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Ao XXXIV Nmero 8053 Martes, 2 de abril de 2013

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WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Corresponsalas
autonmicas
Madrid

sumario

Jurisprudencia
Derecho al desempleo
en pago nico

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DOCTRINA

LA LEY 1685/2013

Cumplimiento penal por la persona jurdica


y derechos fundamentales: la intimidad
como lmite a la vigilancia empresarial (*)

El modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas actualmente vigente obliga a las
empresas a instaurar un sistema de vigilancia y control de la actividad de sus administradores y
empleados como parte de los programas de cumplimiento y dirigido al cometido de prevenir y
detectar la comisin de delitos que puedan serle atribuidos a la persona jurdica. En el presente
estudio se efectan algunas consideraciones introductorias sobre los lmites que a esa actividad
empresarial de polica impone el respeto al derecho a la intimidad de los trabajadores, y sobre
los costes penales y procesales que para la empresa supondr su vulneracin.

l sistema de responsabilidad penal de las


personas jurdicas actualmente vigente acoge el llamado modelo de la autorregulacin regulada (1), imponiendo a la empresa (2) la
instauracin de medidas de prevencin y vigilancia
para evitar que en el seno de su esfera de actividad
se produzcan conductas delictivas que puedan serle
penalmente imputadas, por considerarse emanadas
de un defecto de organizacin de la propia empresa (3). La legislacin no determina cules han de
ser tales instrumentos, dejando tal decisin en manos de las empresas (por eso es una autorregulacin), pero carecer de ellos o aplicarlos de modo
deficiente conllevar relevantes consecuencias
jurdicas: nada menos que la imputacin de responsabilidad penal a la propia empresa de los delitos
cometidos por sus administradores o trabajadores
en el mbito de su actividad y en su provecho (por
eso esa autorregulacin es regulada).

La razn de ser de esta opcin poltico-criminal


es obvia: resulta ms eficiente que sea la propia empresa la que efecte labores de vigilancia,
prevencin y deteccin de los delitos cometidos
en su seno a que lo haga directamente la Administracin de justicia, por cuanto no solo se halla
ms prxima a los hechos que se cometen en su
entorno de actividad (4), sino que adems tales
labores de control resultan ya consustanciales a la
propia actividad empresarial, en aras a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones laborales. As, el
art. 20.3 Estatuto de los Trabajadores (en adelante
ET) regula las facultades de direccin y control de
la actividad laboral, disponiendo que el empresario podr adoptar las medidas que estime ms
oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales.
El instrumento por excelencia de este sistema
de autorregulacin es el llamado programa de
cumplimiento penal o plan de reduccin de
riesgos penales, si se prefiere (5), donde habr

10

Jurisprudencia
Derecho al desempleo
en pago nico
aunque se desarrolle
la actividad en el
domicilio particular
y el nico cliente
sea el marido
Delito relativo al
mercado: agente
comercial que
sustrajo, mediante el
reenvo a su correo
particular, el listado
de clientes de la
inmobiliaria para la
que trabajaba
Es ordinario el
crdito derivado de la
revalorizacin de los
lotes filatlicos en el
concurso de Afinsa
Validez de
contratos de
inversin financiera
de vencimiento
posterior a los
crditos concedidos
para efectuar las
inversiones

Universidad Rey Juan Carlos

Corresponsalas
autonmicas
Madrid

Rafael ALCCER GUIRAO

I. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
Y DEBERES DE VIGILANCIA DE LA
EMPRESA

Doctrina
Cumplimiento penal
por la persona
jurdica y derechos
fundamentales: la
intimidad como
lmite a la vigilancia
empresarial
Rafael ALCCER GUIRAO

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Tribunal Supremo
lasentenciadelda
Sobreseimiento de diligencias
contra una Magistrada por
interceptar las conversaciones
de un imputado durante un
encuentro vis a vis
en prisin con su pareja 15

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OPININ

lo largo del artculo llegamos a tres posibles valoraciones de las conductas de vigilancia de la empresa: 1) la medida
puede no afectar al derecho a la intimidad; 2) la medida puede afectar al derecho, pero hacerlo de modo proporcionado
a los fines y circunstancias del caso concreto; y 3) la medida puede ser lesiva del derecho a la intimidad. Examinando los
costes o consecuencias para la empresa derivados de la utilizacin de sistemas de control y vigilancia se advierte que:
1) Ningn coste habr de derivarse, en primer lugar, si la medida no afecta al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones: desde el Derecho penal sustantivo, la conducta ser atpica; y desde el plano procesal, los datos obtenidos podrn
ser perfectamente aportados al proceso y ser utilizados como prueba.
2) En sus consecuencias, a la misma conclusin habra que llegar prima facie si la medida, pese a afectar al derecho fundamental
a la intimidad, resulta en el caso concreto no desproporcionada. Ello es as, indudablemente, en el plano procesal, pues si la
injerencia en el derecho es legtima, no estaremos ante un supuesto de ilicitud probatoria del art. 11.1 LOPJ. Ms dudas plantea
la calificacin jurdico-penal de la conducta, pues desde la literalidad del art. 197 CP, que regula el delito de descubrimiento
y revelacin de secretos, el acceso a la esfera de intimidad del trabajador constituir un comportamiento tpico.
3) Ms difcil resultar considerar justificados los supuestos de injerencia desproporcionada, que debern, por tanto, considerarse conductas antijurdicas prima facie imputables a la empresa al ser realizadas en su nombre y su provecho. Por lo que
respecta al plano procesal, en tales casos la prueba habra de ser declarada ilcita, por haber sido obtenida con vulneracin de
un derecho fundamental.

de establecerse el sistema de organizacin


interna, el conjunto de normas o cdigos de
conducta y el elenco de medidas orientadas
a evitar el incumplimiento de las normas por
parte de sus integrantes (6). La implantacin
de un programa de cumplimiento constituir,
en efecto, un slido indicio de que la empresa ha cumplido con su deber de control
y de que, por ello, el delito cometido en su
nombre y beneficio no es atribuible a un defecto de organizacin; indicio que quedar
confirmado si en el caso concreto se concluye que el sistema de prevencin y reaccin
ante el delito se aplicaba de modo eficaz, y
no constitua nicamente una fachada, una
mera apariencia (7).
Son muy variadas las medidas que la empresa
podr implementar para acometer esa labor
de polica que el legislador penal traslada a
la persona jurdica. Algunas sern completamente inocuas para los derechos de los
trabajadores tales como programas de
formacin o de fomento de la tica empresarial, pero otras pueden afectarlos gravemente, singularmente a los recogidos en
el art. 18 de la Constitucin (CE). Pinsese
en instrumentos como la videovigilancia, el
control del acceso a internet o del contenido
de los correos electrnicos, el control de las
comunicaciones telefnicas o el seguimiento
del trabajador por detectives privados.

II. EFICACIA Y DERECHOS


FUNDAMENTALES. NECESIDAD
DE UN EQUILIBRIO
Por descontado, y tal como el propio Cdigo Penal (CP) manifiesta (8), los instrumentos a aplicar habrn de ser eficaces para la

prevencin y deteccin del delito (9), pero,


por descontado tambin, la eficacia no podr conseguirse a costa del sacrificio de los
derechos de los trabajadores. Los derechos
fundamentales constituyen, as, un lmite
infranqueable a la actividad de compliance
empresarial (10).
Ser fundamental, entonces, encontrar un
equilibrio entre ambos aspectos, en atencin
a los costes que para la empresa conlleva que
la balanza oscile en demasa hacia cualquiera
de los platos, ya el de la eficacia, ya el de las
garantas. As, el coste de un programa de
prevencin ineficaz por ser poco incisivo en
su labor de vigilancia sera el riesgo de que
se imputara a la empresa un control indebido
y, con ello, la responsabilidad penal por el
delito cometido en su beneficio. Por su parte, el coste de un plan de prevencin lesivo
de derechos fundamentales ser, realmente,
el mismo: la imputacin de responsabilidad
por la comisin de un delito contra el derecho fundamental afectado, ya atribuible a la
persona jurdica, ya tambin al trabajador o
administrador encargado de aplicar la medida
lesiva. Como ejemplo, pinsese en una empresa que accede al contenido de los correos
electrnicos de distintas personas de su departamento de compras ante la sospecha de
que estn ofreciendo ddivas a determinados
proveedores a cambio de mejores ofertas. En
este supuesto, en aras a prevenir o descubrir la comisin de un delito de corrupcin
entre particulares (del que puede responsabilizarse a la persona jurdica con arreglo al
art. 288 CP), se incurrira facie prima facie en
la comisin un delito de descubrimiento y
revelacin de secretos del art. 197 CP, que
tambin es susceptible de ser imputado a la
persona jurdica.

