el
sistema judicial norteamericano, detrs del cual existi un complejo contexto
social de discriminacin basado principalmente en la raza y el gnero (Gonzales
Martn 2006: 309), lo cual no es difcil de atribuir a una nacin cuya Constitucin
no contempl desde sus orgenes ninguna referencia a la igualdad, hacindose
ms fcil la construccin de argumentaciones que justificaban, por ejemplo, la
esclavitud9.
Es preciso resaltar el contexto norteamericano que dio cabida al surgimiento de
las acciones afirmativas, lo cual arroj la necesidad de contar con medidas
concretas de enmienda respecto a las desigualdades que padecan algunos
grupos sociales; llegar a este objetivo en el corto plazo implicara la adopcin de
decisiones estatales opuestas a lo que comnmente conviene, desea o beneficia
nicamente a la mayora.
La figura de las acciones afirmativas surge por primera vez en Estados Unidos
en la esfera laboral, a travs de la Ley Nacional de Relaciones Laborales de
1935. Esta Ley estableca que el empresario culpable de discriminar a sus
8

Es interesante destacar que ms de 15 indicadores del Democracy Index 2010:

Democracy in retreat -estudio sobre la democracia en el mundo preparado por el
Economist Intelligence Unit- estn referidos al respeto de los derechos humanos, el
pluralismo, la vigencia de las libertades civiles y la proteccin de los derechos de las
minoras.
Nos referimos a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 y,
posteriormente, a la famosa Sentencia del caso Dred Scott v. Sandford 60 U.S. 393 (1857).
8

trabajadores pertenecientes a sindicatos, deba colocar a las vctimas en los

cargos que ocuparan si no hubiesen sido discriminadas. Podremos ver ms
adelante que el concepto de accin afirmativa originariamente estaba
relacionado con la obligacin que tenan las empresas de poner en marcha
programas para garantizar la presencia de minoras en las postulaciones a un
empleo, lo cual no necesariamente afectaba los criterios tradicionales de
seleccin, tales como el mrito. Es decir, en un inicio no se pensaba en las
acciones afirmativas como medidas de tratamiento preferente a favor de las
minoras (Martn Vida 2003: 171).
El siguiente cuadro nos puede ilustrar mejor el grado de efectividad que iban
adquiriendo las medidas administrativas dictadas por el Gobierno
estadounidense a partir de la dcada del 40 para garantizar, desde el gobierno
y las empresas que negociaban con l, la contratacin de empleados en
igualdad de oportunidades y sin tomar en cuenta criterios discriminatorios como
la raza, las creencias, el color de piel, el gnero o el origen, lo cual encerraba el
concepto primigenio que se tena de accin afirmativa10:
GOBIERNO
Franklin D.
Roosevelt

NORMA
Orden Ejecutiva
N 8802 (1941).

ORGANISMO / PROGRAMA
Comit de Prcticas Justas
de Empleo (FEPC)

Controlaba el cumplimiento
de la normativa
antidiscriminatoria, como la
prohibicin de discriminacin
racial a todas las empresas
armamentsticas que queran
contratar con el Gobierno
Federal. Careca de poderes
efectivos de actuacin, pues
se basada en la persuasin
moral y en la negociacin
entre las partes. Fue disuelta
tras el final de la Segunda
Guerra Mundial.

Orden Ejecutiva
N 9980 (1948).

Consejo de Equidad en el
Empleo

Garantizar la igualdad de
oportunidades y el
cumplimiento de la poltica
de no discriminacin en la
Administracin Pblica.

Orden Ejecutiva
N 10308 (1951)

Comit encargado de
examinar la Conformidad
de los Contratos
Gubernamentales

Revisar los problemas de

discriminacin en las
empresas que contrataban
con el Gobierno Federal.

Orden Ejecutiva
N 10749 (1953)

Comit Presidencial sobre

Contratos
Gubernamentales

Se orient ms al aspecto
educativo, y a verificar el
cumplimiento de una
clusula antidiscriminatoria
referida al empleo, ascenso,

Orden Ejecutiva
N 9346 (1943).

Harry S.
Truman

Dwight D.
Eisenhower

10

FINALIDAD

Para efectuar este recuento histrico normativo me remito bsicamente a los

siguientes estudios: Martn Vida, Mara ngeles. Evolucin del principio de igualdad en
Estados Unidos. Nacimiento y desarrollo de las medidas de accin afirmativa en Derecho
estadounidense. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 23, Nm. 68, MayoAgosto 2003, pp. 151-194, y Gonzales Martn, Nuria. Acciones positivas: orgenes,
conceptualizacin y perspectivas. Derecho a la no discriminacin. Mxico: UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 361, 2006, pp. 307-367.
9

traslado, contratacin,
ofertas de empleo,
publicacin, ceses, despidos,
salarios, y programas de
aprendizaje. Sus medios de
actuacin carecan de
efectividad, pues se
restringan a labores de
investigacin y
asesoramiento.
John F.
Kennedy

Lyndon B.
Johnson

Richard Nixon

11

Orden Ejecutiva
N 10925 (1961)

Comit Presidencial de
Igualdad de Oportunidades
en el Empleo (PCEEO)

Supervisar que las empresas

que contrataban con el
Gobierno Federal no
discriminasen. A su vez, se
autorizaba a poner en
prctica medidas de accin
afirmativa para garantizar
que en los procesos de
seleccin no se tomases en
cuenta motivos prohibidos. A
diferencia del resto de
organismos que se haban
creado, el PCEEO tena
facultades sancionatorias,
aunque nunca las puso en
prctica.

