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Las respuestas de Roberto Carls a las preguntas de ACIJ

Anlisis de las respuestas del candidato a juez de la Corte Suprema de


Justicia Roberto Carls a las preguntas presentadas por ACIJ
En el marco del seguimiento de la candidatura de Roberto Carls a la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, realizado por ACIJ a travs de su plataforma Concursos Transparentes, enviamos
a la Comisin de Acuerdos del Senado de la Nacin un pliego de preguntas para que sean
respondidas por el candidato en la Audiencia Pblica realizada el pasado 31de marzo.
Las preguntas presentadas tenan como objetivo conocer la opinin del candidato respecto a
diversas temticas de relevancia, tales como la independencia judicial y la relacin del Poder
Judicial con los otros poderes del Estado, la transparencia y rendicin de cuentas del Poder
Judicial y la participacin ciudadana en la administracin de Justicia. Asimismo, se le consult
sobre criterios de interpretacin constitucional y su opinin respecto al alcance de derechos
fundamentales como los econmicos sociales y culturales, el derecho a la igualdad, a la libertad de
expresin, y a la libertad religiosa, entre otros.
La presidencia de la Comisin seleccion alguna preguntas, descartando otras de igual
importancia, que habran aportado al conocimiento del candidato. Este informe refleja un anlisis
valorativo sobre las respuestas del Dr. Carls a las preguntas presentadas por ACIJ, que le fueron
formuladas en la audiencia pblica prevista en el Reglamento del Senado para el procedimiento de
designacin de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En general, Roberto Carls ofreci algunas respuestas satisfactorias; en otras respuestas brind
criterios ambiguos e informacin insuficiente a fin de comprender realmente su entendimiento
sobre el tema y anticipar los criterios que guiaran sus decisiones; y en otras respuestas brind
conceptos o valoraciones que consideramos errados.
Dentro de las respuestas que consideramos satisfactorias podemos mencionar las referidas a
cuestiones de transparencia en el Poder Judicial; la exencin impositiva a los jueces como
privilegio que vulnera el principio de igualdad; la necesidad de ampliar el carcter dialgico y
participativo de la Corte; la amplitud con la que entiende el derecho de acceso a la informacin
pblica; y la amplitud con la que entiende el derecho a la educacin inclusiva.
En sus alusiones a casos o temas de relevancia como el fallo Rizzo o el rgimen de
responsabilidad del Estado, las respuestas de Carls no permitieron conocer cabalmente sus
opiniones al respecto. En general, sus expresiones contuvieron ms referencias a cuestiones
genricas o ya resueltas por los tribunales que a sus consideraciones personales. Repetidas veces
el candidato manifest que los temas sobre los que se consultaba su opinin deban ser

resueltos por el Congreso, ya haban sido decididos por la Corte o, incluso, que difcilmente
alcanzaran a ser juzgadas por el mximo tribunal.
Adems, omiti responder acabadamente ciertas preguntas y, en muchos casos, dio pocos
fundamentos de sus respuestas. A modo de ejemplo, no ofreci explicaciones sobre por qu no
calific a la despenalizacin del consumo personal de estupefacientes como una cuestin de
poltica criminal que corresponde al Congreso, mientras que s lo hizo respecto de la
despenalizacin del aborto.
Por otra parte, creemos que algunas de sus respuestas resultan preocupantes, al suponer un
retroceso en materia de reconocimiento de derechos, como la que ofreci sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en la que distingui entre dos tipos de operatividad; o en su
respuesta acerca de las medidas cautelares contra el Estado.
Otro aspecto preocupante es de sus respuestas es que de algunas de ellas podra desprenderse
una concepcin limitada del rol del Poder Judicial en la tutela de derechos, especialmente en su
capacidad de instar la ejecucin de sentencias que exigen un accionar de una autoridad estatal
(como en casos de derechos sociales, o desobediencia de Provincias a sentencias de la Corte,
entre otros). Al referirse a las herramientas disponibles para ejecutar este tipo de sentencias,
Carls se limit a mencionar mecanismos exhortativos y agreg que no crea que hubiese forma
de remediar el problema.
A continuacin, ofrecemos una transcripcin de las preguntas realizadas por ACIJ y las
respuestas del candidato, seguida de un anlisis valorativo sobre stas ltimas.