Junto a los costes penales, la vulneracin de


derechos fundamentales de los trabajadores
investigados podr conllevar costes de carcter procesal. Ya hemos puesto de relieve
que la finalidad que persigue la empresa con
las medidas de vigilancia y control es tanto
prevenir futuros delitos como detectar los ya
cometidos. En este ltimo caso, una eficaz
averiguacin por parte de la empresa de las
circunstancias que han rodeado la comisin
del hecho presuntamente delictivo, la comunicacin de ese hecho a las autoridades, as
como, en su caso, la adopcin de medidas
disciplinarias contra su autor, podrn constituir relevantes elementos de juicio para
defender ante los tribunales, caso de que
se hubiera iniciado un procedimiento penal,
que el programa de cumplimiento vigente era
adecuado y que, por ello, el delito no ha de
ser imputado a un defecto de organizacin de
la empresa. Tal como se ha afirmado, si una
empresa detecta gracias a su programa de
cumplimiento que se ha cometido un hecho
delictivo y denuncia el mismo a las autoridades, debera verse libre de responsabilidad
penal en virtud de esa actuacin diligente y
ticamente elogiosa (11). Junto a ello, y en
todo caso, la deteccin de los hechos delictivos por parte de la empresa y su puesta en
conocimiento de la Administracin de justicia le permitir solicitar la aplicacin de la
circunstancia atenuante de colaboracin con
la investigacin, que consiste precisamente
en la aportacin de pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos [art. 31
bis 4 b) CP] (12).
Pero ambas estrategias de defensa pueden
frustrarse si las medidas de investigacin de
la empresa vulneran derechos fundamen-

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tales, por cuanto los medios de prueba que


pretendieran aportarse al proceso habran de
ser declarados ilcitas y excluidos del proceso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 11.1
Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante
LOPJ). Tal es el coste de ndole procesal a
que me refera.

III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD


COMO LMITE A LA ACTIVIDAD
DE VIGILANCIA EMPRESARIAL
1. Delimitacin del derecho a la intimidad
en el mbito empresarial
A continuacin quiero profundizar un poco
en esos lmites y esos costes; es decir, en el
papel que han de jugar los derechos de los
trabajadores como dique al criminal compliance empresarial y en las consecuencias
que puede conllevar su lesin.
Comenzando por los lmites, el primer paso
de nuestro anlisis habr de ser la delimitacin del mbito protegido por los derechos
concernidos, pues solo as podremos determinar si la concreta conducta de vigilancia ha
dado lugar a su vulneracin. A este respecto,
veremos a continuacin que el anlisis acerca del conflicto planteado entre la conducta
fiscalizadora de la empresa y los derechos
fundamentales habr de escalonarse en dos
estratos: el primero ser el de la delimitacin del derecho fundamental, el segundo el
de la proporcionalidad de su injerencia. As,
expresado desde otra perspectiva, podremos
distinguir dos situaciones distintas: en primer
lugar, puede darse el caso de que el mbito
en el que se realice la actividad de control
por parte de la empresa ni siquiera est amparado por el derecho a la intimidad; pero, en
segundo lugar, habr tambin casos en que
pueda concluirse que, pese a que tal actividad
afecte al mbito de tutela del derecho, tal
afectacin puede considerarse legtima en el
caso concreto, por no resultar desproporcionada (13).
A los efectos de determinar el alcance del
derecho, debemos partir de dos premisas. La
primera es que, frente a lo que en un tiempo
se entendi, la vinculacin contractual con
la empresa no priva al trabajador de su derecho a la intimidad (14). La segunda es que,
no obstante, el sometimiento a los poderes
de direccin de la empresa imprime ciertas
particularidades al ejercicio y alcance de los
derechos recogidos en el art. 18 CE, especialmente en relacin con los medios con que se
desarrolla la actividad laboral.
Ambos presupuestos aparecen reflejados en
la doctrina constitucional en los siguientes
trminos: la celebracin del contrato de
trabajo no implica en modo alguno la privacin para una de las partes, el trabajador, de

los derechos que la Constitucin le reconoce


como ciudadano, por ms que el ejercicio de
tales derechos en el seno de la organizacin
productiva pueda admitir ciertas modulaciones o restricciones, siempre que esas modulaciones estn fundadas en razones de necesidad estricta debidamente justificadas por el
empresario, y sin que haya razn suficiente
para excluir a priori que puedan producirse
eventuales lesiones del derecho a la intimidad de los trabajadores en los lugares donde
se realiza la actividad laboral propiamente
dicha (15).

2. mbitos de ejercicio de la intimidad


en la empresa: esfera laboral y esfera
personal
A este respecto, un punto de partida para delimitar el mbito de ejercicio del derecho a
la intimidad en la empresa puede arrancar de
la diferenciacin [implcitamente establecida
en los arts. 20.3 y 18 ET (16)] entre una esfera
de prestacin laboral y una esfera personal
ajena a la prestacin laboral. Los cajones
del escritorio, la taquilla (que expresamente
menciona el art. 18), los lugares de aseo o
descanso del trabajador o los bolsillos de su
abrigo formaran parte de la esfera personal; por su parte, los archivadores de uso
compartido, el interior de una furgoneta de
empresa o el ordenador de trabajo formaran
parte de la esfera laboral.

Ms incisivo de la intimidad ser


el acceso a las conversaciones
mantenidas por el trabajador
que el control sobre las pginas
web visitadas; esto ltimo
ser, a su vez, ms incisivo que
la grabacin de imgenes sin
sonido a travs de cmaras de
circuito cerrado

Tal delimitacin es antes funcional que topogrfica, y no siempre ser fcil de determinar a priori. En cualquier caso, a los efectos
que aqu interesan, la diferencia bsica entre
ambas reside en que el control y supervisin
de la esfera laboral forma parte inherente
de la relacin contractual y de los poderes
de direccin del empresario, mientras que la
esfera personal queda extramuros de las
facultades de control del empresario sobre la
actividad laboral previstas en el art. 20.3 ET.
Ciertamente, ello no significa que tal esfera
personal quede blindada al acceso por parte
de la empresa; el mismo art. 18 ET legitima
ese acceso a taquillas e incluso a la persona
del trabajador y a sus efectos personales,
cuando sea necesario para la proteccin del

patrimonio empresarial y del de los dems


trabajadores de la empresa. No obstante,
el estatus de proteccin de la intimidad ser diferente en uno y otro mbito, tal como
quiero exponer a continuacin.
Cindonos al supuesto ms habitual en la
prctica, el referido al uso del ordenador, su
carcter de herramienta de trabajo lo adscribir, por lo general, a la esfera laboral. Ello
aparece reflejado en la STS, Sala de lo social,
de 26 de septiembre de 2007, en la que tambin se trazan, a partir del contraste entre
los arts. 18 y 20 ET, las diferencias entre esa
esfera laboral y una esfera personal. Afirma
a este respecto el Tribunal que
tanto la persona del trabajador, como sus
efectos personales y la taquilla forman parte
de la esfera privada de aqul y quedan fuera
del mbito de ejecucin del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del art.
20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el
contrario, las medidas de control sobre los
medios informticos puestos a disposicin de
los trabajadores se encuentran, en principio,
dentro del mbito normal de esos poderes: el
ordenador es un instrumento de produccin
del que es titular el empresario como propietario o por otro ttulo y ste tiene, por tanto,
facultades de control de la utilizacin, que incluyen lgicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestacin
de trabajo y, en consecuencia, el empresario
puede verificar en l su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del art.
18, pues incluso respecto a la taquilla, que es
un bien mueble del empresario, hay una cesin de uso a favor del trabajador que delimita
una utilizacin por ste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecucin y de los poderes
empresariales del art. 20 del Estatuto de los
Trabajadores para entrar dentro de la esfera
personal del trabajador.
En aras a establecer ese distinto estatus de
proteccin podemos servirnos de la nocin de
expectativa razonable de privacidad, asiduamente empleada tanto por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH) (17) como por
la misma Sala de lo social del TS para intentar
perfilar los difusos contornos del derecho a la
intimidad. Desde tal nocin, la diferencia bsica
ser la siguiente. En la esfera personal la expectativa de privacidad es previa e independiente
a lo establecido por contrato o convenio, o en
general a las condiciones de trabajo determinadas por la empresa, por lo que su existencia
no vendr determinada por la decisin de la
persona jurdica. En cambio, en la esfera laboral la existencia y alcance de esa expectativa
de privacidad vendr dada por los trminos de
la prestacin laboral fijados por el empresario,
pudiendo hacer decaer esa expectativa y
desapareciendo con ello la cobertura del derecho a la intimidad si, por ejemplo, prohbe todo uso del ordenador para fines personales. La

