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Revista Ius et Praxis, Ao 20, N 2, 2014, pp.

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ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas
Juan Pablo Maalich R.

Trabajo recibido el 15 de abril y aprobado el 9 de julio de 2014

La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el


derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas*1
Rape as offence against sexual indemnity under Chilean criminal law
A norm-theoretical reconstruction
Juan Pablo Maalich R.**2
Resumen
El artculo ofrece una reconstruccin sistemtica de la regulacin legal de la violacin en el marco
del derecho chileno, desde el punto de vista de la teora de las normas. La tesis central consiste en
que una violacin punible bajo el art. 361 y una violacin punible bajo el art. 362 se corresponden
con el quebrantamiento de dos prohibiciones diferentes, pero que protegen un mismo bien jurdico.

Abstract
The article offers a systematic reconstruction of the regulation of rape crimes under Chilean law,
from the point of view of the theory of norms. The central claim is that rape punishable under
art. 361 and rape punishable under art. 362 are to be understood as the breach of two different
prohibitions, which share the same protection aim.

Palabras clave
Delitos de violacin, Teora de las normas, Libertad sexual e indemnidad sexual

Keywords
Rape offences, Theory of norms, Sexual liberty and sexual indemnity
La utilizacin mltiple de una norma para la formacin de leyes penales exhibe por de
pronto la divergencia de que o bien los tipos de las varias leyes penales estn todos ellos
formados a partir de la contravencin de la misma norma, o bien que una parte de estas contravenciones es usada en conjuncin con el quebrantamiento de otras normas diversas para la
construccin de leyes penales.
(Binding, Die Normen und ihre bertretung I.)

El trabajo se inserta en el Proyecto Fondecyt N11110274, titulado La ontologa del hecho punible.
Agradezco la colaboracin editorial de Alejandra Olave Albertini e talo Reyes Romero, ayudantes ad
honorem del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
as como la muy generosa ayuda prestada por Javier Contesse Singh, becario del DAAD y candidato a
doctor por la Universidad de Bonn, en la obtencin de una parte de la bibliografa.

** Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de


Chile (Santiago, Chile). Doctor en derecho (Universidad de Bonn, Alemania). Correo electrnico:
jpmanalich@derecho.uchile.cl.
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Para los fines del derecho penal, las normas singulares no necesitan de una formulacin
exacta, tarea que por lo dems constituira un trabajo de Ssifo.
(Beling, Die Lehre vom Verbrechen.)

1. La disputa terica: Beling versus Binding


Entre las mltiples objeciones dirigidas en contra de la propuesta de una
teorizacin estrictamente normolgica del derecho penal, construida sobre la
distincin fundamental entre normas de comportamiento en la terminologa de
Binding: normas a secas y normas de sancin en la terminologa de Binding:
leyes penales1, que Binding fuera construyendo a partir del ao 1872, cuando
apareciese publicada la primera edicin del tomo primero de su monumental
Die Normen und ihre bertretung, hay una cuyo refinamiento parece situarla
por debajo de la lnea de flotacin sobre la cual usualmente navega la literatura
secundaria. Ciertamente, parece ms provocativo sostener que [l]a teora de las
normas de Binding conduce al exterminio de seres humanos indefensos por el
Estado2, o bien que las normas de la primera clase no podran exhibir el estatus
de normas jurdicas, sino slo de normas de la cultura3, que sostener que la
dificultad capital que enfrenta esa distincin, por ms exacta e irrenunciable
que ella sea en trminos puramente conceptuales4, es de ndole estrictamente
operativa, a saber: la dificultad concerniente a la individuacin de las normas
de comportamiento cuyo quebrantamiento es eventualmente punible.
Esta ltima es, en efecto, la objecin que en su igualmente monumental Die
Lehre vom Verbrechen, del ao 1906, Beling dirigiera en contra de la teora de
las normas de Binding5. En lo fundamental, la objecin de Beling descansa en la
consideracin de que la o las normas cuya contravencin puede fundamentar la
ilicitud predicable del comportamiento constitutivo del respectivo hecho punible
seran resistentes a cualquier ejercicio de individuacin, hasta el punto de que
no seran las normas singulares detalladas aquello con lo cual uno tiene que
trabajar, sino la normalidad o no-normalidad de la accin en cuanto tal6. Pues
el hecho de que la gran mayora de las normas de comportamiento carezca de

Vase Binding (1922), pp.3 y ss., 35 y ss., 132 y ss.

As en el estudio introductorio de Naucke en Binding y Hoche (2006), pp.ix ss., lii, en referencia al
opsculo en el cual Binding y el mdico Alfred Hoche abogaran por la permisibilidad de la destruccin
de la vida sin valor de vida.
2

As Mayer (1903), pp.14 y ss.; Mayer (1915), pp.19 y ss., 37 y ss. Al respecto, vase el ilustrativo
estudio de Guzmn Dalbora (2010), pp.1 y ss.

As Beling (1906), pp.115 y ss., 127 y ss.

Vase Beling (1906), pp.117 y ss.

Beling (1906), p. 118.

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formulacin legislativa explcita llevara a que sea imposible tener certeza acerca
de cules son esas normas, con lo cual stas devendran inservibles desde el
punto de vista de su posible aplicacin prctica7.
Desde luego, hay que conceder sin ms a Beling que, para la praxis
jurdico-penal, las normas de comportamiento carecen de relevancia directa8.
Precisamente en esto consiste el hecho de que en la terminologa de Hart las
normas de comportamiento, en tanto reglas primarias de obligacin, cuenten
como razones para la omisin o la ejecucin de acciones a ser situacionalmente
auto-aplicadas por la generalidad de sus destinatarios, en circunstancias de
que son las normas de sancin, en tanto reglas secundarias de adjudicacin, las
que reciben aplicacin institucionalizada por parte del cuadro de funcionarios
competente para ello9. Y tambin hay que dar razn a Beling en cuanto a que
cada especie de hecho punible queda estrictamente determinada por el tipo
de la ley penal correspondiente10. La pregunta es, ms bien, si acaso cabe
descartar de buenas a primeras la posibilidad de que la correcta aplicacin de
una o ms normas de sancin penal eventualmente dependa de una correcta
y esto quiere decir tambin: exacta individuacin de la o las normas de comportamiento por ellas reforzadas.
Aqu se defender la tesis de que pace Beling esto ltimo es efectivamente
el caso. Pues la renuncia a la individuacin de las correspondientes normas de
comportamiento, por ms ardua e intrincada que pueda ser esta tarea11, supone
renunciar a la distincin misma entre los presupuestos de la antinormatividad y
los presupuestos de la punibilidad de un comportamiento con potencial relevan-

Beling (1906), p. 117. Notablemente, sin embargo, Beling aade tres pginas ms adelante (pp.121
y s.) que la objecin no depende de la circunstancia de que las normas no se encuentren legislativamente formuladas, pues aun de ser este ltimo el caso habra que asumir la posibilidad de que las
normas as formuladas fuesen o bien agrupadas en (un menor nmero de) normas de nivel superior,
y as sucesivamente hasta alcanzar una nica norma omnicomprensiva, o bien disgregadas en (un
mayor nmero de) normas de nivel inferior, lo cual obstara a la viabilidad de cualquier tipificacin
(Vertyptung) exacta. Si bien Beling advierte que exactamente al mismo procedimiento de unificacin
o desmembramiento cabra someter los tipos (Tatbestnde) de las normas de sancin, sostiene que
ello deja intacto que los tipos as obtenidos careceran de toda relevancia para la fundamentacin de
la tipicidad bajo la correspondiente ley penal, mientras que cada norma obtenida por agrupacin o
disgregacin sera una nueva proposicin jurdica. Esto ltimo es manifiestamente falso, empero, en
la medida en que por mor del argumento la formulacin legislativa de la norma respectiva fungiera,
en tal caso, como su criterio institucional de reconocimiento, tal como ello sucede tratndose de las
normas de sancin con arreglo al principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.

Vase Vogel (1993), pp.32 y s.

En detalle al respecto Maalich (2012 a), pp.572 y ss., 580 y ss.

Beling (1906), pp.118 y s.

10

Como observa Beling (1906), p. 117, n. 2, la dificultad es abiertamente reconocida por Binding;
vase Binding (1922), pp.46 y ss.
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cia jurdico-penal, que Beling mismo no pone en cuestin12. En efecto, sobre esta
ltima distincin reposa la exacta demarcacin bindingiana de los conceptos
de delito y hecho punible o crimen (Verbrechen): mientras que por delito
cabe entender el quebrantamiento imputable de una norma de comportamiento,
por hecho punible habra que entender un delito o una conjuncin de delitos
que satisface las ulteriores condiciones de las cuales pudiera depender su punibilidad, fijadas por la correspondiente norma de sancin y por las reglas que
complementan13. Con ello, de la individuacin de la norma de comportamiento
respectivamente quebrantada depender la identificacin del correspondiente
gnero delictivo, cuya correspondiente extensin queda constituida por la
totalidad de las instancias de quebrantamiento de esa misma norma14.
En lo que sigue se intentar demostrar que la demarcacin de los presupuestos del carcter estrictamente delictivo frente a los presupuestos de la punibilidad
de un comportamiento con relevancia jurdico-penal es irrenunciable. Para ello,
el argumento se circunscribir a un contexto regulativo sumamente acotado, a
saber: la tipificacin de las diversas variantes de violacin que resultan punibles
bajo los arts. 361 y 362 del Cdigo Penal. Ello se explica por la circunstancia
de que en este contexto puede ser especialmente reconocible la significacin
prctica de la distincin en cuestin, que concierne a la determinacin del alcance de las exigencias de imputacin subjetiva, y en particular del dolo. Pues
tal como lo mostrara Binding, de la exacta diferenciacin de los presupuestos de
antinormatividad y los presupuestos de punibilidad depende la determinacin
de las circunstancias cuya representacin es constitutiva del dolo del respectivo delito-gnero, lo cual significa: las circunstancias de cuya representacin
depende la imputabilidad del quebrantamiento de la norma en cuestin a ttulo
de dolo15. Y ciertamente: el xito de esa demostracin depender de que, en
contra de lo sostenido por Beling, la individuacin de las correspondientes
normas de comportamiento no haya de responder nada ms que el gusto y el
arbitrio de quien la propone16, sino a criterios internamente conectados con
los parmetros de legitimacin teleolgica de esas mismas normas. Pues de

Vase Beling (1906), p. 52, n. 1.

12

Binding (1922), pp.194 y ss.; en detalle al respecto Maalich (2011 a), pp.89 y ss. La sustitucin
del trmino crimen por la expresin hecho punible, que aqu se favorece, se orienta a evitar toda
posible confusin asociada al hecho de que, legislativamente, por crimen se entienda un hecho
punible de especial gravedad penolgica, tal como sucede bajo el derecho chileno.
13

Para este concepto de delito-gnero (Gattungsdelikt), vase Binding (1902), pp.5 y s.; Binding
(1922), p. 190.

14

Vase Binding (1922), pp.46 y s., n. 1; en detalle Binding (1916), pp.785 y ss., 802 y ss., 909 y ss.

15

Beling (1906), p. 121.

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esto ltimo depende, en efecto, que tenga sentido siquiera preguntarse si la


individuacin propuesta es correcta.
2. El esquema dualista
2.1. Libertad sexual versus indemnidad sexual
En relacin con al menos una parte del catlogo de delitos tipificados bajo
los prrafos 5 y 6 del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, cuyos epgrafes
respectivamente rezan De la violacin y Del estupro y otros delitos sexuales, no es inusual que se proponga una clasificacin de los mismos en atencin al especfico bien jurdico (individual) cuyo menoscabo determinara su
correspondiente contenido de injusto. Esto vale especialmente en referencia al
subconjunto de esa misma familia de delitos que agrupa a aquellos que exhiben
la estructura de delitos de lesin17. A tal respecto, la distincin sistemticamente
capital sera aquella entre delitos que lesionan la libertad (o autonoma) sexual
de la vctima en cuestin, por un lado, y delitos que lesionan su indemnidad (o
intangibilidad) sexual, por otro. En lo que sigue, esta propuesta de reconstruccin de la regulacin, por postular una duplicidad de objetos de proteccin,
ser designada como el esquema dualista18. En tanto especie de solucin
pluralista al problema de la identificacin del objeto de proteccin de las
normas de comportamiento cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo de
los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, el esquema dualista admite ser
17
Bajo el prrafo 6 del Ttulo VII, y ms all de la determinacin precisa del respectivo bien jurdico,
tendran que ser entendidos como delitos de peligro abstracto los siguientes: la produccin de material
pornogrfico con utilizacin de menores de edad (art. 366 quinquies), el proxenetismo respecto de
menores de edad (art. 367) y la obtencin recompensada de servicios sexuales (art. 367 ter). A favor
de esa interpretacin de las disposiciones mencionadas se manifiesta decisivamente el hecho de que
en ellas se hable siempre en plural de menores de edad, o bien de menores de 18 aos, o bien
de mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, para caracterizar a los individuos
sobre quienes ha de incidir la accin respectivamente sometida a prohibicin. Tcnicamente, en razn
de esto, esos mismos individuos no ostentan el estatus de vctimas. Con ello y con total independencia
de lo que quepa decir al respecto en el marco de un discurso de lege ferenda debera disiparse la
perplejidad, apuntada por Cox (2005), pp.151 y s., as como por Mayer (2014), pp.42 y s. asociada a
la constatacin de la aparente disparidad de criterio manifestada en el hecho de que, en este contexto
regulativo, carezca de relevancia la diferenciacin de las posiciones de una persona mayor de 14 aos
y de una persona menor de 14 aos. Pues semejante disparidad de criterio no es sino la disparidad
entre la proteccin de un determinado bien jurdico frente a su eventual lesin y la proteccin de ese
mismo bien jurdico frente al peligro abstracto. Esta puntualizacin, desde luego, nada dice acerca de
la legitimidad de semejante programa de proteccin.
18
Como debera ser obvio, los esfuerzos taxonmicos son a todas luces incompatibles con la extendida tendencia a circunscribir el ejercicio de categorizacin al ftil recurso a la categora de los
delitos sexuales. Vase en este sentido el prlogo de Rivacoba en Rodrguez Collao (2000), pp.9
y s.; fundamental al respecto, asimismo, Guzmn Dalbora (2000), pp.202 y ss. Para una anloga y
enrgica crtica a la terminologa de delitos carnales, vase ya Binding (1902), pp.193 y s.

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contrastado entonces con las mltiples variantes de propuestas monistas que


tambin se dejan reconocer en la literatura especializada19.
El criterio formal sobre el cual descansa la diferenciacin que hace suya
el esquema dualista est constituido por la edad de quien en cada caso puede
fungir como vctima del delito en cuestin. As, y en estricta referencia a las
particularidades del derecho chileno a este respecto, los delitos que slo podran tener como vctima a una persona cuya edad sea igual o superior a los
14 aos habran de ser categorizados como delitos contra la libertad sexual;
los delitos que slo podran tener como vctima a una persona menor de 14
aos, en cambio, como delitos contra la indemnidad sexual20. En efecto, una
persona menor de 14 aos siempre sera por su sola condicin de tal incapaz
de un ejercicio autnomo de su sexualidad, lo cual justificara proteger su falta
de padecimiento o involucramiento en cualquier contacto sexual21; recin a
partir de los 14 aos de edad, por contrapartida, se volvera merecedora de
proteccin la libertad sexual.
Pero a este ltimo respecto todava hay que introducir una subdistincin.
Pues bajo el derecho chileno vigente, la libertad sexual de una persona ya mayor de 14 aos, pero todava menor de edad, parecera quedar sometida a una
proteccin intensificada, en atencin a la distintiva vulnerabilidad que estara
asociada al temprano ejercicio de su sexualidad. Tal proteccin intensificada
se hara operativa a travs de la prohibicin de todo contacto que a su respecto
tenga lugar o bien mediante abuso de una anomala o perturbacin mental, o
bien mediante abuso de una relacin de dependencia, o bien mediante abuso
Entre las propuestas monistas, cabe destacar aquellas que identifican la libertad sexual como el nico
objeto de proteccin de las normas de comportamiento aqu relevantes. En la doctrina espaola, esta
senda fue ante todo marcada todava bajo la vigencia del Cdigo de 1944 por Dez Ripolls (1981),
pp.214 y ss.; vase tambin Dez Ripolls (1985), pp.17 y ss.; en la discusin chilena, vase slo Etcheberry (1998), pp.10, 45 y ss., cuya postulacin de la libertad sexual como objeto de proteccin se
ve, empero, considerablemente matizada. Por contrapartida, existen propuestas monistas que recurren
al concepto de indemnidad sexual para especificar el nico bien jurdico individual protegido por
el respectivo subconjunto de normas. Paradigmticamente en este sentido Rodrguez Collao (2000),
pp.123 y ss.; en la misma lnea parece ubicarse Mayer (2014), pp.39 y ss. A favor de la identificacin
de la honestidad en tanto bien jurdico individual como nico objeto de proteccin en este mbito,
vase empero Guzmn Dalbora (2000), pp.204 y ss., 211 y ss.
19

20
Paradigmticamente Garrido (2010), pp.261 y ss., aunque extendiendo la proteccin de la indemnidad sexual a toda persona incapacitada para ejercer su sexualidad en forma plena (pp.267 y s.);
coincidentemente Politoff et al. (2004), pp.241, 252 y s. Vase tambin Maalich (2012 b), pp.55 y
ss.; en el mismo sentido, vase ya Bascun (2011), p. 119, aun cuando bajo una comprensin de la
proteccin de la indemnidad sexual como equivalente a la proteccin del desarrollo de la autonoma
sexual de los menores.