Ley de Derechos
Civiles (1964)

Comisin de Igualdad de
Oportunidades en el
Empleo (EEOC)

Controlar el cumplimiento de
las normas
antidiscriminatorias del Titulo
VII de la Ley11.
Posteriormente se la dot de
poderes ejecutivos para
entablar acciones civiles.

Orden Ejecutiva
N 11246 (1965)

Oficina encargada de
examinar la Conformidad
de los Contratos Federales
(OFCC)

Promover el cumplimiento de
los Ttulos VI y VII de la Ley
por parte de las empresas
que contrataban con el
Gobierno Federal, bajo pena
de resolver el contrato si la
empresa no respetaba la
prohibicin de
discriminacin.

Labor
Departments
Order No. 4
(1970)

Plan Philadelfia, que

buscaba la contratacin de
una proporcin mnima de
afroamericanos en las
empresas dedicadas a la
construccin en el Estado
de Pennsylvania, y que
eran contratadas por el
Gobierno.

En el marco del modelo del

Plan Philadelfia, las empresas
estaban obligadas a
presentar programas de
accin afirmativa, es decir,
propuestas de objetivos
numricos aceptables para
igualar la proporcin de
trabajadores miembros de
minoras con la proporcin de
los miembros de tales

Estableca que los empleadores deban contratar y capacitar en base a los mritos
y habilidades del trabajador, sin distinguir raza o gnero, esto tambin alcanzaba a los
sindicatos. En resumen, el Ttulo VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 prohibi la
discriminacin de raza o gnero en el mbito laboral.
10

minoras dentro de la fuerza

de trabajo local y que
contaban con la capacitacin
requerida12.

Es de resaltar el devenir histrico de la accin afirmativa en el sistema jurdico

norteamericano, dado que pudo pasar de la obligacin de cumplimiento de la
normativa antidiscriminatoria -efectivizada a travs de la persuasin moral y la
negociacin entre las partes, a travs de instrumentos ejecutivos y entes sin
mucha capacidad ejecutiva-, a la obligacin de los empleadores de no
discriminar y de establecer planes y programas para contratar a miembros de
minoras para el logro de resultados a travs de objetivos numricos, as los
empleadores no hayan incurrido en prcticas discriminatorias.
Todas estas medidas ejecutivas por parte del Gobierno estadounidense para
disminuir las desigualdades y amparar a las minoras en el mbito laboral,
tuvieron mayor efectividad a travs de la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Estados Unidos. Por ejemplo, para la dcada del 60 con la Ley de Derechos
Civiles, los programas de accin afirmativa por parte de los empleadores eran
voluntarios y deban ser promovidos por la EEOC, es decir, stas no estaban
concebidas como una obligacin jurdica para los empleadores. Sin embargo, los
tribunales estaban autorizados a imponer medidas de accin afirmativa en
aquellos casos en los que se comprobase prcticas laborales discriminatorias
por parte de las empresas, y esto debido a las interpretaciones particulares que
los tribunales daban a los Ttulos VI y VII de la Ley.
De hecho, los cambios jurisprudenciales en el sistema judicial norteamericano
referidos a la igualdad de las minoras y a las acciones afirmativas, respondan
con claridad a las doctrinas predominantes en el momento en que se resolva un
determinado caso, por ejemplo: Lochner v. New York (doctrina del debido
procedimiento sustancial)13, Brown v. Board of Education I (doctrina
antisegregacionista compatible con la clusula de igual proteccin de las
leyes)14, Griggs v. Duke Power Company (doctrina del efecto adverso)15,
12

13

14

15

Esto se convirti en una prctica jurisprudencial desde el ao 1989: La Corte

Suprema () consider necesario comparar la proporcin entre los trabajadores
miembros de una minora racial que desempeaban el trabajo en cuestin y la proporcin
de personas de esa minora que dentro del mercado de trabajo correspondiente tenan la
cualificacin necesaria para desempearlo (Martn Vida 2003: 163).
198 U.S. 45 (1905). Famoso caso visto por la Suprema Corte de Estados Unidos a
inicios del Siglo XX, en el que se declar inconstitucional una ley aprobada por el Estado
de Nueva York que estableca que los obreros de las panaderas podan trabajar un
mximo de diez horas diarias, con un lmite de sesenta horas por semana, de tal manera
que se evitase la explotacin laboral. El test de constitucionalidad empleado por la
Suprema Corte contrapuso derechos como la libertad de contratar y el debido
procedimiento sustancial de los empleadores, y el derecho a la propiedad del trabajo de
los obreros, que haca irrazonable cualquier limitacin a la voluntad de stos de someterse
a jornadas de trabajo excesivas. Para un mayor anlisis del tema, recomendamos los
siguientes estudios: Beck Furnish, Dale. Adopcin de decisiones econmicas en el sistema
constitucional norteamericano. Revista Chilena de Derecho, Vol. 14, N 1, 1987. Carbonell,
Miguel. Lochner versus New York: libertad contractual y derechos fundamentales. Palestra
del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia, Ao 2, N 09, Septiembre
2007.
374 U.S. 483 (1954). Con este caso la Suprema Corte de Estados Unidos puso fin a
toda la doctrina segregacionista iguales pero separados que tuvo sus inicios con el caso
Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537 (1896), el cual negaba la posibilidad de alcanzar la
igualdad social a travs de las leyes, salvo la igualdad civil y poltica.
401 U.S. 424 (1971). Esta doctrina permiti a los tribunales verificar si
determinada norma aparentemente neutra produca efectos discriminatorios en alguna
11

