EL CONVENIO ARBITRAL

Rafael Verdera
1. El convenio arbitral.- 1.1. Requisitos y forma del convenio arbitral.- 1.2. Contenido del
convenio arbitral.- 1.3. Las llamadas clusulas patolgicas del convenio arbitral.- 1.4.
Control de la validez y eficacia del convenio arbitral.- 1.5. Efectos del convenio arbitral.- 2.
Materias arbitrables.-

1.- EL CONVENIO ARBITRAL.

A.- La funcin del convenio arbitral.
El arbitraje, como institucin, consta de tres elementos esenciales: el
convenio arbitral, el contrato de dacin y recepcin de arbitraje (es decir, el
contrato en cuya virtud se encomienda a una institucin arbitral o a uno o varios
rbitros la resolucin de una controversia) y el procedimiento arbitral. El convenio
arbitral es necesario tanto para que exista el arbitraje en su conjunto como para
que se inicie el procedimiento arbitral, aunque no siempre que exista convenio
arbitral se llevar a cabo un arbitraje. ste es el planteamiento que subyace en
todos los ordenamientos jurdicos, y el nuestro, plasmado fundamentalmente en la
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no es una excepcin.
Dadas las peculiares caractersticas del arbitraje, slo se encuentra
justificado en nuestro ordenamiento jurdico en cuanto se base en la propia
voluntad de las partes que van a verse afectadas por el mismo. El arbitraje es una
manifestacin de la autonoma privada de las partes. Esa voluntad de las partes se
plasma bsicamente en el convenio arbitral que, por ello, deviene simultneamente
el fundamento y el lmite del arbitraje. Hablamos de fundamento en la medida que
la propia existencia del arbitraje se vincula necesariamente a la voluntad de
someterse al mismo. Hablamos de lmite en la medida que el arbitraje se halla
circunscrito a aquellos aspectos que las partes hayan querido que se vieran
implicados, y slo a esos aspectos. Esta idea se percibe perfectamente en los
motivos de anulacin del laudo arbitral: por un lado, el laudo puede ser anulado
cuando el convenio arbitral no existe o no es vlido, tal y como dice el art. 41.1.a)
LA; y, por otro lado, las partes slo quedan vinculadas en tanto la actuacin de los
rbitros se enmarque en las cuestiones sometidas (justamente, a travs del
convenio) a su decisin; de lo contrario, concurre la causa de anulacin del art.
41.1.c) LA.
La decisin de someter a arbitraje una determinada controversia
constituye, como decimos, una evidente manifestacin de la autonoma privada de
las partes. En ejercicio de la libertad que supone la autonoma privada, las partes
acuerdan que cierta controversia sea resuelta por rbitros, aunque existan otras
opciones a su alcance, una vez constatada la controversia. Conviene resaltar que
esa decisin entraa una posibilidad brindada a las partes que permite apartarse
de la necesidad que implica una solucin judicial. En efecto, planteada la
controversia, la falta de acuerdo de las partes acerca del arbitraje abocar al inicio
de un procedimiento judicial. Dicho de otro modo, si las partes no acuerdan la
resolucin de la controversia mediante arbitraje u otra frmula, esa resolucin
ser judicial. El procedimiento judicial ser operativo a falta de acuerdo entre las
partes, sea anterior o posterior a la controversia.

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Por esa razn, la existencia y el contenido del convenio arbitral resulta tan
determinante: supone el apartamiento de un mecanismo de solucin de la
controversia (la decisin judicial) que se pone en marcha incluso a falta de acuerdo
entre las partes. En la medida que la decisin judicial opera sin necesidad de
acuerdo entre las partes, resulta imprescindible valorar los pros y los contras de la
solucin arbitral para ponderar adecuadamente la conveniencia de acudir al
arbitraje.
Y en este punto algunas de las enormes ventajas del arbitraje constituyen
simultneamente temas delicados en los que se debe calibrar el contenido del
convenio y lgicamente cmo se disea el convenio: por ejemplo, qu
caractersticas se exigen a los rbitros, cul es la institucin a la que se encomienda
la administracin del arbitraje, cul es el idioma y el lugar del arbitraje, etc. La
autonoma privada de las partes puede proyectarse no slo a la decisin de
someter la controversia a arbitraje, sino que se refiere tambin a diversos aspectos
de ese mecanismo. No es precisamente la Ley espaola de Arbitraje un cmulo de
normas imperativas, sino que stas son ms bien escasas, potenciando las
soluciones derivadas de la voluntad de las partes.
B.- El diseo legal del convenio arbitral.La primera caracterstica de la regulacin del convenio arbitral en la Ley de
Arbitraje de 2003 resulta evidente: el Legislador ha desparramado a lo largo de la
Ley una serie de materias ms o menos vinculadas al convenio arbitral, y ha
limitado el Ttulo relativo al mismo fundamentalmente a dos cuestiones, la forma y
los efectos. A pesar de lo que indica la rbrica del art. 9 LA ([f]orma y contenido
del convenio arbitral), los problemas relativos al contenido del convenio arbitral
no reciben en ese precepto una atencin mnimamente adecuada.
La Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje de 2003 reconoce sin
ambages que su principal criterio inspirador es el de basar el rgimen jurdico
espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985. No puede
ocultarse que tambin por lo que se refiere al convenio arbitral la Ley de Arbitraje
toma como referente directo la Ley Modelo UNCITRAL, con algunas aportaciones
provenientes de la Ley de Arbitraje de 1988 y otras destinadas a procurar una
actualizacin y modernizacin del convenio arbitral. Esta inspiracin ha supuesto
que, al basarse en una determinada redaccin de la Ley Modelo UNCITRAL, la
coincidencia de la Ley espaola con ese modelo haya quedado rota, tras las
modificaciones introducidas en la Ley Modelo despus de 2006.
El convenio arbitral se disea en la Ley de Arbitraje de 2003 potenciando la
autonoma privada de las partes, al igual que ya sucediera con la Ley de 1988.
Parece pues que el Legislador espaol es plenamente consciente de que el xito del
arbitraje pasa, como argumentaba la doctrina, por una configuracin de la
institucin lo ms contractual/civil posible (esto es, lo ms informal y
dispositiva) por lo que respecta al convenio arbitral, la designacin de los rbitros
y el procedimiento arbitral en general; y lo ms jurisdiccional/procesal posible
en materia de ejecutoriedad y eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral, pero sin
un sistema de recursos contra ste propio de una sentencia judicial.

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La Ley de Arbitraje de 2003 no nos ofrece definicin alguna del convenio