Para una revisin exhaustiva del problema en el contexto comparado, vase Waites (2005), pp.11
y ss., 208 ss.; tambin Archard (1998), pp.116 y ss. Al respecto, vase asimismo Couso (2010),
pp.233 y ss.
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de una situacin de grave desamparo, o bien mediante abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual. Esta proteccin intensificada dejara de ser necesaria
y conveniente de acuerdo con la correspondiente representacin legislativa
una vez que la persona en cuestin cumpla los 18 aos de edad, hito a partir
del cual slo resultara prohibido un contacto sexual que tenga lugar o bien
mediante fuerza o intimidacin, o bien respecto de alguien que est privado
de sentido, o bien abusando de su incapacidad de oponerse, o bien abusando
de su eventual enajenacin o trastorno mental.
Circunscribiendo el anlisis al contexto regulativo asociado a la tipificacin
de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual (stricto sensu), el panorama
resultante se deja esquematizar como sigue:
Delitos genricos Violacin de P>14
Delitos contra la contra la libertad se- Abuso sexual de P>14
xual
libertad sexual
Delitos contra la liber- Estupro

Art. 361
Arts. 365 bis N1; 366 inc. 1
Art. 363

tad sexual de menores Abuso sexual de 14<P<18 Arts. 365 bis N3; 366 inc. 2
pberes
Delitos contra la indemnidad sexual

Violacin de P<14

Art. 362

Abuso sexual de P<14

Arts. 365 bis N2; 366 bis

Ciertamente, aqu no se est afirmando que esta propuesta de sistematizacin


se ajuste estrictamente al punto de vista de la doctrina actualmente mayoritaria,
pero s que ella representa su mejor articulacin posible. Y lo que habr que
demostrar es que, incluso as presentada, esta propuesta necesita ser abandonada, al menos en tanto herramienta de reconstruccin del derecho vigente. Para
ello, y segn ya se anunciara, el anlisis quedar por de pronto circunscrito a
la relacin sistemtica en que se encuentran las normas de sancin de los arts.
361 y 362, que con arreglo a la tesis dominante tipificaran delitos de violacin
cuyos respectivos contenidos de injusto seran del todo heterogneos. Pues segn
ya se indicara: mientras que el art. 361 tipificara un delito contra la libertad
sexual de personas mayores de 14 aos, el art. 362 tipificara un delito contra
la indemnidad sexual de personas menores de 14 aos.
2.2. La heterogeneidad de los mbitos tpicos de los arts. 361 y 362
Para emprender la impugnacin del esquema dualista, puede ser til considerar un caso ficticio algo extravagante, en relacin con el cual podamos
preguntarnos cul tendra que ser su solucin de lege lata bajo la propuesta de
reconstruccin que hace o tendra que hacer suya la doctrina dominante. El
caso que se propone es el siguiente:
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A, un adulto de constitucin fsica robusta, sorprende paseando en bicicleta a la


menor M, quien lleva puesto su uniforme escolar. No obstante no tener ms que 10
aos recin cumplidos, y a consecuencia de una alteracin hormonal, M aparenta
tener una edad considerablemente mayor, siendo frecuente que sea confundida con
estudiantes de tercer o cuarto medio del establecimiento educacional al que asiste;
sta es, en efecto, la impresin que se forma A.
A procede a extraer una filosa cortaplumas del bolsillo de su pantaln, para ponerla
sbitamente sobre el cuello de M, logrando forzar a sta a desplazarse unos cuantos metros hacia un pasaje de escasa visibilidad desde la avenida respectiva. Ah,
A logra maniatar a M con una soga que encuentra sobre la vereda, para entonces
desabrochar y bajar rpidamente sus propios pantalones A, anda a lo gringo,
no sin antes haber levantado el jumper y rasgado la ropa interior de la colegiala,
tras lo cual A procede a penetrar a M por va rectal. Tras eyacular, y al or un ruido
desde una vivienda aledaa, A abandona el lugar.

De llegar lo sucedido a conocimiento de algn agente del Ministerio Pblico,


cul o cules pudieran ser los cargos susceptibles de ser formulados contra A?
De asumirse el esquema dualista como premisa de anlisis, la respuesta tendra
que parecer a lo menos contra-intuitiva. Pues en referencia a las reglas de los
prrafos 5 y 6 del Ttulo VII, A slo podra ser perseguido, a lo sumo, como autor
de una tentativa inidnea (acabada) de violacin, en la modalidad tipificada
en el art. 361 N1 del Cdigo Penal; y nada ms22. Aqu puede ser importante
fundamentar con algn detalle esta conclusin.
Segn ya se indicara, bajo el esquema dualista es necesario asumir la heterogeneidad de los mbitos tpicos de la violacin de persona mayor de 14
aos (art. 361), por un lado, y la violacin de persona menor de 14 aos (art.
362), por otro. En trminos lgico-formales, se trata aqu de una relacin de
heterogeneidad o mutua exclusin23, que se deja graficar como sigue:
Ciertamente, a A tambin sera imputable un delito (consumado) de amenaza condicional de mal
constitutivo de delito, tipificado en el art. 296 N1 del Cdigo Penal; la eventual condena de A por
tal delito dependera, si efectivamente se postula la punibilidad de la supuesta tentativa inidnea
de violacin (en el sentido del art. 361), de si el consiguiente concurso entre el delito de amenaza
condicional y la tentativa de violacin ha de ser entendido como un concurso ideal (en la medida en
que se asuma que la coaccin mediante amenaza ejercida por A habra tenido relevancia ejecutiva, y
no puramente preparatoria, para el acceso carnal), o bien como un concurso aparente. De negarse la
punibilidad de la supuesta tentativa inidnea de violacin, en cambio, A habra de ser a todas luces
condenado como autor del delito de amenaza condicional. Y desde luego, una pregunta parcialmente
coincidente se abrira a propsito de la posibilidad de un eventual cargo por un delito de secuestro
(asociado a la situacin de privacin de libertad en la cual A mantuviera a M durante el desarrollo de
los acontecimientos).
22

23
Fundamental Klug (1956), pp.403 y ss., quien valindose del aparato conceptual de la teora de
conjuntos mostrara que la relacin que puede darse entre la extensin de dos o ms descripciones
tiene que exhibir una de las siguientes cuatro formas: identidad, heterogeneidad, inclusin (o subordinacin) e interferencia (o superposicin). Al respecto, vase tambin Hruschka (1988), pp.387 y ss.;

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Que no haya punto de contacto alguno entre el alcance ms precisamente: la extensin de las descripciones que especifican una y otra variante de
violacin significa que ninguna accin particular puede satisfacer una y otra
descripcin; o para ponerlo en la terminologa de la dogmtica de los concursos
de delitos: que no es posible concurso alguno tampoco aparente entre una
y otra variante de violacin en unidad de hecho24. Tal relacin de heterogeneidad queda formalmente determinada por la especificacin de quin puede
contar como vctima de una y otra variante de violacin: una persona que ya
ha cumplido los 14 aos de edad, tratndose del delito tipificado en el art. 361,
o una persona que an no ha cumplido los 14 aos de edad, tratndose del
delito tipificado en el art. 362. Lo cual significa: vctima (idnea) de violacin,
en el sentido del art. 361, slo podra ser una persona cuya edad sea igual o
superior a los 14 aos; vctima (idnea) de violacin en el sentido del art. 362,
en cambio, slo una persona cuya edad sea inferior a los 14 aos.
Qu se sigue de esto para nuestro caso? Por una parte, el tipo de delito
objetivamente realizado por el comportamiento de A es el del art. 362, bajo
el cual carecera de toda relevancia, por lo dems, la coaccin efectivamente
ejercida por A sobre M25. Pero en la medida en que A se haya representado a
M como una persona cuya edad en todo caso superara los 14 aos, la realizacin del tipo de la violacin del art. 362 no le sera imputable a ttulo de dolo;
y puesto que el derecho vigente en virtud del rgimen de numerus clausus al
cual se sujeta la punibilidad del delito imprudente no reconoce la punibilidad
del correspondiente cuasidelito de violacin, es ocioso preguntarse acerca

latamente al respecto Matus (2001), pp.370 y ss.; asimismo Maalich (2005), pp.1111 y ss. Una muy
temprana formulacin de un modelo analtico del todo similar al de Klug se encuentra ya en Beling
(1906), pp.281 y ss.
Vase al respecto Maalich (2011 b), pp.148 y ss., 152 y ss., con ulteriores referencias.

24

Que ese ejercicio de coaccin tuviera que identificarse con un ejercicio de fuerza (en el sentido de
violencia coercitiva grave), en referencia a la maniobra por la cual A logr maniatar a M, o bien con un
ejercicio de intimidacin (en el sentido de amenaza coercitiva grave), en referencia a la exhibicin
amedrentadora del cuchillo por parte de A, carece de importancia aqu.

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del carcter eventualmente vencible esto es, indicativo de imprudencia del


error de tipo as constituido26.
Por otra parte, la (errada) representacin de la edad de M como con creces
superior a los 14 aos, con la cual A contaba al momento del hecho, en conjuncin con su (indubitable) representacin de haber estado penetrando analmente
a esa misma persona, habindola previamente maniatado a tal efecto sobre la
base de un ejercicio de coaccin mediante amenaza grave, fundamenta en
la forma de un error de tipo invertido el dolo referido a la realizacin de
la variante tpica de violacin del art. 361 N1. Pero que la representacin,
por parte de A, del rango etario al que habra pertenecido M haya sido errada
implica que este ltimo tipo de delito no se ha visto objetivamente realizado.
Pues al momento del hecho, la edad de M no alcanzaba los 14 aos, con lo
cual sta no contaba como vctima idnea de una violacin en el sentido del
art. 361. De ah que, con arreglo al esquema dualista, a A no sea imputable ms
que una tentativa inidnea (acabada), cuya especfica punibilidad a ttulo de
delito frustrado quedara supeditada a la determinacin general de si bajo el
CP chileno resulta punible la tentativa inidnea.
Cabe suponer que la caracterizacin de esta conclusin como contra-intuitiva
no resulta demasiado exagerada. Pues incluso asumiendo que hubiese que
reconocer desafiando el punto de vista mayoritario de la doctrina chilena la
punibilidad de la tentativa inidnea as constituida, el correspondiente reproche de culpabilidad dirigido a A estara entonces circunscrito, para ponerlo
en terminologa tradicional, a un reproche exclusivamente referido al injusto
subjetivo de un delito de violacin, cuyo injusto objetivo, empero, no se
habra materializado, a pesar de que A efectivamente accedi carnalmente a
M valindose de un ejercicio de coaccin grave en todo caso constitutiva de
fuerza o intimidacin, enteramente a sabiendas.
2.3. La reconstruccin normolgica del esquema dualista
La nica manera de articular una solucin divergente para el caso ya considerado consiste en desactivar las premisas que llevan a tal solucin. Para
esto, el aparato conceptual de una teora de las normas comprometida con
la distincin tanto lgica como teleolgica entre los conceptos de norma
(primaria) de comportamiento y norma (secundaria) de sancin27, puede
resultar especialmente provechoso.

Por supuesto, ello no significa que semejante violacin imprudente de menor impber no sea constructivamente concebible; ciertamente lo es. Pues como enfatizara Binding (1922), pp.80 y s.: toda norma
de comportamiento puede resultar quebrantada tanto a ttulo de dolo como a ttulo de imprudencia.

26

Supra, 1.

27

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

En estos trminos, y en tanto propuesta de reconstruccin del derecho vigente, el esquema dualista descansa en la hiptesis de que el autor de una violacin
tipificada en el art. 361 quebrantara una norma de comportamiento distinta de
aquella que quebranta el autor de una violacin tipificada en el art. 362. Pues la
heterogeneidad de los respectivos mbitos tpicos implicara la correspondiente
heterogeneidad de las normas de comportamiento quebrantadas en cada caso.
As, una violacin tpica en el sentido del art. 361 tendra que consistir en el
quebrantamiento de una norma que exhibira la siguiente estructura:
Prohibido:
acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a X,
si X es una persona (natural) mayor de 14 aos:
mediante fuerza o intimidacin ejercidas sobre X; o
si X se encuentra privado de sentido; o
mediante abuso de la incapacidad de X de oponerse; o
mediante abuso de la enajenacin o trastorno mental de X.

Por su parte, la norma de comportamiento reforzada por la norma de sancin


del art. 362 exhibira la siguiente estructura:
Prohibido:

acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a X,


si X es una persona (natural) menor de 14 aos28.

Esta diferenciacin estructural de una y otra norma de comportamiento, tal


como ya se sostuviera, ira aparejada de una correspondiente diferenciacin
concerniente a sus respectivos objetos de proteccin: la prohibicin cuyo quebrantamiento sera punible sub specie violacin en el sentido del art. 361 servira
a la proteccin de la libertad sexual de la persona que funge como objeto de
penetracin, mientras que la prohibicin cuyo quebrantamiento sera punible
bajo el art. 362 servira a la proteccin de la indemnidad sexual de la persona
que es objeto de penetracin.
Como es obvio, y segn ya se anticipara, los mbitos de aplicacin de las
normas de comportamiento as individuadas resultan ser mutuamente excluyentes, en los mismos trminos en que lo son los mbitos tpicos de los delitos

28
Semejante esquematizacin de la estructura de una norma de comportamiento est inspirada en las
observaciones de Black (1962), pp.95 y ss., 107 y s., as como en la propuesta de Von Wright (1963),
pp.70 y ss.; esquemticamente al respecto Maalich (2014), pp.17 y ss. Es importante advertir que, en
el contexto de tal formulacin de la norma en cuestin aqu propuesta, la expresin X no funciona
(lgico-semnticamente) como un trmino singular, sino como la marca de una variable individual,
susceptible de ser llenada por cualquier constante individual que designe a algn miembro de la clase
de individuos especificada por la correspondiente descripcin. Al respecto, vase Maalich (2014),
pp.63 y ss., con referencias ulteriores.