1- Con qu aspectos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin de los ltimos 15 aos coincide y con cules no? De ser designado Juez de la
Corte, Sobre qu temticas resolvera en forma disidente con las posiciones
mayoritarias que ha adoptado la Corte?, En qu aspectos?
La Corte en los ltimos aos ha elaborado muchsima doctrina. Coincido y celebro todo lo que ha hecho
en los ltimos aos, por ejemplo, en materia de derechos sociales, en el reconocimiento del derecho
constitucional o de la obligacin de los poderes pblicos para establecer movilidad en los haberes
previsionales. En esto, sin duda, coincido con lo que ha sido la doctrina en materia de derechos sociales.
Cuestiones que, quizs, me resultan Podra cuestionar alguna posicin mayoritaria. Pienso, por ejemplo,
en el fallo Acevedo, sobre un tema vinculado a la libertad de expresin y la obligacin que tienen algunos
funcionarios de tolerar algunas cosas que se puedan decir de ellos. Creo que en este sentido ha habido una
pequea inconsistencia -o no tan pequea- de la jurisprudencia de la Corte. Creo que los funcionarios
pblicos y quienes aspiramos a serlo, estamos obligados a tolerar todo lo que se pueda decir de nosotros
y esto ha sido una conquista de la transicin democrtica; quiz por sealar un punto en el que no he
coincidido o no me encuentro coincidiendo con lo que ha sido una posicin mayoritaria de la Corte.

Creemos valorable que haya hecho hincapi en el desarrollo realizado por la Corte
en lo referente a Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Asimismo, fue
interesante que haya dado su opinin acerca del Fallo Acevedo sobre libertad de
expresin, remarcando que los funcionarios pblicos, y quienes aspiran a serlo,
estn obligados a tolerar todos los dichos formulados hacia ellos.
Sin embargo, hubiera sido valioso conocer la postura del candidato respecto a la
postura mayoritaria de la Corte en fallos discutidos en los ltimos aos, en temas
tales como autonoma personal, control judicial de cuestiones polticas, anlisis de
constitucionalidad de la reincidencia como agravante, alcance de las medidas
cautelares, Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, entre tantos otros.
Asimismo, hubiera sido interesante que se expresara respecto de aquellos asuntos
que la Corte decidi no tratar y que para l resultan prioritarios.

2- Qu mecanismos considera que deben ser implementados para asegurar que las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tengan cumplimiento
efectivo? Concretamente, Qu mecanismos implementara en caso de
incumplimiento de las sentencias del tribunal por el Estado Nacional, lo estados
provinciales o particulares?, Tiene alguna crtica sobre cmo se ha manejado la
Corte Suprema de Justicia en los ltimos 30 aos en la ejecucin de sus sentencias?

Respecto de los mecanismos y de las posibilidades de hacer realmente cumplir con todas las sentencias
de la Corte, creo que todas las cortes del mundo se plantean los mismos problemas. Sobre todo aquellas
cortes, como la nuestra, que han dedicado buena parte de sus esfuerzos a la ampliacin de derechos o,
mejor dicho, al reconocimiento de derechos sociales o a la identificacin de incumplimientos o de
omisiones inconstitucionales por parte de los poderes pblicos. Sin dudas esto trae problemas al momento
de la ejecucin, problemas que la Corte no puede resolver por s sola y, para los cuales, debe apelar a
instancias y lgicas. Instancias de dilogo con las partes y con los restos de los poderes involucrados, pero
no creo que haya una forma de remediar o solucionar este problema para siempre porque es un problema
que se presenta en todo el mundo. Respecto del rol activo asumido por nuestra Corte y las funciones de
monitoreo que ha realizado, se me preguntaba si las tiene, y s de hecho las tiene y de hecho las ha
ejercido en casos que conocemos bien, el caso Verbitsky, el caso Badaro. Las ejerce en la medida de sus
posibilidades, no puede hacer poltica pblica porque no es su funcin pero puede exhortar a los poderes
pblicos a salvar o reparar omisiones inconstitucionales en las que hayan incurrido por no haber cumplido
con determinados deberes establecidos por la Constitucin.