Washington v. Davis (doctrina de la intencin discriminatoria)16. Estos

paradigmticos casos muestran el vaivn de posiciones del sistema
constitucional norteamericano respecto al contenido de la igualdad, su alcance
a las minoras y la adopcin de medidas de accin afirmativa.
Si bien la Suprema Corte de Estados Unidos y su posicin frente a las minoras
no ha sido uniforme, es posible citar algunos casos en los que consider que no
es inconstitucional la adopcin de programas de accin afirmativa a favor de la
inclusin de grupos histricamente discriminados, como por ejemplo, los casos
Regents of the University of California v. Bakke 17 y Romer v. Evans18. Sin
embargo, no se pueden desconocer que an persisten en el contexto
norteamericano fuertes cuestionamientos a los programas que otorgan un
tratamiento preferente a grupos histricamente discriminados, especialmente

16

17

18

minora; de ser as, dicha norma terminaba siendo declarada contraria a la clusula de
igual proteccin de las leyes. En el caso Griggs se establece que el empleador estaba
obligado a justificar en necesidades empresariales una medida con efectos negativos en
una determinada minora, ya que ms que las intenciones del empleador, a la Corte le
interesaba el impacto real de determinadas prcticas en el empleo. Esto llev a que las
empresas adoptasen voluntariamente programas de accin afirmativa (medidas de
tratamiento preferente o sistemas de cuotas) para no tener que probar la justificacin de
la medida, y as ahorrarse el pago de indemnizaciones.
426 U.S. 229 (1976). En este caso la Suprema Corte de Estados Unidos estableci
que lo inconstitucional era la intencin de discriminar, al margen de los efectos adversos
de la medida en determinadas minoras, es decir, este impacto deba ser producto de una
intencin, y probada por el demandante. Este nuevo enfoque jurisprudencial hizo mucho
ms difcil para las personas obtener amparo judicial e hizo que las empresas ya no se
vean obligadas a implementar programas de accin afirmativa, pues las exigencias de
justificacin para los empleadores eran menos estrictas. Los cambios jurisprudenciales por
parte de la Suprema Corte de Estados Unidos finalmente arribaron en que era preferible la
adopcin de criterios, estndares o polticas neutrales e indiferentes a los rasgos que
identifican a las minoras, puesto que: el respeto al principio antidiscriminatorio y a la
igualdad de oportunidades no conduce necesariamente a una representacin proporcional
de los distintos colectivos en los diversos mbitos de la vida social (Martn Vida 2003:
167).
438 U.S. 265 (1978) la Suprema Corte de Estados Unidos se pronunci sobre la
constitucionalidad de un programa que reservaba un nmero determinado de vacantes de
la Escuela de Medicina de la Universidad de California, para ser ocupado por personas
pertenecientes a grupos minoritarios. La Suprema Corte estableci que los programas de
admisin universitaria basados en criterios sensibles como la raza, no son contrarios a la
clusula de igual proteccin de las leyes, siempre que slo sea tomado en cuenta como un
factor de seleccin entre otros, y no se establezcan cuotas rgidas.
517 U.S. 620 (1996), la Suprema Corte de Estados Unidos declar la
inconstitucionalidad de la Enmienda 2 de la Constitucin del Estado de Colorado. Lo
resaltante de este caso es que la reforma constitucional que subyace a la mencionada
enmienda tuvo su origen en un referndum estatal en el que la mayora de los habitantes
del Estado de Colorado votaron a favor de la misma (53%). sta estableca lo siguiente:
() ni el estado de Colorado, por medio de cualquiera de sus ramas o departamentos, ni
ninguna de sus agencias, subdivisiones polticas, municipalidades o escuelas de distrito,
sancionar ley, regulacin, ordenanza o poltica alguna por medio de las cuales la
orientacin o conducta homosexual, lesbiana o bisexual constituya o sea el fundamento o
ttulo de cualquier persona o clase de personas para reclamar un estatus especialmente
protegido o de minora, ni para exigir cuotas preferenciales o reclamos
antidiscriminatorios. La Suprema Corte bsicamente sostuvo que la enmienda en
cuestin colocaba a los homosexuales en una clase solitaria y los privaba de una
proteccin necesaria en su calidad de minora, que lejos de colocarlos en pie de igualdad
con el resto de la sociedad, los incapacitaba para poder reclamar a futuro medidas de
proteccin frente a las esferas pblica y privada, as como anulaba su derecho a la no
discriminacin. Otro argumento de la Suprema Corte fue que la enmienda no guardaba
relacin con un propsito legislativo vlido, ni con las razones alegadas para su
implementacin, ya que nicamente responda a la intencin de seleccionar un grupo y
colocarlo en situacin de desigualdad con respecto al resto de ciudadanos, tan slo por su
orientacin sexual.
12