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amplitud de la esfera personal s vendr parcialmente determinada por decisiones de la empresa de la empresa depender si hay taquillas o
vestuarios (18). Pero, una vez establecida esa
esfera personal, el empresario deber respetar
la expectativa de privacidad inherente a la misma. La consecuencia fundamental, en definitiva, es que el acceso por la empresa a la esfera
personal siempre constituir una injerencia en
el derecho a la intimidad, debiendo analizarse si
en el caso concreto es o no proporcionada. En
cambio, el acceso a esa esfera laboral podr no
constituir siquiera una injerencia en el derecho,
si segn los trminos fijados por la empresa no
exista esa expectativa razonable de privacidad.
Podra argumentarse, que una vez se ha establecido que el ordenador puede emplearse
(tambin) para usos personales, ste pasara
a formar parte ya de la esfera personal o,
expresado en trminos solo semejantes, que
en tales casos el estndar a aplicar sera el
reforzado que determina el art. 18 ET, frente
que establece el art. 20.3 ET (19). A mi entender, la diferencia entre la esfera laboral y
la personal tal como aqu quiere plasmarse
halla su sentido sobre todo en que esa esfera
personal constituye un mbito privativo de
la intimidad del trabajador con plena independencia de la relacin de dependencia del
empresario si as quiere expresarse: en el
que se ejerce la intimidad como ciudadano,
no como trabajador, por lo que aun cuando
exista esa expectativa de privacidad en el uso
del ordenador por no existir prohibicin al
respecto, por ejemplo, siendo ante todo
una herramienta de produccin pertenecer a la esfera laboral. Dicho de otro modo:
la facultad de uso personal del ordenador
no implica adscribirlo a la esfera personal.
La consecuencia de ello es que, aun cuando
tanto la esfera laboral (ordenador) como la
personal (taquilla) estn amparadas por el
derecho a la intimidad, a la hora de ponderar
la legitimidad de su injerencia en trminos de
proporcionalidad el estndar de proteccin
de la esfera personal ser ms reforzado que
la laboral.
Lo dicho no obsta a que puedan darse supuestos en los cuales el ordenador forme
parte de antemano de la esfera personal.
As, por ejemplo, cuando el empresario pone
un ordenador en la zona de descanso de los
trabajadores para un exclusivo uso personal,
o cuando, por convenio o acuerdo, se fragmenta el disco duro del ordenador de trabajo
para destinar una parte del mismo, mediante
contrasea, al almacenamiento de archivos
privados del trabajador. Como antes deca, la
diferencia es antes funcional que topogrfica.

3. Un inciso sobre el derecho al secreto


de las comunicaciones
Lo afirmado hasta ahora se ha centrado, de
modo genrico, en el derecho a la intimidad.

Se hace preciso en este momento hacer un


inciso para introducir algunas matizaciones
respecto al derecho al secreto de las comunicaciones. Sabido es que, a diferencia del
art. 18.1 CE, el art. 18.3 CE establece para
el secreto de las comunicaciones el reforzamiento de la garanta judicial, pudiendo ser
menoscabado el derecho de modo legtimo
si el acceso cuenta con autorizacin judicial.
Tal distinto rgimen de proteccin hace que
la delimitacin entre ambos resulte crucial,
pues va a conllevar notables consecuencias
en su ejercicio en el mbito laboral. Por lo
que toca a su distincin y sin poder profundizar en ello aqu lo que caracteriza el
derecho recogido en el art. 18.3 CE radica en
la existencia de una comunicacin actual a
travs de la intermediacin tcnica de un
tercero ajeno a la comunicacin, circunstancia que hace especialmente vulnerable su
confidencialidad y que justifica su particular
proteccin (20). Por ello, y a salvo de ulteriores matizaciones, solo los casos en que la
actividad de control de la empresa se proyecte sobre un proceso de comunicacin en
curso se ver afectado el derecho al secreto
de las comunicaciones; por el contrario, el
acceso al registro almacenado del contenido
de esa comunicacin no estar amparado por
ese derecho fundamental, sino por el de la
intimidad. En los trminos de la STC 70/2002,
de 3 de abril, la proteccin del derecho al
secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicacin mismo, pero finalizado
el proceso en que la comunicacin consiste,
la proteccin constitucional de lo recibido se
realiza en su caso a travs de las normas que
tutelan la intimidad u otros derechos.Por lo
que respecta a las repercusiones de esa delimitacin entre derechos para el mbito de
la empresa, ello significar que, si bien tanto
el secreto de las comunicaciones como la intimidad dependen de la existencia de esa expectativa razonable de privacidad, pudiendo
desaparecer en el mbito laboral en funcin
de la decisin del empresario, en los casos en
que concurra la cobertura del derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones
nunca podr ser afectado legtimamente por
el empresario, por cuanto para ello ser conditio sine qua non la autorizacin judicial (21).
En cambio, como decamos, el derecho a la
intimidad podr ser menoscabado por el empresario de modo legtimo en casos en que
una necesidad imperiosa permita considerar
que el acceso no resulta desproporcionado.
Dicho esto, en la exposicin siguiente, y para
no introducir complejidad, me centrar en el
derecho a la intimidad.

4. Alcance de la expectativa razonable de


privacidad en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo
Cundo puede entenderse inexistente tal
expectativa razonable de privacidad? En el
seno de la Sala de lo social del Tribunal Su-

premo las cosas no estn del todo claras (22).


As, una primera lnea jurisprudencial, fijada
por la citada sentencia de 26 de septiembre
de 2007 y continuada por la de 8 de marzo de
2011, consideraba que para que decaiga toda
expectativa de privacidad (y desaparezca, por
tanto, la cobertura del derecho a la intimidad) es preciso tanto que el empresario haya
establecido una prohibicin de uso personal
del ordenador como que, adems, se haya
advertido expresamente a los trabajadores de
que los ordenadores estn siendo monitorizados o, ms en general, que se han establecido
concretas medidas de control sobre su uso.
En palabras de la Sala, en la primera de las
resoluciones citadas:
lo que debe hacer la empresa de acuerdo
con las exigencias de buena fe es establecer
previamente las reglas de uso de esos medios
con aplicacin de prohibiciones absolutas
o parciales e informar a los trabajadores de
que va existir control y de los medios que han
de aplicarse en orden a comprobar la correccin de los usos, as como de las medidas que
han de adoptarse en su caso para garantizar la
efectiva utilizacin laboral del medio cuando
sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicacin de otras medidas de carcter preventivo,
como la exclusin de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para
usos privados en contra de estas prohibiciones
y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podr entenderse que, al
realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad.
No obstante, tal lnea jurisprudencial parece haberse quebrado con la Sentencia de 6
de octubre de 2011, en la que (con un voto
particular firmado por cinco magistrados), la
Sala Cuarta ha concluido que bastar para
que esa expectativa de privacidad decaiga
con que el empresario haya establecido una
prohibicin de uso personal, y sin que sea
preciso exigir, adems el expreso aviso de
fiscalizacin. El supuesto de hecho consista
en la monitorizacin del ordenador de una
concreta trabajadora ante sospechas de que,
frente a la prohibicin total de uso personal
del equipo informtico, dedicaba su horario
laboral a visitar pginas web y a realizar gestiones de su propio negocio. El acceso a su
equipo se llev a cabo con la instalacin de
un software espa que permita conocer
y almacenar el historial de navegacin de
internet, sin que la trabajadora fuera informada previamente de ello. Ante la alegacin
de la trabajadora de que su despido se fund en datos obtenidos con vulneracin de
su derecho a la intimidad, rechaza el Tribunal esa pretensin argumentando que si
no hay derecho a utilizar el ordenador para
usos personales, no habr tampoco derecho
para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto
de las comunicaciones, porque, al no existir
una situacin de tolerancia del uso personal,