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respectivos. Lo cual significa: ninguna accin que quede sometida a la prohibicin reforzada por la norma de sancin del art. 361 podra al mismo tiempo
satisfacer una descripcin que la dejase sometida a la prohibicin reforzada
por la norma de sancin del art. 362, y viceversa. Esto se explica, simplemente,
por la estrategia que el esquema dualista tiene que asumir para la individuacin
de las normas de comportamiento a partir de las correspondientes normas de
sancin, que consiste en la adopcin de una tesis de correspondencia singularizada, o de correspondencia uno-a-uno, entre unas y otras. As, la norma de
sancin del art. 361 reforzara una correspondiente norma de comportamiento,
mientras que la norma de sancin del art. 362 reforzara una correspondiente
norma de comportamiento, necesariamente distinta de la primera.
3. La identificacin del objeto de proteccin
3.1. La inviabilidad de la libertad sexual como objeto de proteccin
La plausibilidad del esquema dualista depende de que se sostenga en pie la
tesis segn la cual una violacin punible bajo la norma de sancin del art. 361
lesionara un bien jurdico distinto de aquel que resultara lesionado por una
violacin punible bajo la norma de sancin del art. 362. Frente a ello, la tesis
monista a ser defendida aqu postula la proteccin de un nico bien jurdico
susceptible de ser menoscabado a travs de una y otra especie de violacin.
En pos de la identificacin de tal objeto de proteccin unitario, el primer paso
consiste en la demostracin de la inadecuacin de la categora de la libertad
sexual a ese mismo respecto.
En efecto, el topos de la proteccin de la libertad sexual conspira contra la
reconstruccin de la regulacin legal, puesto que conduce al siguiente dilema.
Por una parte, si la libertad sexual de una persona se entiende en el sentido
de una mera especificacin de su libertad general de accin, se vuelve extremadamente difcil justificar que su proteccin quede sometida a un rgimen
jurdicamente diferenciado29. Pues, en esos trminos, el especfico contenido
de injusto de semejante violacin tendra que ser reducible al de un delito de
coaccin30. En esto consiste el primer polo del dilema, para cuya disolucin
parece ser insuficiente sostener, como sugiriera Dez Ripolls, que el concepto
de libertad sexual posee unas matizaciones valorativas a aadir al juicio de
valor genricamente referido a la libertad personal31. Pues la pregunta es
precisamente si acaso tales matizaciones valorativas son de tal significacin

Vase Dez Ripolls (1981), pp.218 y ss.

29

Al respecto Bascun (1997), pp.86 y s.; Bascun (2013), pp.410 y ss.

30

Dez Ripolls (1981), p. 220.

31

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

que ellas pudiesen llegar a justificar la identificacin de la libertad sexual como


un objeto de proteccin sistemticamente diferenciado32.
Por otra parte, si en efecto se sostiene que la autonoma en el ejercicio de
la propia sexualidad reclamara una proteccin intensificada e irreductible a la
dispensada a la libertad general de accin, entonces se vuelve especialmente
difcil de explicar la asimetra exhibida por esa supuesta proteccin. Pues en
estos trminos, slo resultara prohibida sub specie violacin una accin consistente en la imposicin coercitiva del padecimiento de un acceso carnal, en la
forma de un menoscabo de la libertad sexual negativa de la vctima, pero no
as una accin consistente en el impedimento coercitivo del padecimiento o
el goce de un acceso carnal, en la forma de un menoscabo de libertad sexual
positiva de la vctima33. En esta aparente anomala consiste el segundo polo
del dilema34, el cual se deja ilustrar a travs del siguiente caso:
La virginal M y su casto novio H se han guardado el uno para el otro hasta la
noche de bodas, que es traumticamente interrumpida por P, el celoso pretendiente
de M, quien desdichado se apersona en la alcoba nupcial con un arma de fuego,
forzando a cada uno de los nveles cnyuges a no poner manos sobre el otro durante toda la noche.

Aqu est fuera de discusin, ciertamente, que a P son imputables en


concurso ideal sendos delitos (consumados) de amenaza condicional con
mal constitutivo de delito (art. 296 N1) respecto de M y respecto H. Pero
qu justifica que el efectivo impedimento coercitivo de todo contacto sexual
entre M y H, por parte de P, carezca de relevancia delictiva sub specie menoscabo de la libertad sexual de uno y otro cnyuge?35; es que acaso y para
Acertadamente en este sentido Bascun (1997), pp.86 y s.

32

Dez Ripolls (1985), p. 23; Bascun (1997), pp.86 y s. En la discusin angloamericana, vase slo
Dripps (1992), p. 1785.
33

As Bascun (2013), pp.405 y ss.

34

Para descartar la viabilidad de una proteccin jurdica de la dimensin positiva de la libertad sexual, Dripps (1992), pp.1785 y s., sostiene que ello supondra reconocer un derecho a la sexualidad
cuyo correlato, dado que toda accin sexual supondra la intervencin de a lo menos dos personas,
tendra que estar constituido por un deber para (alguna) otra persona de tomar parte en la respectiva
interaccin sexual, lo cual socavara la proteccin de la dimensin negativa de la libertad sexual.
Pero la objecin descansa en un non sequitur. Pues ms all de la problemtica hiptesis de que la
ejecucin de toda accin sexual supondra la intervencin de ms de una persona acertadamente en
contra Bogart (1996), p. 259, el hecho de que la dimensin positiva de la libertad sexual no haya de
ser protegida a costa de la dimensin negativa de la libertad sexual no es un argumento a favor de la
desproteccin sin ms de aqulla. Pues basta con que, tal como sucede en el caso ficticio discutido
en el texto principal, M y H se dispongan voluntariamente a tomar parte en un contacto sexual para
que el impedimento coercitivo de ste suponga un menoscabo para la libertad sexual positiva de
cada uno, sin que ese mismo impedimento coercitivo favorezca la preservacin de la libertad sexual
negativa de cualquiera de ellos.
35

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usar la terminologa favorecida por los defensores del topos de la proteccin


sexual no se encuentra aqu radicalmente comprometida la autorrealizacin
personal de M y H, justamente en atencin a que la sexualidad sera una esfera vital en la cual sera especialmente reconocible una mayor aportacin
del individuo en cuanto al sentido de la propia existencia36? Y a este respecto,
no est de ms observar que el argumento de que la regulacin legal de todas
formas se mostrara comprometida con la promocin de la dimensin positiva
de la libertad sexual, en la medida en que no quede sometido a prohibicin
el ejercicio de la propia sexualidad que no conlleve coaccin u otra forma de
interaccin abusiva respecto de otras personas37, es a todas luces falaz. Pues en
ese argumento se confunde la identificacin del objeto de proteccin de una
o ms normas de prohibicin, de un lado, con la caracterizacin de acciones
de cierto tipo como jurdicamente indiferentes en el sentido de dbilmente
permitidas38 como consecuencia de que la regulacin legal no los someta a
prohibicin alguna, de otro39.
El dilema no es otro, entonces, que el siguiente: bajo el topos de la proteccin
de la libertad sexual, una violacin tendra que ser enteramente equiparable a
una coaccin referida al ejercicio de la propia sexualidad. Mas como el caso
ficticio recin considerado lo muestra, semejante concepcin de la violacin
resulta radicalmente inverosmil, al menos de lege lata. Antes bien: la aparente
restriccin de la proteccin de la libertad sexual a su sola dimensin negativa
sugiere, irnicamente, que el concepto de libertad sexual no es idneo para la
determinacin del bien jurdico de cuya proteccin se trata.
Esto ltimo tiene una consecuencia sistemtica de importancia. Si se abandona el topos de la proteccin de la libertad sexual, desaparece el fundamento
para la tradicional caracterizacin de la modalidad especficamente coercitiva
de violacin, que es la prevista por el N1 del art. 361, como constitutiva de
violacin propia, por contraste con la cual las restantes variantes entre las
cuales habra de figurar la del art. 362 tendran que ser etiquetadas como especies de violacin impropia40. Pues semejante estrategia conceptual resulta
Dez Ripolls (1981), pp.221 y ss.

36

As Dez Ripolls (1985), p. 23.

37

Latamente al respecto Maalich (2013), pp.179 y ss., con referencias ulteriores.

38

A modo de analoga: sera infundado sostener que la libertad para destruir la propia vida se encontrara especficamente protegida por el derecho por la sola circunstancia de que la respectiva regulacin
legal no conozca una prohibicin del suicidio.
39

Vase Labatut (2005), pp.138 y s.; Garrido (2010), pp.280 y ss.; Guzmn Dalbora (2000), pp.6 y
s. Para una aplicacin divergente de esta misma terminologa, vase Politoff et al. (2004), pp.241 y
ss., 252 y s., quienes reservan la expresin violacin impropia para designar la violacin de menor
impber, tipificada en el art. 362.
40

34

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difcil de compatibilizar con un dato de la regulacin legal: bajo el art. 361, el


comn denominador de las variantes tpicas de violacin se encuentra expresado
por la descripcin acceso carnal por va vaginal, anal o bucal; frente a este
comn denominador, las clusulas de los nmeros 1, 2 y 3, que especifican
las circunstancias de cuya satisfaccin disyuntiva depende que una accin que
satisface ese descripcin quede sometida a prohibicin, tienen que ser interpretables como funcionalmente equivalentes41. Lo cual en todo caso significa:
nada paradigmtico del contenido de injusto de la violacin es especficamente
reconocible en la variante del N1 del art. 361.
3.2. La violacin como delito de objetualizacin
Para sustentar esta ltima proposicin puede resultar particularmente iluminadora la reconstruccin del fundamento de ilicitud de la violacin que en
el contexto de la discusin anglosajona ha sido propuesta por John Gardner y
Stephen Shute42. Esto, porque uno de los mritos de su indagacin se encuentra en el hallazgo de que es necesario centrar el anlisis en aquel conjunto de
propiedades que cabe identificar como la marca del caso puro de violacin43.
Por tal ellos entienden lo que queda de un caso ms o menos ajustado a la fenomenologa caracterstica de una violacin44, una vez que se hace abstraccin
de todas aquellas circunstancias que pueden condicionar un trauma asociado
al padecimiento de la penetracin misma.
Segn Gardner y Shute, para establecer el fundamento de ilicitud de la violacin en su forma pura es necesario prescindir de cualquier dimensin de
dao (harm) ulterior que pudiese estar prxima o remotamente conectada con
ese mismo padecimiento, en el entendido de que la eventual daosidad de una
violacin para su vctima tendra que exhibir el carcter de un epifenmeno45.
En este sentido ya Rodrguez Collao (2000), pp.136 y s., n. 3.

41

Gardner y Shute (2000), pp.193 y ss.

42

gardner y Shute (2000), pp.195 y ss.

43

Sobre ello, vase tambin Bogart (1995), p. 166. Para ilustrar en qu consistira semejante caso
puro de violacin, Gardner y Shute (2000), p. 196, ofrecen el siguiente ejemplo: asmase (i) que la
violacin ha tenido lugar sin que la vctima jams haya tomado noticia de haber sido violada, al haber
estado ebria o drogada hasta el punto de la inconsciencia durante el desarrollo de la penetracin,
(ii)que el autor tena puesto un preservativo (eficaz y en buen estado), de modo tal que cualquier
riesgo de que el coito llevase aparejada alguna consecuencia fisiolgica o en su caso reproductiva
para la vctima hubiera quedado neutralizado, y (iii) que el autor result muerto, a raz de un incidente
del todo inconexo con la violacin en cuestin, antes de haber tenido posibilidad alguna de revelar
lo acontecido a otra persona.
44

45
Puede ser importante tener en cuenta que la comprensin del as llamado principio del dao (harm
principle) favorecida por Gardner y Shute difiere de su formulacin ms clebre, sistemticamente
elaborada en Feinberg (1984), pp.31 y ss. Pues mientras los primeros siguiendo a Raz entienden por

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Ello no slo vale, como es obvio, para el eventual dao corporal que pudiera
resultar de la penetracin en cuestin, sino tambin y decisivamente para las
posibles consecuencias psicolgicas del contacto sexual para la vctima, en la
forma de una experiencia traumtica46. En sus propias palabras:
Si nada incorrecto [wrong] hubiera con ser violado adems del hecho de que uno
reaccionara con malestar despus, entonces uno no tendra razn alguna para reaccionar con malestar despus. Por ello, para ser racionales, tales reacciones tienen
que ser epifenomenales, en el sentido de que ellas no pueden constituir, sino que
tienen que sombrear, lo que es bsica o esencialmente incorrecto de una violacin47.

Y como ellos mismos aaden inmediatamente a continuacin, resulta capital resistir la tentacin de abrazar una interpretacin ms laxa o abstracta del
concepto de dao para as poder postular, no obstante, una distintiva daosidad
comn a toda instancia de violacin, tambin en su caso puro48. Pues la representacin de que al solo padecimiento de la correspondiente penetracin, con
total independencia de que la vctima jams llegue a tener noticia de ello, sera
inherente un dao distintivo, resulta peligrosamente prxima a la representacin
sexista que parece subyacer a la tradicional comprensin de la violacin como
un delito cuya vctima necesariamente tendra ser una mujer: la vctima de una
violacin sera alguien que, por esa sola circunstancia, ha cado en desgracia,
convirtindose en un espcimen menos que perfecto49. Por esta va, Gardner
y Shute pueden tomar distancia tanto de aquellas concepciones que intentan
identificar la supuesta lesividad de la violacin con un menoscabo de la integridad sexual de la vctima50, en trminos que en ltima instancia remiten

dao la disminucin de las perspectivas y posibilidades de alguien, el cambio para peor en su vida,
Feinberg define dao como un revs para los intereses de una persona. Esto lleva a que Gardner
y Shute admitan la posibilidad (estadsticamente marginal) de que una violacin no suponga dao
alguno vase Gardner y Shute (2000), pp.196 y s., lo cual es abiertamente descartado por Feinberg
(1984), pp.10 y s., 206 y ss., 213 y s.
As empero Wertheimer (2003), pp.89 y ss., 102 y ss. Para una defensa de la necesidad de que el
diseo regulativo sea especficamente a la dimensin experiencial del dao sufrido por la vctima
de violacin, vase asimismo Lacey (1998), pp.115 y s., 122.

46

Gardner y Shute (2000), p. 197. En el mismo sentido ya Bogart (1995), pp.168 y ss.

47

As Bogart (1995), p. 170.

48

Gardner y Shute (2000), p. 198. Semejante punto de vista parece encontrar su retrato ms fiel en la
caracterizacin dogmtica de la violacin como delito contra la honestidad, que haca suya una parte
de la doctrina penal alemana a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, a saber: como un delito
contra el honor sexual de la (mujer en tanto) vctima. Vase, por ejemplo, Hlschner (1887), pp.220
y ss.; Merkel (1889), pp.345 y ss.; Binding (1902), pp.159 y ss.
49

50
Paradigmticamente en este sentido Lacey (1998), pp.117 y ss., segn quien el objetivo terico a
perseguir sera la elaboracin una concepcin sofisticada de los daos sexuales.

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a un muy problemtico modelo de proteccin del bienestar sexual51, por un


lado, como de aquellas concepciones que intentan redefinir la violacin como
un delito de agresin o maltrato corporal52, por otro.
Pero entonces se plantea la pregunta de cmo cabra fundamentar la especfica ilicitud de la violacin, tambin cuando sta se presenta en su forma
pura53. Acertadamente, Gardner y Shute entienden que la respuesta slo puede
obtenerse a travs de una indagacin en el o los intereses de una persona que
hubieran de resultar necesariamente afectados por el solo hecho de ser ella
objeto de la respectiva penetracin, en las circunstancias constitutivas del caso
puro. Y a este respecto, su primera puntualizacin est encaminada a demostrar
la inviabilidad de la frecuentemente sugerida analoga entre el fundamento de
ilicitud de la violacin y el fundamento de ilicitud de un atentando contra la
propiedad de otro54.
Lo distintivo del argumento de Gardner y Shute se encuentra en que su
impugnacin de la analoga no apunta a su supuesta inverosimilitud55. Antes
bien, ellos impugnan la analoga por descansar en una premisa cuyo estatus
sera el de un autntico error categorial, a saber: la tesis de la propiedad sobre
el propio cuerpo56. Ms precisamente, se trata de lo que cabra llamar un
error por analoga invertida: si bien tiene perfecto sentido entender que la
relacin entre una persona y uno o ms objetos de su propiedad puede adquirir
el carcter de una relacin de auto-identificacin, en el sentido de que esos
objetos pasen a ser considerados por su dueo como extensiones artificiales de

Crticamente Bascun (1997), pp.88 y ss.; Bascun (2013), pp.426 y ss.

51

Paradigmticamente en este sentido DAVIS (1984), pp.88 y ss., quien sostiene que, en tanto delito
de agresin mediante contacto corporal (battery), la violacin no exhibira peculiaridad alguna; en
contra Gardner y Shute (2000), pp.211 y s.
52

Aqu no estara de ms reparar en que, en los trminos del derecho chileno, esa forma pura encuentra
su codificacin ms prxima en la variante de violacin tipificada en la primera parte del N2 del art.
361, la cual resulta realizada siempre que la penetracin por va vaginal, anal o bucal de otra persona
tenga lugar encontrndose la vctima privada de sentido, esto es, en estado de inconsciencia.

