EL DERECHO

El derecho es fruto de luchas de intereses e ideologas cada una con una particular concepcin
de la persona y el orden social, con orgenes, objetivos y funcionalidades distintivas. Desde el
punto de vista que proponemos, los derechos escritos en los cdigos son una prescripcin. No
dicen cmo son las cosas, sino que establecen cmo deberan ser.
El Derecho no es una ciencia, se parece ms a un sistema tico, porque es prescriptivo y no
descriptivo. Por ello el derecho, un instrumento, que existe, muta, es contradictorio y reconoce
distintos orgenes.
Se opone a la realidad. Nunca logra transformarla por completo, pero ejerce fuerza sobre ella,
porque marca un lmite y una direccin; indica una forma de funcionamiento correcta que debe
ser defendida.
El derecho tambin es la promesa de quebrar el que las cosas son as de la vida cotidiana de las
instituciones.
El derecho existe, porque existe una direccin, una propuesta, un impulso, que pretende
tener legitimidad y valor de imposicin.
La pregunta es qu tan lejos est la realidad del orden ideal en el orden de la norma jurdica. La
segunda pregunta es cmo hacemos para estar cada vez ms cerca de ese ideal? Por supuesto
esto no nos aleja de otra pregunta ms profunda que es en verdad estamos de acuerdo y/o
queremos que esa norma formalizada en la ley sea el ideal a alcanzar?
El derecho es una construccin en permanente cambio. Lejos de reflejar un consenso armnico
de valores, cada grupo de poder defiende intereses propios. El objetivo final de esa lucha es
lograr que esa visin del mundo quede plasmada en la ley, porque la ley supone ser universal, y
su cumplimiento se presume obligatorio.
HISTORIA DE LAS PRCTICAS PENALES

Es decir, la historia de las relaciones entre el poder punitivo y el individuo, los lmites de las
estructuras jurdicas para incidir en la vida de los ciudadanos.

Las manifestaciones prcticas de este gran proyecto civilizatorio de Occidente expresaron en

sus discursos ser coherentes, neutrales y reductoras de la violencia. No fue asi porque el
correlato de este proyecto poltico a nivel econmico y de estructura social era el triunfo del
capitalismo, una estructura social y productiva basada en la separacin de clases: los que
producen las mercancas con su mano de obra y aquellos que poseen los medios para
producirlas. El derecho penal y su aplicacin fue sometido a la necesidad de estabilidad de este
nuevo orden. tambin econmico y social.

 Desde que las repblicas modernas desplazan a las monarquas, el discurso de los derechos
universales hace tomar conciencia a las clases desposedas de su situacin y cuestionar la visin
restringida de esos derechos.
Pensamiento positivista: El siglo XIX fue una poca profusa en revueltas, revoluciones e
intentos de revoluciones en Europa. Como correlato, los intereses de las clases dominantes
producen saberes que se dirigen a controlar y aplacar la inestabilidad poltica. El discurso ms
fuerte es el cientfico, sosteniendo que la revuelta y el desorden social es una patologa, parte
de una mirada mdica sobre el cuerpo social o de una mirada zoolgica sobre la relacin entre
las distintas razas humanas. As de la antropologa criminal, de la biologa criminal, de la
psiquiatra y de la sociologa criminal nace una nueva pseudociencia: criminologa. Esta
corriente de pensamiento positivista critica como anticientfica la anterior concepcin clsica
del hombre del ideal iluminista y afirma que el problema del orden social puede ser abordado
cientficamente, para lo cual propuso dejar de lado concepciones morales anticientficas
(metafsicas) como lo bueno y lo malo, la culpa o la responsabilidad, y reemplazarlas por
nociones cientficas, naturalizando as el orden social: lo que sea distinto ser patolgico, y por
lo tanto, los hombres, se comportan determinados por factores bio-psico-sociales. Reemplazar la
nocin del hombre racional que acta por voluntad propia, por el hombre mecnico, que acta
por condicionamientos biopsicosociales. Frente a este hombre la pena no es costo a pagar, sino
que se deben tomar medidas de defensa social de una sociedad sana y ordenada. Las medidas
consisten en transformar o neutralizar a este tipo de hombres segn su peligrosidad y, una vez en
el mecanismo disciplinario, segn su resistencia al cambio. As, cobraron estatus cientfico
prcticas institucionales: tratamiento de objetivo rehabilitador. Este era el ideal
correccionalista en la criminologa, positivismo criminolgico.
Fueron criticadas desde la sociologa durkheimiana, la historia marxista, el psicoanlisis, la
filosofa iluminista clsica, porque naturalizaban y consideraban sano un particular orden
histrico, obviando los sociolgicos, histricos y polticos fundamentales, y porque forzaban
metodolgicamente sus conclusiones, cometiendo errores de investigacin intentando demostrar
estadsticamente sus planteos tericos y, porque era un saber que se acomodaba a los
requerimientos polticos de las clases dominantes.
Incorporan a comienzos del siglo XX la defensa social contra el peligroso, admitiendo medidas
de seguridad que no tienen el carcter de sancin como la internacin de los locos. Se crea as
un derecho penal de doble va que muchas veces rie con los preceptos constitucionales del
liberalismo humanista de la primera modernidad.
El holocausto muestra como ese saber tcnico (el positivismo), que confa en el Estado
cientficamente organizado y en la neutralidad moral de las ciencias, sostuvo que una raza