arbitral: se mantiene en este punto el enfoque que ya se contena en la Ley de
Arbitraje de 1988 y simplemente se limita a describir su contenido y sus efectos.
Ahora bien, de los elementos que nos ofrece la Ley podemos llegar a aproximarnos
a la definicin legal del convenio arbitral como aquel contrato en cuya virtud las
partes someten a arbitraje todas o algunas de las controversias surgidas o que
puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica.
1.1.- REQUISITOS Y FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL.
A.- Planteamiento general.
Cuando se aborda la cuestin relativa a los requisitos del convenio arbitral,
es habitual analizar los aspectos subjetivos, objetivos y formales del mismo. Dado
que los elementos subjetivos vinculados a las partes del arbitraje son examinados
en otro mdulo, no se tratarn aqu. Y adems debe tenerse en cuenta que la
problemtica derivada de la arbitrabilidad de la materia es estudiada en el ltimo
apartado de este mdulo. Por ello, nuestra atencin se centrar exclusivamente en
el objeto del convenio arbitral y en sus aspectos formales.
B.- El objeto del convenio arbitral.
No resulta tarea sencilla la delimitacin de los aspectos objetivos del
convenio arbitral. Esta dificultad es, por una parte, comn a otros contratos dada la
diversidad de planteamientos que existen en relacin con la categora general del
objeto del contrato. Pero, por otra parte, el objeto del convenio arbitral presenta
perfiles propios que acentan esa dificultad.
Si, para intentar simplificar el anlisis, acudimos al texto legal,
observaremos que el art. 9.1 LA exige que el convenio precise, cuando menos, la
relacin jurdica, sea contractual, sea no contractual, de la que dimana las
controversias sometidas a arbitraje. Como se deduce de esa norma, hay dos
aspectos que deben concretarse:
a) la relacin jurdica de la que se derivan las controversias.
b) las controversias (las cuestiones litigiosas, en terminologa de 1988).
En este punto se hace imprescindible partir de la contraposicin entre un
convenio arbitral ex ante y un convenio arbitral ex post. Con ello, situamos la
clave de la distincin en funcin de si la controversia an no ha surgido o ya ha
surgido. Desde este punto de vista, la delimitacin del objeto del convenio arbitral
se revela absolutamente diversa.
Cuando se trata de un convenio arbitral ex ante, la controversia concreta
an no ha surgido, y las partes slo pueden identificar la relacin jurdica de la que
puede surgir y efectuar, en su caso, una seleccin de los tipos hipotticos de
controversia.
Por el contrario, cuando se trata de un convenio arbitral ex post, ya ha
surgido la controversia entre las partes, y en tal caso, el inters de las partes
estriba en la adecuada delimitacin de los trminos de esa controversia, quedando
en un segundo plano la identificacin de la relacin jurdica.
a) La relacin jurdica. La necesidad de concrecin de la relacin de la que
trae causa la controversia se justifica por dos vas distintas: para evitar una
renuncia a priori al derecho de tutela judicial efectiva del art. 24 CE, y para saber

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si la materia es o no arbitrable. Tngase en cuenta que en ocasiones la delimitacin

de esa relacin jurdica entraar graves dificultades, cuando se trate de relaciones
jurdicas mltiples (por ejemplo, contratos de fabricacin, licencia y distribucin).
sta es una de las cuestiones que, en su caso, pueden dar lugar a una clusula
patolgica, como veremos en su momento.
Una vez fijada esa relacin jurdica, se admite que todas las controversias
sean objeto de arbitraje o tan slo algunas de ellas (por ejemplo, las de
interpretacin, pero no las de cumplimiento). Basta que las partes fijen la relacin
jurdica, no siendo necesaria precisin adicional alguna sobre las controversias
afectadas. Este planteamiento legal suscita de inmediato un problema: qu sucede
si las partes determinan la relacin jurdica de la que pueden dimanar las
controversias, pero no indican nada acerca de las controversias afectadas? Se
entiende que estn incluidas en el convenio arbitral todas las controversias que
deriven de esa relacin o que slo se incluyen algunas de ellas? No es difcil notar
que si se acepta esta segunda lectura (inclusin de slo algunas de las
controversias), la pregunta que entonces se plantea es saber qu controversias se
ven afectadas y por qu razones. En nuestra opinin, el silencio de las partes
acerca de las controversias afectadas implica que todas las controversias, incluidas
las de la nulidad del convenio, pueden verse afectadas por el arbitraje.
Si el convenio arbitral constituye una clusula incorporada a otro contrato,
la determinacin de la relacin jurdica deriva precisamente de ese otro contrato:
slo las controversias que se deriven de ese contrato principal se vern afectadas
por el convenio arbitral. En cambio, si el convenio arbitral se configura como
contrato independiente, la determinacin de esa relacin jurdica se torna ms
delicada. No resulta obviamente admisible la sumisin a arbitraje de todas las
relaciones jurdicas que medien entre dos personas, ni el de todas las relaciones
jurdicas patrimoniales, ni tampoco el de todas las relaciones contractuales (falta
en todos esos casos el requisito de la determinacin). Por el contrario, s que
parece posible que el convenio arbitral se delimite por referencia a todas las
operaciones entre dos partes durante un cierto perodo de tiempo (por ejemplo,
contratos celebrados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011) o de un
determinado tipo de negocio (por ejemplo, operaciones de crdito).
Al permitir expresamente el art. 9.1 LA que la relacin jurdica sea
contractual o no contractual evita las discusiones acerca de la calificacin de esa
relacin jurdica, simplificando el recurso al arbitraje. Se disipa toda polmica
acerca de, por ejemplo, la arbitrabilidad de una determinada interpretacin de los
estatutos de una sociedad mercantil o de la materia sucesoria (art. 10 LA). Por lo
dems, aunque no sea de forma clara, esa referencia al carcter contractual o no
contractual de la relacin jurdica, implcitamente transmite al intrprete que el
Legislador est tomando como paradigma de las controversias las derivadas de
relaciones jurdicas de esos perfiles, es decir, fundamentalmente de Derecho
privado, y ms concretamente, de Derecho patrimonial.
b) La controversia. La existencia de un contrato que tiene como finalidad
la resolucin de una controversia entre las partes no permite identificar
exclusivamente al convenio arbitral o al arbitraje. La controversia es un elemento
comn a otras figuras jurdicas (por ejemplo, el contrato de transaccin): el

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convenio arbitral y el arbitraje se caracterizan por su modo de afrontarla y por los

efectos que produce.
No contiene la Ley de Arbitraje de 2003 definicin alguna de qu sea la
controversia. La controversia no puede consistir en un mero desacuerdo entre las
partes carente de efectos jurdicos, pues tal situacin convierte en intil el
arbitraje. Tampoco existe controversia cuando ni siquiera hay conflicto, sino que
las partes simplemente pretenden que un tercero integre su relacin jurdica. Se
niega igualmente que pueda admitirse la sustitucin del Juez por la del rbitro en
los actos de jurisdiccin voluntaria en la medida que no existe todava
controversia. Por ello, slo puede hablarse de controversia cuando concurre un
conflicto de intereses con transcendencia jurdica en el que ambas partes aspiran a
una tutela jurdica.
Recordemos que la determinacin de la controversia concreta que da lugar
al procedimiento arbitral no constituye un requisito esencial del convenio arbitral.
El diseo legal del convenio arbitral se contenta con una referencia a la relacin
jurdica de la que dimana, en su caso, esa controversia. Ahora bien, si las partes
desean excluir del mbito del arbitraje alguna controversia derivada de esa
relacin jurdica deben manifestarlo, pues, en nuestra opinin, si nada se expresa,
todas las controversias derivadas de la relacin jurdica referida en el convenio
arbitral pueden ser objeto de arbitraje. Ser cuestin de interpretacin del
convenio arbitral la precisin acerca de qu controversias se entienden incluidas o
excluidas.
Esta cuestin presenta la mxima relevancia y obliga a ser especialmente
cuidadoso en la redaccin del convenio arbitral. Pinsese, por ejemplo, en la
dificultad de deslindar los problemas de interpretacin e incumplimiento del
contrato, cuando el convenio arbitral slo hace referencia a uno de esos aspectos
(vid., por ejemplo, STS de 5 de septiembre de 2006 [RJ 2006\6374]).
Las partes s deben precisar la naturaleza y las circunstancias de la
controversia y las pretensiones que formulan en su demanda y contestacin,
conforme al art. 29.1 LA. Pero ntese que esas exigencias no se predican del
convenio arbitral, sino de esas actuaciones producidas en el procedimiento
arbitral. El convenio arbitral puede referirse tanto a controversias surgidas como a
controversias que puedan surgir. En cambio, el procedimiento arbitral nicamente
puede ocuparse de controversias ya surgidas.
Obviamente, las anteriores consideraciones son predicables del convenio
arbitral ex ante. Cuando se trata de un convenio arbitral ex post, en el propio
convenio se suele delimitar la concreta controversia que origina la celebracin de
ese convenio, quedando en un segundo plano otras controversias que pudieran
derivarse de la misma relacin jurdica.
C.- LA FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL.
Como se indica en la propia Exposicin de Motivos, la Ley de Arbitraje de
2003 considera que acenta la tendencia antiformalista en materia de convenio
arbitral. Aunque se mantenga y se parta como principio de la constancia por
escrito (art. 9.3 LA), a lo largo del art. 9 LA se abre un amplio abanico de
posibilidades absolutamente equivalentes.