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tampoco existe ya una expectativa razonable


de intimidad y porque, si el uso personal es
ilcito, no puede exigirse al empresario que lo
soporte y que adems se abstenga de controlarlo. A ello aade:
En el caso del uso personal de los medios
informticos de la empresa no puede existir
un conflicto de derechos cuando hay una
prohibicin vlida. La prohibicin absoluta
podra no ser vlida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso
personal de ese uso. La prohibicin determina
que ya no exista una situacin de tolerancia con el uso personal del ordenador y que
tampoco exista lgicamente una expectativa razonable de confidencialidad. En estas
condiciones el trabajador afectado sabe que
su accin de utilizar para fines personales
el ordenador no es correcta y sabe tambin
que est utilizando un medio que, al estar
lcitamente sometido a la vigilancia de otro,
ya no constituye un mbito protegido para
su intimidad (23).
Por lo dems, esta concepcin parece ser
avalada por la reciente STC 241/2012, de 17
de diciembre, en la que se rechaz la alegada
lesin del derecho a la intimidad y al secreto
de las comunicaciones denunciada por dos
trabajadores que haban sido despedidos
despus de descubrirse que haban instalado un programa de chat en un ordenador de
uso laboral y compartido y que haban intercambiado mensajes despectivos o insultantes
contra compaeros de trabajo, directivos y
clientes de la empresa. Afirma el Tribunal
que no existiendo una situacin de tolerancia a la instalacin del programa ni al uso
personal del ordenador puesto que ambas
cosas estaban expresamente prohibidas
no poda existir una expectativa razonable
de confidencialidad derivada de la utilizacin
del programa instalado.
Habr que ver cmo evoluciona la jurisprudencia. En todo caso, de su lectura conjunta
el status quaestionis podra ser enunciado a
partir de las siguientes conclusiones (24):
a) No existe frente a lo que parece sugerir
el voto particular a la STC 241/2012 (25)
un derecho fundamental al uso personal del
ordenador en la empresa (26);
b) pero s existe como afirma la STS de
26 de septiembre 2007, un hbito social
generalizado de tolerancia con ciertos usos
personales moderados de los medios informticos y de comunicacin facilitados por la
empresa a los trabajadores, que no puede
ser ignorado por la empresa y desde el que
surgir, en consecuencia, una expectativa
tambin general de confidencialidad en esos
usos (27).
c) Por ello, la regla habr de ser la vigencia
de una expectativa de privacidad, que solo

decaer dejar de ser razonable, si as


quiere expresarse ante la concreta y expresa prohibicin de uso personal del ordenador
por el empresario, y/o (segn lneas jurisprudenciales) ante un concreto y expreso aviso
de monitorizacin de su uso (28).

5. Proporcionalidad de la injerencia
en el derecho a la intimidad
La delimitacin del derecho a la intimidad
tal como ha sido expuesta hasta ahora es independiente de si la finalidad de vigilancia,
control y acceso al contenido del ordenador
es laboral o penal; esto es, si es la de
asegurar la debida prestacin laboral (art. 20
ET) o la de prevenir o detectar delitos que
pudieran imputarse a la persona jurdica. Pero
esa diferente finalidad s habr de ser relevante cuando, afirmada una injerencia en el
derecho a la intimidad de los trabajadores,
deba plantearse si la misma resulta proporcionada. Entramos con ello en el segundo
estrato de enjuiciamiento sobre el conflicto
entre los derechos de los trabajadores y la
actividad de control y vigilancia del empresario. Antes de ello, no obstante, recapitulemos.
Habamos afirmado que si no concurre esa
expectativa razonable de privacidad, el acceso a los contenidos del ordenador no afectar
al derecho a la intimidad o al secreto de las
comunicaciones; y habamos afirmado tambin que, mientras la esfera personal del
trabajador siempre estar amparada por tales
derechos, porque la expectativa de privacidad
es previa e independiente a las modulaciones
de uso establecidas por la empresa, en la esfera laboral tal expectativa de privacidad
depender de la relacin contractual, pudiendo la empresa anularla o reducirla con una
prohibicin total o parcial de uso personal del
ordenador o con un aviso de monitorizacin.
Ahora bien, incluso existiendo esa expectati-

va de privacidad, la injerencia en el derecho a


la intimidad podr ser considerada legtima
si, de modo excepcional y en el caso concreto, la conducta de la empresa no resulta
desproporcionada. Ello por cuanto, como ha
reiterado el TC, ningn derecho fundamental
es absoluto, pudiendo ceder en determinadas
circunstancias frente a otros derechos o principios dignos de proteccin (29).
Pues bien, para analizar si la afectacin en la
intimidad del trabajador es acorde al principio de proporcionalidad, ser determinante,
como anticipaba, la finalidad que gue ese
acceso, pudiendo ser diferente el resultado
de esa ponderacin si el cometido es el de
supervisin del cumplimiento laboral a si es
el de evitar la comisin de un delito. Como es
sabido, el juicio de proporcionalidad consta
de varios escalones sucesivos: concretamente, y junto al de la legitimidad del fin perseguido, ser preciso analizar si la medida sea
idnea para ese fin; si es necesaria esto
es, que no haya medios alternativos igual de
idneos pero menos lesivos; y, por ltimo,
si la injerencia resulta en el caso concreto
proporcionada con arreglo a tales fines y medios, debiendo poderse concluir que el saldo
entre el sacrificio del derecho y las ventajas
obtenidas no resulte irrazonable (30).
Un anlisis detallado de cada uno de los criterios est fuera de lugar. Pero s quiero hacer
alguna reflexin sobre la finalidad penal de
las medidas de control y vigilancia, as como
introducir algunos factores de ponderacin.
Por lo que respecta a la finalidad de la medida,
me parece importante recalcar que esa labor
de polica que el legislador penal traslada a
la empresa, consistente en la prevencin de
futuros hechos delictivos y en la investigacin
de los ya cometidos, constituye una suerte de
subrogado de la funcin que tiene encomendada el propio sistema de justicia, lo que prima

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lancia de la empresa: 1) la medida puede no


afectar al derecho a la intimidad; 2) la medida puede afectar al derecho, pero hacerlo de
modo proporcionado a los fines y circunstancias del caso concreto; y 3) la medida puede
ser lesiva del derecho a la intimidad. Es hora
ya de echar un vistazo a los costes o consecuencias para la empresa derivados de la
utilizacin de sistemas de control y vigilancia.
1) Ningn coste habr de derivarse, en primer
lugar, si la medida no afecta al derecho a la
intimidad o al secreto de las comunicaciones:
desde el Derecho penal sustantivo, la conducta ser atpica; y desde el plano procesal, los
datos obtenidos podrn ser perfectamente
aportados al proceso y ser utilizados como
prueba.

facie abonara una legitimidad reforzada, si


as quiere expresarse; superior, sin duda, a la
que avalara la finalidad de asegurar la debida
prestacin laboral establecida en el art. 20.3
ET. A este respecto, debe repararse en que
tal funcin de vigilancia de la empresa en el
mbito penal no solo tiene el cometido de
velar por su propio patrimonio econmico y
reputacional, al aspirar a evitar que se le imputen delitos cometidos en su provecho, sino
que tambin persigue mediatamente, si se
quiere evitar la lesin de bienes jurdicos
ajenos tales como el patrimonio, la Hacienda
pblica, el medio ambiente, el correcto funcionamiento de la Administracin de justicia
o incluso la libertad e integridad fsica y moral
de las personas.
Sentada en abstracto la legitimidad de los
fines que persigue la labor de vigilancia del
empresario dentro del criminal compliance,
podemos a continuacin, y sin afn de exhaustividad, sentar algunos patrones genricos de evaluacin de la proporcionalidad.
El primero, y obvio, es el del grado de afectacin en la intimidad en funcin del sistema
de vigilancia adoptado. As, ms incisivo de la
intimidad ser el acceso a las conversaciones
mantenidas por el trabajador que el control
sobre las pginas web visitadas; esto ltimo
ser, a su vez, ms incisivo que la grabacin
de imgenes sin sonido a travs de cmaras
de circuito cerrado.