poda reclamar el dominio sobre otras que deban perecer y que se poda poner a la burocracia
estatal en funcin de estos objetivos.
INSTITUCIN TOTAL
Fructifica la desconfianza hacia el Estado moderno y hacia sus pretensiones de neutralidad
cientfica y poltica.
Florecen los estudios crticos del efecto de las burocracias estatales sobre la naturaleza humana,
desde la sociologa y la psicologa, que se dedican a demostrar que el paso por estas grandes
instituciones que reglamentan la totalidad de la vida cotidiana de una persona durante un largo
tiempo de su vida (tanto la crcel como el instituto de menores), lejos de hacer de esta persona
alguien con mayor capacidad para asumir responsabilidades de la vida en libertad, producen lo
contrario porque la regla primera de toda institucin total es mantener el orden. lo cual impone
ciertas condiciones. Esto es el efecto que producen las reglas que necesitan estas instituciones
para funcionar.
Estas instituciones que trabajan con grandes nmeros de personas, deben lograr en ellas cierta
homogeneidad, deben poder manejarlas y administrarlas colectiva e individualmente. Para ello
hay un primer proceso de despersonalizacin: el interno es despojado de su identidad anterior
porque el mundo interno, en el que participan internos como personal, crea etiquetas
violentamente, destruye la identidad social anterior, y construye una nueva. Esta lgica es coconstruida por la subcultura carcelaria y por el personal que se articula con ella: cuando crea
las condiciones para que acte, la reproduce y la sostiene. As, se imprime sobre los internos
una nueva personalidad, que depende de la destruccin de la anterior.
Esta nueva personalidad tiene como principio estructurante su separacin con el mundo
jerrquico del personal y la aceptacin de su sometimiento a ellos. El mundo de los internos crea
sus propias reglas que lo distinguen y enfrentan, y les permiten convivir y negociar con el mundo
del personal.
Cuando el interno egresa, ya ha perdido sus habilidades sociales, cortado sus vnculos
con el exterior, asumido una nueva identidad; es un ser no apto para la vida social en el
exterior. Ha asumido una personalidad endurecida, que ha internalizado los cdigos de la cultura
del interior de la institucin total, y es una autorrepresentacin humillada y sometida (y por lo
tanto con resentimiento), acostumbrada a sentir que el mbito de su decisin es mnimo, y que su
destino ya est determinado por el paso por la institucin: la reaccin de etiquetamiento.
A partir de los aos setenta renace una obsesin libertaria y liberal por el hombre nuevo, una
bsqueda de afirmar la individualidad del hombre contra el Estado y las instituciones que lo