El candidato se refiri a la ejecucin de sentencias como un problema de naturaleza


global. Frente a esto, creemos que la referencia de ndole mundial no aporta una
propuesta de solucin a la complejidad que presenta el hecho de que una vez
obtenido el pronunciamiento judicial, ste no sea ejecutado. Desde ACIJ
consideramos que el incumplimiento de mandatos judiciales, tanto por parte de
particulares como de los Poderes Pblicos, implica que el derecho cuya proteccin
se reclama contine siendo vulnerado, y adems una denegacin del derecho a una
tutela judicial efectiva, consagrado en el Artculo 18 de la Constitucin Nacional y en
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional.
Es precisamente en ste punto donde las innovaciones pretorianas son necesarias,
ya que es una obligacin del Poder Judicial asegurar la efectividad de sus decisiones,
estableciendo las medidas que considere que harn efectivo su pronunciamiento. Al
respecto cabe recordar que es mediante sta va que se comenzaron a utilizar las
astreintes (sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas) sobre funcionarios
pblicos, y que comenzaron a utilizarse las directivas presupuestarias (anlisis
presupuestario, reasignacin de partidas, embargo de partidas subejecutadas, entre
otras) como herramienta de cumplimiento de sentencias. En el caso Mendoza,
asimismo, la Corte cre un complejo mecanismo de cumplimiento de sus sentencias
que responda a la necesidad del caso.
Por ltimo, se le pregunt acerca de si tena alguna crtica acerca de la actitud que
sobre el tema tom la CSJN a lo largo de los ltimos 30 aos. Frente a esto, Carls
no dio a conocer su opinin. Creemos que conocer su criterio al respecto hubiera
sido valioso. .

Independencia judicial
3-Cul es su opinin respecto de la acordada 1/2000 que exime a los jueces del
pago del impuesto a las ganancias?
S, por supuesto. Creo que los jueces, como cualquier ciudadano, deben pagar impuesto a las
ganancias. Es una Acordada del ao 96, de la Corte de los 90. Una Acordada que no est de ms
recordar fue emitida muy poco tiempo despus de que la ley del impuesto a las ganancias eliminara la
exencin que estaba prevista para los jueces y funcionarios del Poder Judicial. Como es evidente, esto tiene
una doble gravedad: es grave porque viola el principio de igualdad, hay una clase de funcionarios que no
pagan este impuesto y, adems, porque por medio de una acordada se ha decidido la no aplicacin de
una ley. De modo que es un precedente de suma gravedad.
Considero que los jueces deberan pagar impuesto a las ganancias. Creo que es necesario diferenciar la
situacin de los jueces y funcionarios respecto de la de los empleados del Poder Judicial. Pensemos que
esta acordada tiene diecinueve aos, que en el curso de estos diecinueve aos lo que deberan haber
pagado muchos empleados judiciales por impuesto a las ganancias hoy forma parte de sus salarios, de
modo que obligarlos a pagar de un da para el otro implicara una detraccin injusta de sus salarios, por
lo que creo que por lo menos para los empleados debera preverse y consensuarse con los sindicatos y con
todos los representantes de los trabajadores judiciales mecanismos para la aplicacin progresiva de este
impuesto.
El argumento de la garanta de irreductibilidad del salario de los jueces previsto en nuestra Constitucin
ha sido refutado tambin por la Corte de los Estados Unidos, a la que tantas veces nuestra jurisprudencia
hace referencia, excepto en el caso del impuesto a las ganancias. Admitir que no se puede tocar, que los
salarios de los jueces son intangibles por cualquier situacin o por cualquier erogacin que pudieran tener,
incluyendo impuestos, que son de pago obligatorio para el resto de los ciudadanos que estn alcanzados
por dicho impuesto, es un tratamiento completamente desigualitario e injusto. Sera lo mismo que admitir
que los jueces no paguen la luz, el telfono el gas como el resto de los ciudadanos.