indiscriminado, afectando a un gran nmero


de trabajadores, o si por el contrario se halla
focalizada en un grupo concreto de investigados.
Conectado con lo anterior, habr de ponderarse igualmente si la medida constituye
una investigacin genrica o si responde a la
previa existencia de indicios delictivos. Si ste
es el caso, relevante ser tambin la mayor o
menor gravedad del delito investigado.
Entre otras que podran citarse, cabe distinguir tambin si la medida de control solo
consiste en recoger y almacenar informacin
potencialmente lesiva de la intimidad (para visionarla nicamente ante la comisin
de un delito), o si supone ya el inmediato
acceso a los datos ntimos. A este respecto,
existen tcnicas para minimizar el impacto
de la actividad de control en la intimidad del
trabajador, tales como, por ejemplo, las llamadas bsquedas ciegas, consistentes en
filtrar la bsqueda en un ordenador a partir
de determinadas palabras clave, conectadas,
por ejemplo, con los indicios de que pueda
disponer la empresa (32).
Y como clusula de cierre, debern considerarse desproporcionadas todas aquellas
medidas que atenten contra la dignidad.
Por poner dos ejemplos extremos: resultar
siempre desproporcionada la instalacin de
cmaras de vdeo en los vestuarios o retretes, o que la empresa practique regularmente
cacheos con desnudo integral.

Como segundo factor a tomar en consideracin, ser menor el grado de injerencia en


la intimidad si se ha informado a sus destinatarios de la existencia de medidas de vigilancia y control, que s se adoptan de modo
encubierto o secreto (31).

IV. COSTES PENALES


Y PROCESALES DE LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL DE VIGILANCIA

Tambin, en tercer lugar, deber atenderse


a si la medida de control tiene un carcter

De lo dicho hasta ahora llegamos a tres posibles valoraciones de las conductas de vigi-

2) En sus consecuencias, a la misma conclusin habra que llegar prima facie si la medida, pese a afectar al derecho fundamental a
la intimidad, resulta en el caso concreto no
desproporcionada. Ello es as, indudablemente, en el plano procesal, pues si la injerencia
en el derecho es legtima, no estaremos ante un supuesto de ilicitud probatoria del art.
11.1 LOPJ. Ms dudas plantea la calificacin
jurdico-penal de la conducta, pues desde la
literalidad del art. 197 CP, que regula el delito
de descubrimiento y revelacin de secretos, el
acceso a la esfera de intimidad del trabajador
constituir un comportamiento tpico (33). Sin
perjuicio de que pueda haber casos en que,
por la escasa gravedad de la conducta, quepa
afirmar su atipicidad, a mi modo de ver estos
supuestos encontrarn un mejor acomodo
en el mbito de la antijuridicidad; no en vano, la ponderacin entre medios y fines que
preside el principio de proporcionalidad posee
semejante estructura que la del principio del
inters preponderante inherente a las causas
de justificacin (34). Ms all del estado de
necesidad como figura de cierre, y descartada
de antemano la legtima defensa [salvo que
excepcionalmente la medida fuera idnea
para evitar un delito inminente contra bienes
personales (35)], cabra plantearse la causa de
justificacin basada en el ejercicio legtimo de
un derecho (36). No es posible profundizar en
ello ahora; tan solo quiero resaltar que en la
ponderacin sobre el inters preponderante
deber tomarse en consideracin la doble
finalidad a que se dirige la conducta de vigilancia de la empresa dentro del criminal compliance: tanto a velar por su patrimonio como
a evitar la lesin de bienes jurdicos ajenos.
3) Ms difcil resultar considerar justificados
los supuestos de injerencia desproporcionada, que debern, por tanto, considerarse conductas antijurdicas prima facie imputables
a la empresa al ser realizadas en su nombre
y su provecho. Por lo que respecta al plano
procesal, en tales casos la prueba habra de
ser declarada ilcita, por haber sido obtenida
con vulneracin de un derecho fundamental.
Ello depender, de cualquier modo, de la apli-

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cacin en cada caso de la llamada teora de


la conexin de antijuridicidad, segn la cual
las pruebas derivadas de la contaminada por
su obtencin ilcita podrn ser incorporadas
al proceso penal cuando el vnculo normativo
entre ambas pueda considerarse roto (37). En
todo caso, y con independencia de las objeciones que quepa hacer a esa teora sobre
la que no procede entre aqu, es preciso
rechazar aproximaciones a la exclusin probatoria basadas en la ponderacin de intereses en el caso concreto (38). As, no comparto
la opcin sugerida por algn autor segn la
cual, apelando a tal criterio de ponderacin,
la regla de exclusin probatoria habra de
alcanzar nicamente al mbito laboral al
despido, pero podra decaer para la persecucin penal de delitos graves cometidos por
el trabajador (39).
Todava desde esa ptica de la ponderacin,
podra esgrimirse contra la exclusin procesal
de la informacin obtenida por la empresa
con actos lesivos del derecho a la intimidad
que, a diferencia de los supuestos habituales
de ilicitud probatoria, debidos a la actuacin
policial y en los que lo averiguado se emplea
para fundar la acusacin, en el mbito del
criminal compliance la empresa utilizara el
medio de prueba como vehculo de descargo de su responsabilidad penal; por ello, en
atencin a los distintos intereses implicados,
podra llegarse a una consecuencia procesal
distinta que en los casos en que la prueba
ilcita se emplea para fundar la acusacin.
A mi entender, tampoco ese argumento resultara convincente. Ms all de que ni el
art. 11.1 LOPJ ni, en particular, su desarrollo
jurisprudencial distingan esa situacin, lo
determinante es que en la mayora de las
ocasiones la informacin obtenida por la
empresa y proporcionada a las autoridades
judiciales servir tambin como prueba del
delito cometido por el trabajador y, por ello,
para fundar su condena (40); por ello, aun en
el caso de que no se acordara de oficio, ser
en todo caso el trabajador el que denunciara
la ilicitud e instara la exclusin procesal de
tales medios de prueba.
Junto a lo afirmado, es preciso traer a colacin otro coste para la persona jurdica que
puede terminar por serle muy gravoso en
trminos reputacionales (41). Como hemos
visto, las fronteras entre la falta de cobertura del derecho a la intimidad, la injerencia
proporcionada y la lesin del derecho no van
a ser nada fciles de perfilar en el caso concreto. Ello supondr que ante la denuncia de
un trabajador por delito de descubrimiento
y revelacin de secretos, sern muy pocos
los casos en los que el Juez de instruccin
pueda archivar de antemano la denuncia y
sobreseer el caso sin abrir diligencias previas
e investigar las circunstancias que han rodeado los hechos. La consecuencia de ello ser
que en la mayora de denuncias fundadas en
una extralimitacin de sus obligaciones de

vigilancia y control la persona jurdica terminar por adquirir la condicin de imputado,