53

54
Para una defensa detallada de la analoga, resultante en una comprensin de la violacin como un
delito contra la propiedad sobre el propio cuerpo, vase Dripps (1992), pp.1786 y ss., quien propone
una teora de la mercanca, con arreglo a la cual el concepto de ataque sexual tendra que ser
redefinido en trminos de la obtencin de servicios sexuales de otro a travs del ejercicio presiones
ilegtimas. Vase en contra Bogart (1996), pp.258 y ss.

Para esta objecin, vase Bascun (2013), p. 431.

55

Gardner y Shute (2000), pp.199 y ss. Para una pormenorizada exposicin de la tesis de la propiedad
sobre el propio cuerpo, que termina en su caracterizacin como irrefutable, vase Cohen (1995),
pp.209 y ss., 229 y ss., quien por lo dems ofrece una conceptualizacin de la violacin como consistente en tomar prestados violentamente rganos sexuales (p. 244). Para una propuesta de refutacin
de esa misma tesis, vase ya Waldron (1988), pp.398 y ss.

56

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s mismo57, de ello no se sigue, a la inversa, que la relacin entre una persona


y su propio cuerpo pueda ser entendida como equivalente a una relacin de
propiedad sobre objetos58. Pues una vez que se advierte la incoherencia de
una metafsica dualista de corte cartesiano, tendra que resultar claro que
una persona (fsica) no slo tiene un cuerpo, sino que al mismo tiempo es su
cuerpo59. En la muy precisa formulacin de la objecin por Gardner y Shute:
Uno puede establecer una analoga entre lo que sucede a aquello de lo cual uno
es dueo y lo que sucede a uno mismo, porque aquello de lo que uno es dueo
puede ser una extensin de uno mismo. Pero uno no puede, de la misma manera,
establecer una analoga entre lo que sucede a uno mismo y lo que sucede a aquello
de lo cual uno es dueo, porque uno mismo no puede ser una adicin a aquello
de lo cual es dueo60.

Segn ellos, una consecuencia decisiva que se sigue de la impugnacin de la


tesis de la propiedad sobre el propio cuerpo consiste en que, por esa va, deja de
tener sentido la reduccin del valor del propio cuerpo a nada ms que su valor de
uso. Pues si mi cuerpo es una parte ms precisamente: un aspecto de m mismo,
entonces su vala para m no puede agotarse en el uso que yo pueda darle61. Esto
descansa en que el valor de uso que puede exhibir un objeto cualquiera no es
sino el valor que ese objeto tiene para una o ms personas. Pero entonces, si un
objeto es valioso en la medida en que tiene valor para una o ms personas, se
sigue de ello que la vala de una persona, en tanto persona, no es reducibleso
pena de circularidad a un eventual valor de uso. Y si eso vale para la vala de una
persona, entonces por implicacin tambin vale para el cuerpo de esa persona,
precisamente porque esa persona no es algo distinto de su cuerpo62.
Por esta va, Gardner y Shute quedan en posicin de identificar dnde ha de
radicar el fundamento preciso para la ilicitud de la violacin, a saber: precisamente
57
Vase al respecto, en clave hegeliana, Radin (1982), pp.959 y ss., 971 y ss.; desde una perspectiva
matizadamente constructivista, Dan-Cohen (2002), pp.264 y ss., 271 y ss., 284 y ss.
58
Gardner y Shute (2000), pp.202 y s.; vase ya Radin (1982), pp.965 y ss. Para una enrgica crtica
a la interpretacin mentalista del fundamento de ilicitud de la violacin que se obtiene de la validacin de la analoga entre el cuerpo de una persona y los objetos de su propiedad, vase asimismo
Lacey (1998), pp.110 y ss.
59
Fundamental Williams (1973), pp.64 y ss.; tambin Parfit (1987), pp.209 y ss., 273 y ss.; al respecto
Maalich (2009), pp.268 y ss.

Gardner y Shute (2000), p. 203.

60

Gardner y Shute (2000), pp.203 y s.

61

Aunque ciertamente: una persona puede ser algo ms que su cuerpo. A este respecto, resulta
especialmente ilustrativa la analoga, propuesta por Parfit (1987), pp. 211 y ss., 294 y s., entre la
existencia de una persona y la existencia de una nacin: la existencia del cuerpo de una persona es a
la existencia de esa misma persona lo que la existencia del territorio de una nacin es a la existencia
de esa misma nacin.
62

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en el hecho de que la violacin, tambin en su forma pura, es el paradigma de


la reduccin de la vala del cuerpo de otro a su mero valor de uso. Y puesto que
el cuerpo de una persona es un componente de lo que esa persona es, lo que
el padecimiento de una penetracin constitutiva de violacin siempre conlleva
es la objetualizacin de la persona de la vctima63. Aqu es importante, sin
embargo, despejar ab initio algunos posibles malentendidos. En primer lugar,
al menos bajo esta formulacin, la tesis de la objetualizacin no representa una
versin siquiera sofisticada de una teora normativa del trauma, funcional
a una comprensin de la violacin como un delito contra el bienestar sexual64,
precisamente porque se trata de una tesis que pretende fundamentar la especfica
ilicitud de la violacin en referencia a su forma pura. En segundo lugar, y con
prescindencia de lo anterior, tampoco tendra sentido predicar de esa misma tesis
un compromiso con una personalizacin superlativa de la sexualidad65, puesto
que la nocin misma de objetualizacin, que ciertamente puede resultar vaga
e incluso errtica66, se encuentra aqu especificada en referencia a la conexin
constitutiva que cabe reconocer entre el cuerpo y la identidad de una persona. Por
lo mismo, y en tercer lugar, en su contra tampoco se sostendra la objecin de que
ella difcilmente pudiera dar cuenta de la peculiar relevancia de la cosificacin
sexual frente a toda otra forma de trato social denegatorio de la dignidad de la
persona67. Pues semejante descripcin resulta ser nada ms que un eufemismo
tratndose de una forma de comportamiento que, como la violacin, representa
el paradigma de la reduccin de la corporeidad de una persona al estatus de un
mero recipiente de valor de uso68.
3.3. Autonoma personal como fundamento de proteccin de la indemnidad
sexual
Hasta aqu, el argumento de Gardner y Shute se deja recapitular como
sigue: la violacin es el paradigma del uso puro y simple (sheer use) de una

Gardner y Shute (2000), pp.203 y ss.

63

Tal es, empero, el estatus que Bascun (2013), p. 430, atribuye a la teora de la cosificacin, aun
cuando sin aportar especificacin bibliogrfica alguna a este respecto.
64

As Bascun (2013), p. 432.

65

Acerca de la necesidad de la clarificacin de la semntica del trmino objetualizacin


(objectification), vase Nussbaum (1995), pp.256 y ss., a quien Gardner y Shute siguen.
66

Bascun (2013), p. 430; similarmente ya Davis (1984), pp.77 y s.

67

Por lo dems, y en contra de lo sostenido por Davis (1984), p. 79, es manifiestamente falso que
[t]odos los crmenes de violencia [sean] seriamente incorrectos por la misma razn que el anlisis
de la objetualizacin dice que lo es la violacin; acertadamente en contra Gardner y Shute (2000),
pp.211 y s., n. 29.
68

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persona, y en tal medida el paradigma de abuso de una persona69. Con ello


se vuelve explicativamente frtil el marcadsimo parecido de familia que ya
Hlschner detectara entre la violacin y la injuria (en tanto gnero comn de
los delitos contra el honor)70, siempre y cuando la nocin misma de honor sea
redefinida, bajo un principio de estricta universalizacin, en trminos de la
nocin de dignidad, entendida como el estatus por rango que corresponde a
una persona por el solo hecho de serlo71. El punto es que de ello ciertamente
no se sigue que tenga sentido caracterizar la violacin como un delito contra
el honor sexual72. Pues a menos que se est dispuesto a validar una proclamacin de la abstinencia sexual como marca de honorabilidad personal, hay
que concluir que nada especficamente sexual es predicable del estatus cuya
vulneracin (por va de objetualizacin) es definitoria de toda instancia de
violacin. Que la violacin pueda ser entendida como una injuria de hecho
materializada en el respectivo contacto sexual no la convierte en un delito
contra el honor sexual.
Sin embargo, la deteccin del marcado parecido de familia entre la injuria
y la violacin no contribuye en lo absoluto a delinear la especfica fisonoma
delictiva de esta ltima73. En tal medida, el rendimiento estrictamente dogmtico
de esa deteccin es apenas reconocible. Y justamente lo mismo se deja decir
de la tesis en definitiva suscrita por Gardner y Shute, quienes se contentan con
caracterizar la violacin como la vulneracin de un derecho a la autonoma
Gardner y Shute (2000), p. 205.

69

Hlschner (1887), pp.221 y s.

70

Vase al respecto Waldron (2009), pp.209 y ss., 225 y ss., quien acertadamente contrapone su
concepcin de la dignidad como estatus por rango (universalizado) a una comprensin vulgarmente:
kantiana de la dignidad como marca de valor absoluto o de valor sin precio, la cual resulta
especialmente difcil de clarificar.

71

Vase supra, nota 49.

72

Pues como notablemente lo sugiriera Merkel (1889), pp.285 y s., la injuria en tanto lesin del
honor es el comn denominador de todos los delitos contra la persona, esto es, de todo delito cuyo
contenido de injusto haya de ser identificado con el menoscabo de un bien jurdico individual. Merkel
llega a insinuar el trayecto del proceso jurdico-cultural que culminara en la relegacin de la injuria
(stricto sensu) al lugar de un resabio de un modelo de derecho penal privado, como corolario de la
progresiva publificacin de la pretensin punitiva referida al quebrantamiento del derecho instanciado
por todo delito. Muy ilustrativo al respecto resulta ser el anlisis ofrecido por Gnther (2002), pp.211 y
ss., quien da luces acerca de la particular significacin que, en tal marco, exhibe el rgimen de accin
penal privada al cual queda modernamente sometida la persecucin de los delitos contra el honor. En
tal medida, el hecho de que la violacin y los delitos sistemticamente emparentados con sta tiendan
a quedar sometidos a un rgimen de persecucin cuya activacin exige alguna forma de impulso de
parte de la presunta vctima tal como sucede, en el contexto del derecho chileno, con el rgimen de
accin penal pblica previa instancia particular al cual, en virtud del art. 369 del CP, queda sometida
la persecucin de la violacin, siempre que la presunta vctima sea mayor de edad puede resultar
indiciario del particular vigor de la conexin latente entre la violacin y la injuria.
73

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La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas

sexual de la vctima74. Es evidente, por de pronto, que la objetualizacin predicable de toda instancia de violacin se encuentra internamente conectada con
la vulneracin del estatus de la vctima como sujeto portador de autonoma75.
Ello resulta particularmente fcil de advertir bajo la definicin del ideal poltico
de la libertad que es propia del republicanismo, a saber: como un estatus relacional de no-dominacin76. Pues en estos trminos, no estar sometida a una
relacin de dominacin es la expresin adecuada del estatus de toda persona
como fin en s mismo77. Pero mutatis mutandis: tal estatus de autonoma no
est especficamente revestido de significacin sexual alguna78.
De ah que sea del todo correcto identificar el fundamento de la proteccin
dispensada a toda persona a travs de la prohibicin jurdica de la violacin
con un inters de autonoma, lo cual no equivale, empero, a identificar el objeto mismo de esa proteccin. Antes de entrar en este ltimo, sin embargo, es
crucial precisar que Gardner y Shute no estn reduciendo lo que ellos llaman el
derecho a la autonoma sexual a semejante inters (general) de autonoma. A
este respecto, su argumento se inserta en una indagacin de la manera en que la
reconstruccin del fundamento de ilicitud de la violacin en la objetualizacin
de la persona de la vctima contribuira a la racionalizacin de la generalizada
apelacin caracterstica de la discusin angloamericana a la etiqueta de
sexo no-consentido para caracterizar la violacin79. Si bien Gardner y Shute
correctamente observan que resultara errado partir centrando el anlisis del
fundamento de ilicitud de la violacin en el problema de la existencia o inexistencia de genuino consentimiento en referencia al respectivo contacto sexual80,
su hiptesis es que el significado del requisito de la falta de consentimiento
necesita ser clarificado para que ese mismo fundamento de ilicitud pueda ser
correctamente identificado.

Gardner y Shute (2000), pp.206 y ss.

74

Vase en este sentido Lacey (1998), pp. 118 y ss., quien acertadamente enfatiza el componente
relacional del concepto de autonoma personal aqu relevante.
75

Contemporneamente, fundamental Pettit (2001), pp.125 y ss.; para una formulacin que enfatiza
la dimensin positiva de la autonoma as entendida, vase especialmente Arendt (1961), pp.143 y
ss. Para una muy ilustrativa visin de conjunto, vase tambin Vatter (2012), pp.39 y ss., 245 y ss.

76

Vatter (2012), p. 49.

77

Es particularmente ilustrativo que lo mismo valga, adicionalmente, a propsito del recurso a la nocin
de integridad sexual, tal como ello es propuesto por Lacey (1998), pp.118 y ss.: a lo largo de su argumento, esa nocin es en varios pasajes sustituida, salva veritate, por la nocin de integridad corporal.
78

Paradigmticamente Archard (1998), pp.19 y ss., 130 y ss.; Wertheimer (2003), pp.11 y ss., 28 y
ss.; crticamente Lacey (1998), p. 121.

79

Gardner y Shute (2000), p. 193.

80

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Para esto, ellos se plantean la pregunta de si la objetualizacin que es distintiva de toda violacin tambin tendra que ser predicable, en los mismos
trminos, de un contacto sexual enmarcado en el ejercicio de la prostitucin.
Gardner y Shute observan que los trabajadores (y las trabajadoras) sexuales
tpicamente estn siendo objetualizados por sus clientes, en tanto estn
siendo usados exclusivamente para [su] gratificacin sexual81. Y que a pesar
de ello un contacto sexual de esa ndole est lejos de resultar per se constitutivo
de violacin se explicara, segn ellos, por el hecho de que el derecho a la
autonoma sexual de los trabajadores sexuales, cuando su consentimiento es
genuino, sirve para autorizar el abuso82.
En este ltimo pasaje se deja reconocer, empero, una para nada insignificante
transformacin del sentido de la invocacin del derecho a la autonoma sexual.
Pues Gardner y Shute sostienen que el ejercicio de ese derecho por parte de
una persona que como pudiera serlo un trabajador sexual toma parte en un
contacto sexual con alguna otra persona precisamente llevara a descartar que
ese mismo contacto sexual ejemplifique el tipo de objetualizacin caracterstico de una violacin. En tal medida, sin embargo, se tratara entonces de un
ejercicio de libertad sexual positiva, que ex definitione no podra verse comprometida en el padecimiento de una penetracin potencialmente constitutiva
de violacin83. Por ello, lo que cabe extraer de la observacin de Gardner y
Shute, ms bien, es que el inters de autonoma que en abstracto fundamenta la
proteccin dispensada a travs de la prohibicin jurdica de la violacin puede
simultneamente demarcar o restringir el alcance de esa misma proteccin. Y
a pesar de la terminologa por ellos mismos favorecida, la propia explicacin
que ofrecen Gardner y Shute muestra que, nuevamente, nada especficamente
sexual distingue a este inters de autonoma en tanto criterio de limitacin. Pues
en sus propias palabras, se trata aqu del valor distintivo de permitir clases particulares de opciones a ser perseguidas, incluyendo variadas opciones sexuales,
que a primera vista pueden parecer deshumanizadoras, dado que permitir a
las personas, no obstante, perseguirlas es, hasta cierto punto, re-humanizador,
porque les reconoce agencia moral84.
Recapitulando entonces: si bien la nocin de libertad o autonoma sexual
es inservible para la identificacin de aquello que es protegido a travs de la
prohibicin jurdica de la violacin, la nocin ms genrica de autonoma
personal entendida en trminos de un estatus relacional de no-dominacin s
Gardner y Shute (2000), p. 207.

81

Gardner y Shute (2000), p. 207.

82

Vase supra, 3.1.

83

Gardner y Shute (2000), p. 208.