alienan, que ser por izquierda, la bsqueda de lo humano en la solidaridad, y, por derecha, la
bsqueda de lo humano en la afirmacin del individuo contra la masa, la competencia liberada.
Triunfan las mismas fuerzas de derecha neoliberal-conservadora que llevaron al Estado a
demostrar su poder de destruccin en el Proceso de Reorganizacin Nacional (1976-1983).
El mundo industrial disciplinario europeo y estadounidense, es el correlato de estas disciplinas.
1960. El rol de las disciplinas como organizadoras de la identidad social pas a un segundo
plano. En el penal este proceso de crtica se traduce en una denuncia generalizada al sistema
penal como el encargado del trabajo sucio del sistema de dominacin de clases. Entonces, nada
sirve: la crcel no sirve, la resocializacin no sirve, la supuesta ciencia criminolgica no
sirve.
Responden los conservadores que Esto es lo que sirve: la mano dura.
Esta ser la voz finalmente triunfante en el sistema penal en trminos polticos y de resultados.
El garantismo minimalista en efecto nada de lo relacionado con esta forma de pensar y actuar
sobre el delito y el castigo sirve: es necesario encontrar otra manera menos violenta de enfocar el
problema.
Los abolicionistas: No hay que impugnar todo al mismo tiempo. Hay que distinguir lo que s
sirve de lo que no sirve.
Realistas de izquierda: Continuar con lo que s sirve. Cambiar lo que no sirve
En el campo de la seguridad o del control del delito (como lo demarca Garland, 2005), se
desdibujan las pretensiones estatales sobre el monopolio del gobierno de la seguridad. A la par
que cae el ideal rehabilitador, crece la industria privada de la seguridad, se abren polticas
estatales que se mixturan con las iniciativas privadas sean empresariales o de los vecinos.Pero
este sistema no es menos duro ni menos autoritario. Curiosamente, es exactamente lo
contrario. Porque, como dice Jock Young (2001), si bien hay mayor tolerancia y una
tendencia a la inclusin frente a la diversidad, hay una mayor intolerancia y una actitud
excluyente frente a la dificultad.
El mundo pro-disciplinario tena como base de su propia crtica un optimismo sobre el
progreso y sobre el avance en una direccin paulatinamente mejor (de all lo de pases en vas
de desarrollo).
El mundo posmoderno, postindustrial y postdisciplinario desarrolla su propia crtica sobre el
pesimismo del presente, sobre la idea de que nada (de lo que tenemos) sirve.
A nivel del sistema penal la base del cambio que comienza en los setenta surge cuando dentro del
lo criminolgico y cientfico, la idea de que la crcel pueda resocializar ha sido atacada con
dureza y puntera, por falsa: la crcel nunca pudo resocializar y nunca podr y, por inconveniente:

cualquier intento de mejorar al sujeto preso perece frente a las perversiones que permite y genera el
mecanismo disciplinario. Tercero, porque su verdadero efecto no es volver al sujeto ms apto, sino
menos, creando y solidificando as una clase delincuente, bsqueda de nuevos fundamentos y
racionalidad de gobierno en el discurso de la gestin eficiente vienen acompaadas de las
prcticas ms inhumanas y duras. El fracaso de la prisin logra este triunfo: produce a los
delincuentes.
EL CDIGO PENAL
8, es el fruto de un proceso legislativo en el que intervienen los factores ideolgicos ms variados,
de grupos de presin: la verdadera funcin de la crcel est en su fracaso. Tal vez no est
destinada a suprimir la trasgresin sino a organizarla. La delincuencia es un efecto de la
prisin que permite diferenciar, ordenar y controlar los ilegalismos de las clases bajas. Servira
para: controlar y explotar econmicamente los ilegalismos. Segundo, los delincuentes pueden ser
aprovechados polticamente.Esta delincuencia permite la vigilancia general de la poblacin,
supone unas jerarquas en parte oficiales, en parte secreta (agentes secretos, confidentes,
provocadores). La polica y los medios dan una imagen de los delincuentes como personas
amenazantes, muy cercanas y presentes en todos lados. Crean as la base necesaria para que resulte
aceptable la injerencia de la polica en todo el entramado social. La criminologa es el enlace entre
ellos. As la criminologa cientfica ha debido reconocer que sus efectos de tratamiento son
inconducentes.
CORRIENTE HUMANISTA Y AXIOMTICAREVOLUCIONARIA
Durante los siglos XVII y XVIII, el contrato es la forma desde la cual la burguesa propone
sustituir la idea de un poder real heredado. La ley debe ser respetada no porque sea divina, sino,
al contrario, porque es humana: los hombres la han pactado. Y los pactos deben cumplirse.
Surgen un cmulo de principios o garantas que son la columna vertebral del derecho penal
moderno.
PRINCIPIOS
El principio de culpabilidad: uno, individualmente, es responsable slo por sus propios actos y
en la medida en que stos sean dominables por su voluntad, no existe la responsabilidad
colectiva en lo penal,
El principio de lesividad: slo debern ser considerados delitos las conductas que daen a otro,
El principio de legalidad: para que una conducta sea considerada delito debe existir una ley que
as lo establezca,
El principio de defensa: ante una acusacin el imputado tiene derecho amplio a presentar
prueba a su favor, ser escuchado, ser juzgado con imparcialidad,