en los mbitos laboral y educativo, y esto, bajo argumentos de diversa

naturaleza, como por ejemplo, que a la larga estas acciones pueden constituirse
en medidas peligrosas, ya que al pretender un trato igualitario a personas que
integran grupos en situacin de vulnerabilidad, se termina generando la
desigualdad de otros que integran grupos no excluidos; que para la formulacin
de estas medidas se presupone la inferioridad de los miembros de las minoras,
haciendo que en algunos casos estas personas obtengan una ventaja no
querida con respecto al resto; o que en el reparto de bienes escasos, tales como
los puestos de trabajo, los ascensos y las vacantes universitarias, debe regir el
criterio del mrito.
Estas objeciones contramayoritarias han posibilitado la revisin constitucional
de las medidas de accin afirmativa en el sistema judicial norteamericano,
desembocando luego en mayores niveles de exigencia para su admisin 19,
aliviando -por otro lado- los intereses de colectivos poderosos y mayoritarios,
como los empresariales. Por ello Ronald Dworkin en su libro Virtud Soberana.
La Teora y la Prctica de la Igualdad (2003), sobre la base de un importante
estudio estadstico elaborado en el ao 1998 respecto a los treinta aos de
discriminacin positiva en las universidades norteamericanas 20, realiza un
interesante anlisis sobre la funcionalidad de la discriminacin positiva y
advierte de los riesgos de las crticas prejuiciosas o doctrinales en los mbitos
poltico y legal contra estos programas de inclusin, pues ello podra conllevar a
su disminucin o desaparicin.
De hecho, Dworkin se basa en el estudio sealado para contradecir con datos
reales las principales crticas sostenidas en Estados Unidos contra las acciones
afirmativas (2003: 423), concluyendo que stas han significado ms
beneficiosas para la inclusin de grupos histricamente discriminados, como los
afroamericanos, que si se hubiesen empleado polticas neutrales, por lo que la
eliminacin de estas medidas podra tener efectos contraproducentes para las
minoras.
En la actualidad podemos ver que la adopcin de medidas de accin afirmativa
por parte de los Estados, adems de beneficiar a las personas que conforman
una minora, contribuyen a que el resto de la sociedad tome conciencia respecto
a los efectos negativos de la discriminacin y los beneficios de la integracin,
por lo que estas polticas tambin terminan siendo un elemento esencial en las
democracias pluralistas.

Las acciones afirmativas en el contexto peruano.

De lo dicho hasta aqu, es preciso destacar algunos elementos que conforman la
definicin de accin afirmativa y que por lo general no suelen ser tomados en
cuenta cuando los poderes pblicos planean su incorporacin en alguna poltica
de inclusin. Uno de estos elementos es su naturaleza contramayoritaria para la
reivindicacin de derechos, en tanto contraviene la regla de la mayora que por
excelencia es el mecanismo de toma de decisiones de las democracias
19

20

Esta situacin se present con mayor frecuencia en el sistema educativo, con

motivo de la segregacin racial de la dcada del `70.
El estudio se denomina The Shape of River: Long-Term Consequences of
Considering Race in College and University Admissions, cuyos autores son William G.
Bowen y Derek Bok.
13

procedimentales, una muestra ms de la importancia de los derechos

fundamentales como lmites al poder de la mayora.
Otro elemento a destacar en la definicin de accin afirmativa es la funcin que
cumple
en
democracias
pluralistas
o
sociedades
multiculturales,
constituyndose en garantas de los derechos fundamentales de las minoras
(sin embargo, no las nicas), frente a los problemas generados por la
discriminacin, que se entremezclan con otros fenmenos sociales tales como el
desempleo, el racismo y la inmigracin.
Por ltimo, otro elemento a resaltar es que la accin afirmativa no slo cumple
una funcin compensatoria de los efectos negativos de una conducta
discriminatoria pasada, y de la cual fueron vctimas los miembros de una
determinada minora; sino tambin, cumple una funcin de correccin 21 de los
efectos negativos de conductas discriminatorias presentes, que puede provenir
tanto de los poderes pblicos como privados, y que impiden que los miembros
de dicha minora logren el goce efectivo de sus derechos bsicos, impidindoles
su integracin en la sociedad.
En nuestro caso, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que el
derecho a la igualdad material se desprende del artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Estado, derecho que debe ser promovido por el Estado mediante
acciones positivas o de discriminacin inversa 22. Posteriormente, el Tribunal
Constitucional nos brinda una mayor precisin conceptual al sealar que: ()
el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un
determinado grupo social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en general,
tratamientos ms favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se
conoce como discriminacin positiva o accin positiva -affirmative action-. La
finalidad de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a
grupos marginados econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que
dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con
acciones concretas del Estado23.
En general, si bien la intervencin de la justicia constitucional ha permitido
legitimar la adopcin de medidas de accin afirmativa por parte del Estado, en
el caso peruano la configuracin de estas medidas se ha venido dando en el
mbito legislativo. Sin embargo, algo que hemos podido advertir es que los
estudios previos o las exposiciones de motivos que acompaan a estas medidas
legislativas adolecen de serias deficiencias en cuanto al sustento tcnico para
justificar su implementacin. Consideramos que esto responde bsicamente a la
falta de informacin estadstica sobre determinados grupos vulnerables en
nuestra sociedad24, tal como veremos a continuacin.
No podemos discrepar en que el diseo de polticas de inclusin y de acciones
afirmativas requieren previamente del establecimiento de dos bases de
informacin: La primera, tiene relacin con el diseo mismo de la accin
21

Para Gonzales Martn hablamos de una funcin de reequilibrio y de redistribucin (2003:

309).
22
Expedientes Acumulados N 0001/0003-2003-AI/TC, fundamento N 12.
23
Expediente N 0048-2004-PI/TC, fundamento N 63.
24
El uso de estadsticas no es ajeno a otras realidades. Por ejemplo, desde finales de
la dcada del 60 Estados Unidos viene empleando en el mbito jurisprudencial
estadsticas que reflejan la proporcin en la contratacin laboral de miembros de minoras,
y esto incluso puede ser admitido como prueba de discriminacin, prctica procesal que
fue establecida con la Ley de Derechos Civiles de 1991.
14

