TCC Filosofia e Teoria Geral do Direito

Ttulo
Questionamento?

O afastamento do Direito da Justia

O Direito como ferramenta de mudana social?
A mecanizao do Direito!
O ensino do direito: Aprovao em concursos, operador de
procedimentos legais, degrau para ascenso social/status?
A pena: Castigo, reabilitao ou simples satisfao emocional social?
Conceitos abstratos: Homem mdio, teoria do poder originrio,
funo social...
Lei x regras do jogo social?
O Juiz e suas subjetividades
O legislador e suas subjetividades
Justia x adequao social
Justia x Cultura
Justia x poltica

Histrico:

A busca da completude do direito grego a busca da fundamentao racional de

suas normas. Demonstrando-se que a norma est em harmonia com o universo e
a natureza, por um lado, e com a poltica e a tica, por outro, resolve-se a questo
de se saber se ela boa ou no, justa ou injusta.
Scrates: Ao obedecer pena de morte, daria mais uma mostra de

suas concepes cvicas, deixando para seus contemporneos o

exemplo do respeito aos preceitos normativos, ainda quando injustos.
Ou Nem sempre a verdade da maioria corresponde verdade absoluta, que
somente pode ser descoberta por quem se disponha a pensar.
Plato: Por um lado, a forma escrita da lei mais do que suficiente para exprimir o
justo poltico; por outro, as normas deixam de ser excessivamente gerais e
abstratas para trazer justia aos problemas concretos da cidade. Desaparece o
fundamento para a desobedincia civil.
Aristteles: As cincias prticas, por fim, estudam a ao humana que busca a
concretizao de um bem valorativo, ou seja, cuja finalidade ltima no a
produo de alguma coisa, mas a realizao de um valor, e cuja causa a escolha
voluntria do ser humano. importante ressaltar que, embora no exista uma
cincia especfica para estudar o direito, este surge como um dos frutos da ao

poltica. Portanto, o aspecto normativo do direito manifesta-se na interseco entre

a poltica e a tica, derivando da primeira e limitando a segunda.
Nesse sentido, podemos vislumbrar a manifestao da ideia dacompletude, sob o
ponto de vista interno Plis: a ao individual, se tica, ser jurdica e levar
ao bem comum. O direito parte integrante daprxis, congregando
o bem individual ao bem comum.
justia universal. Trata-se de uma noo que o ser humano desenvolve, graas a
sua vontade racional, e traz o equilbrio necessrio para alcanar a medida de
paixo que deve existir em cada ato. A justia universal a virtude de todas as
virtudes. Graas a ela, as pessoas atingem as demais virtudes.
Se a justia, no seu sentido universal, a medida de todas as virtudes que
derivam da paixo, existe uma outra noo de justia, em seu sentido particular,
que , em si, uma virtude: a virtude da distribuio, a virtude de dar a cada um o
seu. A justia particular consiste numa ao distributiva, na qual se descobre o
que de cada um e se consuma tal distribuio, concretizando-a.
justia distributiva
a justia distributiva pressupe a poltica. Aristteles instaura paradigmas
filosficos polticos que perduram at o presente. Afirma que o Estado justo deve
buscar o bem comum e que os governantes devem ser pessoas virtuosas, jamais
exercendo o governo em busca de bens particulares.

Para atingir o bem comum, a poltica deve enfrentar um grande

problema: a distribuio dos bens na Plis, conforme os critrios da
justia distributiva. Sua finalidade pode ser vista como a criao dos iguais,
tratando desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
justia corretiva, cuja finalidade corrigir os desequilbrios persistentes mesmo
aps a distribuio poltica dos bens.
justia comutativa
Todavia, ao contrrio do que deveria ocorrer, a poltica contempornea no
consegue promover a igualdade entre todos os membros da sociedade, de tal

sorte que tal proporo termina, muitas vezes, por perpetuar uma situao social
de desigualdade.
justia judiciria. Em alguns casos, a igualdade criada pela poltica pode ser
rompida pela ao voluntria ou culposa de algum. Ento, o Estado deve intervir,
por meio de um julgamento que leve ao restabelecimento da igualdade,
condenando o responsvel indenizao dos danos causados e, eventualmente,
punindo-o.
o faz sentido uma prtica punitiva como a adotada na sociedade contempornea,
na qual impera a desigualdade. Seno, de justia judiciria transforma-se em
injustia, camuflada ou no.
Problema da norma geral frente as particularidades: uso da equidade!!
equidade, nesse sentido, transforma-se na adaptao, pelo membro do Estado, da
norma geral ao caso particular, respeitando a proporo que estabelece e
permitindo, efetivamente, dar a cada um o seu.
A justia termina, assim, em uma ao artesanal praticada por homens prudentes.
Estoico: Num dado momento, todas as cidades adotariam as mesmas leis,
permitindo a toda a humanidade guiar-se pelo mesmo direito positivo, que
corresponderia ao direito natural.
Resumo: Os gregos suscitaram problemas quanto ao fundamento e ao conceito de
direito, situando-o de modo complementar com a natureza, dentro da Plis, e
buscando sua completude tica, estabelecendo a norma jurdica como sentido
para a conduta humana, sobretudo entre os socrticos
Direito Romano:

Os romanos, em termos de pensamento jurdico, teriam

legado posteridade a teoria geral do direito, ou seja,
reflexes de cunho mais prtico, que trazem regras gerais de
funcionamento do direito enquanto meio de resoluo de
conflitos e de pacificao social.
ao contrrio do que ocorre hoje com o positivismo, o direito
no extrado da lei, mas a lei construda para concretizar o
direito.

a grande contribuio romana foi na teoria geral do direito e

no na filosofia, porm:
Ccero: Em sua obra Sobre a Repblica, o filsofo traz os
fundamentos da vida civil, apresentando a ideia de que a Res
publica (coisa pblica, ou simplesmente repblica) pertence
ao povo, sendo res populis (coisa do povo). Isso inaugura a
perspectiva de soberania popular.
Tambm diferencia o povo de um aglomerado qualquer de
pessoas. Para que um conjunto de homens seja um povo,
haveria a necessidade de se associarem por dois consensos: o
direito e o bem comum. o povo cria o Estado, ao qual atribui o
poder de zelar pelos consensos fundamentais.
Em Sobre as leis, Ccero afirma que a lei fonte de virtude para os cidados e
mecanismo que consolida as foras do Estado.
Ela vista, ao mesmo tempo, como instrumento valorativo que define o justo
e o injusto, por um lado, e ato de poder, que manda e probe, por outro.
Sua autoridade colocar-se-ia, de modo inovador, acima do
direito, num modelo novamente parecido com o nosso,
obrigando o juiz a julgar conforme seus preceitos.
Honestidade: conhecimento + senso de justia + fora de
carter + moderao das paixes.
Sto Agostinho estabelece uma distino marcante: a Cidade
dos Homens e a Cidade de Deus.
Aqueles escolhidos por Deus para exercerem o poder poltico
deveriam elaborar leis inspirados naquelas existentes na
Cidade de Deus. O modelo de legislao e tambm de justia
torna-se transcendente, devendo ser encontrado pela f. Mas,
dada a falibilidade humana, essas leis sempre seriam
imperfeitas, por maior que fosse o esforo dessas
autoridades.
S. Toms de Aquino: A criatura humana, por escolha de Deus
ao estruturar a natureza, seria deficiente se vivesse de modo
individual; , assim, um ser naturalmente social. Com isso, as

leis naturais passam a conter regras gerais que delimitam as

condutas humanas em sociedade, de um modo abstrato (o
direito natural). As pessoas, por seu turno, deveriam criar leis
humanas ou positivas, adaptando tais leis naturais s
sociedades concretas. Haveria uma autoridade natural, em
cada sociedade, com essa incumbncia, instaurando uma
terceira ordem do direito.
Renascimento humanismo: Podemos dizer, assim, que o
homem antigo e o cristo so meros espectadores
contemplativos do mundo fsico e universal, buscam a
compreenso de suas leis para construir as leis humanas em
consonncia com elas. J o homem moderno, porm, deseja
decifrar as leis fsicas e universais para controlar essas
esferas, para emancipar-se e organizar sua sociedade, a
civilizao.
Maquiavel: desmascara a poltica e deixa claro seu objeto
exclusivo: o poder.
Thomas Morus Livro u-topia, do grego, significa semlugar O ser humano, individual, pode aperfeioar sua
sociedade, desde que assim o deseje e d um lugar concreto
para a ilha imaginria.
antropologizao do direito. Os direitos naturais, que
derivavam da ordem natural ou da vontade divina, derivam
apenas da condio humana. So descobertos pela razo (e
no pela f ou pelos costumes) e, por derivarem de uma
essncia racional do ser humano, so eternos e imutveis.
Se a fonte do poder a vontade do indivduo, a sociedade
passa a ser vista como constituda por uma associao
voluntria: trata-se do contrato social. A sociedade,
construda pelos seres humanos, deve respeitar limites
apriorsticos trazidos pelos direitos naturais, que a
antecedem. Ela surge, conforme alguns tericos da
modernidade, justamente para propiciar as condies de
respeito aos direitos naturais, evitando que a vontade dos
seres humanos se choque e cause um desrespeito a tais
direitos.