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La regla bsica sigue siendo la constancia por escrito. Pero lo que no precisa
la Ley es la trascendencia de esa exigencia. En otras palabras, no especifica si esa
exigencia formal tiene carcter sustancial o no. La interpretacin preponderante
en nuestra doctrina se inclina por considerar que la forma escrita constituye una
condicin de validez del convenio arbitral, aunque tampoco falten voces
discrepantes.
Obviamente, la exigencia de constancia por escrito se predica no slo del
convenio arbitral, sino tambin de todos los acuerdos de las partes que completen
o modifiquen el convenio ya existente.
El carcter escrito se cumple, naturalmente, con su constancia en un
documento privado. Sin embargo, no podemos tampoco olvidar que en ciertos
casos (por ejemplo, si se quiere que ese convenio acceda al Registro mercantil o al
Registro de la Propiedad como clusula estatutaria), ser necesaria la intervencin
notarial. En caso de que para el llamado contrato principal se exija una forma
esencial, el convenio arbitral ser vlido si cumple los requisitos formales del art. 9
LA, sin que sea necesario cumplir adems esas otras formalidades.
No ha llegado, por tanto, la Ley a admitir el convenio arbitral oral, lo cual no
deja de ser contradictorio con los requisitos de los contratos en general y, por ello,
del contrato principal. La Ley de Arbitraje de 2003 asume el criterio inicial de la
Ley Modelo UNCITRAL y mantiene la pauta de la Ley de Arbitraje de 1988.
Paradjicamente, la fidelidad de la Ley de Arbitraje de 2003 a las pautas
originales de la Ley Modelo UNCITRAL ha supuesto que la regulacin espaola
haya quedado desfasada respecto a su inspiradora, como consecuencia de las
modificaciones introducidas en 2006.
En el Derecho espaol vigente, lo decisivo para la existencia de convenio
arbitral es la voluntad de sumisin a arbitraje. Esta irrelevancia de la firma de las
partes o de la utilizacin de ciertas frmulas ha sido asumida por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo.
El convenio arbitral no tiene por qu constar en un nico documento. Esta
idea ya se hallaba presente en la Ley de Arbitraje de 1988 y aparece ahora en el art.
9.3 LA, con esa referencia al intercambio de medios de telecomunicacin que
permitan dejar constancia del acuerdo entre las partes. A pesar de que ya la Ley de
1988 se refera a cualquier otro medio de comunicacin que deje constancia
documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, la doctrina se
mostraba reacia a admitir la validez de los convenios que no constaran por escrito
(por ejemplo, en una cinta magnetofnica). Este planteamiento debe ser revisado a
la luz del segundo prrafo del art. 9.3 LA.
La Ley de Arbitraje de 2003 ampla la enumeracin de medios equivalentes
al documento nico firmado por las partes y se refiere ahora al intercambio de
cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de telecomunicacin que dejen
constancia del acuerdo (vid. tambin art. 24.1.II del Real Decreto 231/2008, de 15
de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo). Obsrvese que,
por un lado, existe ahora una mencin expresa de los telegramas, del tlex y del fax
que evita toda discusin acerca de su admisibilidad; y, por otro, la Ley ya no se
refiere a medios de comunicacin, sino de telecomunicacin.
Evidentemente la enumeracin legal tiene carcter ejemplificativo. Lo
relevante es que los medios empleados permitan dejar constancia del acuerdo de

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sumisin a arbitraje. Por ejemplo, el convenio arbitral puede derivarse de un

intercambio de correos electrnicos o incluso sistemas SMS o MMS de mensajes a
mviles. Lo mismo cabr decir de una grabacin relativa a una videoconferencia
(vid. ahora art. 9.3.II LA).
Como se ha sealado en la doctrina, respecto del convenio arbitral
plasmado en soportes pticos, electrnicos o de otro tipo, su equivalencia con el
convenio por escrito deriva de la posibilidad de su recuperacin a efectos de
prueba. En cualquier caso, a pesar de la regla general establecida en el art. 9.3 LA,
nada impide que esos soportes contengan comunicaciones de carcter verbal,
puesto que en tal hiptesis habr un problema de autenticidad del soporte, pero no
un problema de validez formal.
a) El convenio arbitral como clusula incorporada a un contrato o
como acuerdo independiente. El art. 9.1 LA nos recuerda una de las distinciones
ms clsicas y frecuentes del convenio arbitral: la que se establece contraponiendo,
por un lado, el convenio que adopta la forma de clusula incorporada a un
contrato, y, por otro, el convenio que adopta la forma de acuerdo independiente.
Como ya haba apuntado la doctrina, el convenio arbitral es mucho ms frecuente
en su manifestacin de clusula incorporada a un contrato que en la de contrato
independiente.
Aunque habitual en la prctica arbitral, no resulta demasiado correcta la
calificacin como principal del contrato en el que se inserta una clusula arbitral
o que se remite a un documento donde consta un convenio arbitral. La
particularidad del convenio arbitral estriba en que requiere una relacin jurdica
de la que surgen las controversias sobre las que se proyecta, pero la posibilidad de
que esa controversia tenga origen no contractual demuestra que no siempre
existir ese contrato principal (por ejemplo, convenio arbitral sobre los daos
causados en un accidente; o sobre la indemnizacin derivada de la ruptura de
tratos preliminares). La controversia derivada de esa relacin jurdica puede no
tener carcter contractual y, por tanto, el contrato principal puede no existir. En
consecuencia, deben compartirse las apreciaciones de los autores que destacaban
que la conexin no se planteaba entre clusula compromisoria y contrato principal,
sino entre convenio arbitral y relacin jurdica objeto de arbitraje, aunque se
matizara que la situacin jurdica de la que depende el arbitraje no es tanto la
relacin jurdica como la controversia.
Aunque el convenio arbitral se articule como clusula de otro contrato, no
puede negarse que tiene una causa obligacional peculiar. No debemos dejarnos
engaar por su insercin en otro contrato con una causa perfectamente
identificable: la causa del convenio arbitral es singular y no puede identificarse con
la del contrato al que se suele conectar. Desde esta perspectiva, resulta muy clara
la previsin del art. 22.1 LA, donde se establece que, respecto a la potestad de los
rbitros para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones
relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral, el convenio arbitral
que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de
las dems estipulaciones del mismo. Esta independencia se constata claramente
en aquellos supuestos en que el denominado contrato principal sea nulo, puesto
que esa nulidad no tiene por qu afectar al propio convenio arbitral, ni a la inversa:

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la nulidad del convenio arbitral puede coexistir con la validez del denominado
contrato principal.
b) El convenio arbitral por referencia. Adems de esa contraposicin
entre convenio arbitral como acuerdo independiente o como clusula incorporada,
la Ley de Arbitraje de 2003 aade una mencin al convenio arbitral por referencia
o por remisin. Dice el art. 9.4 LA que [s]e considerar incorporado al acuerdo
entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que stas se
hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior.
Esta posibilidad puede resultar especialmente til (o peligrosa) cuando nos
hallemos ante una pluralidad de acuerdos contractuales o una pluralidad de
documentos (por ejemplo, clusulas de contratos anteriores a los que vienen a
suceder otros posteriores: de prrroga, de sustitucin, etc.).
Tambin aqu es necesaria una cierta pedagoga para que las partes sean
conscientes del alcance de las remisiones que se efectan a un acuerdo marco, a
otros documentos o a anteriores contratos. Estas cautelas deben extremarse
cuando se negocian simultneamente diversos contratos y no se incluye en todos
ellos la clusula arbitral.
Desde un punto de vista prctico, el problema puede surgir en la medida
que las partes se remitan a un documento en el que no intervengan las mismas.
Aunque la cuestin puede suscitar dudas, consideramos que el art. 9.4 LA no exige
que el documento al que se remitan las partes vincule exclusiva y nicamente a
esas mismas partes.
c) El convenio arbitral procedimental. En su art. 9.5 LA la Ley de
Arbitraje incorpora una posibilidad que ya se encontraba en la Ley Modelo
UNCITRAL: se entiende que existe convenio arbitral cuando en un intercambio de
escritos de demanda y contestacin su existencia sea afirmada por una parte y no
negada por la otra. Naturalmente, la Ley habla aqu de demanda y contestacin en
los trminos del art. 29 LA, y no de demanda y contestacin de un juicio
declarativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Literalmente el art. 9.5 LA dice que [s]e considerar que hay convenio
arbitral..., con lo que no ofrece elementos decisivos para la calificacin de esta
figura. Puede pensarse que nos hallamos ante una presuncin de la voluntad de
sumisin al arbitraje, ante una manifestacin tcita de esa voluntad o incluso ante
la relevancia conferida legalmente al silencio de una de las partes.
Es dudosa la transcendencia que est llamada a tener esta previsin, que
contrasta hasta cierto punto con la rigidez que se muestra al exigir la constancia
por escrito del convenio arbitral. Si tenemos en cuenta la escasa relevancia
prctica del convenio arbitral ex post, no parece tampoco probable que se
alcance este resultado por la va de un convenio arbitral procedimental. Quiz esta
previsin corra mejor suerte como mecanismo que cierre el camino a una eventual
discusin acerca de la existencia del propio convenio arbitral, en los casos en que
concurran indicios para dudar de su propia existencia.
d) El convenio arbitral electrnico. Una de las principales aportaciones
de la Ley de Arbitraje de 2003 se encuentra en la franca admisin de los medios de
comunicacin electrnicos. Esa admisin se refleja en tres mbitos: en el convenio
arbitral (art. 9.3 LA); en las notificaciones y comunicaciones [art. 5.a) LA]; y en el

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laudo (art. 37.3 LA). Ello va a permitir que no slo exista un convenio arbitral
electrnico, sino que todo el procedimiento arbitral se desarrolle on line.
Se entiende por convenio arbitral celebrado por va electrnica aqul en el
que se hace constar la voluntad de las partes expresada por dispositivos
electrnicos, informticos o telemticos, de someter a arbitraje la solucin de todas
o algunas de las controversias, surgidas o que puedan surgir entre ellas. El
convenio arbitral electrnico ha de reunir, por lo que respecta a su contenido, los
mismos requisitos que cualquier otro convenio, aunque pueda resultar
especialmente relevante el tema de la localizacin del arbitraje. La peculiaridad del
convenio arbitral electrnico estriba en los mecanismos empleados para que
quede constancia del acuerdo de las partes.
Obsrvese que el convenio arbitral electrnico es slo una modalidad del
convenio arbitral que no condiciona el tipo o la materia de la controversia entre las
partes. Con otras palabras: el convenio arbitral electrnico puede tener por objeto
controversias derivadas de las relaciones jurdicas que tienen lugar en la red, o no.
Ahora bien, probablemente, la principal transcendencia de estos convenios
arbitrales electrnicos se d en los casos de contrato principal tambin de
carcter electrnico.
e) Convenio arbitral y contrato de adhesin. El art. 9.2 LA establece que
en los casos en los que el convenio arbitral est contenido en un contrato de
adhesin, la validez de dicho convenio y su interpretacin se regirn por lo
dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato (vid. art. 1.2 LA).
La norma contenida en la Ley de Arbitraje constituye un precepto
puramente remisivo: no facilita al intrprete criterio alguno acerca de la validez o
la invalidez del convenio arbitral cuando se inserta en un contrato de adhesin.
La existencia de contratos de adhesin (o condiciones generales de la
contratacin), con clusulas arbitrales, puede plantearse tanto en relaciones con
consumidores como en relaciones en las que no intervenga esta categora de
sujetos. Ambas situaciones merecen un anlisis diferenciado.
Convenio arbitral y contrato de adhesin, sin intervencin de
consumidores. En el primer caso (contrato de adhesin sin que concurran
consumidores), como establece el art. 9.2 LA, la validez y la interpretacin de ese
convenio depender del alcance de los criterios aplicables. Estos criterios se
contienen bsicamente en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales
de la Contratacin.
Convenio arbitral y contrato de adhesin, con intervencin de
consumidores. En el segundo caso de los expuestos (contrato de adhesin en el
que concurran consumidores), los factores a ponderar son sustancialmente
diferentes y los intereses necesitados de proteccin se revelan otros.
A partir del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la norma fundamental es
el art. 90, cuyo apartado 1, considera abusiva la clusula que establezca [l]a
sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de
rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o
un supuesto especfico. Adems, el art. 57.4, al referirse al Sistema Arbitral de
Consumo, establece, en su primer prrafo, que [l]os convenios arbitrales con los

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consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artculo, slo

podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las
partes del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje
institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un
supuesto especfico; e indica, en su segundo prrafo, que [l]os convenios
arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el prrafo precedente sern
nulos.
1.2.- CONTENIDO DEL CONVENIO ARBITRAL.
A.- Planteamiento general.
El contenido del convenio arbitral es uno de los pocos temas por los que el
Legislador de 2003 demuestra una cierta preocupacin. Al contenido del convenio
arbitral se refiere explcitamente la rbrica del art. 9 LA. Sin embargo, constituye
un error pensar que las nicas referencias normativas al contenido del convenio
arbitral se encuentran en los arts. 9 a 11 LA. Un recorrido por el articulado de la
Ley pone de manifiesto que son abundantsimas las referencias que se efectan al
contenido del convenio arbitral, aunque se trate de previsiones que las partes
pueden incluir o no. Tambin son muy frecuentes las menciones al acuerdo de las
partes, incluso durante la sustanciacin de las actuaciones arbitrales.
Una norma merece una referencia especial en este punto. El art. 4.b) LA
ofrece un mecanismo de integracin del convenio arbitral: [c]uando una
disposicin de esta Ley: [...] [s]e refiera al convenio arbitral o a cualquier otro
acuerdo entre las partes, se entender que integran su contenido las disposiciones
del Reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido (cfr. art. 1258
CC). El problema surgir en caso de contradiccin entre el convenio arbitral y las
disposiciones de ese Reglamento de arbitraje al que se han sometido las partes,
como veremos al analizar las denominadas clusulas patolgicas.
B.- Contenido necesario del convenio arbitral.
La actual Ley de Arbitraje es muy escueta en lo que se refiere al contenido
que necesariamente debe constar en el convenio arbitral. Este planteamiento
obedece claramente al intento de flexibilizar la existencia del convenio y liberarlo
de las rigideces que supone la adopcin de un determinado contenido.
El art. 9.1 LA simplemente se conforma con exigir que conste la voluntad
de las partes de someter a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o
puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no
contractual. No exige nada ms, pero tampoco nada menos. Del art. 9.1 LA se
puede extraer, por tanto, que en el convenio arbitral, para que merezca tal nombre,
deben concurrir los siguientes elementos:
a) la voluntad de las partes de someter a arbitraje las controversias
derivadas de cierta relacin jurdica; y
b) la identificacin de las partes y de la relacin jurdica (o, en su caso, la
controversia).
Por el contrario, y stos son datos relevantes en comparacin con la Ley de
1988, se ha suprimido la referencia al carcter inequvoco de la voluntad de