afirmativa, que obliga al Estado a identificar con anterioridad a su

implementacin aquellas circunstancias, condiciones u obstculos reales que
afectan el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de la minora que se
pretende beneficiar, los porcentajes de acceso a determinados derechos bsicos
y su comparacin con otros grupos no excluidos. La segunda, tiene relacin con
el grado de efectividad de la accin afirmativa implementada, lo que obliga al
Estado a establecer mecanismos de seguimiento a travs del recojo de
informacin y de la elaboracin de estadstica, de tal forma que sea posible
determinar con cierta periodicidad si sta viene logrando los objetivos
deseados25.
Por otro lado, el logro de los objetivos de las acciones afirmativas, que es la
inclusin progresiva de la minora que se pretende beneficiar, no depende
nicamente de su reconocimiento legal y de establecer a su favor una serie de
preferencias en ciertos mbitos de la vida social, sino de un adecuado diseo,
implementacin y monitoreo de las polticas de inclusin, lo cual tiene que ver
con la asignacin de un presupuesto suficiente, acciones de capacitacin a
funcionarios y autoridades del Estado, acciones de sensibilizacin e
involucramiento dirigidas a la poblacin, y el establecimiento de mecanismos
eficientes de fiscalizacin y sancin en casos de incumplimiento de la normativa
respectiva.
Para el diseo de las medidas de accin afirmativa a favor de determina minora
es necesario que el Estado pueda previamente identificar numricamente a esta
poblacin, y sobre esto trabajar su acceso real a derechos bsicos, tales como
salud, educacin, empleo, etc.26. Para el monitoreo en el cumplimiento de los
objetivos, la informacin empleada para su diseo debe servir como base o
punto de partida para la elaboracin de informacin continua, lo cual permita
realizar un seguimiento peridico respecto al grado de inclusin de los
miembros de la minora a beneficiar en los diversos mbitos de la vida social.
Slo con informacin continua que permita el monitoreo de las medidas de
accin afirmativa, se puede discutir el elemento de temporalidad.
En el caso peruano, podemos sealar algunas razones por las cuales
consideramos que existen medidas de accin afirmativa que no responden a un
adecuado diseo, y sobre las cuales desconocemos si han venido obteniendo los
resultados esperados:

La falta de informacin sobre el acceso a derechos bsicos de algunas

minoras, tales como: afrodescendientes, homosexuales y comunidades
indgenas. Esto termina influyendo en un conocimiento deficiente de la
problemtica real, y por tanto, en el diseo de polticas inadecuadas.

Que habiendo informacin, sta no es continua ni suficiente, tales como

la data sobre personas con discapacidad y afrodescendientes27, por lo que al

25

Gonzales Martn seala que en la definicin de accin afirmativa podemos

encontrar un elemento de temporalidad: () dato fundamental que determina que
pasado un lapso, no se invierta la discriminacin en la persona de aquel grupo no
vulnerable en principio. Se necesita establecer un baremo, un sistema de control de
estadsticas (Applicant Flow, Applicant pool) que especifique en qu momento obtenemos
esos niveles de igualdad, esas cuotas, la representacin necesaria del grupo vulnerable.
(2006: 345).
Como ejemplo de la practicidad en el uso de informacin estadstica para el diseo
de medidas de accin afirmativa, vase el pie de pgina N 13.
Al respecto, sugerimos la lectura del Informe de Adjunta N 003-2011DP/ADHPD.
Los Afrodescendientes en el Per: Una aproximacin a su realidad y al ejercicio de sus

26

27

15

final es imposible efectuar un monitoreo en el cumplimiento de los fines de

la accin afirmativa.

Que habiendo informacin continua y suficiente para hacer una

evaluacin adecuada, el Estado no la emplea para el diseo de polticas de
inclusin o para el seguimiento de la efectividad de las ya existentes. Tal es
el caso de la data sobre trabajadores del hogar desde el ao 200428.

Por ltimo, uno de los principales factores que influyen en la ineficacia de

las medidas de accin afirmativa es la falta de acciones de fiscalizacin y de
sancin por el incumplimiento de la normativa respectiva.

Como un ejemplo de lo antes sealado podemos mencionar el caso de las

personas con discapacidad en nuestra sociedad. stas integran un sector
vulnerable pues con frecuencia son excluidas de los diversos mbitos de la vida
social, comenzando por aspectos tan simples de la vida diaria como el acceso a
edificaciones o el transporte pblico, hasta alcanzar otros mbitos ms
esenciales, como el educativo y el laboral. Centrmonos nicamente en el
aspecto laboral. Como es sabido, el acceso al mercado de trabajo es
especialmente complicado para los personas con discapacidad, lo cual se refleja
en la elevada proporcin de personas con discapacidad en edad de trabajar que
no se encuentra empleada y que tampoco busca un empleo, es decir, se
encuentra inactiva.
Como se recordar, la Ley N 28164, Ley que modifica diversos artculos de la
Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 10 de enero del 2004,
estableci en su artculo 33 (Fomento del empleo) la obligacin del Poder
Ejecutivo, sus rganos desconcentrados y descentralizados, las instituciones
constitucionalmente autnomas, las empresas del Estado, los gobiernos
regionales y las municipalidades, de contratar personas con discapacidad que
renan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporcin no inferior al
tres por ciento de la totalidad de su personal. Para conocer los criterios
empleados por el legislador para establecer este porcentaje (o sea, por qu no
se propuso el dos por ciento, o mejor, el cuatro por ciento?), tendramos que
verificar la exposicin de motivos de dicha norma.
Cabe mencionar que el Proyecto de Ley N 0893 Propone: Modificar los artculo
31 y 38 de la Ley N 27050, Ley General de Persona con Discapacidad,
presentado el 23 de mayo de 2003, propone inicialmente que todas las
instituciones del Estado, que tengan Direcciones, Comisiones, Oficinas u otros
similares, que traten temas relativos a la discapacidad deban contar con
personal discapacitado en un porcentaje que no sea inferior al treinta por
ciento. Ahora bien, si leemos con mucho detenimiento el referido proyecto para
conocer el sustento tcnico del porcentaje propuesto, no hallaremos ninguno. Y
si hacemos un seguimiento sobre el recorrido legislativo que tuvo el
mencionado proyecto de ley, veremos que en los debates parlamentarios de la

derechos, elaborado por la Defensora del Pueblo en febrero de 2011. El documento puede
ser
descargado
del
siguiente
link:
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/varios/2011/Informe-0032011-DP-ADHPD.pdf.
28
Segn la Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza, continua
2004-2010, INEI.
16