lo que puede acarrearle serias consecuencias
no solo econmicas, sino tambin, como he
mencionado, reputacionales (42).
No obstante lo dicho hasta ahora, lo cierto
es que el alcance real de esos costes penales
esto es, los derivados del eventual procesamiento por delito de descubrimiento y
revelacin de secretos, ser reducido, especialmente dada la exigencia de denuncia
por parte del ofendido para su persecucin
(art. 201.1 CP) as como la extincin de la
accin penal por el perdn del ofendido (art.
201.3 CP) (43). Ello depender, en todo caso,
de las concretas dinmicas que tengan lugar
entre la persona jurdica y el trabajador o
administrador cuya intimidad se ha vulnerado y frente al que se hayan podido obtener
indicios delictivos que puedan tambin servir
para imputar responsabilidad penal a la empresa; dinmicas que pueden adoptar formas
muy variadas. En el caso de que la empresa
opte por no desvelar a las autoridades esa
informacin obtenida con su actividad de vigilancia y por no tomar represalias internas
contra el trabajador, a ste no le interesar
presentar denuncia contra aqulla. Tampoco ser as si, pese a haber surgido la notitia
criminis por otras vas y haberse abierto diligencias penales contra la persona jurdica y
el trabajador, ambos adoptan una estrategia
procesal de defensa conjunta. Ahora bien, no
cabe descartar supuestos en los cuales una
vez procesadas tanto la empresa como el trabajador, ste se sirva de la denuncia como
instrumento de presin contra la empresa o
como mecanismo de defensa para, por ejemplo, reforzar la exclusin probatoria de las
pruebas ilcitas. Es preciso tener en cuenta
que, como se ha resaltado, una de las lneas
poltico-criminales fundamentales en el Derecho penal empresarial es incentivar que las
empresas denuncien a quienes cometen delitos en su provecho, en vez de incentivarles u
ocultarles, y que ello se logra introduciendo
intereses opuestos entre la persona jurdica y
el concreto autor material del delito (44).
Tampoco cabr descartar, por lo dems y
pese a la irracionalidad instrumental de la
conducta, situaciones en las que la denuncia del trabajador se presente como respuesta a su despido tras la averiguacin por la
empresa de la conducta ilcita. Por lo dems,
los costes penales para la empresa derivados
del riesgo de ser procesada por delito contra
la intimidad se plantearn no solo cuando
la actividad de vigilancia desplegada detecte
delitos de la empresa (es decir, imputables a
la persona jurdica), sino tambin, obviamente, cuando detecte delitos cometidos en la
empresa y contra la empresa (45). Por ello,
como colofn a todo lo afirmado, la persona
jurdica deber tomarse muy en serio la bsqueda del debido equilibrio entre la eficiencia
de las medidas de control y los derechos de
los empleados.

Si hubiera que resumir en una idea todo lo dicho hasta ahora, podra concluirse afirmando
que el deber de la empresa de autoorganizarse para evitar outputs delictivos alcanza tambin a la prevencin de delitos que pueden
cometerse con ocasin de tal actividad de
cumplimiento penal. Por ello, una autoorganizacin ptima pasa necesariamente por el
equilibrio entre la eficacia y el respeto a los
derechos.

V. BIBLIOGRAFA
AGUSTINA SANLLEH, J. R., El delito de descubrimiento y revelacin de secretos en su
aplicacin al control del correo electrnico
del trabajador, LA LEY, Madrid, 2009.
AMBOS, K., Las prohibiciones de utilizacin
de pruebas en el proceso penal alemn, en:
Gmez Colomer, J. L (coordinador), Prueba
y proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008.
ALONSO GALLO, J., Los programas de cumplimiento, en: DAZ MAROTO y VILLAREJO,
J (director), Estudios sobre las reformas del
Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 2011.
DESDENTADO BONETE, A./MUOZ RUIZ,
A. B., Control informtico, videovigilancia y
proteccin de datos en el trabajo, Lex Nova,
Madrid, 2012.
DOPICO GMEZ-ALLER, J., Responsabilidad
de personas jurdicas, en: Molina Fernndez,
F (coordinador), Memento Prctico. Penal,
Francis Lefrebvre, Madrid, 2011.
DOPICO GMEZ-ALLER, J., Circunstancias atenuantes, medidas cautelares y penas, en: Los retos de la organizacin
empresarial ante la nueva reforma del Cdigo Penal (Fundacin Ramn Areces).
Disponible en: http://sgfm.elcorteingles.
es/SGFM/FRA/recursos/doc/2011/Ponencias/1674156562_79201112405.pdf (citado
como 2011b).
FEIJOO SNCHEZ, B., La responsabilidad
penal de las personas jurdicas, en: Daz
Maroto y Villarejo, J (director), Estudios sobre las reformas del Cdigo Penal, Civitas,
Madrid, 2011.
GASCN INCHAUSTI, F., Persona jurdica y
proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2012.
MOLINA FERNNDEZ, F., Estado de necesidad, en: Molina Fernndez, F (coordinador),
Memento Prctico. Penal, Francis Lefrebvre,
Madrid, 2011.
MORALES GARCA, O., La tutela penal de
las comunicaciones laborales. A propsito
de la estructura tpica del art. 197 CP,
2001. Disponible en: http://www.uoc.edu/

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es

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www.diariolaley.es

web/esp/art/uoc/0109035/morales_imp.
html.

Laborales 6 (2008), pgs. 549 ss (se cita segn la versin digital).

ORTIZ DE URBINA GIMENO, I., Responsabilidad penal de las personas jurdicas


y programas de cumplimiento empresarial, en: Goi Sein, J.L (director), tica
empresarial y cdigos de conducta, LA LEY,
Madrid, 2011.

RAGUS I VALLS, R., Hroes o traidores?


La proteccin de los informantes internos
(whistleblowers) como estrategia polticocriminal, InDret 2006.

PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., Internet en el trabajo, Revista Justicia Laboral 51
(2012), pgs. 17 ss.
PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F./THIBAULT ARANDA, J., El uso laboral del ordenador y la buena fe (A propsito de la STS
de 26 de septiembre de 2007), Relaciones

NOTAS
(*) El presente trabajo tiene su origen en la
ponencia presentada en las Jornadas de Derecho
penal econmico celebradas en febrero de 2013
en la Universidad Rey Juan Carlos, patrocinadas
por la Ctedra de Investigacin Financiera y
Forense de KPMG-URJC.
(1) Sistema que ya exista en mbitos sectoriales
como la prevencin de riesgos laborales o el
blanqueo de capitales: cfr. ORTIZ DE URBINA,
2011, pg. 127. Sobre el modelo de la
autorregulacin regulada, cfr., por ejemplo,
FEIJOO SNCHEZ, 2011, pg. 68 ss. Matiza, no sin
razn, la caracterizacin de ese modelo como de
autorregulacin, ALONSO GALLO, 2011, pgs.
149-150.
(2) Como es sabido, no son solo las empresas
las personas jurdicas a las que se puede
atribuir responsabilidad penal. No obstante,
a continuacin tomar a la empresa como
protagonista para simplificar la exposicin.
(3) Sobre los criterios de imputacin de
responsabilidad a las personas jurdicas, cfr., entre
muchos FEIJOO SNCHEZ, 2011, pgs. 78 ss.;
DOPICO, 2011, pgs. 325 ss.
(4) Ampliamente sobre la poltica criminal de la
responsabilidad de las personas jurdicas, ORTIZ
DE URBINA, 2011, pgs. 97 ss.
(5) Trmino que emplea ORTIZ DE URBINA, 2011,
pg. 126.
(6) Destaca en este sentido la importancia de
los planes de cumplimiento, como vehculo
para probar el debido control por la empresa,
ALONSO GALLO, 2011, pgs. 147 ss. Con cierta
irona, y ante el auge experimentado en los
ltimos tiempos, FEIJOO, 2011, pg. 69, califica
los programas de cumplimiento como frmula
mgica.
(7) Cfr., por ejemplo, GASCN INCHAUSTI, 2012,
pgs. 26 ss., pg. 146.
(8) En la regulacin de la circunstancia atenuante
recogida en el art. 31 bis 4 d) CP.
(9) Enfatiza esa exigencia, con carcter general
para los programas de cumplimiento, ALONSO
GALLO, 2011, pg. 158.
(10) Cfr. la STC 98/2000, determinante para
el tema que nos ocupa, que afirma que los
equilibrios y limitaciones recprocos que se
derivan para ambas partes del contrato de trabajo
suponen, por lo que ahora interesa, que tambin