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sumisin a arbitraje y se ha eliminado la necesidad de que constara en el convenio

la obligacin de cumplir la decisin de los rbitros.
La exigencia del carcter inequvoco de la voluntad de sumisin a arbitraje
que se recoga en el art. 5.1 LA/1988 se justificaba en su momento por la
transcendencia de la institucin del arbitraje, en la medida que supona una
renuncia al derecho constitucional a la tutela efectiva de jueces y tribunales (art.
24 CE).
A juicio de la doctrina, la necesidad de que la voluntad de las partes fuera
inequvoca tena, al menos, dos consecuencias inmediatas: en primer lugar, la
aplicacin rigurosa de la doctrina de los vicios del consentimiento; y, en segundo
lugar, la imposibilidad de inferir la voluntad de sumisin a arbitraje de los actos de
las partes, esto es, la inadmisin del consentimiento tcito derivado de actos
concluyentes. Igualmente esa exigencia era relevante cuando la clusula arbitral
entraba en contradiccin con otras estipulaciones contractuales (vid., por ejemplo,
SAP de Baleares de 29 de julio de 1995 [AC 1995\1387]).
Obviamente, la existencia de todos los extremos mencionados debe
constatarse a travs de las reglas generales de interpretacin, contenidas en el
Cdigo Civil. Y as, sern los arts. 1281 a 1289 CC los que determinen, por ejemplo,
cundo existe y cundo no existe esa voluntad de sumisin a arbitraje. La
jurisprudencia demuestra la frecuencia con la que se pretende negar, a pesar de las
evidencias, la existencia de esa voluntad, especialmente cuando la clusula es ad
hoc.
C.- Contenido facultativo del convenio arbitral.
Un recorrido por la Ley de Arbitraje demuestra la amplitud de las facultades
concedidas a las partes, pues, como se dice en la Exposicin de Motivos, esta Ley
parte en la mayora de sus reglas de que debe primar la autonoma de la voluntad
de las partes.
Las partes pueden convenir al respecto, pero no estn obligadas a prever
todos esos extremos. La Ley de Arbitraje suministra criterios supletorios o
sustitutorios para los supuestos en que las partes no han decidido sobre cierta
cuestin. Sealemos algunas de las cuestiones ms importantes.
a) Arbitraje de derecho o de equidad. Como hemos visto, el art. 34.1 LA
permite que las partes autoricen expresamente a los rbitros para que decidan en
equidad el fondo de la controversia. Se establece, pues, como regla supletoria, la
aplicacin del arbitraje de derecho. Con ello, y acaso sin proponrselo
deliberadamente la Ley de 2003 recupera el criterio de la Ley de 1953 y abandona
el criterio de la Ley de 1988.
Tngase en cuenta, adems, que aun cuando las partes no necesitan
manifestarse expresamente en favor del arbitraje de derecho, s deben hacerlo si,
en un arbitraje unipersonal que no deba decidirse en equidad, quieren permitir
que el rbitro no rena la condicin de jurista (art. 15.1.I LA, modificado por la Ley
11/2011). La Ley de Arbitraje de 2003 ya rompi con el criterio del art. 12.2
LA/1988 que vinculaba inescindiblemente arbitraje de derecho y ejercicio de la
abogaca. La expresin que utiliza ahora el art. 15.1.I LA (jurista) resulta ms

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general que la anterior de abogado, empleada por la Ley de 1988 y la redaccin

original de 2003, e introduce una diferencia en funcin del nmero de rbitros.
b) Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional. La distincin entre el
arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional toma en consideracin el rgano y el
procedimiento arbitral. Se habla, en este sentido, de arbitraje institucional cuando
ste se desarrolla bajo los auspicios de una organizacin que presta su asistencia a
las partes, ordinariamente, aunque no de forma exclusiva, designando en su lugar a
los rbitros, a partir de unas listas de expertos previamente elaboradas, para que
resuelvan las controversias existentes conforme a un reglamento arbitral propio.
La Ley de Arbitraje se refiere al arbitraje institucional en su art. 14, aludiendo a la
posibilidad de encargar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros
a ciertas corporaciones de derecho pblico y Entidades pblicas y a ciertas
asociaciones y entidades sin nimo de lucro. Por el contrario, nos encontramos
ante un arbitraje ad hoc cuando las partes efectan la designacin de los rbitros
y articulan reglas especficas para el procedimiento arbitral.
Obviamente entre la remisin total y absoluta a una institucin de arbitraje,
incluyendo la designacin de los rbitros (art. 14 LA) y la previsin singularizada
de todos los extremos del arbitraje (incluyendo tambin la designacin de los
rbitros), existen una pluralidad de posibilidades que sern de mayor o menor
utilidad en funcin de las circunstancias de la relacin y de los intereses de las
partes. Cabe pensar as en una pluralidad de situaciones de carcter intermedio,
donde las partes, por ejemplo, no designan rbitros, pero modalizan el
procedimiento arbitral.
Con una indudable visin prctica, la doctrina insiste en la conveniencia de
acudir al arbitraje institucional como regla general, quedando el arbitraje ad hoc
slo para supuestos especiales. Esta tendencia a la institucionalizacin es
claramente perceptible en el arbitraje comercial internacional y se justifica por sus
claras ventajas. Evidentemente, en caso de arbitraje institucional, pasa a primer
plano, en defecto de pacto entre las partes, el contenido de los reglamentos
arbitrales de esas instituciones [arts. 4.b) y 14.2 LA], lo cual permitir, por lo
general, remediar de modo ms adecuado los eventuales problemas que puedan
surgir en el desarrollo del arbitraje.
No cabe duda de que el arbitraje ad hoc genera en su aplicacin prctica
problemas ms graves que los derivados del arbitraje institucional. Y ni siquiera,
como veremos, la posibilidad de designacin de los rbitros por las partes justifica
el recurso a este sistema, dadas las dificultades que pueden surgir.
Ahora bien, se ha de ser sumamente cuidadoso a la hora de seleccionar la
institucin arbitral encargada, en su caso, de administrar el arbitraje y de designar
a los rbitros. Cuando se trata de arbitraje internacional, s existen instituciones de
prestigio y confianza, mas el problema aparece cuando se valoran los enormes
costes que supone acudir a dichas instituciones para una empresa espaola.
Cuando se trata de arbitraje interno, se hace imprescindible acudir a una
institucin arbitral que ofrezca a las partes un similar nivel de confianza y
seguridad y debemos reconocer que la proliferacin de estas instituciones
arbitrales no redunda precisamente en favor del acuerdo entre las partes. La falta
de centros de referencia, a pesar de los loables intentos surgidos en los ltimos

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aos, y la desconfianza innata hacia cualquier propuesta de la otra parte dificultan

el consenso entre los interesados.
c) Idioma y lugar del arbitraje. Aunque puedan considerarse cuestiones
menores, la experiencia demuestra la enorme importancia prctica que reviste la
fijacin del idioma y el lugar del arbitraje, especialmente cuando se trata de
arbitraje internacional.
El lugar del arbitraje constituye uno de los elementos a los que la Ley
vincula un mayor nmero de consecuencias. Como hemos indicado, ese lugar
puede determinar el carcter internacional del arbitraje [art. 3.1.b) LA]; la
competencia para el nombramiento judicial de rbitros (art. 8.1 LA), la
competencia para la asistencia judicial en la prctica de pruebas (art. 8.2 LA) y la
competencia para la ejecucin forzosa del laudo (arts. 8.4 y 37.5 LA); y para el
conocimiento de la accin de anulacin del laudo ser competente la Sala de lo
Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma
donde aqul se hubiere dictado (arts. 8.5 [modificado por la Ley 11/2011] y 37.5
LA). A pesar de esa transcendencia, el convenio arbitral no requiere su fijacin con
carcter necesario, ya que, a falta de acuerdo de las partes, ser determinado por
los rbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes
(art. 26.1 LA). El lugar del arbitraje puede suponer importantes gastos de
desplazamiento y estancia o problemas en la aportacin de pruebas.
Obviamente, la transcendencia del idioma aparece con toda claridad en el
caso de arbitraje internacional. La Ley permite que las partes admitan la utilizacin
de uno o varios idiomas en el procedimiento arbitral (art. 28.1 LA). Y las partes
pueden establecer en qu actos se utilizarn el idioma o los idiomas establecidos
(escritos de las partes, audiencia, laudos y decisiones o comunicaciones de los
rbitros). Por ello, las partes pueden establecer un rgimen distinto para cada
situacin: por ejemplo, los escritos de una parte sern en espaol, los de la otra en
francs y los laudos y comunicaciones de los rbitros en ingls. Tngase en cuenta
que, a falta de acuerdo de las partes, deciden los rbitros, atendidas las
circunstancias del caso (art. 28.1 LA). Tambin resulta destacable la importancia
del idioma seleccionado: el idioma determina gastos de traduccin, condiciona qu
tipo de despacho de abogados va a representar a las partes y es un elemento a
tener muy en cuenta a la hora de seleccionar a los rbitros. La seleccin del idioma
no implica, en principio, vulneracin de los derechos de defensa.
d) Designacin de los rbitros. Las partes gozan de libertad para acordar
el procedimiento para la designacin de los rbitros siempre que no se vulnere el
principio de igualdad (art. 15.2 LA). Esta libertad supone que las partes (de comn
acuerdo) pueden designar directamente los rbitros o simplemente establecer los
requisitos que se deben reunir para ser rbitro (art. 15.6 LA). Si las partes
encomiendan a una institucin arbitral la designacin de rbitros, se estar a lo
que determine su reglamento (art. 14 LA). Este simple dato evidencia la necesidad
de que la institucin arbitral inspire a las partes un grado razonable de confianza
en sus actuaciones.
A nadie se le escapa la importancia de la designacin de los rbitros para el
procedimiento arbitral: de sus cualidades y de la confianza que inspiren sus
decisiones a las partes depender, en buena medida, el xito del arbitraje.
Probablemente, la impresin de que las partes pueden decidir quines van a ser los