 El principio de inocencia: ante una acusacin, el imputado ser considerado inocente hasta que
una sentencia vlida declare lo contrario.
Al distinguir un Estado abstracto, como ente donde recae la autoridad, y un ciudadano que es la
fuente de esa autoridad y el objeto de la razn de ser del Estado, esta ley penal no es slo un
poder del Estado (de castigar), sino tambin un derecho del ciudadano (a que slo se aplique de
cierta manera y en ciertos casos).
Otorga la categora de ciudadana a todos los seres humanos. A diferencia del derecho civil, los
derechos del hombre involucrados en la cuestin penal sern considerados derechos humanos,
por lo tanto universales. No dependen ni de la clase, ni de la posicin social, ni de la
nacionalidad. Su cumplimiento es condicin mnima de la vigencia del pacto.
La clave para pensar este orden social es la racionalidad. El hombre no es ni siervo ni amo, es un
hombre libre y racional, que calcula sus actos y decide racionalmente.
El Estado, que es slo el instrumento para el bien comn de esos hombres, tambin debe ser
racional.
La forma jurdica sobre la que se van a sostener los nuevos regmenes revolucionarios, que eran
a su vez burgueses en su organizacin econmica y liberales en su fundamento tico-poltico,
son las Constituciones de los Estados.
Pone al hombre y sus derechos y libertades civiles y polticas en el centro de la cuestin poltica,
como principios inviolables en las primeras constituciones escritas. Se plasma en
Declaraciones y Cdigos derechos que no siempre eran reconocidos.
Se defina un ciudadano que era sujeto de derecho en el Estado y frente a l.
El constitucionalismo plasm en las constituciones de las los derechos civiles y polticos, luego
llamados derechos de primera generacin, en alusin al hecho de que fueron los primeros en
ser constitucionalmente consagrados y reconocidos en los Estados modernos. Estos derechos son
bsicamente garantas del individuo-ciudadano. Legitima el Estado: es legtimo en tanto su
funcin, objetivo y forma se dirija a respetar y hacer respetar estos derechos.
Carta Magna y Constitucin son fuentes que parten del principio de que el poder real no
puede ser ilimitado, ni es fuente inagotable de legitimidad, debe estar acotado y respetar
ciertos principios superiores o que lo preexisten. Y esos principios surgen del valor mismo
del ser humano. Son el embrin de los derechos humanos, as como de las Constituciones
liberales. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin
Francesa es el gran hito inaugural de los derechos civiles y polticos en la modernidad. Dictada
en Francia en 1789, ser traducida e introducida en Latinoamrica cuatro aos ms tarde.
Extractos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) (1966)

Artculo 2 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su
jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
DERECHOS Y SISTEMA PENAL
La dimensin jurdica de las prcticas educativas en contextos de encierro
Artculo 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 7
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
Artculo 8
2. Nadie estar sometido a servidumbre.
Artculo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a
detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la
misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.
Artculo 10
1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. El primer instrumento internacional de la mxima jerarqua a este
respecto es el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de la ONU,
de1966, (correlato del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), tambin de rango
constitucional en nuestro pas.
Por ltimo, existira una tercera generacin de derechos humanos o derechos constitucionales
que son los de incidencia colectiva, que fueron incorporados en la reforma de 1994 a la
Constitucin Argentina. Son aquellos que protege a los colectivos que no son ni los individuos ni

los pueblos, de afectaciones contra sus derechos comunes. As, por ejemplo, los derechos que se
refieren a la proteccin del medio ambiente.
Los tratados ms importantes en Derechos Humanos han sido incorporados en la reforma de 1994
(inciso 22 del artculo 75), a travs de la cual se les otorga jerarqua constitucional. A partir
de ese momento, esos tratados estarn por sobre las leyes nacionales y el resto del ordenamiento
infraconstitucional, y al mismo nivel que la Constitucin Nacional, el resto de la normativa est en
relacin de subordinacin con respecto a ellos.
Estos tratados son, en virtud de lo dispuesto por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin
Nacional:
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;
la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial;
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer;
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
La Constitucin Nacional aclara especficamente que tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos.
Respecto del resto de los tratados, pactos y convenios que firma el Estado Argentino con otros
sujetos de derecho internacional (Estados u organizaciones) en su primer parte el artculo 75, inciso
22 consigna: Corresponde al Congreso [] Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales [...] Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.
A nivel legislativo, bajo la Constitucin estn los Tratados con Estados soberanos extranjeros y
luego las Leyes (Nacionales).