84

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La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas

puede ser exitosamente invocada como un criterio de fundamentacin y delimitacin de esa misma proteccin.
Es dogmticamente indispensable, empero, resistir el colapso de la distincin
entre el fundamento y el objeto de la proteccin dispensada por la norma de
comportamiento cuyo quebrantamiento es constitutivo del respectivo gnero
delictivo85. La identificacin precisa del bien jurdico constitutivo del correspondiente objeto de proteccin ha de quedar determinada por su funcin dogmtica
en tanto herramienta de reconstruccin racional de la regulacin en cuestin.
Esto significa, ante todo, que la identificacin del bien jurdico protegido por
la norma respectiva ha de exhibir suficiente rendimiento descriptivo como para
contribuir a perfilar los contornos de la forma de comportamiento sometida a la
norma. En estos trminos, por bien jurdico cabe entender una determinada
propiedad susceptible de ser exhibida por una persona, una cosa o una institucin, en cuya conservacin se sustenta una valoracin positiva o favorable
del estado de una persona, cosa o institucin en tanto ejemplifique esa misma
propiedad86. De ello se sigue que si el delito en cuestin exhibe el carcter
de un delito de lesin, entonces en su consumacin ha de ser reconocible un
menoscabo del objeto de proteccin de la norma correspondiente que se deje
describir como una supresin eventualmente: relativa a un determinado estado de la propiedad positivamente valorada.
En la medida en que la violacin haya de ser entendida como un delito
de lesin para un bien jurdico propiamente individual, las consideraciones
precedentes hablan decisivamente a favor de identificar ese bien jurdico, en
todos los casos esto es, tambin tratndose de una violacin en su forma
pura, con la indemnidad sexual de la persona de la vctima. Para ello, por
indemnidad sexual hay que entender la propiedad situacional exhibida por
una persona actualmente no involucrada en contacto sexual alguno con una
o ms personas. As definido, el concepto de indemnidad sexual se ve libre
de toda connotacin favorable a su posible interpretacin bienestarista, en
el sentido de que su menoscabo no ha de identificarse en modo alguno con
algn dao o trauma verbigracia, de ndole psicolgica que pudiera seguirse
del respectivo contacto sexual87. Antes bien, en el hecho de que tenga lugar el
contacto sexual correspondiente ha de agotarse la base de constatacin de la
lesin de la indemnidad sexual de la eventual vctima. Por otra parte, bajo la
presente propuesta de definicin la indemnidad sexual de una persona resulta

85
Fundamental ya Binding (1922), pp.353 y ss., a propsito de la distincin entre el bien jurdico
protegido por la norma respectiva y el correspondiente inters referido a o puesto en su proteccin.

Fundamental Kindhuser (1989), pp.137 y ss.; vase tambin Maalich (2009), pp.89 y ss.

86

Vase la crtica de Dez Ripolls (2000), pp.14 y s.

87

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ser una propiedad estrictamente situacional, lo cual hace posible sortear la


objecin que se seguira de su equiparacin con la nocin de intangibilidad sexual, cuya proteccin respondera al desidertum de que ciertas personas []
deben permanecer completamente al margen de las experiencias sexuales88.
Pues a diferencia de la castidad o la virginidad, la indemnidad sexual de una
persona es enteramente compatible con el hecho de que esa misma persona
sea sexualmente experimentada.
La tesis segn la cual la prohibicin de un contacto sexual sub specie
violacin sirve a la proteccin de la indemnidad sexual ciertamente tiene que
enfrentar la aparente objecin de que, por esa va, el respectivo ordenamiento
jurdico se mostrara comprometido con la validacin de una presuncin cultural de voluntad individual de exclusin del contacto sexual89. El punto est
en que tal constatacin parece ser incontrovertible de lege lata, la negacin de
lo cual es lo que subyace al esfuerzo fallido por racionalizar la prohibicin
de la violacin como supuestamente orientada a la proteccin de la libertad
sexual. Lo crucial es advertir, ms bien, que la proteccin jurdica dispensada
a la indemnidad sexual, en los trminos ya propuestos, no necesita ser una
proteccin absoluta. Esto es precisamente lo que est en juego cuando se
advierte que, bajo ciertas condiciones, la proteccin de la indemnidad sexual
de una persona puede encontrar un lmite en el reconocimiento de su propia
autonoma90.
3.4. Excurso: la violacin como delito de propia mano
Antes de cerrar la presente seccin, puede ser importante dar cuenta de
la conexin que, siguiendo una vez ms a Gardner y Shute, cabe reconocer
entre el estatus de la violacin como delito de objetualizacin, por un lado,
y la tradicional insistencia regulativa en su configuracin como un delito de
penetracin, por otro91. Esta conexin es, no obstante, contingente, en el sentido de que ella slo es reconocible en atencin a un determinado marco de
significacin sociocultural. Pues como ellos mismos observan:
El especial simbolismo de la violacin penetrativa est asociado muy de cerca,
en nuestra cultura, con el especial simbolismo de la actividad sexual penetrativa.
Ese ltimo simbolismo quiz est sobre-romantizado. [] Pero sea como sea, el
hecho de que el sexo penetrativo sea considerado como teniendo esa significacin
efectivamente le confiere esa significacin, por la va de modificar su significado
As y crticamente Dez Ripolls (2000), p. 13.

88

Bascun (2013), p. 429.

89

Vase infra, 4.3.

90

Gardner y Shute (2000), pp.209 y ss.

91

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La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas

social. El significado social de la subversin del sexo penetrativo su subversin


en la violacin tiende a reflejar el significado social del sexo penetrativo. Si este
ltimo es visto como la perfeccin de relaciones de sujeto-a-sujeto a travs del
entrelazamiento ms completo y literal de s mismos, entonces el primero puede
bien llegar a representar un paradigma de relaciones de sujeto-a-objeto92.

Lo que interesa ahora, empero, es hacer explcita la posible implicacin


gramatical de semejante clarificacin semntica del estatus de la violacin
en tanto delito de penetracin. Bajo el derecho chileno vigente, la violacin
tiene que ser entendida como un delito de propia mano93. Aqu es imprescindible enfatizar que esta ltima caracterizacin de la violacin es estrictamente
relativa al derecho chileno vigente. Pues que un delito exhiba la estructura de
un delito de propia mano no puede sino estar determinado por su especfica
configuracin regulativa94. Y en la medida en que el o los tipos de accin sometidos a prohibicin sub specie violacin queden especificados a travs de
descripciones construidas sobre la forma verbal acceder carnalmente, se
impone la caracterizacin de un delito consistente en el quebrantamiento de
semejante prohibicin como un delito de propia mano95.
Segn ya se anticipara, la consideracin determinante para ello es de naturaleza lgico-gramatical, lo cual significa: se trata de una consideracin referida

Gardner y Shute (2000), p. 210.

92

Vase al respecto, y crticamente, Rodrguez Collao (2000), pp.166 y ss.

93

Aqu puede ser ilustrativo el desacuerdo constatable entre Hlschner (1885), pp.229 y s., quien negaba
a la violacin tipificada en el 177 del RStGB el carcter de delito de propia mano, y Binding (1915),
pp.265 y ss., quien le reconoca tal carcter; vase tambin Binding (1902), pp.200 y s., con n. 1. Si
bien Binding tiene razn en insistir en los antecedentes que avalan la caracterizacin de la violacin
como delito de propia mano en la historiografa jurdico-penal, en lo tocante a su tipificacin bajo el
RStGB hay que dar la razn a Hlschner. Pues bajo el ya mencionado 177, una de las modalidades
de la violacin (Notzucht) consista en coaccionar a una mujer, mediante violencia o amenaza de un
peligro actual para el cuerpo o la vida, a tolerar un coito extramatrimonial; acertadamente en contra
del argumento de Binding se posiciona ya Herzberg (1970), pp.932 y ss. La cuestin no se presenta
del mismo modo tratndose de una tipificacin que circunscribe la violacin a un acceso carnal, lo
cual es pasado por alto en Maalich (2011 c), p. 92, n. 192.
94

95
Por ende, lo mismo ha de ser predicable, por de pronto, de cualquier delito cuya tipificacin descanse en semejante descripcin nuclear. Bajo el derecho chileno, ello sucede tratndose del estupro
(art. 363), as como de la sodoma de un varn menor de 18 aos (art. 365). Notablemente, la frmula
del acceso carnal es ajena a la tipificacin del incesto (art. 375), lo cual hace posible sostener que
la accin sometida a prohibicin consiste aqu en tomar parte en un coito (vaginal) con una persona
con quien se est emparentado por consanguinidad o bien en la lnea recta o bien en el segundo
grado de la lnea colateral; al respecto, vase el argumento ofrecido en Maalich (2011 c), p. 91.
Ciertamente, lo anterior deja intacto el estatus del incesto como delito de propia mano, en la medida
en que una accin consistente en tomar parte en un coito (vaginal) tenga que ser entendida como
ejecutivamente auto-involucrante, en el sentido en que esta nocin es definida en el texto principal.

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a la estructura de toda accin que satisface una descripcin as formulada96. En


efecto, una accin que satisface una descripcin construida sobre la forma verbal
acceder carnalmente es una accin cuya ejecucin es necesariamente autoinvolucrante, esto es, cuya ejecucin necesariamente conlleva una alteracin de
la situacin en la cual se encuentra el propio agente97. Ello tambin es predicable,
mutatis mutandis, de una accin que satisface la descripcin entrar en (una)
morada ajena, la cual es legislativamente utilizada para tipificar la violacin de
domicilio (o allanamiento de morada), que precisamente exhibe la estructura de un
delito de propia mano98. En tal medida, se trata aqu de acciones cuya estructura
no deja espacio para que, en su ejecucin, el agente pueda verse representado a travs de la agencia de alguna otra persona99, lo cual resulta estrictamente
determinado, empero, por las descripciones que especifican los tipos de accin
de cuya ejemplificacin se trata100. Es esto y slo esto lo que determina que el
quebrantamiento de una norma que prohbe una accin ejecutivamente autoinvolucrante slo pueda resultar imputable a ttulo de autora directa101, quedando
a su respecto descartadas, en consecuencia, la autora mediata y la coautora102.
Para evitar posibles malentendidos, es importante advertir la divergencia
estructural que cabe reconocer entre tipos de accin ejecutivamente autoinvolucrante y tipos de accin resultativamente auto-involucrante, pues slo

96
Ello es agudamente detectado por Soler (1992), pp.308 y s., con n. 14, aunque identificando la peculiaridad lgico-gramatical aqu involucrada con un dato de la gramtica superficial del castellano,
consistente en que verbos como acceder, entrar y penetrar cuentan como intransitivos, en tanto
carecen de acusativo (o complemento directo). La observacin de Soler ha sido previamente recogida
por Guzmn Dalbora (2000), p. 218, n. 47, as como por Carrasco (2007), p. 145, n. 27.
97
Vase Bennett (1988), pp.221 y ss., quien argumenta en referencia al verbo patear (to kick); al
respecto, tambin Moore (1993), pp.227 y ss.
98
Vase Guzmn Dalbora (2007), pp.16 y s., para una escueta pero sugerente comparacin de la
estructura tpica de los delitos de violacin y de allanamiento de morada en tal sentido.

Fundamental ya Binding (1915), pp.265 y ss., 270; coincidentemente Kadish (1985), pp.372 y ss.,
quien en el contexto de la literatura angloamericana acu la nocin de non-proxyable crimes, que
es el equivalente exacto de la nocin de delitos de propia mano.

99

Como aqu ya Joerden (1988), pp.82 y ss., 84.

100

El criterio del carcter ejecutivamente auto-involucrante como marca del correspondiente tipo
de accin, aqu propuesto, se corresponde con ninguno de los criterios, ya sea formales o materiales, que tradicionalmente son invocados en la defensa o la impugnacin de la categora misma de
los delitos de propia mano. En la segunda direccin, vase la ilustrativa exposicin de Gmez Martn
(2006), pp.15 y ss.

101

102
En contra de lo sugerido por Gmez Rivero (2006), pp.106 y ss., 110 y s., la exclusin de la posibilidad de una autora mediata es totalmente independiente de la pregunta de si, tratndose de un
delito de propia mano, puede resultar operativa la estructura de imputacin de la actio libera in causa,
pregunta cuya respuesta al menos bajo el as llamado modelo de la excepcin slo puede ser
afirmativa; acertadamente ya Joerden (1988), pp.85 y s.

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La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas

el quebrantamiento de una norma que prohbe (o requiere) una accin de la


primera clase puede ser constitutivo de un delito de propia mano103. Un ejemplo de la segunda categora lo provee cualquier subtipo de accin auto-lesiva,
como lo es el tipo de accin sometido a la prohibicin cuyo quebrantamiento
imputable es punible bajo el art. 295 del Cdigo de Justicia Militar, cuyo inc.
1 dispone: El que, por su propia voluntad y con el objeto de sustraerse de
sus obligaciones militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que le
inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente, ser castigado con la
pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. En tanto instancia
de auto-lesin (lato sensu), la accin cuya ejecucin es aqu delictiva cuenta
como resultativamente auto-involucrante, lo cual deja intacta la posibilidad
de una autora mediata104. Pues es ciertamente posible que la ejecucin de una
accin constitutiva de mutilacin de un miembro de X sea imputable al propio
X, aun cuando esa accin haya sido ejecutada por Y. En tal caso, y de haber
pretendido X sustraerse de sus obligaciones militares por tal va, ste podra
ser autor mediato del delito as tipificado105. En tal medida, no se trata aqu de
un delito de propia mano.
Tratndose de una violacin, la alteracin que la ejecucin (exitosa) de la
accin constitutiva del acceso carnal conlleva para la situacin corporal del

La distincin es determinante para clarificar el estatus del delito de bigamia: en la medida en que
est jurdicamente prevista la posibilidad de contraer matrimonio a travs de la intervencin de un
mandatario, tal como lo declara el art. 103 del Cdigo Civil, es claro que la accin de contraer matrimonio es resultativamente, mas no ejecutivamente auto-involucrante. Ello significa que esa accin
puede ser ejecutada, de propia mano, por una persona distinta de quien en tal caso: por va de
representacin en efecto contrae matrimonio, lo cual vuelve constructivamente viable una bigamia
en autora mediata. Al menos bajo el derecho chileno, entonces, la bigamia no es un delito de propia
mano. Invertidamente, esta misma consideracin lleva a Herzberg (1970), pp.943 y ss., a caracterizar,
con razn, el delito de declaracin falsa por testigo o perito, tipificado en el 153 StGB, como un
delito de propia mano, justamente en atencin a que bajo el derecho alemn no es posible prestar
semejante declaracin a travs de otro.
103

El punto es claramente detectado por Herzberg (1970), pp.921 y ss., cuyo recurso a la categora de
delitos auto-referidos para caracterizar un subconjunto de la totalidad de los delitos que l identifica
como de propia mano no alcanza a dar cuenta, empero, de la distincin entre un auto-involucramiento
ejecutivo y un auto-involucramiento resultativo.

104

Ello se dejara afirmar con independencia de cmo tenga que ser respondida la pregunta acerca
de la eficacia de un eventual consentimiento de X en la mutilacin de propia mano efectuada por Y.
Pues esto ltimo slo tiene importancia para establecer si la accin de Y queda sometida a la prohibicin de la mutilacin de un miembro corporal de otro, en circunstancias de que slo respecto de
X se plantea la eventual imputabilidad del delito (de auto-lesin) tipificado en el art. 295 del CJM; a
este ltimo respecto, Y se encuentra en la posicin de una persona (de adelante) respecto de la cual
la respectiva norma prohibitiva no resulta situacionalmente aplicable, tal como ello tambin sucede,
mutatis mutandis, en los casos de autolesin del instrumento y de actuacin de un instrumento no
cualificado. Acerca de los criterios para la fundamentacin de una posible autora mediata en tales
casos, vase Maalich (2010), pp.405 y ss., 407 y ss.; Maalich (2014), pp.153 y ss.