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rbitros constituye una de las razones por las que se admite la sumisin a arbitraje,
pero inmediatamente debe subrayarse que, una vez constatada la voluntad de
sumisin a arbitraje, es indiferente para la efectividad de la misma que se hayan
designado los rbitros o que una de las partes se oponga a esa designacin.
Precisamente el art. 15 LA est encaminado, como seala la Exposicin de Motivos
de la Ley, a evitar la paralizacin del arbitraje.
e) Determinacin del procedimiento arbitral. Tambin hemos
mencionado que el art. 25.1 LA permite que las partes convengan libremente el
procedimiento al que deban ajustar sus actuaciones los rbitros. Los nicos lmites
que prev la Ley son los que enuncia el art. 24 LA, esto es, los principios de
igualdad, audiencia y contradiccin.
En teora sera posible que las partes se preocuparan tan slo de modalizar
el procedimiento arbitral sin atender a la designacin de los rbitros o
encomendando a una institucin arbitral su designacin.
Si las partes no han pactado acerca del procedimiento arbitral, el art. 25.2
LA atribuye a los rbitros la direccin del arbitraje del modo en que consideren
ms apropiado. Esta regla tiene sentido cuando las partes se han limitado a
designar a los rbitros o stos han sido designados judicialmente, pero debe
coordinarse con lo previsto en los arts. 4.b) y 14 LA. De esta combinacin se
deduce que el reglamento de arbitraje equivale al acuerdo de las partes y, por
tanto, prevalece sobre las decisiones de los rbitros.
La concesin de una amplia libertad a las partes para la articulacin del
procedimiento arbitral es conforme con el principio de autonoma privada, pero
debemos subrayar que se ha de ser especialmente cuidadoso con su ejercicio en la
medida que se puede desembocar en situaciones insolubles o de paralizacin del
arbitraje. Por ello, una vez ms, resulta un criterio ms prudente atenerse al
reglamento de una institucin arbitral de solvencia probada.
1.3.- LAS LLAMADAS CLUSULAS PATOLGICAS DEL CONVENIO
ARBITRAL.
A.- La categora y la tipologa de las clusulas patolgicas.
Se suele hablar de clusulas patolgicas para referirse a aquellas clusulas
arbitrales que por contener vicios, errores o ambigedades, por no delimitar
claramente su alcance o por incluir cuestiones sumamente complejas, presentan
una alta probabilidad de generar serios problemas a lo largo del procedimiento
arbitral. Ntese que con esta expresin no se pretende hacer referencia a los
convenios que sean radicalmente nulos o inexistentes, sino que se intenta
identificar aquellos convenios que, siendo vlidos en lo esencial, presentan
imprecisiones cuya gravedad puede llegar a causar la ineficacia del pacto.
En la doctrina espaola, sin pretensiones de exhaustividad, se han
identificado como los errores ms frecuentemente alegados por las partes como
invalidantes del convenio los siguientes:
- clusula de arbitraje que designa, como rectora del procedimiento, una
normativa derogada. Este problema tiene dos vertientes: cuando se designa en el
convenio arbitral una normativa ya derogada; y cuando se designa en el convenio

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arbitral una normativa vigente, pero que ha sido derogada cuando se inicia el
procedimiento arbitral.
- convenio arbitral contradictorio con el reglamento de la institucin de
arbitraje a la que se defiere la administracin del mismo. La cuestin radica, como
es obvio, en dar preferencia al convenio arbitral, con postergacin del reglamento,
o imponer las pautas del reglamento, por encima de lo pactado entre las partes. La
primera solucin puede minar el funcionamiento y hasta el prestigio de la
institucin; la segunda choca con la autonoma privada de las partes.
- concurrencia de la sumisin a arbitraje como mtodo de solucin de
posibles controversias, con la eleccin del foro judicial.
- defectuosa designacin de la institucin encargada de administrar el
arbitraje. Este defecto aparece cuando se designa como institucin administradora
a una organizacin que no preste el servicio de administracin de procedimientos
arbitrales (por ejemplo, las partes se someten al reglamento de arbitraje del
Colegio Notarial de Valencia) o cuando se produce un error al sealar el nombre de
la institucin administradora o el nombre de sus reglas de arbitraje (por ejemplo,
las partes se someten a las Reglas de la Comisin de Arbitraje de Catalua, cuando
en realidad se quiere hacer referencia al Reglamento del Tribunal Arbitral de
Barcelona).
- ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva,
prevista en el art. 24 CE, o ausencia de voluntad clara y terminante de someterse a
arbitraje. Esta falta de una intencin clara de someterse al arbitraje se constata,
por ejemplo, cuando se dice que las partes podrn someterse al arbitraje, o que las
partes resolvern sus controversias amigablemente por arbitraje.
- previsin de excesivos requisitos o calidades de los rbitros (arts. 15.2 y
15.6 LA). Por ejemplo, se estipula que los rbitros deben reunir las siguientes
cualidades: ser abogado y experto en contabilidad de empresas de telefona, con
ms de veinte aos de experiencia en arbitraje y que hable ingls, japons, espaol
y alemn. Es frecuente que esas clusulas se redacten pensando en una persona
concreta, lo cual puede desembocar en una de las siguientes situaciones: o el
rbitro en quien se estaba pensando no dispone de tiempo para asumir el encargo;
o se encuentra afectado por un conflicto de intereses; en ambos caso, encontrar un
sustituto de similares caractersticas puede resultar enormemente difcil.
- previsin de excesivos requisitos en el procedimiento o la inclusin de
requisitos imposibles de cumplir. Por ejemplo, las partes estipulan que el arbitraje,
sobre un tema sumamente complejo, no deber durar ms de 10 das.
- pacto de diversos tipos de arbitraje en contratos ntimamente
relacionados. Por ejemplo, un contrato principal de venta de productos contiene
una clusula arbitral de la Corte de Arbitraje de Valencia; y los contratos de
reparacin de esos productos contienen una clusula arbitral de la Corte de
Arbitraje de Madrid. En este mismo plano, no es aconsejable establecer diferentes
procedimientos de solucin de los conflictos en atencin a la naturaleza de la
controversia, cuanta o consideraciones similares.
B.- Efectos y remedios de las clusulas patolgicas.