Comisin Permanente29 y del Pleno del Congreso30, el tema del porcentaje

propuesto no fue materia de discusin, por lo que desconocemos los motivos
por los cuales se vari la propuesta de un treinta por ciento a un tres por cierto,
que es como queda finalmente redactado en la norma.
Esta omisin de fundamentos y debates es un importante indicador de que no
se tuvo en cuenta informacin estadstica referencial que haya tenido una
relacin directa con el porcentaje establecido, ya sea porque dicha informacin
no exista en ese momento, y nadie se interes en presentar alguna propuesta
para corregir esta omisin; o porque existiendo, a nadie le pareci necesario
contar con ella.
Ahora bien, slo para tener un panorama ms exacto sobre la problemtica
laboral de las personas con discapacidad, habra que indicar que el Estado
peruano no cuenta con informacin laboral representativa y continua sobre las
personas con discapacidad a nivel nacional, nicamente con informacin a nivel
de Lima Metropolitana para el ao 2005. Si analizamos esta informacin,
veremos que la proporcin de personas con discapacidad en edad de trabajar
que no se encuentra empleada y que tampoco busca un empleo (inactiva) fue
del 67%, mientras que en el caso del total de la poblacin en edad de trabajar
slo el 37.5% estaba en condicin de inactividad (ver grfico siguiente).

29

30

Segn la pgina web del Congreso de la Repblica, el 25 de junio de 2003 el

Proyecto de Ley N 0893 pasa al orden del da y es aprobado por la Comisin Permanente.
Por ello, nuestra revisin se centr en los Diarios de los Debates del Perodo Legislativo
2002-2003, Comisin Permanente 34. I Sesin (Matinal), y 34. J Sesin (Vespertina),
ambas de la fecha sealada.
Segn la pgina web del Congreso de la Repblica, el 12 de diciembre de 2003 el
Proyecto de Ley N 0893 pasa al orden del da y es aprobado por el Pleno del Congreso.
Por ello, nuestra revisin se centr en los Diarios de los Debates de la Primera Legislatura
Ordinaria de 2003, Pleno del Congreso 38. Sesin (Matinal) y 38. A Sesin (Vespertina),
ambas de la fecha sealada.
17

Debemos precisar que la elevada tasa de inactividad de la poblacin con

discapacidad es explicada en buena parte por la existencia del desempleo
oculto en dicho segmento, es decir, personas que han buscado continuamente
insertarse a un puesto de trabajo, pero que al no poder hacerlo se han visto
desalentadas y decidieron no seguir buscando empleo, a pesar de tener la
disposicin para trabajar.
Si se observa, la informacin estadstica antes sealada es importante pues nos
permite conocer el nivel de acceso a un derecho fundamental como es el
trabajo. Lamentablemente, la informacin es parcial pues, como se dijo, slo
corresponde a Lima Metropolitana para el ao 2005. Debido a la falta de
informacin continua y a nivel nacional sobre las personas con discapacidad,
difcilmente podramos evaluar el grado de efectividad de la accin afirmativa
en materia de insercin laboral que estableci la Ley N 28164 desde el ao
2004.
Una propuesta sera aprovechar el proceso de descentralizacin en el que se
encuentra sumido el Estado peruano desde el ao 2002, de tal forma que a
travs de encuestas especializadas efectuadas por los Gobiernos Regionales se
pueda recoger informacin valiosa referida a las minoras y su nivel de acceso a
determinados derechos, tales como trabajo, salud y educacin.
Al respecto, es importante destacar la creacin de observatorios
socioeconmicos laborales regionales que viene fomentando el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, a travs de las Direcciones Regionales de
Trabajo y Promocin del Empleo de los Gobiernos Regionales, para generar y
difundir informacin sobre el mercado de trabajo en cada regin, la cual podra
ayudar a disear programas de inclusin pertinentes. Incluso, esto podra ser
empleado como un canal importante para la produccin de informacin
continua que permita conocer el grado de insercin laboral de ciertas minoras,
lo cual facilite el monitoreo adecuado de las medidas de accin afirmativa
implementadas a favor de stas31.
Conclusiones y perspectivas.

Es importante tener presente la nocin prescriptiva de la democracia, que

hace posible una constante revaloracin de los cambios que se suscitan en
la realidad, como la existencia de minoras que demandan el reconocimiento
de sus derechos en un gobierno irrestricto de la mayora. Esta nocin
prescriptiva supera el simple criterio de igualdad poltica y abstracta, para
exigir al sistema democrtico el logro de esta igualdad en un sentido
material siempre.