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agente resulta ser el correlato estricto de la alteracin de la situacin corporal


de la vctima, siendo esta ltima constitutiva de la correspondiente lesin de su
indemnidad sexual (por va de penetracin). Y por supuesto, es del todo correcto
caracterizar esta ltima alteracin como un resultado (lesivo)106, siempre que
no se pierda de vista que la descripcin de una accin como constitutiva de
un acceso carnal es una descripcin primitiva, esto es, una descripcin que
identifica la accin en cuestin sin incorporar referencia a consecuencia causal
alguna de esa misma accin107. Especialmente indiciario de ello es el hecho
de que una misma expresin lingstica verbigracia: el acceso carnal de X a
Y pueda ser usada para designar tanto la accin ejecutada por X al acceder
carnalmente a Y (en una determinada ocasin) como el resultado consistente
en ser Y carnalmente accedido por X (en esa misma ocasin)108.
Para cerrar el anlisis, cabe apuntar que, no obstante un muy extendido
lugar comn, la caracterizacin de la violacin como un delito de propia
mano es conceptualmente independiente de cul haya de ser la respuesta a la
pregunta de si una mujer pudiera ser autora (directa) de un delito de violacin.
Pues esa pretendida conexin conceptual se deja poner en cuestin por dos
vas diferentes.
Por un lado, que la violacin sea un delito de propia mano no implica que
la accin sometida a prohibicin necesariamente tuviera que ser identificada
con una accin de penetracin. En efecto, que el argumento a favor de esa caracterizacin de la violacin sea de ndole lgico-gramatical precisamente lleva
a que tal caracterizacin se sostenga con relativa independencia de cul sea la
mejor interpretacin de la expresin acceder carnalmente. As por ejemplo,
la tesis defendida por Garrido, segn quien tal expresin no limita la accin
a la penetracin del rgano viril mediante una conducta activa del varn, sino
que la extiende entre otros casos a la de una mujer que introduce ella misma
el referido rgano a su vagina, ano o boca109, es igualmente compatible con
Acertadamente Joerden (1988), pp.83 y s.

106

Por contrapartida, una descripcin como matar a otro no es primitiva sino mediada, en tanto
causalmente compleja: una accin identificada bajo esta ltima descripcin lo es en virtud de la
referencia a una determinada consecuencia causal de esa accin, en circunstancias de que esa misma accin podra ser identificada bajo una descripcin alternativa verbigracia: disparar un arma
de fuego o lanzar una roca, etc., segn corresponda que no incorporase referencia alguna a tal
consecuencia causal. Vase al respecto Maalich (2012 c), pp.676 y ss., 679 y ss.; Maalich (2014),
pp.67 y ss., con ulteriores referencias.

107

Pues mientras que la accin de X consistente en producir la muerte de Y es un evento distinto de la


muerte de Y producida por X, la accin de X consistente en acceder carnalmente a Y no es un evento
distinto del acceso carnal padecido por Y a manos de X. Vase al respecto Maalich (2012 c), pp.680
y ss.; Maalich (2014), pp.32 y ss.

108

Garrido (2010), p. 275. En igual sentido argumenta Carnevali (2001), pp.14 y ss.

109

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

la comprensin de la violacin como un delito de propia mano. Pues bajo esa


misma propuesta interpretativa, la accin constitutiva de acceso carnal sigue
siendo ejecutivamente auto-involucrante.
Por supuesto, ello no quiere decir que la propuesta interpretativa de Garrido
se sostenga. Pues su tesis es incapaz de dar cuenta de la sintaxis no ya de la
expresin acceder carnalmente, sino de la expresin acceder carnalmente
por va vaginal, anal o bucal110. En efecto, la sintaxis de esta ltima formulacin
sugiere que la vagina, el ano y la boca de una persona vienen en consideracin
como las cavidades que pueden fungir como las vas de acceso carnal a ella,
esto es, como cavidades localizadas en el cuerpo de la persona accedida111. En
tal medida, y bajo la hiptesis de la falta de identidad entre la persona accedente y la persona accedida112, esa misma sintaxis resultara trastocada, por va
de inversin, si la persona carnalmente accedida, en el marco de la especfica
instancia de penetracin constitutiva del respectivo acceso carnal113, pudiera
simultneamente ocupar el lugar de la persona accedente114.

Acertadamente a este respecto Carrasco (2007), pp.144 y ss.

110

Por lo dems, el hecho de que Garrido (2010), p. 275, defina la expresin acceder carnalmente
en el sentido de los actos destinados a realizar la cpula confirma lo inviable de su propuesta. Pues
en la medida en que por acceso carnal no quepa sino entender la cpula en cuestin, esa definicin
termina siendo no slo tcnicamente deficiente, sino tambin viciosamente circular.

111

Ms all de cules sean las posibilidades gimnsticas para la auto-penetracin cabra asumir: por
va anal o bucal de una persona, la expresin acceder carnalmente parece designar una relacin
irreflexiva: X no puede acceder carnalmente a X.

112

113
Esto ltimo deja a salvo la posibilidad de que X acceda carnalmente a Y a la vez que Y accede
carnalmente a X, como sucedera si X e Y se practicasen felaciones recprocas: quien padece la respectiva felacin accede carnalmente por va bucal a quien practica la felacin, y viceversa. Aqu se
tratara, empero, de una conjuncin de dos accesos carnales simultneos, con lo cual la asimetra
de la relacin designada por la expresin acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal se
ve preservada.

Ello se ve plstica, aunque impropiamente expresado en la denominacin violacin inversa;


vase al respecto Carrasco (2007), p. 141, quien yerra manifiestamente, empero, al sostener que en
los casos de esas caractersticas la persona carnalmente accedida por otra no podra ser autora de un
delito de abuso sexual en contra de la persona que accede carnalmente a ella (pp.147 y ss.): incluso
concediendo por mor del argumento que fuese correcta la interpretacin de la clusula distinta
del acceso carnal, tal como sta figura en los arts. 366 y 366 bis, como expresando un elemento
negativo del tipo de las respectivas variantes de abuso sexual (y no como una clusula de subsidiariedad expresa para la fundamentacin del carcter aparente del eventual concurso entre violacin
y abuso sexual), la conclusin alcanzada por Carrasco traiciona su propio argumento concerniente a
la interpretacin gramatical del concepto de acceso carnal: si slo de la persona que penetra a otra
por la correspondiente cavidad se deja decir que accede carnalmente a sta, y no al revs, entonces
nada obsta a que de la persona carnalmente accedida sea predicable la ejecucin de alguna accin
sexual (en el sentido del art. 366 ter) que sea coincidente con su padecimiento de la penetracin en
cuestin. Asumir que una persona que es vaginal, anal o bucalmente penetrada por otra no ejecutara
accin sexual alguna en su posicin de tal, en razn de la pasividad de esta misma posicin en el
114

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Artculos de Investigacin / Research Articles

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Pero por otro lado, incluso si la caracterizacin de la violacin como un delito


de propia mano es combinada con la correcta premisa adicional consistente
en una interpretacin de la descripcin acceder carnalmente por va vaginal,
anal o bucal como especificando un tipo de accin consistente en la penetracin
de alguna de esas tres cavidades corporales ya mencionadas, de ello no se sigue
que slo un hombre pudiera ser autor (directo) de un delito de violacin115. Pues
con arreglo a esa misma interpretacin, para que una persona est en situacin
de poder acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a otra basta con que
la primera sea, en el momento relevante, falo-portadora116. Y conceptualmente
al menos, no cabe descartar la posibilidad de que una persona cuyo organismo
exhiba alguna variante especfica de intersexualidad otrora calificada como
hermafroditismo hubiera de ser clasificada, bajo una taxonoma comprometida
con la tesis de la sexualidad binaria, como un individuo de sexo femenino, no
obstante estar dotado de un rgano genital masculino117. En la medida en que
esa persona llegue a estar en posicin de penetrar a otra por va vaginal, anal o
bucal, ella ciertamente podr ser autora de un delito de violacin.
4. La individuacin de las normas de comportamiento
4.1. La inviabilidad de una estrategia monista
Ms arriba se ofreci un pormenorizado argumento encaminado a refutar
la tesis capital sobre la cual descansa el esquema dualista, a saber: la tesis que
postula una bifurcacin de la proteccin de la libertad sexual y la indemnidad sexual a travs de las normas cuyo quebrantamiento imputable puede ser
constitutivo de (alguna variante de) violacin punible bajo el Cdigo Penal. En
contra de ello, la tesis aqu defendida postula la proteccin de un nico bien

contexto del respectivo contacto sexual, supondra validar una caricatura sexista, heteronormativamente
impuesta; vase al respecto Maalich (2011 c), pp.84 y ss., 92 y s.
115
As empero la doctrina chilena ampliamente mayoritaria: Labatut (2005), p. 137; Etcheberry (1998),
pp.57 y s.; Guzmn Dalbora (2000), p. 217; Rodrguez Collao (2000), pp.142 y s.; Politoff et al. (2004),
pp.242 y s. Lo generalizado de la desafortunada inferencia de la supuesta restriccin del sujeto activo a partir de la correcta interpretacin de acceso carnal como equivalente a penetracin quiz
resulte explicable por la errada asimilacin a veces sugerida entre la categora de los delitos sexuales y
la categora de los delitos especiales; acertadamente en contra ya Herzberg (1970), pp.914 y ss., 920.

En este contexto, y pace Lacan (2006), pp.575 y ss., 579, los trminos pene y falo son tenidos
por semnticamente equivalentes.

116

117
Vase al respecto Hird (2004), pp.122 y ss., quien entre otras variantes de intersexualidad menciona
la virilizacin inducida por progestina, que llevara a que un infante de sexo femenino pueda nacer
con un cltoris alargado, o pene completo (p. 124). Acerca de las implicaciones de ello de cara a la
diferenciacin misma de las nociones de sexo (en tanto categora biolgica) y gnero (en tanto
categora cultural), vase Maalich (2011 c), pp.75 y ss., 81 y ss., con ulteriores referencias.

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

jurdico a travs de las normas respectivas. Pero con ello an nada se ha dicho
acerca de cules son, exactamente, tales normas, esto es: acerca de cmo han
de ser individuadas.
Lo primero que se impone, empero, es justificar el uso del plural en la formulacin del problema recin ofrecida: por qu habra que asumir, de entrada,
que seran varias las normas de comportamiento cuyo quebrantamiento pudiera
ser constitutivo de un delito de violacin? La respuesta puede ser enunciada
como sigue: resulta del todo implausible reconstruir el contenido de injusto de
cada una de las formas de comportamiento cuya realizacin imputable resulta
punible o bien bajo el art. 361 o bien bajo el art. 362 si se postula una nica
norma de prohibicin en este contexto. Pues asumiendo que el tipo de accin
sometido a esa nica prohibicin hubiese de quedar especificado por una
descripcin que se vea realizada por todo comportamiento que resulte punible
como delito consumado bajo el art. 361 o el art. 362, esa descripcin no sera
otra que la siguiente: acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a una
persona. Pero ello significara que la funcin de las clusulas expresadas en
los numerales del art. 361, que cualifican (alternativamente) esa misma descripcin nuclear, se reducira al establecimiento de meros filtros de punibilidad del
eventual quebrantamiento de esa nica norma de comportamiento. Con ello,
esas mismas clusulas careceran de toda relevancia para la fundamentacin
del carcter especficamente delictivo de las variantes de violacin establecidas
en ese mismo artculo118.
Esto ltimo es manifiestamente inverosmil. Pues supngase que la pretendidamente nica norma de comportamiento aqu involucrada hubiese de ser
formulada como sigue:
Prohibido:

acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a X,

si X es una persona (natural).

Una implicacin de semejante estrategia de individuacin monista sera,


en efecto, que cada vez que una persona penetra a otra por alguna de las tres
cavidades privilegiadas por el legislador, la primera persona estara eo ipso
quebrantando una prohibicin jurdica, y esto significa: con total independencia de que la persona que es objeto del respectivo acceso carnal sea mayor de
edad, disponga de una constitucin fsica y psquica enteramente adecuada a
nuestros prototipos culturales, no se encuentre en estado de inconsciencia ni
est padeciendo ejercicio alguno de coaccin. Esto resulta incompatible con
el hallazgo de que la legitimidad de la proteccin jurdica de la indemnidad
Para la distincin entre los conceptos de delito y hecho punible, vase supra, 1.

118

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sexual de una persona depende de que, bajo ciertos parmetros, el reconocimiento de su inters general de autonoma lleve a la configuracin de un
mbito de desproteccin de su indemnidad sexual. Ello devendra irrealizable,
empero, a travs de la postulacin de una nica norma de prohibicin cuyo
quebrantamiento pudiera representar el comn denominador de toda variante
de violacin punible. Y ello cuenta como una razn suficientemente poderosa
para tener por refutada esa tal propuesta de individuacin monista.
4.2. Correspondencia singularizada entre normas de comportamiento y
normas de sancin?
La inviabilidad de una tesis como la recin examinada habla decisivamente
a favor de la postulacin de ms de una norma de comportamiento cuyo quebrantamiento pueda ser punible bajo las normas de sancin de los arts. 361 y
362 del Cdigo Penal chileno. Cuntas hayan de ser las normas de comportamiento en cuestin, no es algo que pueda establecerse con prescindencia de la
indagacin sustantiva en la especificidad del correspondiente contexto regulativo. Con arreglo al as llamado principio de parsimonia119, sin embargo, la
estrategia de individuacin que se privilegie tendra que postular nada ms que
aquel conjunto de normas que sea mnimamente suficiente para la adecuada
reconstruccin de ese mismo contexto regulativo. Habiendo sido ya descartada
una estrategia de individuacin monista, por resultar explicativamente estril,
la cuestin a examinar es si a travs de la postulacin de (nada ms que) dos
normas prohibitivas pudiera alcanzarse una reconstruccin sustantivamente
adecuada de la regulacin.
Segn ya se mostrara, tal solucin en efecto subyace al esquema dualista. A
este respecto, lo distintivo del esquema dualista es que ste asume una estrategia
de individuacin de dos normas prohibitivas diferentes, en la forma de una tesis
de correspondencia singularizada o uno-a-uno: la norma de sancin del art.
361 reforzara, exclusivamente, una determinada norma de comportamiento,
mientras que la norma de sancin del art. 362 reforzara, tambin exclusivamente, otra norma de comportamiento. La virtud de semejante estrategia radica
en su simplicidad operativa. Pues la tarea de individuar cada una de las normas
de comportamiento jurdico-penalmente reforzadas se volvera ciertamente ms
sencilla si cada norma de sancin reforzara una y nada ms que una norma de
comportamiento. Pero ya Binding demostr, con suficiente contundencia, que

Vulgarmente, se lo conoce como el principio de la navaja de Occam, de acuerdo con el cual


deberamos trabajar con la hiptesis de que una entidad no existe si su postulacin carece de impacto explicativo; as Sober (1981), p. 145, en el contexto de un pormenorizado anlisis del estatus
del principio en cuestin.

119

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

semejante estrategia de individuacin singularizada puede resultar del todo


inadecuada120. Pues es claro que hay mbitos regulativos cuya adecuada reconstruccin puede depender de la adopcin de una estrategia de individuacin
diversa. Simplemente a modo de ejemplo: tendra sentido asumir que el autor
de un parricidio quebranta una norma distinta de la norma quebrantada por el
autor de un homicidio, por la sola circunstancia de que la norma de sancin
del art. 390, que tipifica el parricidio es indiscutiblemente divergente de la
norma de sancin del art. 391, que tipifica las variantes bsica y calificadas del
homicidio stricto sensu121?
La consideracin determinante que explica el compromiso a lo menos implcito del esquema dualista con la estrategia de individuacin singularizada, ya
reseada, se halla precisamente en la hiptesis de que la prohibicin cuyo quebrantamiento puede ser punible bajo el art. 361 protegera un bien jurdico que
no podra resultar protegido por la prohibicin cuyo quebrantamiento pudiera
ser punible bajo el art. 362. Pero puesto que, segn ya se ha argumentado, esa
hiptesis no se sostiene, cabe explorar una estrategia de individuacin diferente.
4.3. La prohibicin de la violacin frente a la prohibicin de la violacin de
menor impber
En oposicin a la hiptesis subyacente al esquema dualista, cabe asumir
que las normas cuyo quebrantamiento puede resultar punible o bien bajo el
art. 361 o bien bajo el art. 362 protegen uno y el mismo bien jurdico, a saber:
la indemnidad sexual. Ya se ha establecido, adems, que una estrategia de
En detalle Binding (1922), pp.188 y ss.