RODRGUEZ YAGE, C., La proteccin de los


whistleblowers por el ordenamiento espaol: aspectos sustantivos y procesales, en: ARROYO
ZAPATERO, L./NIETO MARTN, A (coordinadores), Fraude y corrupcin en el Derecho penal
econmico europeo, Ediciones de la Universidad
Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, pgs. 447 ss.
RODRGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., La
regulacin, mediante cdigos, del uso y

las facultades organizativas empresariales


se encuentran limitadas por los derechos
fundamentales del trabajador, quedando obligado
el empleador a respetar aqullos (STC 292/1993,
de 18 de octubre, FJ 4).
(11) ALONSO GALLO, 2011, pg. 187, quien
aade que una de las circunstancias que
permiten descartar la existencia de negligencia
es que la organizacin haya detectado gracias a
sus sistemas de control la comisin del delito y
lo haya denunciado a las autoridades, aportando
adems las pruebas que permiten castigarlo. Vid.
tambin DOPICO, 2011b, pg. 62.
(12) Sobre dicha atenuante cfr. por ejemplo
DOPICO, 2011b, pgs. 62 s.
(13) Cfr. DESDENTADO/MUOZ, 2012, pgs. 40
ss., quienes acogen ese doble anlisis escalonado
y reprochan con razn a la jurisprudencia que no
los distinga, entrando directamente a adoptar
un juicio de ponderacin. Como afirman estos
autores, antes de entrar en la ponderacin
y en la eventual aplicacin del principio de
proporcionalidad es necesario determinar si
realmente se ha producido una situacin de
conflicto entre los derechos en concurrencia,
lo que exige precisar con claridad cul es el
contenido protegido por el correspondiente
principio. Tal es, por lo dems, el anlisis que
efecta el TEDH con carcter general: primero
analiza si se ha afectado un derecho fundamental
y solo cuando as se ha concluido pasa a responder
si esa injerencia es legtima.
(14) Resaltan a este respecto DESDENTADO/
MUOZ, 2012, pg. 20, que hasta las SSTC
98/2000 y 186/2000, la doctrina de suplicacin
de los Tribunales Superiores de Justicia parta
de la negacin del conflicto entre el control
audiovisual de la empresa y el derecho de los
trabajadores a preservar su intimidad, porque
niega que los trabajadores tengan un derecho a
la intimidad cuando se encuentran ejecutando
la prestacin de servicios en el tiempo y lugar de
trabajo.
(15) STC 98/2000, FJ 9. La misma idea refleja
la siguiente afirmacin del Grupo de Trabajo
sobre Proteccin de Datos Art. 29, en su
Documento de trabajo relativo a la vigilancia de
las comunicaciones electrnicas en el lugar de
trabajo, de 29 de mayo de 2002: Los trabajadores
no dejan su derecho a la vida privada y a la
proteccin de datos cada maana a la puerta de su
lugar de trabajo. Esperan legtimamente encontrar
all un grado de privacidad, ya que en l desarrollan
una parte importante de sus relaciones con los
dems. Este derecho debe, no obstante, conciliarse

control de los medios informticos y de


comunicaciones puestos a disposicin del
trabajador y de las secciones sindicales,
en: GOI SEIN, J.L (director), tica empresarial y cdigos de conducta, LA LEY, Madrid, 2011.
ROQUETA BUJ, R., El derecho a la intimidad de los trabajadores y el control audiovisual del empresario, en: BOIX REIG, J./
JAREO LEAL, A., La proteccin jurdica de
la intimidad, Iustel, Madrid, 2010.
VEGAS TORRES, J., Obtencin de pruebas
en ordenadores personales y derechos fundamentales en el mbito de la empresa,
Universidad Rey Juan Carlos-KPMG, Madrid, 2011.

con otros derechos e intereses legtimos del


empleador, en particular, su derecho a administrar
con cierta eficacia la empresa, y sobre todo, su
derecho a protegerse de la responsabilidad o el
perjuicio que pudiera derivarse de las acciones
de los trabajadores. Estos derechos e intereses
constituyen motivos legtimos que pueden justificar
la adopcin de medidas adecuadas destinadas
a limitar el derecho a la vida privada de los
trabajadores.
(16) El art. 18 ET establece lo siguiente:
Inviolabilidad de la persona del trabajador: Solo
podrn realizarse registros sobre la persona del
trabajador, en sus taquillas y efectos particulares,
cuando sean necesarios para la proteccin
del patrimonio empresarial y del de los dems
trabajadores de la empresa, dentro del centro de
trabajo y en horas de trabajo. En su realizacin se
respetar al mximo la dignidad e intimidad del
trabajador y se contar con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o, en su
ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador
de la empresa, siempre que ello fuera posible.
(17) Particularmente en los asuntos Halford c.
Reino Unido, STEDH de 5 de junio de 1997; y
Copland c. Reino Unido, STEDH de 3 de abril de
2007. Ampliamente sobre ello, VEGAS TORRES,
2011, pgs. 96 ss.
(18) Podr estar obligado a establecer tales
prestaciones, pero ello no se deriva del art. 18 CE.
(19) As lo hace PREZ DE LOS COBOS, 2012, pg.
22, criticando la argumentacin de la STS de 26
de septiembre de 2007. Sobre la discusin en el
mbito laboral acerca de si el ordenador debe
incardinarse en uno u otro precepto, puede verse
AGUSTINA SANLLEH, 2009, pgs. 109 ss.
(20) As, entre otras, STC 123/2002, de 20
de mayo, FJ 5: El fundamento del carcter
autnomo y separado del reconocimiento de
este derecho fundamental y de su especfica
proteccin constitucional reside en la especial
vulnerabilidad de la confidencialidad de estas
comunicaciones en la medida en que son
posibilitadas mediante la intermediacin tcnica
de un tercero ajeno a la comunicacin. A travs
de la proteccin del proceso de comunicacin
se garantiza, a su vez, el carcter reservado de
lo comunicado sin levantar su secreto, de forma
que es objeto de este derecho la confidencialidad
tanto del proceso de comunicacin mismo
como del contenido de lo comunicado. Sobre
el derecho al secreto de las comunicaciones y
sus diferencias con la intimidad en el mbito
del trabajo es fundamental el trabajo de VEGAS
TORRES, 2011, pgs. 34 ss., y passim.

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(21) Sin que pueda profundizarse en ello aqu,


cabe no obstante efectuar alguna matizacin a lo
afirmado en el texto. La injerencia por la empresa
en el derecho al secreto de las comunicaciones, al
igual que la realizada por un particular, s podra
considerarse legtima desde el plano jurdicopenal, en el sentido de que la comisin del delito
regulado en el art. 197 CP podra entenderse
justificada por estado de necesidad o el
ejercicio de un derecho, por ejemplo; pero no
desde el plano procesal, debiendo ser declarada
ilcita la prueba obtenida con dicha injerencia.
(22) Un anlisis de las sentencias que se citan a
continuacin puede encontrarse en PREZ DE LOS
COBOS, 2012, pg. 19 ss.; y, con mayor amplitud,
en DESDENTADO/MUOZ, 2012, pgs. 158 ss.
(23) La sentencia razona que esa conclusin
no se halla en contradiccin con la STS de 26
de septiembre de 2007: Es cierto que en el
fundamento jurdico cuarto de la sentencia de
26 de septiembre de 2007 dice que la empresa
debe establecer previamente las reglas de uso
de los medios informticos y debe tambin
informar a los trabajadores de la existencia de
control y de los medios empleados para este
fin. Pero es claro que, al hacer estas reflexiones,
que presenta como matizaciones, la sentencia
razona obiter dicta y en el marco de la buena
fe o de la legalidad ordinaria (art. 64.1.c) del
ET). Se trata de matizaciones que operan ya
fuera del marco estricto de la proteccin del
derecho fundamental, como obligaciones
complementarias de transparencia. Lo decisivo a
efectos de considerar la vulneracin del derecho
fundamental, es que, como reitera la sentencia
citada, la tolerancia de la empresa es la que
crea una expectativa de confidencialidad y, por
ende, la posibilidad de un exceso en el control
llevado a cabo por el empleador que vulnere
el derecho fundamental de la intimidad del
trabajador. Pero si hay prohibicin de uso personal
deja de haber tolerancia y ya no existir esa
expectativa, con independencia de la informacin
que la empresa haya podido proporcionar sobre el
control y su alcance, control que, por otra parte,
es inherente a la propia prestacin de trabajo y
a los medios que para ello se utilicen, y as est
previsto legalmente. Esa lectura de la sentencia
anterior es rechazada por el voto particular,
considerando que sus razonamientos no eran
obiter dicta y que de modo rotundo inclua
con carcter general ambas exigencias la
prohibicin de uso y el aviso de monitorizacin
de modo cumulativo.
(24) Con carcter general sobre la intimidad
en el uso del ordenador y sus lmites, puede
verse VEGAS TORRES, 2011, pgs. 96 ss.; o
DESDENTADO/MUOZ, 2012, pgs. 153 ss.
(25) A partir de una original interpretacin de
la nocin de libertad de las comunicaciones
plasmada por primera vez en la STC 114/1984,
de 29 de noviembre, desvinculando tal
libertad de su incardinacin en el secreto de
las mismas como contenido esencial del derecho
fundamental, entiende el voto particular que
el trabajador goza de una suerte de libertad en el
uso de los medios informticos de comunicacin
que, sinalagmticamente, debe garantizar
el empresario, por lo que, en definitiva, la
prohibicin de uso personal del ordenador puede
ser contraria al art. 18.3 CE.
(26) Como ponen de manifiesto DESDENTADO/
MUOZ, 2012, pg. 160, ello se deriva con
claridad de la doctrina del Tribunal Supremo, al
permitir la restriccin del uso personal del equipo
informtico.