Compartimos la posicin sostenida por el candidato. La exencin impositiva


auto-impuesta por la Corte implica, primero, una grave violacin al principio de
igualdad ante la ley. La intangibilidad de los haberes de los magistrados no se ve
afectado por el pago de un impuesto general, es decir, que se encuentra en cabeza
de toda la poblacin (distinto sera el caso de un impuesto especial para
magistrados).

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso OMalley v.


Woodrough (307 U.S. 277, 1939) ha dicho que sugerir que afecta la independencia
de los jueces que asumieron sus cargos luego de que el Congreso les impusiera de
las cargas comunes de los ciudadanos, al hacerlos soportar su cuota parte en el
costo del mantenimiento del Gobierno, es trivializar la rica experiencia histrica en
que los constituyentes basaron las salvaguardias del art. III. Asimismo, sostuvo que
sujetarlos a un impuesto general es meramente reconocer que los jueces tambin
son ciudadanos, y que su particular funcin en el Gobierno no les genera inmunidad
alguna para compartir con sus conciudadanos la carga material del Gobierno cuya
Constitucin y leyes se encuentran encargados de administrar". Desde el punto de
vista de la igualdad ante la ley, la exencin al impuesto a las ganancias no es una
garanta de independencia judicial, sino ms bien un privilegio injustificado e
intolerable en los trminos del art. 16 de la Constitucin Nacional.
La acordada tambin es violatoria del principio de legalidad y de la divisin de
poderes. La ley 24.631 fue sancionada por el Congreso de la Nacin en ejercicio de
su potestad exclusiva de establecer tributos (art. 75 inc. 2 de la Constitucin), y no
puede ser modificada por una una acordada de la Corte Suprema de Justicia.

4- Cul es su opinin respecto al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin en el caso Rizzo? Cul es su opinin respecto a la
constitucionalidad de la ley 26.855?
La pregunta no fue formulada al candidato. Sin embargo, a raz de preguntas posteriores donde
opina acerca del fallo Rizzo, transcribimos lo pertinente:
Locutor. Considera usted que, a la luz del artculo 114 de la Constitucin Nacional, el Consejo de la
Magistratura de la Nacin debiera estar integrado por un miembro de la Corte Suprema? Interpreta
usted que el artculo 114 de la Constitucin habilita a la eleccin popular de los miembros del Consejo de
la Magistratura, abogados, jueces y acadmicos? Cul es su interpretacin sobre la representacin
equilibrada del organismo?
Carls. Creo que es preferible y es saludable, a la luz de lo que establece la Constitucin Nacional, que
no haya una interferencia en el Consejo de la Magistratura de parte de ningn miembro de un Tribunal
que es, adems, la cabeza de uno de los poderes del Estado.
Respecto de la pregunta que se me hace sobre la eleccin de los magistrados, entiendo que es una
cuestin que ya ha sido resuelta por la Corte en el fallo "Rizzo", y creo que el voto de la mayora ha sido
bastante contundente al respecto.
Senador Morales. Pero cul es su opinin?

Carls. Mi opinin es que los representantes de los abogados y de cada uno de los estamentos que
estn establecidos en la Constitucin Nacional deben ser elegidos por los miembros de cada uno de estos
estamentos.
Para ofrecer algunas consideraciones ms sobre el artculo 114 y sobre el fallo Rizzo, que en buena
medida devuelve a vigencia la ley de 2006 y a la interpretacin que debe hacerse de la Constitucin
respecto del concepto de equilibrio, aqu me remito a lo que enseaba Germn Bidart Campos: el
equilibrio implica dos cuestiones, proporcionalidad en la periodicidad porque recordemos que tambin
est el requisito de la periodicidad, equilibrio, proporcionalidad no solamente respecto de los miembros
que integran el Consejo de la Magistratura, sino que esto debe respetar tambin a quienes son los que los
designan.
Podra darle una opinin que trasciende, incluso, lo resuelto en el fallo Rizzo y decirle que de todas las
composiciones del Consejo de la Magistratura, quizs, la que me parece que pudo haber sido optimizada
de haberse desarrollado con el tiempo fue la de 1999; pero esta es una opinin estrictamente personal.
Entonces, de todas las consecuencias y de ese extenso fallo, de todo lo que podra decirse al respecto, yo
me quedo y prefiero destacar esta idea de equilibrio como proporcionalidad, entendiendo la
proporcionalidad adems vinculada a quienes deben elegir a los representantes de cada estamento.