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Frente a este tipo de clusulas, la mejor solucin radica sin duda en una
adecuada depuracin del contenido del convenio arbitral para excluir
precisamente esos defectos. Pero si ya se ha incluido en el convenio una de esas
clusulas, como resulta obvio, debe procederse a interpretar el convenio arbitral
para determinar si, pese a la imprecisin o a la inexactitud, an puede producir sus
efectos o si la transcendencia del defecto es tal que determina la ineficacia del
convenio.
Ms fcilmente se evitan los problemas derivados de las clusulas
patolgicas si se acepta la clusula modelo que proporciona o recomienda la
institucin a la que pretendemos confiar la administracin del arbitraje y la
designacin de los rbitros. La jurisprudencia evidencia que los problemas de
clusulas patolgicas son mucho ms numerosos en los arbitrajes ad hoc que en
los arbitrajes institucionales.
1.4.- CONTROL DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL.El anlisis del convenio arbitral resulta incompleto si no se efecta una
mencin, aunque sea somera, a cmo las vicisitudes del convenio pueden
desembocar en la anulacin del laudo (art. 41 LA). Se trata, como es obvio, de tener
en cuenta en qu medida los elementos estructurales del convenio pueden dar
lugar a la anulacin del laudo.
Entre las diversas causas enunciadas por el art. 41.1 LA como motivos de
anulacin del laudo slo algunas se conectan de modo ms o menos directo a las
vicisitudes del convenio arbitral. Desde esta perspectiva nuestra atencin debe
centrarse tan slo en los motivos a) ([q]ue el convenio arbitral no existe o no es
vlido), e) ([q]ue los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje) y f) ([q]ue el laudo es contrario al orden pblico). Aunque cada uno de
esos motivos parece proyectarse en un mbito distinto (convenio arbitral,
actuacin de los rbitros y laudo), en realidad todos pueden reconducirse de una u
otra forma al convenio arbitral.
a) El primer motivo de anulacin que se menciona en el art. 41.1 LA es la
inexistencia o la invalidez del convenio arbitral. Si, como hemos sealado, sin
convenio arbitral, con carcter general, no existe arbitraje, es evidente que su
inexistencia o su invalidez ha de ser motivo de anulacin del laudo que haya sido
dictado.
Represe que las expresiones utilizadas por el Legislador en el art. 41.1.a)
LA (inexistencia e invalidez) no permiten identificar cundo concurren esas
patologas. Se emplea aqu una terminologa que, sin ser en absoluto desconocida
por la doctrina relativa a la teora general del contrato e incluso del negocio
jurdico, no tiene unos referentes normativos claros que faciliten la concrecin de
los casos de invalidez o de inexistencia. La cuestin puede justificarse en la medida
que la Ley de Arbitraje no ha querido establecer unos criterios rgidos para la
identificacin de esas patologas, pero simultneamente introduce unos elementos
de inseguridad que pueden afectar al adecuado desarrollo del arbitraje. Pinsese,
por ejemplo, en las dudas que pueden asaltar a las partes acerca de la conveniencia
de continuar o no un procedimiento, cuando carezcan, como habitualmente
suceder, de certeza acerca de la valoracin de la concurrencia de una causa de
invalidez o inexistencia. Y adase a ello el factor de tensin que deriva de la

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necesidad de instar la denuncia de cualquier infraccin de las normas de carcter

dispositivo o de cualquier requisito del convenio arbitral (art. 6 LA). Ciertamente,
la facultad concedida a los rbitros en el art. 22.1 LA para determinar la existencia
o la validez del convenio arbitral puede rebajar esa tensin, siempre que los
rbitros entren a valorar esas circunstancias.
En cualquier caso, se considera preferible reconducir a la inexistencia
aquellas situaciones de falta o ausencia de alguno de los denominados elementos
esenciales del convenio, e incluso la caducidad del convenio (por haber perdido
vigencia o haberse agotado ya). De este modo, se llevan al mbito de la invalidez
las diversas causas de nulidad (convenio contrario a norma legal prohibitiva o
imperativa, salvo que la Ley prevea un efecto distinto; convenio sobre materia no
disponible, o que traspasa los lmites de la autonoma privada; convenio viciado
por causa ilcita u otorgado por representante sin poder o con extralimitacin;
convenio con objeto indeterminado por falta de concrecin de la relacin jurdica)
y de anulabilidad (defectos de capacidad y vicios del consentimiento).
b) La resolucin por los rbitros de cuestiones no susceptibles de arbitraje
[art. 41.1.e) LA] constituye un motivo de anulacin del laudo que se conecta
directamente con el objeto del convenio, y en particular con las materias
arbitrables. Es evidente que en la medida que forma parte del objeto del convenio
una materia no arbitrable, existe tambin una va alternativa de impugnacin,
derivada de la propia nulidad del convenio.
c) La contrariedad del laudo con el orden pblico [art. 41.1.f) LA] ha sido
tradicionalmente un elemento esencial en el plano del arbitraje internacional, pero
la cuestin que ahora nos interesa estriba en determinar qu alcance puede
ostentar en un mbito puramente interno.
No puede identificarse el orden pblico con las normas imperativas. El
orden pblico exige un plus valorativo que no concurre en todas las normas
imperativas y ese plus debe reconducirse a los principios y valores
constitucionales y en su caso a los comunitarios. Por lo dems, la importancia de
esta previsin radica en que puede conducir a una valoracin de la
fundamentacin del laudo, a diferencia de lo que sucede con los otros motivos de
anulacin previstos en el art. 41.1 LA. Desde esta perspectiva, el orden pblico
constituye uno de los mecanismos para hacer valer en su caso la infraccin de las
normas imperativas que deban haber sido tomadas en consideracin por el laudo.
1.5.- LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL.
A.- Planteamiento general.
Todos los contratos despliegan una pluralidad de efectos y el convenio
arbitral no es una excepcin. En la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje de
2003 se reconoce que el texto legal mantiene los llamados efectos positivo y
negativo del convenio arbitral. Curiosamente la rbrica del art. 11 LA ([c]onvenio
arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal) no hace referencia
explcita a esos efectos y plantea la relacin entre la existencia de un convenio
arbitral y una demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal. Es evidente que la
rbrica de este precepto se inspira directamente en la del art. 8 de la Ley Modelo
UNCITRAL, pero el contenido de su primer prrafo proviene de la Ley de Arbitraje

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de 1988, tras la modificacin efectuada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil.
Al art. 11.1 LA se le ha aadido un segundo prrafo como consecuencia de la
Ley 11/2011, de 20 de mayo. Este segundo prrafo, que mantiene la articulacin
de la invocacin del arbitraje por medio de declinatoria, concreta los plazos en que
debe ser propuesta esa declinatoria, previendo una regla especfica cuando la
demanda se tramite por el procedimiento del juicio verbal.
B.- El efecto positivo del convenio arbitral.El llamado efecto positivo del convenio arbitral se recoge en el art. 11.1 LA,
en cuya virtud [e]l convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado....
Debemos subrayar que esta expresin coincide con el sentido del art. 1091 CC. La
fuerza vinculante de los contratos que con carcter general sienta el art. 1091 CC
tiene una clara aplicacin en el art. 11.1 LA. Desde este punto de vista nos hallamos
ante una consecuencia general de la obligatoriedad de todo contrato o convencin.
Precisamente esta constatacin pone de manifiesto la escasa transcendencia de
esta norma: lo realmente relevante (y sorprendente) hubiera sido que se
permitiera a las partes incumplir el convenio arbitral o apartarse unilateralmente
del mismo (art. 1256 CC).
La doctrina ha sealado que, bajo el comn nombre de efecto positivo del
convenio arbitral, se agrupa una pluralidad de efectos: la facultad y correlativa
obligacin de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus
diferencias, cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el
procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carcter obligatorio de la decisin
que dicte el rgano arbitral designado por ellas. Dentro del efecto positivo tambin
sitan otros autores las atribuciones legalmente conferidas a los Tribunales ante el
arbitraje. Conviene tener en cuenta que la naturaleza contractual del convenio
arbitral propicia la posible funcin integradora de la buena fe (art. 1258 CC).
Recordemos que, afortunadamente, la Ley de Arbitraje de 2003 ha
suprimido la controvertida referencia de la Ley de 1988, relativa a la expresin en
el convenio arbitral de la obligacin de cumplir la decisin de los rbitros. Dado
que el laudo tiene fuerza de cosa juzgada (art. 43 LA) y tiene fuerza ejecutiva,
conforme a los arts. 517.2.2 (vid. art. 37 LA/1988), careca de cualquier sentido el
mantenimiento de aquella exigencia.
C.- El efecto negativo del convenio arbitral.
El efecto negativo del convenio arbitral encuentra tambin su principal
plasmacin en el prrafo primero del art. 11.1 LA, conforme al cual [e]l convenio
arbitral [...] impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a
arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
Claramente, pues, el art. 11.1.I LA subraya el alcance obstativo del arbitraje sobre
la actuacin de los Tribunales, siempre que la parte a quien interese proponga la
correspondiente declinatoria. Consecuentemente, el denominado efecto negativo
no se vincula sin ms a la existencia del convenio arbitral, sino que debe ser
alegado por una de las partes.