Bajo esta nocin de democracia se debe rechazar la creencia que cuanta

ms gente apoya una solucin, es ms probable que sta sea correcta,
pues la realidad nos demuestra que entre los peligros del gobierno de la
mayora est la resistencia a proteger los derechos de las minoras para

31

El Observatorio Socio Econmico y Laboral (OSEL) se define como un instrumento

de produccin, anlisis y difusin de la situacin socioeconmico laboral en un mbito
geogrfico determinado, brindando a las entidades pblicas y privadas, informacin oficial
sobre el mercado de trabajo. Actualmente esto se viene llevando a cabo en 13 Regiones:
Cajamarca, Ica, La Libertad, Ayacucho, Ancash, Callao, Apurmac, Arequipa, Lambayeque,
Ucayali, Tacna, Piura y Cusco; y los OSEL Locales (2) de Lima Sur y Lima Norte.
18

hacer prevaler intereses particulares, los intereses de grupo o los intereses

de la presin social mayoritaria.

Si cotejamos las ideas antes sealadas con nuestra realidad

socioeconmica, veremos que nuestro pas muestra una distribucin
desigual de los beneficios derivados del crecimiento econmico, proceso
que hemos venido desarrollando durante el perodo 2002-2010; y adems,
veremos que la mayor parte de estos beneficios se encuentran
concentrados en un segmento minoritario de la poblacin que ha visto
representado sus intereses en las mayoras parlamentarias o en la clase
poltica predominante: el sector empresarial. En cambio, persiste la
tendencia decreciente en los niveles de participacin del sector trabajador
observada desde inicios de la dcada del 90, cuando coincidentemente el
gobierno implement una serie de polticas de flexibilizacin laboral, cuyas
reformas precarizaron las relaciones laborales en perjuicio de los derechos
de los trabajadores, agravando an ms la situacin de las minoras que
integran dicho sector.

Nuestra nocin de democracia concibe una forma de gobierno que no slo

busque la representacin cabal de los intereses de la mayora de la
poblacin, sino que tambin resguarde que dichos intereses no se
contrapongan con derechos bsicos instituidos como lmites infranqueables
a las decisiones de la mayora; con controles institucionales que garanticen
que ante intereses perversos o en momentos de inestabilidad, estas
decisiones puedan estar sujetas a control o se puedan invalidar; y que
excluya toda forma de representacin preferencial que pueda anular los
beneficios del debate pblico y de la deliberacin.

El respeto de las minoras y su reconocimiento es un tema que ocupa cada

vez ms un lugar preponderante en las agendas gubernamentales de los
Estados contemporneas. Tal es as que en la actualidad son indicadores del
proceso de construccin democrtica los temas de lucha contra la
discriminacin y la exclusin social, y esto pasa por reconocer la existencia
de grupos histricamente postergados, discriminados, con cualidades
diferentes o necesidades especiales, que requieren de una intervencin
activa del aparato estatal para el establecimiento de una sociedad ms
igualitaria. Esto supera cualquier nocin de democracia procedimental o la
simple regla de la mayora, para entenderla en un sentido ms complejo y
sustancial.

Para entender mejor el proceso que ha seguido el reconocimiento de las

minoras, es preciso tener presente sus antecedentes y el contexto en el que
surgieron algunos de los mecanismos para su tratamiento e inclusin, por
ello es de resaltar el contexto norteamericano que dio cabida al surgimiento
de las acciones afirmativas, haciendo necesarias medidas concretas de
enmienda respecto a las desigualdades que padecan algunos grupos
sociales. Esto implicara la adopcin de decisiones estatales opuestas a lo
que comnmente conviene, desea o beneficia nicamente a la mayora.

Si bien en el devenir histrico de las acciones afirmativas se puede observar

la amplia lista de disposiciones administrativas dictadas por el Gobierno
estadounidense para lograr la igualdad de oportunidades y la no
discriminacin en el mbito laboral, en lo que respecta al mbito judicial, la
Suprema Corte de Estados Unidos y su posicin frente a las minoras no ha
19

sido uniforme, y esto es porque desde siempre han existido fuertes

cuestionamientos a los programas que otorgan un tratamiento preferente a
grupos histricamente discriminados, especialmente en los mbitos
educativo y laboral, muchos de los cuales responden a prejuicios o creencias
sin ningn fundamento fctico.

Sin embargo, como una muestra de superacin de estas objeciones

contramayoritarias, vemos gratamente que en la actualidad los Estados no
slo enfocan la adopcin de medidas de accin afirmativa hacia la inclusin
de las personas que conforman una minora, sino tambin, como una forma
de coadyuvar a sociedades ms igualitarias y con conciencia respecto a los
efectos negativos de la discriminacin, por lo que estas polticas terminan
siendo un elemento esencial en las democracias pluralistas.

Sobre las acciones afirmativas en el contexto peruano, vemos que los

estudios previos que acompaan a las medidas legislativas que las
incorporan adolecen de serias deficiencias en cuanto al sustento tcnico
para justificar su implementacin, y esto responde bsicamente a la falta de
informacin estadstica sobre determinados grupos vulnerables en nuestra
sociedad. Frente a esto, es necesario que el Estado establezca canales para
el recojo de informacin que le permita conocer la problemtica real de sus
minoras, lo cual debera facilitar el diseo, implementacin y monitoreo
adecuado de las medidas de accin afirmativa.

Bibliografa.
ALEGRE, Marcelo.
2003
Igualitarismo, democracia y activismo judicial. En Los Derechos
Fundamentales. Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y
Poltica - SELA 2001, Argentina: Editores del Puerto, pp. 91-106.
AMAYA, Jorge Alejandro.
2006
El sistema unitario de derechos y valores polticos en la democracia
(Reflexiones en torno a una teora sobre los derechos de las minoras
polticas en la democracia moderna). En Derecho Constitucional para el
Siglo XXI: Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Espaa: Editorial Aranzadi, pp. 5067-5083.
BAYN, Juan Carlos.
2005
Derechos, democracia y constitucin. En Neoconstitucionalismo(s). 2da
Edicin, Madrid: Trotta, pp. 211-238.
BECK FURNISH, Dale.
1987
Adopcin de decisiones econmicas en el sistema constitucional
norteamericano. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 14, N 1, pp. 81-96.
BOBBIO, Norberto.
1999
Liberalismo y Democracia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
CARBONELL, Miguel.
2000
Constitucionalismo, minoras y derechos. En Derechos sociales y derechos
de las minoras. 1ra Edicin, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, pp. 247-270.