Si bien el candidato se limit a manifestar su conformidad con lo resuelto por la


mayora de la Corte en el fallo citado, y a dar su visin sobre el requisito de
composicin equilibrada del Consejo de la Magistratura, hubiese sido valioso
conocer la concepcin del candidato sobre algunos conceptos de trascendental
importancia que fueron abordados en el fallo, como el alcance del control de
constitucionalidad, el rol del Poder Judicial en la democracia, la naturaleza del
sistema de seleccin de magistrados y la independencia judicial. Para ms
informacin sobre la valoracin de ACIJ de la ley de reforma del Consejo de la
Magistratura, pueden consultarse los siguientes informes: Democratizacin de la
Justicia: La necesidad de un debate amplio, Reforma Consejo de la Magistratura,
y Hay que reformar la Justicia pero as no.

Transparencia y rendicin de cuentas del Poder Judicial


5- Cul es su opinin respecto al formato actual de declaraciones juradas utilizado
por la Corte? Cree necesario ampliar la informacin contenida en los mismos?
Cul es el mecanismo de acceso a dichas declaraciones que considera ms idneo?
Cree que la ley 26.857 constituy un avance o un retroceso en la calidad y cantidad
de informacin de las declaraciones juradas de los tres poderes del Estado?

Sin pronunciarme en este momento sobre situaciones particulares que podran ser judicializadas, pero
con todo el nimo de dar una respuesta sobre el tema, en materia de formularios y declaraciones juradas
lo nico que debera ser ubicado en anexos reservados son datos sensibles, datos que hagan a la
privacidad, como por ejemplo el domicilio, nmero de telfono, patente del auto. No hay ningn dato que
no pueda ser pblico dentro de las declaraciones patrimoniales de los jueces. Excepciones que han sido
previstas en legislacin reciente, como la posibilidad de omitir la participacin en sociedades, no es
precisamente una materia que deba ser parte de ningn informe o anexo reservado.
Respecto de las posibilidades de acceso a esa informacin, creo que a esta altura del siglo XXI no hay otra
posibilidad que considerar como nica alternativa el acceso a travs de Internet sin necesidad de trmites
que dificulten consultar no solamente el contenido sino tambin la evolucin patrimonial que han tenido
todos los magistrados durante su ejercicio.

Desde ACIJ valoramos su postura respecto a la publicidad de declaraciones juradas,


y su accesibilidad a travs de internet ya que compartimos que se trata de "la mejor
alternativa posible" para asegurar la publicidad y evitar la "necesidad de trmites que
dificulten la averiguacin". Compartimos la postura del candidato al sostener que los
datos reservados deben ser slo los denominados datos sensibles.
Sobre el rgimen actual de declaraciones juradas, puede consultarse el informe de
ACIJ A un ao de la vigencia de la ley de declaraciones juradas patrimoniales
integrales de funcionarios/as pblicos/as, que desarrolla el grado de cumplimiento
de la Ley N 26.857 en los distintos poderes del Estado.