120

De acuerdo con lo ya sugerido supra, 1, que el autor de un parricidio quebrante (nada ms que)
la misma norma de comportamiento que el autor de un homicidio a saber: la prohibicin de matar
a otro se traduce en que no cabe reconocer un dolo especfico de parricidio, diferente del dolo de
homicidio, en la medida en que el dolo quede constituido por la representacin de las circunstancias
que fundamentan la antinormatividad esto es, el carcter especficamente delictivo del comportamiento que es objeto de imputacin, no extendindose a aquellas de cuya efectividad pudiese depender, ulteriormente, la constitucin del correspondiente hecho punible. Al respecto, y en referencia
especfica a la tipificacin del homicidio de ascendiente bajo el 215 del RStGB, vase Binding
(1916), pp.977 y ss., 981 y s., 987 y ss., quien al mismo tiempo observaba que el conocimiento esto
es: la representacin acertada por parte del autor de la relacin de parentesco que lo vincula con la
vctima operara como un elemento de la punibilidad, y ms precisamente: en la forma de una marca
de altura de la punibilidad del correspondiente delito (stricto sensu) de homicidio. Ello ofrece una
clave para la interpretacin de la clusula conociendo las relaciones que los ligan del art. 390 del
CP chileno, en el sentido de que el conocimiento de la relacin que vincula al autor con la vctima se
encuentra explcitamente reconocido como un requisito de la punibilidad (del respectivo homicidio)
sub specie parricidio. As se obtendra una fundamentacin (normolgica) del tradicional aserto segn
el cual, bajo el derecho chileno, no se dejara construir tal cosa como un parricidio imprudente:
quien desconociendo la respectiva relacin interpersonal con relevancia bajo el art. 390 mata a otro,
ser ceteris paribus autor de un homicidio doloso, punible como tal bajo el art. 391.

121

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individuacin monista resultara incapaz de asignar relevancia delictiva a


las variables especificadas por las clusulas que complementan la descripcin
nuclear que es comn a todas las variantes de violacin punibles bajo los
arts. 361 y 362. Precisamente para asignar relevancia a esas variables como
factores del carcter especficamente delictivo de la respectiva instancia de
acceso carnal, resulta imprescindible asumir la coexistencia de dos normas
de comportamiento. Pero estas dos normas no necesitan ser individuadas con
arreglo a una tesis de correspondencia singularizada vis--vis con las normas
de sancin de los arts. 361 y 362, sino que admiten ser individuadas bajo una
tesis de correspondencia superpuesta.
La primera de esas dos normas, que para facilitar su identificacin ser denominada la prohibicin de la violacin a secas (en adelante: PV), exhibe
la siguiente estructura:
Prohibido:
acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a X,
si X es una persona (natural):
mediante fuerza o intimidacin ejercidas sobre X; o
si X se encuentra privado de sentido; o
mediante abuso de la incapacidad de X de oponerse; o
mediante abuso de la enajenacin o trastorno mental de X.

La norma as formulada resulta ser leve, pero decisivamente divergente de


la primera de las dos normas de comportamiento con las cuales se encuentra
ontolgicamente comprometido el esquema dualista122. La diferencia especfica
concierne a la posicin de quien puede ser objeto del respectivo acceso carnal.
Pues bajo la formulacin de PV aqu propuesta, esa posicin puede ser ocupada
por cualquier persona, con total independencia de cul sea su rango etario. Esta
proposicin encuentra sustento en la identificacin de la indemnidad sexual
como el objeto de proteccin de PV, as individuada. Pues a diferencia de la
as llamada libertad sexual, la indemnidad sexual se presenta como un bien
jurdico cuya proteccin jurdica tiene sentido con total independencia de cul
sea la edad de la persona que puede contar como su titular individualizado.
La proteccin que PV dispensa a la indemnidad sexual, empero, es relativa, y
ms precisamente: relativa a la existencia de un determinado dficit de autonoma
en la persona carnalmente accedida por el potencial autor. Justamente en este
sentido se deja explicar la funcin de la clusula disyuntiva que, en el contexto
de la formulacin de PV, complementa la descripcin nuclear que especifica el
tipo de accin sometido a prohibicin. De este modo, el carcter prohibido de

Vase supra, 2.3.

122

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

una accin de acceso carnal por va vaginal, anal o bucal queda sometido a la
condicin de que su ejecucin tenga lugar o bien mediante fuerza o intimidacin, o bien estando la persona carnalmente accedida privada de sentido, o bien
abusando de su incapacidad de oponerse, o bien abusando de su enajenacin
o trastorno mental. Cada una de estas circunstancias se deja entender como el
indicador de un determinado dficit de autonoma de parte de aquella persona
cuya indemnidad sexual es menoscabada por va de penetracin123. Luego, y a
contrario sensu, si la ejecucin de la accin de acceso carnal no tiene lugar en
una situacin en la cual se presente alguna de tales circunstancias, esa misma
accin no resulta sometida a PV, precisamente porque la autonoma de la persona
penetrada es aqu reconocida como criterio de desproteccin de su propia indemnidad sexual. Y esto ltimo ofrece una clave, asimismo, para advertir por qu se
encuentra categorialmente fuera de lugar la pregunta acerca de la pertinencia de
un consentimiento en la violacin frente a las circunstancias que condicionan
el carcter prohibido del respectivo acceso carnal bajo PV124.
En tanto criterio de exclusin del carcter delictivo de una determinada forma
de comportamiento, la categora del consentimiento se deja reconstruir en la
forma de una condicin de cancelacin de la validez situacional de la norma
respectiva, condicin que por definicin es externa a la norma de cuya aplicabilidad se trata125. Esto significa que el consentimiento del titular del respectivo
bien jurdico, en tanto ejercicio autnomo de libertad de disposicin jurdicamente reconocida, deja intacto el efectivo acaecimiento del menoscabo de ese
mismo bien jurdico cuya produccin se encuentra sometida a prohibicin126.
A modo de ejemplo: la accin del mdico que corta la pierna gangrenada del
paciente no deja de satisfacer la descripcin que la convertira en prohibida
sub specie mutilacin por la circunstancia de que el paciente haya prestado su
consentimiento a la intervencin quirrgica127.
Ntese que se trata de indicadores y no indicios: mientras que un indicador se encuentra conceptualmente conectado con aquello de lo cual el mismo es indicativo, la conexin entre un indicio y
aquello de lo cual aqul es indiciario se sustenta en alguna generalizacin emprica. De ah que la
correcta aplicacin de un indicador sea de cara a la posible impugnacin de la respectiva decisin
judicial una cuestin de derecho, y no una cuestin de hecho. Fundamental al respecto Puppe
(2011), pp.35 y s., 39 y ss.

123

Vase al respecto, aunque desde una perspectiva diferente, Rodrguez Collao (2000), pp.145 y ss.

124

En detalle al respecto Maalich (2009), pp.80 y ss.; vase tambin Kindhuser (2010), pp.502 y ss.

125

O cuyo impedimento se encuentra sometido a (una norma de) requerimiento o mandato, esto es:
de una norma cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo de un delito omisivo.

126

127
Aqu se est dando por sentado que, bajo el derecho chileno vigente, mutilacin y lesin corporal
designan dos gneros delictivos diferentes, el primero constituido por el quebrantamiento de una norma
orientada a la proteccin de la integridad corporal y el segundo constituido por el quebrantamiento
de una norma orientada a la proteccin de la salud corporal.

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Artculos de Investigacin / Research Articles

Juan Pablo Maalich R.

Pero lo mismo no se deja decir, mutatis mutandis, cuando dos personas


practican un coito en una situacin en la cual ni existe un ejercicio de fuerza
o intimidacin, ni se encuentra privada de consciencia la persona penetrada,
ni hay abuso de su eventual incapacidad de oponerse, ni hay abuso de su
eventual enajenacin o trastorno mental. En tal caso, la accin constitutiva del
acceso carnal en cuestin precisamente no satisface la descripcin que pudiera
convertirla en prohibida sub specie violacin (a secas), entendiendo por tal
el gnero delictivo constituido por toda instancia de quebrantamiento (imputable) de PV. De ah que sea dogmticamente acertado hablar, en tal caso, de
un acuerdo (Einverstndnis) por parte de la persona penetrada, para expresar
nada ms que la falta de satisfaccin de cada uno de los correspondientes
indicadores de falta de autonoma, que aqu son internos a la norma PV de
cuya aplicabilidad se trata128.
Que PV proteja la indemnidad sexual a condicin de que en el respectivo
contacto sexual sea reconocible un dficit de autonoma de cierto tipo por parte
de quien es objeto de penetracin tendra que volver del todo comprensible que
esa proteccin tambin se encuentre dispensada a favor de personas menores
de 14 aos. Pues no hay razn alguna para poner en cuestin la posibilidad
de que una persona perteneciente a este rango etario pueda quedar expuesta a
padecer un acceso carnal bajo alguna de las circunstancias que fungen como
marca de semejante dficit de autonoma. Con ello, la pregunta se reduce a
si una persona que an no ha cumplido 14 aos de edad puede encontrarse,
frente a un posible contacto sexual, en alguna de las situaciones de falta de
autonoma que activan la proteccin as dispensada a la indemnidad sexual
en tanto bien jurdico individual, tal como ello ocurre tratndose de personas
que han superado ese umbral etario. Y la respuesta slo puede ser afirmativa129.
Pero segn ya se indicara, PV no agota el catlogo de normas de comportamiento cuyo quebrantamiento puede ser punible bajo los arts. 361 y 362. En
efecto, para la adecuada reconstruccin del alcance de esas dos normas de
sancin es necesaria la postulacin de una segunda norma de comportamiento,
que en lo que sigue ser designada como la prohibicin de la violacin de
menor impber (en adelante: PVMI), y cuya estructura es la siguiente:

Para semejante articulacin normolgica de la distincin entre las categoras de consentimiento y


de acuerdo, vase Maalich (2009), pp.100 y ss., con referencias ulteriores. Ello deja intacto, desde
luego, que una y otra categora operen fundamentando, expresado en terminologa dogmtica, una
exclusin de la tipicidad del comportamiento que funge como objeto de una potencial imputacin.
128

Esto deja a salvo, desde luego, la posibilidad de que ello pudiera no ser predicable de un recin
nacido, o aun de un nio de muy temprana edad. Pero al igual como sucede entre otras tratndose de
la prohibicin de la coaccin o de la privacin de libertad, se trata aqu de una cuestin estrictamente
contingente, que de ningn modo justificara recortar el alcance de la prohibicin que dispensa la respectiva proteccin.

129

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La violacin como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstruccin desde la teora de las normas

Prohibido:

acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a X,

si X es una persona (natural) menor de 14 aos.

La norma as formulada se deja entender como una prohibicin que amplifica


la proteccin dispensada por PV a la indemnidad sexual de toda persona menor
de 14 aos. La amplificacin tiene lugar por la va de que, bajo PVMI, resulta
per se prohibida toda accin de acceso carnal por va vaginal, anal o bucal a
una persona perteneciente a ese rango etario, cuya indemnidad sexual pasa a
encontrarse, por esta exclusiva circunstancia, absolutamente protegida frente al
modo de ataque representado por la penetracin130. Y que la proteccin as
dispensada sea absoluta slo se deja entender por contraste con la relatividad
de la proteccin que PV dispensa a la indemnidad sexual de toda persona: la
proteccin de la indemnidad sexual de una persona menor de 14 aos frente a
un acceso carnal por va vaginal, anal o bucal subsiste aun cuando ella no se
encuentre en una situacin en la cual se vea satisfecho alguno de los indicadores
de dficit de autonoma que condicionan la aplicabilidad de PV.
Bajo la tesis aqu favorecida, entonces, una persona menor de 14 aos puede
ser vctima tanto de un delito de violacin (a secas) como de un delito de
violacin de menor impber131. Ello se explica en atencin a la relacin en que
se encuentran los mbitos de aplicacin de una y otra norma de prohibicin,
que en trminos lgico-formales resulta ser una relacin de interferencia132:

Que exista una superposicin parcial de los mbitos de aplicacin de una


y otra norma implica que es posible que una misma accin quede sometida a
ambas prohibiciones. Y tal ser precisamente el estatus de una accin consis Esta divergencia en cuanto al fundamento de la proteccin de la indemnidad sexual dispensada por
PVMI basta para dar cuenta de la considerable mayor plausibilidad de la invocacin de un error de
prohibicin tratndose de una eventual imputacin de una violacin de menor impber, que tratndose
de una eventual imputacin de una violacin a secas. En detalle al respecto, aun cuando desde el
punto de vista del esquema dualista, Maalich (2012 b), pp.55 y ss., 62 y ss.

130

Ntese que, por tratarse del quebrantamiento de normas prohibitivas diferentes, la violacin (a
secas) y la violacin de menor impber constituyen gneros delictivos asimismo diferentes; vase
supra, 1, con nota 13.

131

Vase supra, nota 23.

132

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tente en el acceso carnal a una persona menor de 14 aos que tenga lugar o
bien mediante fuerza o intimidacin a su respecto, o bien estando esa persona
en estado de inconsciencia, o bien abusando de su incapacidad de oponerse,
o bien abusando de su enajenacin o trastorno mental133. Que en tal caso,
empero, el quebrantamiento conjunto de PV y PVMI resulte exclusivamente
punible bajo el art. 362, es un dato de la regulacin cuya explicacin pasa por
clarificar la relacin en que se encuentran las normas de comportamiento y las
correspondientes normas de sancin, una vez que se ha renunciado a la tesis
de la correspondencia singularizada134.
4.4. El alcance de la prohibicin del estupro
A propsito del ejercicio de individuacin de las normas de comportamiento
cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo o bien de un delito de violacin
o bien de un delito de violacin de menor impber, cabe hacer explcitas las
implicaciones que la tesis aqu defendida habra de tener para la individuacin de la norma cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo de un delito de
estupro, tal como ste se encuentra tipificado en el art. 363 del Cdigo Penal.
El rechazo de una estrategia de individuacin construida sobre la tesis de
una correspondencia singularizada o uno-a-uno, entre normas de comportamiento y normas de sancin tendra que dotar de plausibilidad a la siguiente
formulacin de la prohibicin del estupro (en adelante: PE):
Prohibido:

acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a X,

si X es una persona (natural) menor de 18 aos:

mediante abuso de una anomala o perturbacin mental de X135; o

mediante abuso de una relacin dependencia de X136; o

mediante abuso del grave desamparo en que se encuentra X; o


a travs de engao mediante abuso de la inexperiencia o la ignorancia
sexual de X.

Acerca del estatus del concurso de delitos (en sentido bindingiano) constituido por el quebrantamiento conjunto de una y otra norma prohibitiva en tal caso, vase infra 5.2.

133

Vase infra, 5.1.

134

La razn para no incluir aqu la exigencia de que la anomala o perturbacin mental no sea
constitutiva de enajenacin o trastorno, que figura en el N1 del art. 363, estriba en que la mejor
interpretacin de esta ltima exigencia consiste en entenderla como una clusula de subsidiariedad
expresa, que condiciona la aplicabilidad de la norma de sancin del art. 363 a la falta de aplicabilidad,
en relacin con la misma instancia de acceso carnal, de la norma de sancin del art. 361.

135

La razn para no incluir aqu la clusula como en los casos en que el agresor est encargado de
su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral, que figura en el N2 del art.
363, estriba en que la funcin de sta es puramente ejemplificativa, y no definitoria, del concepto de
abuso de una relacin de dependencia.

136

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

Lo que justifica esta formulacin de PE es la misma consideracin que fuera


aducida para justificar la formulacin ya ofrecida de PV: no hay razn alguna para
asumir que la indemnidad sexual de una persona menor de 14 aos no pudiera
verse expuesta a un menoscabo a travs de un acceso carnal por parte de otra
persona que tuviera lugar en alguna de las circunstancias especificadas por la
respectiva clusula disyuntiva. Frente a PV, lo que distingue a PE concierne a los
indicadores de dficit de autonoma que condicionan la proteccin dispensada
a la indemnidad sexual de la vctima: tratndose de una persona menor de 18
aos, la proteccin dispensada por PV se ve complementada por la proteccin
dispensada por una norma que somete a prohibicin el acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal137, cuando ste tiene lugar en una circunstancia legislativamente identificada como una marca de vulnerabilidad especfica en el ejercicio de
autonoma personal por parte de quien es objeto del respectivo acceso carnal138.
Por supuesto, el hecho de que bajo la propuesta aqu favorecida una accin
sometida a PE pueda al mismo tiempo quedar sometida a PVMI, en la medida
en que la persona carnalmente accedida sea menor de 14 aos, se traduce en
que la relacin en que se encuentran los mbitos de aplicacin de una y otra
norma tambin sea de interferencia:

Puesto que el tipo de accin sometido a prohibicin sub specie estupro tambin se encuentra
especificado por una descripcin cuyo ncleo es idntico al de las descripciones de la violacin y la
violacin de menor impber, el estupro tambin cuenta, bajo el derecho chileno, como un delito de
propia mano, resultando enteramente pertinente a su respecto lo ya sostenido supra, 3.4.