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A pesar de la importancia del efecto negativo, en la Ley de 1988 no se

planteaba la exigencia de que constara explcitamente mencionado en el convenio
arbitral. Este planteamiento se mantiene, por supuesto, en 2003: aunque no deja
de ser frecuente que se incluya en algunos convenios arbitrales, no es en absoluto
necesario (y no afecta a su eficacia) la mencin de ese efecto negativo. Este efecto
deriva de la Ley, pero no opera automticamente, sino que es preciso que sea
alegado por la parte a quien interese (art. 11.1 LA). Ni siquiera los rbitros pueden
proponer la declinatoria al juez que est conociendo del asunto.
2.- LAS MATERIAS ARBITRABLES.
La norma fundamental en cuanto a la determinacin de las materias
susceptibles de arbitraje es el art. 2.1 LA, con arreglo al cual pueden someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derecho.
Es realmente difcil pensar en un precepto que, como el art. 2.1 LA, acumule
mayor cantidad de conceptos jurdicos indeterminados (controversias,
materias, libre disposicin, etc.).
Y debe tenerse en cuenta que la discusin acerca de la arbitrabilidad de la
materia se puede plantear en diversos mbitos: ante los propios rbitros que
inician el procedimiento arbitral; ante el rgano jurisdiccional ante el que se
cuestiona la ineficacia del convenio para iniciar un procedimiento judicial; y ante el
rgano judicial ante el que se solicita la anulacin del laudo, o ante el que se
plantea la ejecucin del mismo.
Como decimos, en la Ley de Arbitraje de 2003 no se contienen precisiones
adicionales acerca de las materias susceptibles de arbitraje. Ha desaparecido del
texto de la Ley el contenido del art. 2.1 LA/1988, que efectuaba una enumeracin
en sentido negativo del objeto de arbitraje. Evidentemente, la indicacin del art.
1.4 LA, relativa a la exclusin de los arbitrajes laborales del mbito de aplicacin de
la Ley de Arbitraje, se mueve en otro plano: como es obvio, la materia laboral es
susceptible de arbitraje, y no se plantea, pues, un problema de disponibilidad, pero
lo que sucede es que la regulacin de ese tipo de arbitraje queda al margen de la
Ley de Arbitraje.
La falta de una delimitacin negativa del mbito objetivo del arbitraje
permite afirmar, como parece sugerir la propia Exposicin de Motivos de la Ley de
Arbitraje de 2003, que existe una presuncin positiva de disponibilidad arbitral.
Ello supone que, en principio, cualquier materia es susceptible de ser sometida a
arbitraje, salvo que se acredite que se trata de una materia sobre la que las partes
carecen de libre disposicin. La Ley de Arbitraje de 2003 implica, desde esta
perspectiva, un paso ms en la progresiva ampliacin del mbito del arbitraje.
Lo que nuestra doctrina no se ha planteado es en qu medida esa
ampliacin del mbito del arbitraje se ha hecho pagando un determinado precio
(quiz demasiado alto). Es indudable que la arbitrabilidad encuentra cada vez
menos lmites desde el punto de vista de la materia afectada, esa ampliacin de la
materia arbitrable introduce elementos de inseguridad en las partes acerca de la
posibilidad de que el arbitraje se proyecte sobre determinadas cuestiones.
Pinsese en la incertidumbre que puede a posteriori generar en las partes la
eficacia de una clusula que verse sobre materias cuya arbitrabilidad es discutida.

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En cuanto a la delimitacin de la materia arbitrable, desde una perspectiva

sustantiva, es necesario efectuar un breve examen de las relaciones entre la
categora de la libre disponibilidad y el orden pblico, por un lado, y la
imperatividad de las normas, por otro. Preciso es advertir, con carcter previo, que
esas cuestiones tienden a confundirse con un tema distinto cual es el de los lmites
de la autonoma privada (art. 1255 CC) que tambin afectan al convenio arbitral en
cuanto contrato.
El anlisis de la transcendencia del orden pblico como criterio delimitador
de la materia arbitrable se enfrenta, al menos, a dos dificultades. La primera, bien
conocida y jams resuelta satisfactoriamente, radica en los problemas de
concrecin de la nocin de orden pblico. La segunda, ms caracterstica del
mbito arbitral, estriba en la pluralidad de funciones que se atribuyen al orden
pblico en ese mbito. No se trata tan slo de que el orden pblico acte como
lmite general de la autonoma privada (art. 1255 CC) o de que se relacione con la
materia de libre disposicin (a travs de la posible conexin con la renuncia a los
derechos legalmente reconocidos: art. 6.2 CC), sino sobre todo a la relevancia del
orden pblico como causa especfica de anulacin del laudo arbitral [art. 41.1.f)
LA]. Cuestin distinta es el grado de relacin entre esas dos dificultades, esto es, si
el concepto de orden pblico debe interpretarse del mismo modo con
independencia de la funcin que el ordenamiento le asigne. Obsrvese, por lo
dems, que la contrariedad al orden pblico es una causa de anulacin del laudo
distinta a la invalidez del convenio arbitral (por someter a arbitraje materias que
no sean de libre disposicin?) o a la resolucin por los rbitros de cuestiones no
susceptibles de arbitraje [art. 41.1.a) y e) LA].
El alcance de la disponibilidad de la materia no puede identificarse con la
ausencia de normas imperativas. De entrada, hay que tener en cuenta que si se
excluyera la arbitrabilidad de todas aquellas materias en las que pudiera ser de
aplicacin una u otra norma imperativa, se llegara a una situacin absurda, pues el
arbitraje quedara reducido a un mbito absolutamente marginal, dada la
frecuencia de normas imperativas existentes en nuestro Derecho.
Una vez producidas las consecuencias derivadas de una norma imperativa,
el titular de esos derechos puede renunciar a aquellos efectos. La concurrencia de
normas imperativas aplicables a una determinada materia ha de significar, eso s,
que el laudo arbitral deber en su caso basarse en las mismas a la hora de decidir
la controversia. La posibilidad de que el arbitraje recaiga sobre aspectos regulados
por normas imperativas ha sido admitida claramente por la jurisprudencia.
Tngase en cuenta que el art. 41.1.f) LA ofrece un argumento para admitir
que el convenio verse sobre materias de orden pblico: no se anula el laudo por
incidir o afectar al orden pblico, sino por ser contrario al mismo.
Las anteriores reflexiones se mueven en un plano general y abstracto. Si
abandonamos ese terreno y nos planteamos la arbitrabilidad de ciertas materias,
podemos constatar cmo, con mayor o menor intensidad, con mejores o peores
argumentos, se ha cuestionado la posibilidad de un convenio arbitral sobre
cuestiones tan dispares como la propiedad horizontal (en particular, el alcance del
convenio arbitral introducido a travs del denominado voto presunto: art. 17.1
LPH), los arrendamientos urbanos (con especial atencin a los problemas
vinculados al desahucio), determinadas materias mercantiles (por ejemplo,

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relacionadas con la competencia) o las relaciones familiares (por ejemplo,

acuerdos personales y patrimoniales relativos a los hijos).

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