6- Considera adecuado el sistema actual para la determinacin del orden de


tratamiento de asuntos que tiene para resolver la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin? Cules considera deben ser los criterios de prioridad y prelacin?
La pregunta no fue formulada al candidato. Sin embargo, se le formul una pregunta de similar
tenor, razn por la cual se la puede considerar contestada en parte. A tal fin transcribimos la
pregunta y la respuesta ofrecida:
Locutor. Qu mejoras jurisprudenciales o reglamentarias cree que podran hacerse dentro de la
Corte Suprema para atenuar el ingreso de causas y/o para facilitar su resolucin?
Carls.- No s si habra que prever mecanismos para atenuar el ingreso de causas; as planteada la
pregunta me presenta unas cuantas dudas. Creo que s habra que prever mecanismos para facilitar el
funcionamiento interno de la Corte, para dinamizarlo, para hacerlo mucho ms gil
En este sentido, ha habido propuestas desde hace muchos aos respecto de posibilidades y estrategias
para mejorar este funcionamiento interno. Hay muchas. Desde establecer plazos para la circulacin de

los expedientes o, por ejemplo, fijar una audiencia anual pblica mediante la cual se determinen casos de
trascendencia que deban resolverse en el curso del ao. Los mecanismos son muchos. Entiendo que deben
discutirse en el seno de la Corte, pero tambin podran tener una adecuada reglamentacin o previsin de
tipo legislativo..

Creemos que el criterio general que sigue la respuesta de Carls es correcto. Debe
agregarse que cualquier mecanismo para el ingreso y seleccin de causas a resolver
por la Corte debera estar basado en criterios preestablecidos, objetivos,
transparentes y no discrecionales.

Acceso a la Informacin Pblica


7- Considera que el derecho de acceso a la informacin implica una obligacin
pasiva del Estado de brindar datos ante las requisitorias o una obligacin activa de
publicacin de informacin? Considera que el derecho de acceso a la informacin
comprende la obligacin de los Poderes del Estado y dems organismos pblicos de
producir los datos requeridos? (La Comisin de Acuerdos edit estas preguntas, uniendo
dos en una sola, cuando haban sido formuladas por separado)
No creo que sea nicamente una obligacin pasiva de parte del Estado. Respecto de la supuesta
obligacin de producir estos datos, depende de qu datos se trate y de cules sean las funciones del
rgano requerido. Por poner un ejemplo, yo como ciudadano puedo exigirle a la autoridad responsable de
la seguridad vial que me informe acerca de los accidentes de trnsito producidos, de sus causas; es una
informacin que debe tener ese tipo de rgano por la naturaleza de su competencia. Si no ha producido
esa informacin, entiendo que ha omitido un deber y que debera producirla. Ahora bien, lo que no puedo
hacer, si estoy haciendo una tesis sobre historia del ferrocarril en la Repblica Argentina, es pedir que me
informen acerca de donde vinieron los primeros tirantes que se utilizaron para hacer las vas o cuntos
bulones se instalaron desde 1880 en adelante. Entonces, ese tipo de lmites, salvo que la peticin sea
absurda o burda y que no tenga que ver con las competencias del rgano, fuera de ese tipo de
circunstancias, dentro de las competencias que tenga cada rgano estn obligados a producir la
informacin que se les requiera.

Consideramos valiosa la respuesta de Carls en cuanto sostiene que el derecho de


acceso a la Informacin Pblica es un derecho humano fundamental, y que no se
trata slo de una obligacin pasiva del Estado, sino que exige de una actitud activa de
los organismos pblicos. Desde ACIJ, y siguiendo los criterios internacionales en la
materia, consideramos que el derecho a la informacin pblica es un derecho
fundamental ya que posibilita el ejercicio de otros derechos tambin esenciales, y

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porque es una precondicin para el funcionamiento del sistema democrtico desde