O ideal do movimento jusnaturalista moderno a positivao

do direito natural, criando as bases para os movimentos
codificadores.
1. o indivduo e seus direitos naturais;
2. a sociedade formada pela sua associao a outros indivduos;
3. o estado, cujo poder deriva da fuso das vontades individuais.
O ideal seria a existncia de uma sociedade que criasse
condies para os seres humanos concretizarem seus direitos
naturais, governada por um Estado que se limitasse a atuar o
mnimo possvel, apenas nas poucas situaes em que um
indivduo exerce de modo equivocado sua vontade e prejudica
os direitos naturais de outra pessoa. O que no ocorre
Modernidade:
A sociedade torna-se uma associao voluntria de
indivduos, numa perspectiva contratualista. E o Estado fundase na delegao, total ou limitada, de poderes individuais
para seus rgos, sobretudo por meio das leis.
Hobbes: afirma que o homem o lobo do homem, numa
perspectiva pessimista quanto ndole de nossa espcie,
considerando que nos devoramos mutuamente.
Em virtude desse medo de ser destrudo pelo prximo, os
humanos associar-se-iam, voluntariamente, celebrando um
contrato coletivo e fundando a sociedade.
O objetivo mximo da transferncia absoluta de poderes para
o Soberano a garantia da paz e da segurana.
John Locke (1632-1704) tambm no admite a origem
divina do poder real. O poder poltico seria uma construo
humana, derivado de um ato voluntrio e consensual, pelo
qual as pessoas celebrariam um contrato e fundariam a
sociedade.

As leis devem reconhecer os direitos naturais, positivando-os.

os sditos devem obedecer ao Estado, mas este deve
respeitar os direitos naturais.
paradoxo liberal: o Estado deve limitar a liberdade (criando
leis) para garantir a liberdade (eis o paradoxo).
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) Pessoas essncia
boa: Para aperfeioar sua existncia, os seres humanos
celebrariam o contrato social, fundando a sociedade e
dividindo o trabalho.
O filsofo critica as sociedades existentes, constatando que
no cumpriram as duas promessas bsicas que as
justificariam: no teria ocorrido a abolio da guerra, nem os
direitos naturais seriam respeitados ou garantidos.
definio da lei como manifestao da vontade geral e da
liberdade individual como respeito prpria vontade.
Segundo o pensador, ser livre significa agir conforme sua
vontade, seguindo as normas criadas por si mesmo.
a lei deve ser a expresso da vontade de todas as pessoas,
devendo ser elaborada de modo diretamente democrtico,
consistindo em um texto com o qual todas as pessoas possam
concordar, pois verificam que sua vontade individual est, de
algum modo, nela materializada.
H uma dupla generalidade que marca a lei proposta por
Rousseau: 1. no sentido formal, a lei deriva de um processo
de democracia direta, sendo aprovada somente aps a
concordncia geral de todos; 2. no sentido material, a gnese
da lei leva busca de valores com os quais todos concordam,
sendo a expresso, portanto, de interesses gerais.
No admite o sistema representativo corrupo!
Immanuel Kant
Crtica da Razo Pura - verdadeiro conhecimento: a
experincia (sensibilidade) ou o intelecto (racionalidade)?

O fenmeno percebido pelos sentidos, como dito. Cada um

de ns percebe o fenmeno de um modo muito particular,
que depende de nossas experincias pessoais.
Para conhecer verdadeiramente algo, o ser humano deve
fazer um julgamento sobre os fenmenos entendidos.
O verdadeiro conhecimento, portanto, une a percepo sensorial transformada
em entendimento aplicao dessas categorias.
Doze so as categorias apriorsticas, divididas em quatro classes:
1. Quantidade unidade, pluralidade, totalidade;
2. Qualidade afirmao, negao, limitao;
3. Relao substncia, causalidade, ao mtua;
4. Modalidade possibilidade/impossibilidade, existncia/inexistncia,
necesidade/contingncia.
primeiro, ocorre a percepo do fenmeno, que entendido
por meio das formas espao e tempo; depois, o sujeito recorre
s categorias apriorsticas e as aplica ao fenmeno. O
resultado um juzo sinttico apriorstico, ou um pensamento
verdadeiro.
no apenas desvenda aquela que reputa ser a forma do
verdadeiro conhecimento como mostra quais os seus limites,
evidenciando que existem objetos que escapam dos sentidos
e no podem ser efetivamente conhecidos.
Crtica da Razo Prtica: Kant parte da constatao que o
imperativo categrico permite criar algumas regras que
devem ser universalizadas. Essas regras correspondem a sua
viso de direito natural.
Sua perspectiva rompe com o raciocnio antropolgico ao
encarar o direito natural como uma abstrao racional que
deriva do imperativo categrico, no da essncia individual
humana.