137

Perversamente, un complemento adicional a la proteccin dispensada a la indemnidad sexual de


personas menores de 18 aos lo provee la prohibicin cuyo quebrantamiento imputable resulta punible
como sodoma de un varn menor de edad, bajo la norma de sancin del art. 365. La diferencia
crucial frente a la prohibicin del estupro est determinada por el hecho de que la prohibicin aqu
considerada no dispensa proteccin a la indemnidad sexual de personas menores de edad en atencin
a algn indicador de vulnerabilidad especfica en el ejercicio de su autonoma, sino meramente frente
al carcter homosexual del respectivo acceso carnal. Latamente al respecto Bascun (2011), pp.120
y ss., en su comentario crtico del lamentable pronunciamiento del Tribunal Constitucional de fecha 4
de enero de 2011, en causa rol N1683-2010. As se muestra con especial claridad la importancia de
la distincin metodolgica entre los conceptos de objeto de proteccin y fundamento de proteccin;
al respecto supra, 3.3. Pues el art. 365 refuerza una prohibicin que dispensa una proteccin de la
indemnidad sexual homofbicamente fundamentada.

138

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Y que el posible quebrantamiento conjunto de PE y PVMI precisamente


cuando la persona carnalmente accedida es menor de 14 aos pueda resultar
exclusivamente punible bajo el art. 362, es un dato de la regulacin que slo
puede ser racionalizado en el marco de una respuesta a la pregunta por la relacin en que se encuentran las normas de comportamiento aqu involucradas con
las respectivas normas de sancin, cuando esta pregunta deja de estar dominada
por la hiptesis de una correspondencia singularizada entre unas y otras.
5. El alcance de las normas de sancin
5.1. La edad de la vctima como factor de distribucin de los mbitos de
punibilidad
La cuestin que resta por esclarecer concierne a la especfica configuracin de la relacin en que se encuentran las normas de comportamiento cuyo
quebrantamiento puede ser constitutivo de violacin o de violacin de menor
impber, por un lado, y las normas de sancin bajo las cuales su respectivo
quebrantamiento puede resultar punible, por otro. En atencin a cmo se encuentran estructuradas las normas de sancin de los arts. 361 y 362, la respuesta
es la siguiente: el quebrantamiento de PV resulta punible bajo el art. 361, a
menos que el acceso carnal haya tenido como objeto una persona menor de
14 aos; de ser ste el caso, el quebrantamiento de PV resulta punible bajo
el art. 362, al igual que cualquier quebrantamiento de PVMI. Formulado ms
esquemticamente: bajo el art. 361 resulta punible exclusivamente el quebrantamiento de PV, si y slo si la vctima es una persona mayor de 14 aos; bajo
el art. 362 resulta punible el quebrantamiento de PV, si y slo si la vctima es
una persona menor de 14 aos; y bajo el art. 362 resulta asimismo punible el
quebrantamiento de PVMI, sin ulterior condicin.
A diferencia de lo que se seguira de la adopcin de una estrategia de individuacin singularizada o uno-a-uno, entonces, la tesis aqu defendida se deja
descomponer en dos proposiciones, que son estrictamente complementarias: por
una parte, la proposicin de que una determinada norma de comportamiento
PV se halla reforzada por dos normas de sancin, cuyos respectivos supuestos
de hecho se encuentran en relacin de heterogeneidad (o mutua exclusin)139;
por otra parte, la proposicin de que la norma de sancin del art. 362 refuerza,
por de pronto, dos normas de comportamiento diferentes140, a saber: PV y PVMI.
Grficamente simbolizado:

Vase supra, 2.2. Acerca de semejante posibilidad normolgica, vase ya Binding (1922), pp.190 y s.

139

Acerca de esta posibilidad normolgica, vase Binding (1922), pp.205 y ss., aunque en exclusiva
referencia a la configuracin legislativamente explcita de tipos mixtos.
140

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

Normas de comportamiento

Normas de
sancin

Asumiendo la congruencia cartogrfica de los mbitos de aplicacin esto


es, de la extensio de las normas de uno y otro nivel, el cuadro hace reconocible el segmento de la extensin del mbito de aplicacin de PV en el cual
sta queda reforzada por la norma de sancin del art. 362, y no por la del art.
361, que es exactamente el segmento que se corresponde con la zona de su
interferencia con el mbito de aplicacin de PVMI. Y desde luego, ya sabemos
cul es la variable que determina que una accin quede sometida a PV en el
segmento de su interseccin con PVMI, de modo tal que un quebrantamiento
de PV a travs de una accin que se ubique en ese segmento resulte punible
bajo el art. 362: la variable de que la persona carnalmente accedida sea una
persona menor de 14 aos. Esto significa que la circunstancia de que la persona
carnalmente accedida sea mayor o menor de 14 aos opera como un factor de
distribucin disyuntiva de los mbitos de punibilidad del quebrantamiento de
PV: si el quebrantamiento de PV tiene lugar a travs de un acceso carnal a una
persona mayor de 14 aos, el correspondiente delito de violacin (a secas)
as constituido resultar punible bajo el art. 361; si la vctima es menor de 14
aos, en cambio, el correspondiente delito de violacin (tambin: a secas)
resultar punible bajo el art. 362.
Esta ltima proposicin vuelve enteramente comprensible la clusula final
del art. 362: el acceso carnal a una persona menor de 14 aos resulta punible
en los trminos ah previstos aunque no concurra circunstancia alguna de
las enumeradas en el artculo precedente. Notablemente, el uso de la conjuncin concesiva aunque sugiere que, a pesar de no condicionar per se
la punibilidad del acceso carnal a un menor de 14 aos, la regulacin legal
asume la posibilidad de que ese acceso carnal tenga lugar acompaado de
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alguna de las circunstancias que condicionan la aplicabilidad de la norma


de prohibicin PV cuyo quebrantamiento, tratndose de una vctima mayor
de 14 aos, resulta punible bajo el art. 361.
Mutatis mutandis, lo mismo sucede con la prohibicin del estupro (PE),
de acuerdo con la formulacin ya ofrecida de esta ltima141. Pues un esquema
del todo equivalente resulta si PV es reemplazada por PE:

Normas de
comportamiento

Normas
de sancin

Bajo la misma hiptesis de congruencia cartogrfica, el cuadro hace


reconocible el segmento de la extensin del mbito de aplicacin de PE en el
cual sta resulta reforzada por la norma de sancin del art. 362, segmento que
se corresponde con la zona de su interferencia con el mbito de aplicacin
de PVMI142. Y aqu tambin, entonces, la circunstancia de que la vctima del
correspondiente delito de estupro que en todo caso ha de ser menor de 18
aos sea mayor o menor de 14 aos operar como un factor de distribucin
disyuntiva de los mbitos de punibilidad del quebrantamiento de PE.

Vase supra, 4.4.

141

En contra de las apariencias, una reconstruccin de la regulacin bajo la cual un delito de estupro
pueda resultar punible bajo una norma de sancin que tipifica la violacin de menor impber no debera resultar sorprendente en lo absoluto, dado el estrechsimo parentesco evolutivo entre uno y otro
gnero delictivo, reconocible en la no infrecuente caracterizacin de la violacin en tanto violencia
carnal como un estupro violento. Vase slo Carrara (1967), pp.184 y s.

142

62

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

5.2. El rendimiento reconstructivo de la tesis: la concrecin de los marcos


de penalidad y la exencin de Romeo y Julieta
Esta propuesta podra parecer innecesariamente aparatosa en comparacin
con la propuesta que se sigue de las premisas de las que parte la concepcin
dominante. Pero las apariencias engaan. Pues la tesis aqu defendida hace
posible explicar ptimamente algunos aspectos de la regulacin legal que bajo
la tesis alternativa son de muy difcil racionalizacin.
Considrese, en primer lugar, la cuestin relativa a los marcos penales previstos por las normas de sancin de los arts. 361 y 362, el segundo de los cuales
es severamente ms extenso que el primero: mientras que el marco del art. 361
queda constituido por los grados mnimo y medio del presido mayor, el marco
previsto por el art. 362 lo est por los grados mnimo a mximo del presidio mayor. De acuerdo con la reconstruccin aqu ofrecida, esta estructuracin de los
marcos penales se deja explicar sin ms aunque ciertamente no justificar por
el hecho de que bajo el art. 362 puede quedar sometido el quebrantamiento
conjunto tanto de PV como de PVMI, al modo de un genuino concurso ideal de
delitos, aunque en la forma de un nico hecho punible143. Pues cada vez que
a una persona sea imputable el quebrantamiento de la PV constituido por el
acceso carnal (por va vaginal, anal o bucal) a una persona menor de 14 aos,
a ella tambin ser imputable un quebrantamiento de PVMI constituido por ese
mismo acceso carnal, en la medida en que aqulla haya advertido que la persona
penetrada era menor de 14 aos144. Y justamente para tal caso tendra que quedar
reservada la eventual imposicin de una pena que pudiera ubicarse en el grado
mximo del presidio mayor.
Por su parte, del hecho de que bajo el art. 362 tambin pueda resultar
punible un quebrantamiento de la PE, en la medida en que la vctima sea una
persona menor de 14 aos, tambin se deja extraer una consecuencia para
la concrecin del marco penal ah previsto. Pues en atencin a que el marco
penal del art. 363, previsto para casos en los cuales slo resultar imputable
un quebrantamiento de PE, se compone del grado mximo del presidio menor
y el grado mnimo del presidio mayor, la imputacin de un quebrantamiento conjunto de PE y PVMI tendra que llevar a la imposicin de una pena
superior a esta ltima, pero que a su vez no supere la pena que se dejara
imponer en caso de un quebrantamiento conjunto de PV y PVMI. Luego, para
el caso de un acceso carnal a una persona menor de 14 aos que a la vez
sea constitutivo de estupro, la pena a imponer, bajo el art. 362, en principio

Pues como observa Binding (1922), pp.209 y s.: Un concurso de delitos no es conceptualmente
idntico a un concurso de hechos punibles. Vase supra 1, con nota 13.

143

Vase infra, 5.3.

144

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tendra que ubicarse dentro del grado medio del presidio mayor. Con ello, la
pena disponible para un caso de exclusivo quebrantamiento de PVMI esto
es, para un caso en que el acceso carnal padecido por un menor de 14 aos
se vea acompaado de ninguna de las circunstancias especificadas por las
clusulas disyuntivas de los arts. 361 y 363 tendra que ubicarse en el grado
mnimo del presidio mayor.
Pero hay un aspecto ulterior de la regulacin legal que slo resulta consistentemente explicable bajo la hiptesis de que las normas que aqu han sido
identificadas como PV y PE tambin puedan verse quebrantadas a travs del
acceso carnal a una persona menor de 14 aos. Se trata de la manera en que
el art. 4 de la Ley N20.084 consagra la as llamada exencin de Romeo y
Julieta145. En lo que aqu interesa, la regla establece un obstculo procesal y
no una condicin objetiva de punibilidad146 para la persecucin de un hecho
que pudiera resultar punible bajo el art. 362 del CP, siempre que entre la persona
del presunto autor y la persona (menor de 14 aos) de la presunta vctima exista
una diferencia de edad inferior a dos aos, obstculo que decae, empero, si el
acceso carnal hubiese tenido lugar acompaado de alguna de las circunstancias
especificadas por el art. 361 o por el art. 363.
Pero si la norma de sancin del art. 362 slo reforzara lo que aqu se ha
identificado como PVMI, cmo cabra explicar que, para hacer operativa la
exencin de Romeo y Julieta a su respecto, la regulacin conceda relevancia a
la ausencia de circunstancias que supuestamente careceran de relevancia para
el especfico carcter delictivo de un comportamiento que pueda resultar punible bajo el mismo art. 362? Bajo la propuesta de reconstruccin aqu ofrecida,
la perplejidad desaparece del todo: el obstculo procesal slo resulta operativo
frente a la sospecha de un exclusivo quebrantamiento de PVMI, y no as frente
a la sospecha de un quebrantamiento de PV o de PE. Y precisamente ser un
quebrantamiento de PV o de PE lo que estar comprometido en conjuncin
con un quebrantamiento de PVMI si el acceso carnal a una persona menor de
La disposicin reza: No podr procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los
artculos 362, 365, 366 bis, 366 quter y 366 quinquies del Cdigo Penal, cuando la conducta se
hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias
enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre
aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta
descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos.

145

As sin embargo, Carrasco (2008), pp.9 y ss., quien por lo dems favorece la calificacin de las
reglas que confieren excusas legales absolutorias como normas permisivas, lo cual es estrictamente
incompatible, sin embargo, con su funcin de obstculo a la punibilidad en sentido estricto. Y desde
luego, tampoco es viable una interpretacin en el sentido de una exclusin de la culpabilidad del autor,
que pudiera descansar en un juicio de falta de exigibilidad de una motivacin conforme a la norma
prohibitiva. Pues es claro que la sola diferencia de edad, en abstracto, difcilmente podra fundamentar
tal juicio de exclusin de la imputacin.

146

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Una reconstruccin desde la teora de las normas

14 aos se ha visto acompaado por alguna de las circunstancias especificadas


por los arts. 361 y 363.
5.3. La solucin del caso
Con ello quedamos en condiciones de volver sobre cul tendra que ser,
de lege lata, la solucin para el caso planteado para poner en cuestin la
razonabilidad del esquema dualista147. En los trminos de la reconstruccin
aqu propuesta, a A resulta plenamente imputable, a ttulo de dolo, el quebrantamiento de PV, en la forma de un delito consumado de violacin (a
secas). Pues A ha ejecutado una accin consistente en acceder carnalmente
a M, valindose de un ejercicio de fuerza o intimidacin; y lo ha hecho a
sabiendas. A este respecto, cualquiera haya sido la representacin de la edad
de M por parte de A, ello carece de relevancia para la imputabilidad del
quebrantamiento de PV.
El problema est, sin embargo, en que el quebrantamiento de PV efectivamente imputable a A queda sometido a la norma de sancin del art. 362, en
exclusiva atencin ahora s al estatus de M, al momento del hecho, como
persona menor de 14 aos. Y la particularidad del caso se encuentra en que, a
pesar de que la accin de acceso carnal ejecutada por A pertenece al mbito
de interferencia de los mbitos (objetivos) de aplicacin de PV y PVMI, el
quebrantamiento de esta ltima no le es imputable a ttulo de dolo. Pues A
desconoca que M era, al momento de ser penetrada por l, una persona menor
de 14 aos. Y resultndole exclusivamente imputable el quebrantamiento de
PV, la pena susceptible de ser impuesta a A, bajo el art. 362, no debera superar
aquella que podra ser impuesta bajo el art. 361, en caso de que la vctima hubiese sido una persona mayor de 14 aos148. Esto significa que el marco penal
previsto por el art. 362 tendra que quedar reducido a los dos primeros grados
del presidio mayor, precisamente por el desidertum (sistemticamente fundamentado) de que la imposicin de una pena ubicada en el grado mximo del
presidio mayor quede reservada para aquellos casos en los cuales lo imputado
sea el quebrantamiento conjunto de PV y PVMI.

Supra, 2.2.

147

Mutatis mutandis, una solucin equivalente tendra que postularse para el caso de un delito de
estupro cuyo autor hubiese desconocido la condicin de la vctima como persona menor de 14 aos:
la norma de sancin bajo la cual resultara punible el quebrantamiento de PE sera la del art. 362,
pero el marco penal tendra que quedar circunscrito al grado mnimo del presidio mayor, puesto que
a este grado se reduce el mbito de superposicin de los marcos penales del art. 362 (presidio mayor
en cualquiera de sus grados) y del art. 363 (presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo).

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Normas jurdicas citadas


Cdigo Civil
Cdigo Penal
Cdigo de Justicia Militar
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por infracciones a la ley penal. Diario Oficial. 7 de diciembre de 2005.
Cdigo Penal de la Repblica Federal alemana (StGB)
Cdigo Penal del Imperio alemn (RStGB)

Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional, sentencia de 4 de enero de 2011, causa rol N16832010.

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