LA LEGISLACIN
La legislacin de fondo es la legislacin que resuelve la pregunta del qu. Las leyes de
derecho sustantivo o de fondo, que establecen las reglas generales sobre el fondo de los
conflictos, son el Cdigo Civil (regula los derechos bsicos de la persona, las relaciones de
familia,etc.), el Cdigo de Comercio (regula los actores y las reglas de toda relacin comercial),
el Cdigo Penal (establece qu conductas son delitos y qu pena debe aplicarse y cundo no
debe aplicarse).
La legislacin de forma
Los cdigos procesales que se corresponden con las materias de los de fondo son la legislacin
de forma y en nuestro orden constitucional son facultades originarias y no delegadas de las
provincias. La forma en que esos conflictos son resueltos o procesados por los tribunales est
regulada en leyes procesales, adjetivas o de forma, que varan en cada provincia. Resuelven las
preguntas del cmo. Es decir: Cmo se implementa la ley de fondo en cada provincia?
Quin lo hace? Con qu criterio lo debe hacer?
Cada provincia conserva autonoma y por ello conserva su propia Constitucin, que es fruto de
una asamblea constituyente provincial. Su normativa interna sigue la misma estructura que la
nacional. La ley la dicta un parlamento, los decretos un Poder Ejecutivo, y las funciones
jurisdiccionales de interpretacin de la ley las tiene un Poder Judicial. Sin embargo, los
principios y garantas de la Constitucin Nacional (y los tratados de rango constitucional) rigen
en todo el territorio nacional y es por eso que deben ser respetados por las leyes provinciales. En
la legislacin de forma por cada provincia, la Constitucin Nacional prev mecanismos para
corregir una violacin inconstitucional al derecho de una persona mediante vas especiales. Estos
mecanismos son:
Hbeas corpus podramos decir que es una accin judicial que cualquier persona puede interponer
(en una presentacin) ante un juez, a favor de cualquier otra, para evitar que pierda su libertad por
parte de funcionarios del Estado (hbeas corpus preventivo), para recuperar la libertad cuando ha
sido ilegtimamente privado de ella por agentes del Estado, o para corregir privaciones de derechos

que se le aplican ilegtimamente como parte de la privacin de libertad (hbeas corpus

correctivo), es decir, por un agravamiento ilegtimo de sus condiciones de detencin. Se puede
interponer ante cualquier juez, en cualquier momento, y es de trmite urgente. artculo 18 de la
Constitucin Nacional (ningn habitante de la
Nacin puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente)
Accin de amparo: La accin de amparo es tambin una va sumarsima (urgente) por la cual una
persona puede pedir que se lo proteja frente a una lesin ilegtima de un derecho por parte del
Estado. No se dirige a proteger la libertad sino cualquier otro derecho particular, y por ello tiene
algunas formalidades ms, y slo procede si no
hay otra va posible y si no es una resolucin judicial tuvo recepcin en la Constitucin de 1994, el
artculo 43.
Hbeas data: prevista en el mismo artculo constitucional como un caso especial de Amparo,
protege la informacin sobre uno mismo y su uso an de parte de los privados. artculo 43.
El Poder Judicial tambin est construido con la imagen de una pirmide. A la cabeza de esa
pirmide la Corte Suprema, en el medio las Cmaras de diferente denominacin segn el fuero y la
provincia y en la base los tribunales inferiores. Este esquema es tanto federal como propio de cada
provincia.
POR MEDIO DE LA LEY 23.054, EL 22 DE NOVIEMBRE DE 1969, SE APROB LA
CONVENCIN Americana sobre Derechos Humanos (llamada Pacto de San Jos de Costa Rica
por la ciudad en la que se adopt). Por medio de la Reforma Constitucional del ao 1994 se le
otorga rango constitucional.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece dos rganos de proteccin la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) promueve la observancia y
defensa de los derechos humanos consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica y est
facultada para recibir denuncias individuales de los ciudadanos de los Estados signatarios de la
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) est facultada para dictar
medidas cautelares (en casos de extrema gravedad y urgencia), y resuelve sobre la presentacin
de la Comisin, luego de escuchar a las partes interesadas. Sus fallos son obligatorios para los
pases signatarios, que aceptan y reconocen su jurisdiccin.
Un caso concreto de intervencin de la CIDH y la Corte Interamericana:

Las penitenciaras de la provincia de Mendoza debido al hacinamiento y a prcticas brutales de los

penitenciarios, los primeros aos del siglo XXI. Con el objetivo de evitar que siga corriendo riesgo
la vida de los internos, el 21 de julio de 2004 abogados defensores de los derechos humanos
presentaron una solicitud de Medidas Cautelares urgentes ante la Comisin Interamericana para
revertir las condiciones que ponan en grave riesgo la vida e integridad fsica de la poblacin
penitenciaria en general. Medidas que fueron concedidas por la Comisin Interamericana, quien
requiri al Estado que adopte en forma inmediata las acciones necesarias para proteger la vida e
integridad personal de los internos y el personal penitenciario y la emplaz a esclarecer los
hechos denunciados y sancionar a los responsables (Procedimiento nmero 1231/04 ante la
CIDH). Sin embargo, el Estado argentino (quien deba garantizar el cumplimiento de la medida por
parte de la provincia de Mendoza) incumpli la medida cautelar y el 4 de diciembre de 2004 fue
asesinado otro interno (su cuerpo fue descuartizado en ocho pedazos que aparecieron dispersos por
distintos sectores del pabelln).
A raz de ello la Comisin se hizo presente para inspeccionar las distintas unidades carcelarias de
Mendoza. El informe sobre esta visita fue presentado ante la Corte por la Comisin el 6 de abril de
2005, expresando su preocupacin por las deplorables condiciones de seguridad e higiene de la
Penitenciara, las cuales habran determinado los nuevos hechos de violencia as como la muerte de
varios internos en incidentes no esclarecidos, durante la vigencia de las Medidas Provisionales.
Como resultado, el 11 de mayo de 2005 se celebr una audiencia ante la Corte Interamericana en la
que la Argentina se comprometi a mantener la Medidas Provisionales, y a reducir el hacinamiento
ampliando medidas alternativas a la prisin. Los hechos de violencia continuaron los aos
siguientes y el gobernador de Mendoza en campaa prometi un plan de seguridad que aumentaba
el nmero de encarcelados (ampliando la aplicacin de la prisin preventiva). Ello motiv a que
nuevamente abogados defensores de los derechos humanos acudieran

ante la Comisin

Interamericana a fin de pedir que se pronuncie explcitamente por la continuidad de las medidas
cautelares a las que el Estado se haba comprometido. En octubre de 2007 las partes (los abogados y
organizaciones representantes de los derechos de los presos y el Estado argentino) acordaron una
Solucin Amistosa (tal el nombre del acto jurdico), en la que el Estado se comprometi a
establecer la figura del Defensor del Pueblo de Mendoza y una Procuracin a favor de las personas
privadas de libertad, y a elaborar un Plan de Accin en Poltica Penitenciaria acompaado de un
presupuesto que posibilitase su implementacin. Su cumplimiento est, por el momento,
incompleto.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL:
Principio de culpabilidad: nadie puede ser culpado por algo que no hizo.