(27) Expectativa que no puede ser desconocida,


aunque tampoco convertirse en un impedimento
permanente del control empresarial, porque,
aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su
intimidad, no puede imponer ese respeto cuando
utiliza un medio proporcionado por la empresa
en contra de las instrucciones establecidas por
sta para su uso y al margen de los controles
previstos para esa utilizacin y para garantizar la
permanencia del servicio.
(28) En este sentido tambin, por ejemplo,
RODRGUEZ SANZ DE GALDEANO, 2011,
pg. 364. Ms matizadamente, PREZ DE LOS
COBOS/THIBAULT, 2008, pgs. 4 ss., quienes
rechazan que esa expectativa solo se quiebre
ante una prohibicin expresa de la empresa,
dependiendo antes de reglas generales
derivadas de la buena fe que tambin incumben
al trabajador; ello supondra que el exceso
cuantitativo o cualitativo (visitar pginas
pornogrficas, como era el caso en la STS de 26
de septiembre de 2007 en el uso personal del
ordenador no permitira al trabajador albergar
una expectativa razonable de privacidad. En
igual sentido, PREZ DE LOS COBOS, 2012,
pg. 21-22. Un amplio anlisis de la discusin
doctrinal en DESDENTADO/MUOZ, 2012, pgs.
175 ss.
(29) Por ejemplo, afirma la STC 98/2000, FJ 5,
citando resoluciones anteriores, que el derecho
a la intimidad no es absoluto, como no lo es
ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo
ceder ante intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que aqul haya
de experimentar se revele como necesario para
lograr el fin legtimo previsto, proporcionado para
alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el
contenido esencial del derecho.
(30) Una amplia exposicin de tales parmetros
puede verse en la STC 60/2010, de 7 de octubre.
Pues verse tambin ROQUETA BUJ, 2010, pgs.
425 ss., para una proyeccin de tales parmetros
al mbito del control del empresario con fines de
supervisin del cumplimiento laboral.
(31) Recurdese que ste era uno de los factores
que incluso poda venir a hacer desaparecer
enteramente la expectativa razonable de
privacidad. Aqu se est ponderando como
criterio de gravedad de la actividad de control del
empresario.
(32) Sobre ello, cfr. VEGAS TORRES, 2011, pgs.
91 ss.
(33) Frente a esta conclusin, no creo que
pueda oponerse que en los supuestos en los que
injerencia en la intimidad viene guiada por el fin
de prevenir o detectar conductas delictivas no
existir un elemento subjetivo del delito. Esta
lnea exegtica, que presupone la concurrencia
en el tipo delictivo de un particular y especfico
nimo subjetivo de descubrir la intimidad o los
secretos de otro, confunde la intencin y el
propsito de una conducta. Por lo dems, como
es sabido, la estructura tpica del art. 197 CP es
la de un delito mutilado de dos actos, por lo que
bastar con realizar una accin que con una gran
probabilidad llegue a menoscabar la intimidad
de otro. Sobre ello, por ejemplo, MORALES
GARCA, 2001, pg. 5; AGUSTINA, 2009, pg.
152 ss. Tampoco puede sostenerse, frente a lo
que parece asumir RODRGUEZ YAGE, 2006,
pg. 459, que la proteccin de la intimidad no
alcanza a quien ha realizado un hecho delictivo,
por lo que la conducta sera atpica si se
descubrieran los secretos de quien ha realizado
una conducta ilcita. Se caera en una falacia
post hoc ergo propter hoc, me parece, el que se

hiciera depender la cobertura del derecho a la


intimidad (y la existencia del bien jurdico en el
caso concreto, por tanto), del contenido de lo que
se descubre.
(34) Sobre este, cfr. MOLINA FERNNDEZ, 2011,
pgs. 169, 187.
(35) Sobre la legtima defensa en este mbito
puede consultarse AGUSTINA, 2009, pgs. 199 ss.
(36) En esta lnea, AGUSTINA, 2009, pg. 177,
citando a Romeo Casabona.
(37) Desarrollada por primera vez, como es
sabido, por la STC 81/1998, de 2 de abril.
(38) Tal como viene plantendose, de hecho,
por la jurisprudencia alemana. Cfr. al respecto
AMBOS, 2008, pg. 343-344.
(39) As parece proponerlo AGUSTINA, 2009,
pg. 230.
(40) Es ms, en muchas ocasiones la estrategia
de defensa de la empresa pasar precisamente
por volcar sobre el trabajador la exclusiva
responsabilidad penal del hecho. Cfr. sobre ello
GASCN INCHAUSTI, 2012, pg. 148.
(41) Sobre tales riesgos reputacionales cfr., por
ejemplo, ALONSO GALLO, 2011, pg. 148.
(42) Como resalta ALONSO GALLO, 2011, pg.
144, la mera amenaza de procesamiento de
una empresa tiene consecuencias catastrficas
para la misma, especialmente si se trata de una
sociedad cotizada. Ciertamente, el citado coste
reputacional variar segn la gravedad del delito
por el que resulta imputada la empresa. Cfr.
tambin FEIJOO, 2011, pg. 70.
(43) Cfr. AGUSTINA, 2009, pgs. 241 ss.
(44) DOPICO, 2011b, pg. 62.
(45) No sobra resaltar que tal cometido de
prevencin de delitos contra la intimidad de
los trabajadores no solo se proyecta sobre la
actividad de vigilancia dirigida por la empresa,
sino tambin en relacin con la posible
injerencia en el derecho a la intimidad o el
secreto de las comunicaciones cometida por
empleados. La cuestin no es menor: uno de los
instrumentos de compliance y de prevencin de
conductas delictivas cada vez ms presente en
las empresas es la introduccin de un sistema
interno de denuncias al que puedan acudir los
empleados, y desde el que incluso se favorece
que por los propios trabajadores se informe o
delate a otros empleados que puedan estar
cometiendo delitos imputables a la empresa. En
este sentido, la figura del whistleblower parece
haberse erigido en uno de los ms eficaces
mecanismos de persecucin de los delitos
cometidos en la empresa y por la empresa (sobre
dicha figura y sus implicaciones penales, cfr.
RODRGUEZ YAGUE, 2006; o RAGUS I VALLS,
2006). En el marco de cuestiones que plantea
el fenmeno del whistleblowing, se reproduce
la necesidad de alcanzar ese equilibrio entre
prevencin y derechos, por cuanto lo cierto
es que la eventual injerencia del trabajador
informante en la intimidad de otro trabajador
puede dar lugar a la responsabilidad penal de
la propia empresa por delito de descubrimiento
y revelacin de secretos, tanto por la posterior
difusin por la empresa de informacin obtenida
con vulneracin de la intimidad (art. 197.4 CP)
como por la imputacin directa a la persona
jurdica de la actuacin lesiva del informante,
por cuanto su conducta se realizara por cuenta
y en provecho de la empresa (tal como dispone
el art. 31 bis).

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es