20

2007

Lochner versus New York: libertad contractual y derechos fundamentales.

En Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de Doctrina y
Jurisprudencia, Ao 2, N 09, pp. 689-694.

COMANDUCCI, Paolo.
2000
Derechos Humanos y Minoras. Un acercamiento analtico neoilustrado. En
Derechos sociales y derechos de las minoras. 1ra Edicin, Mxico: UNAM
Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp. 185-206.
DWORKIN, Ronald.
1989
Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel.
2000

Entran en conflicto la libertad y la igualdad? En Vivir como iguales.

Apologa de la justicia social. Barcelona: Editorial Paids, pp. 57-110.

2003

Virtud Soberana. La teora y la prctica de la igualdad. Barcelona: Editorial

Paids.

2007

La Justicia con Toga. Madrid: Editorial Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y

Sociales.

ESCOBAR MARTNEZ, Lina Marcela.

2005
Las minoras en la democracia constitucional -el caso espaol-. En
Universitas, Nmero 109, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana, pp.
583-618.
ESPINOZA-SALDAA BARRERA, Eloy.
2010
Derecho a la igualdad en el Per: modelo para armar, avances y retos por
enfrentar. Reflexiones a la luz de la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional sobre el particular. En Los derechos fundamentales.
Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas
especialidades del Derecho. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 83-96.
ELSTER, Jon.
1998
Regla de mayora y derechos individuales. En La Poltica N 4, Barcelona:
Paids, pp. 23-58.
FERRAJOLI, Luigi.
1999
Derechos y garantas, la ley del ms dbil. Madrid: Trotta.
FERRERES COMELLA, Vctor.
1997
Justicia Constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales.
2010

El control judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su

legitimidad democrtica. En El Canon Neoconstitucional. Madrid: Editorial
Trotta, pp. 356-380.

GARGARELLA, Roberto.
2003
Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y
democracia. En Los Derechos Fundamentales. Seminario en Latinoamrica
de Teora Constitucional y Poltica - SELA 2001, Argentina: Editores del
Puerto, pp. 3-18.
GONZALES MARTN, Nuria.
2006
Acciones positivas: orgenes, conceptualizacin y perspectivas. En
Derecho a la no discriminacin. Mxico: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 361, pp. 307-367.
KU YANASUPO, Lily & CUADROS LUQUE, Fernando
21

2009

Crecimiento econmico y contenido esencial de los derechos

fundamentales laborales. Una aproximacin a nuestra realidad laboral. En
Gaceta Constitucional, Tomo 21, pp. 235-253.

MARTN VIDA, Mara ngeles.

2003
Evolucin del principio de igualdad en Estados Unidos. Nacimiento y
desarrollo de las medidas de accin afirmativa en Derecho
estadounidense. En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 23,
Nm. 68, pp. 151-194.
PECES-BARBA, Gregorio y Otros.
1995
Curso de Derechos Fundamentales.
Universidad Carlos III.

Teora General. Madrid:

BOE-

PRADO HERRERA, Juan Carlos.

2009
El derecho fundamental a la igualdad. En Los derechos fundamentales en
su jurisprudencia. Anlisis y seleccin de las principales sentencias del
Tribunal Constitucional sobre derechos fundamentales. Revista de Anlisis
Especializado de Jurisprudencia RAE, Lima: Ediciones Caballero
Bustamante, pp. 59-88.
PRIETO SANCHS, Luis.
2004
El constitucionalismo de los derechos. En Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Ao 24, Nm. 71, pp. 47-72.
SANTIAGO, Alfonso.
2008
Sistema jurdico, teora del Derecho y rol de los jueces: las novedades del
neoconstitucionalismo. En Dikaion, Vol. 22, Nm. 17, Colombia:
Universidad de la Sabana. Facultad de Derecho, pp. 131-155.
RIVERA LEN, Mauro Arturo.
2010
Jurisdiccin Constitucional. Ecos del argumento contramayoritario.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Nm. 22, pp. 223-260.

En

SABA, Roberto.
2010
(Des) Igualdad estructural. Ecuador: Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos
y
Culto.
Serie
Justicia
y
Derechos
Humanos,
Neoconstitucionalismo y Sociedad. Danilo Caicedo Tapia y Anglica Porras
Velasco Editores, pp. 53-93.
SANTIAGO JUREZ, Mario.
2007
Igualdad y acciones afirmativas. 1ra Edicin, Mxico: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas.
SARTORI, Giovanni.
1993
Qu es la democracia? Mxico: Editorial Patria, Tribunal Federal Electoral.
VSQUEZ, Rodolfo.
2010
Justicia constitucional y democracia: la independencia judicial y el
argumento contramayoritario. En El Canon Neoconstitucional. Madrid:
Editorial Trotta, pp. 381-402.
VELASCO ARROYO, Juan Carlos.
2000
Derechos de las minoras y democracia liberal: un debate abierto. En
Revista de Estudios Polticos, Vol. 109, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, pp. 201-221.
VASQUEZ, Rodolfo.
2000
Derechos de las minoras y tolerancia. En Derechos sociales y derechos de
las minoras. 1ra Edicin, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, pp. 207-222.
22