 Principio de legalidad: nadie puede ser penado por una conducta que previamente la ley no
estableciera como delito.
Principio de reserva o de lesividad: nadie debe ser perseguido penalmente por una conducta que
no ocasion un dao a otro.
Principio de inocencia: nadie puede ser considerado culpable hasta que se demuestre lo contrario
mediante un juicio y as lo declare una sentencia.
Principio de defensa y derivados: si alguien es perseguido penalmente debe tener derecho pleno
a defenderse, lo que supone tener un abogado apto, ser escuchado,presentar prueba, etc.
Principio de imparcialidad: el imputado debe ser juzgado por un juez imparcial, es decir, que no
sea juez y parte.
Principio de paridad de armas: el imputado debe tener las mismas posibilidades de defenderse
que las que tiene su acusador de acusarlo. Todos estos principios tienen rango constitucional.
SE LLAMA PROCESO PENAL a la serie de actos, ordenados por la ley, que tiene que seguir un
juez cuando a alguien se le inicia una investigacin penal, y desde all hasta que lo sobresee, lo
absuelve o lo condena. Se pueden identificar dos modelos o tipos ideales de administracin de la
violencia: el modelo acusatorio y el modelo inquisitivo. En el modelo inquisitivo, el juez debe
averiguar la verdad histrica de un hecho y luego aplicar la pena si corresponde. Tiene el poder
absoluto sobre la prueba y la persona sometida a proceso. Todo el proceso queda registrado en
documentos escritos. Y sobre esos documentos el juez basa su sentencia. l mismo juzga, condena o
absuelve, y aplica la pena. Las partes (fiscal y defensa) slo cumplen funciones auxiliares que
sirven para darle legalidad a su procedimiento.
En el modelo acusatorio, el juez resuelve un conflicto entre partes. En este caso, una parte es la
acusacin (que seala a alguien como autor de un hecho y pide pena), y la otra parte es el acusado y
su defensa. En principio el procedimiento es oral y en una audiencia pblica. Y el juez (o en el caso
ms puro el jurado de pares, que representa a la comunidad) resuelve sobre las pruebas que ha visto
y odo en esa audiencia.
La sentencia es el nico acto que determina el estado de inocencia o culpabilidad
del imputado.
Imputado: cuando se habla de imputado se hace referencia a una persona que est siendo
investigada en un proceso penal. Pero de la que an no ha habido declaracin de culpabilidad.
Procesado: el auto de procesamiento es un acto dentro del proceso penal en el que se evala si
vale la pena seguir con la investigacin contra una persona. Para ello el juez evala si a su juicio
hay elementos para creer que efectivamente ese delito ocurri y que esa persona es probablemente
el autor. Si el juez procesa a alguien, quiere decir que s, que a su juicio hay mritos suficientes

para seguir la investigacin en su contra.

Condenado: se est condenado cuando ya hay una sentencia que declara a esa persona culpable y
se le impone una pena.
Sobresedo: cuando se declara que alguien queda libre de culpa y cargo.
Absuelto: cuando se declara que el imputado queda libre de culpa y cargo luego de celebrado el
juicio, y como consecuencia de este se lo declara absuelto.
La privacin de libertad del imputado (an no condenado, simplemente sealado como probable
autor) como medida cautelar asume dos formas graduales:
1. La detencin, que requiere poca prueba, apenas una sospecha, y debe durar poco tiempo (entre
10 das y un mes segn el cdigo procesal penal de cada provincia).
2. La prisin preventiva, es lo que sigue a la detencin. En principio, dura hasta que se celebre el
juicio y como resultado de l se dicte sentencia.
Si es la primera vez que es condenado y la pena es leve (hasta tres aos), puede quedar en
suspenso (artculo 26 del Cdigo Penal), siempre y cuando se cumpla con ciertas condiciones de
conducta (artculo 27 bis del Cdigo Penal) durante todo este plazo.
Si es condenado a ms de tres aos se puede solicitar su libertad condicional a
los dos tercios de cumplido el tiempo de la condena, siempre y cuando haya cumplido
con regularidad los reglamentos carcelarios.
El paso de una fase a otra del tratamiento se hace en base a una Historia Criminolgica, de ella
se ocupa un Servicio Criminolgico (formado, por lo menos, por un psiquiatra, un psiclogo y un
asistente social, a los que se incorporar, en lo posible, entre otros, un educador y un abogado)
encargado de evaluar al interno en el Perodo de Observacin, clasificarlo y planificar su
tratamiento.
De acuerdo con la normativa, el tratamiento se divide en tres fases o perodos:
1. El Perodo de Observacin, consiste en el estudio mdico-psicolgico-social del interno y en la
formulacin del diagnstico y pronstico criminolgicos.
2. Luego, el Perodo de Tratamiento en sentido estricto, consistente en la aplicacin de las
determinaciones del Consejo Correccional al que se refiere el artculo 17 de la ley ser fraccionado
en tres fases sucesivas. Se maneja sobre la base de:
un Informe Criminolgico y un Informe Educacional (nivel educativo formal alcanzado, otros
estudios realizados, posibilidad de continuarlos, aprendizaje profesional y participacin en
actividades culturales, recreativas y deportivas);
un Informe Laboral (vida laboral anterior y especialidad si la tuviere.
Informe Mdico (estado general psicofsico actual, antecedentes clnicos, mencin de patologas de
especial significacin, atencin mdica en curso y necesidad y posibilidad de su continuacin);