O direito natural apenas um guia para o Estado e serve para

julgar suas leis (nesse sentido, h uma semelhana com
Locke e Rousseau, mas os dois ainda falam em estado de
natureza).
Ao pensar o direito, Kant constata que a forma pura do
contrato a manifestao de uma promessa recproca: uma
pessoa promete cumprir o contrato porque outra tambm o
fez.
O direito necessrio apenas porque a maioria das pessoas
no capaz de escolher corretamente a melhor ao,
respeitando-se mutuamente.
Uma norma jurdica, porm, rege o comportamento externo
das pessoas; o Estado a cria para os cidados, devendo ser
publicada.
Podemos dizer que o filsofo cria uma espcie de imperativo
categrico internacional, ao sugerir que os Estados tratem-se
e aos cidados alheios como se fossem seus hospedeiros.
Hegel - importante salientar que no h, para Hegel,
liberdade sem direito, o direito a concretizao da liberdade.
Quanto mais desenvolvida a conscincia, maior a liberdade. O
grau mximo de conscincia de um povo a conscincia
nacional. Portanto, a lei que expressa essa conscincia, se
cumprida, o mximo de liberdade que um cidado pode
possuir. inimaginvel qualquer grau de liberdade no estado
de natureza. Se a liberdade a concretizao da vontade
humana, sua materializao exige o direito, que transforma a
natureza em cultura e a suplanta. O primeiro nvel de
liberdade exige a propriedade privada; o nvel mais avanado
exige o Estado nacional e as leis. Um ser humano, assim,
escravizado pela natureza, no sendo livre. Uma sociedade
deve caminhar para o grau mximo de conscientizao,
aproximando-se do Absoluto. Suas leis, gerais, devem derivar
de suas contradies internas, promovendo snteses que as
resolvem. A lei, por essa correspondncia, a razo social,
permitindo a superao dessas contradies. Sua obedincia
impe-se a todos. Violar lei corresponde a violar vontade

social. e se a vontade de uma nao, materializada em seu

Estado, chocar-se com a vontade de outra nao? Como
resolver isso?

Direito alternativo:
Teoria crtica do direito
Jurista Orgnico - Orgnico, portanto, aquele jurista comprometido com a

mudana social, que faz de seu labor uma luta constante em prol de
transformaes estruturais no seio da sociedade, buscando alterar as
relaes de poder nela existentes, com o escopo de combater a misria,
promover a liberdade e a igualdade material, fortalecendo uma possvel
democracia real.
Jusnaturalismo de Caminhada. Para ele, a lei deve ser a positivao de
utopias.
1)Positivismo de Combate - no basta apenas tornar lei os anseios da
populao. Aps a atividade legiferante, incumbe ao operador jurdico
alternativo lutar pela efetivao (concretizao) de todas essas legislaes.
2) Uso alternativo do Direito. uso alternativo do Direito o processo
hermenutico pelo qual o interprete d norma legal um sentido diferente
daquele pretendido pelo legislador de direita ou pela classe dominante.
3) Direito Alternativo em sentido estrito. pluralismo jurdico. S legitimo o
Direito da rua que visa efetuar conquistas democrticas, para edificar uma
sociedade mais igualitria e, consequentemente, mais justa.
campos de atuao, a saber: a) no plano do institudo sonegado, ou seja,
normas prevendo direitos que no so efetivados; b) no plano do institudo
relido, tem-se o campo para a hermenutica , mas no s do magistrado e,
sim, de todos os juristas; e c) no plano do instituinte negado, de igual modo
a partir do pensamento pluralista.
O pluralismo jurdico uma corrente muito forte no interior do alternativismo,
possuindo vrios defensores. Os mais destacados so Miguel Pressburger e
seu Direito Insurgente , Jos Geraldo de Souza Filho, e o coordenador do
projeto O Direito Achado na Rua, desenvolvido na Universidade de Braslia,
e o professor da Universidade Federal de Santa Catarina, Antnio Carlos
Wolkmer. Esse juristas no aceitam que a produo do Direito seja uma
exclusividade, um monoplio do Estado.
H, por corolrio, a necessidade de alguns requisitos morais para legitimar
o Direito Alternativo no-estatal. So exemplos: o respeito vida humana, a

eticidade e o valor justo. O Direito Estatal dever estar subordinado ao

Direito Comunitrio, sendo este o alternativo.
valores morais: a solidariedade, o respeito vida humana, a alteridade, a
participao coletiva, a tica, a justia e o bem-comum.