 un Informe de la Divisin Seguridad Interna (situacin legal, especificando si tiene declaracin

de reincidencia, fecha de ingreso, lugar de procedencia, informacin de los establecimientos en que
haya estado alojado, conducta y concepto, sanciones disciplinarias, si las registrare, sealando fecha
y motivo, acciones meritorias y recompensas);
un Informe Social (lugar y fecha de nacimiento, estado civil, ncleo familiar o de convivencia al
que se reintegrara y perfil socioeconmico, vinculacin con su familia, ayuda que puedan prestarle
familiares, allegados u otras personas o instituciones, y cmo se estima que asumiran el egreso del
interno. En los casos de libertad condicional o libertad asistida, el informe deber evaluar la eficacia
del programa).
Se establece toda una serie de recompensas, o beneficios extraordinarios
Varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), consagran la proteccin del derecho
humano a la educacin y establecen algunas de sus caractersticas y ciertas pautas necesarias para
su realizacin. Adems, Los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas
Privadas de Libertad en las Amricas (Resolucin 1/08 de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos (Protocolo
de San Salvador, del 17 de noviembre de 1988).Todos ellos en su conjunto:
1. Garantizar la obligatoriedad y gratuidad de la educacin, al menos en un nivel bsico.
2. Promover la universalizacin de la educacin secundaria.
3. Emplear los medios necesarios para asegurar el efectivo ejercicio de este derecho, en tanto
obligacin de los Estados.
4. Garantizar la adecuada formacin de docentes y su capacitacin constante.
5. Propiciar la participacin activa de los alumnos y sus familias en los procesos educativos.
6. Asegurar la integracin e inclusin de todos, a partir de reconocer y respetar la diversidad de los
grupos sociales.
La educacin es, por ltimo, el mecanismo a travs del cual la persona se forma como
ciudadano, la educacin es el derecho humano a travs del cual las personas conocen todos los
derechos humanos. La nocin amplia del derecho a la educacin, por ltimo, al reivindicar la
integralidad y la universalidad de los derechos humanos, contiene no solo el derecho de aprender
sino tambin el derecho de ensear: los derechos de los educadores (como trabajadores y tambin
como educandos)
En contextos de encierro, la lucha actual es la construccin del sentido de educar en estos espacios
especficos, ms ac y ms all de la lgica del tratamiento regida por un sistema de premios y
castigos que caracteriza a las instituciones de seguridad.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos garantiza la educacin gratuita como derecho

universal y establece su obligatoriedad, en su artculo 26:De la misma forma, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) en su artculo 13 establece que:
a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica y
profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados,
y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de
la enseanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin fundamental para
aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria [...].
Las personas privadas de libertad tendrn derecho a la educacin, la cual ser accesible para
todas las personas, sin discriminacin alguna, y tomar en cuenta la diversidad cultural y sus
necesidades especiales. La capacitacin y el tratamiento de menores confinados en
establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y proteccin, as como su
educacin y formacin profesional para permitirles que desempeen un papel constructivo y
productivo en la sociedad.
La educacin es un derecho en el mundo carcelario surge de la misma Ley de Ejecucin, pues El
tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las
normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda otra actividad que lo integre
tendr carcter voluntario (artculo 5). Como la educacin es parte de esos derechos que no deben
ser afectados por la pena (y por tanto por el tratamiento, que es la forma de ejecutar la pena) la
forma jurdicamente correcta de entender este artculo es que la actividad educativa debe tener
carcter voluntario. En la lectura penitenciarista (disciplinaria-correccionalista), la educacin, o al
menos la predisposicin del interno hacia ella, s debe ser evaluada como parte del tratamiento.
La funcin educativa (no el derecho) dentro de la funcin correctiva-disciplinaria- tratamental, la
educacin es un derecho universal y no una funcin del mecanismo del tratamiento correccional.
La Educacin en Contextos de Privacin de Libertad es la modalidad del sistema educativo
destinada a garantizar el derecho a la educacin de todas las personas privadas de libertad, para
promover su formacin integral y desarrollo pleno.