una perspectiva deliberativa y participativa. A su vez, la libre acceso a informacin
pblica garantiza la transparencia de la gestin pblica.
Sin embargo, el candidato no desarrolla cules son los alcances de la obligacin de
divulgacin de informacin de oficio por parte de los Poderes Pblicos, lo que se
conoce como obligacin de transparencia activa.
Valoramos asimismo su concepcin relativa a la produccin de los datos requeridos
como una obligacin de los poderes pblicos, que no deberan poder excusarse de
responder un pedido de informacin alegando que no haberla producido cuando
tenan el deber de producirla o cuando esa informacin es necesaria para el
cumplimiento de sus funciones o para hacer efectivos derechos tutelados por la ley,
la Constitucin o los tratados. Ese es el criterio establecido por los tratados
internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional en nuestro
ordenamiento, la Ley Modelo de Acceso a la Informacin Pblica, y tambin el
criterio interpretativo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Uno de los asuntos pendientes ms relevantes en nuestro pas en esta materia es la
falta de sancin de una Ley de Acceso a la Informacin Pblica, sobre lo que la Corte
Suprema de Justicia llam la atencin recientemente en dos oportunidades ( en
autos "CIPPEC c/ EN M Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986" y
"Asociacin Derechos Civiles c/ EN PAMI (dto. 1172/03) si amparo ley 16.986".

Poder Judicial y democracia


8- Considera necesario implementar medidas para lograr mayor participacin
ciudadana en el mbito del Poder Judicial? En caso afirmativo, Qu tipo de medidas
considera que deberan realizarse y cul debera ser su contenido? En caso negativo,
explique sus fundamentos.
Hay mucho por hacer en materia de participacin ciudadana en el Poder Judicial.
Nuestra Corte actual tambin ha dado grandes pasos y muy importantes en esta materia. Uno de ellos,
uno de los ms conocidos por su visibilidad pblica, ha sido el de las audiencias pblicas, audiencias que
a mi modo de ver quiz deberan tener una mayor frecuencia y debera debatirse pblicamente acerca de
cules temas, cuestiones sometidas a consideracin de la Corte deben tratarse en este tipo de audiencias
con la mayor transparencia del caso. Mayor frecuencia y mayor transparencia de las audiencias.
Adems, cuando se tratan cuestiones, en este tipo de audiencias, que involucran derechos de minoras
-pienso en algn ejemplo reciente; por ejemplo, derechos de poblaciones indgenas-, no se trata solamente
de invitarlos a participar de la audiencia y de escuchar los alegatos que tengan para decir, sino tambin

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de tenerlos en consideracin al momento de elaborar las decisiones que se tengan que tomar. Y, por
supuesto, recibir esos argumentos al momento de fundamentar las decisiones que se toman. De nada
sirve escucharlos, de nada sirve abrir instancias de dilogo en el Poder Judicial, si no se tienen en cuenta
los argumentos. En la Justicia, el dilogo es intercambio de argumentos, y no puede haber dilogo, o no hay
dilogo autntico, si esos argumentos no son debidamente tenidos en cuenta.
Lo mismo sucede con otro instituto que tambin ha sido impulsado por nuestra Corte Suprema actual, que
es el del amicus curiae. Ha sido muy importante. Ha sido un gran avance. Lo recordamos, sin duda alguna,
en casos que han tenido trascendencia meditica, como el de la Ley de servicios de comunicacin
audiovisual, o el caso Rodrguez con Google. Pero tambin se presentan en muchos otros casos en los que
no siempre vemos reflejados esos argumentos en las sentencias.
Es verdad que esto puede traer, como inconvenientes, sentencias muy extensas si es necesario responder
a todos y cada uno de los argumentos que se presentan por va del amicus. Pero tambin es cierto que,
si se abre esta posibilidad -e insisto-, si el dilogo es tenido en cuenta como el intercambio de argumentos,
esos argumentos no pueden dejar de ser tenidos en cuenta en forma expresa, en el momento de
elaboracin de las decisiones y en el momento en que esas decisiones son plasmadas en sentencias

El candidato se circunscribi a mencionar mecanismos aplicables a la participacin


en los procesos judiciales, es decir, solamente en la vida de los casos que llegan a
conocimiento de la Corte. Se refiri particularmente al mecanismo de audiencias
pblicas que ha sido implementado por la CSJN, las cuales considera que deberan
ser ms frecuentes y transparentes. Creemos correcto el criterio referido a la
participacin de las minoras y de los involucrados en esa clase de audiencias, y
coincidimos particularmente en que su mera participacin no es suficientes, sino que
sus argumentos deben ser tenidos en consideracin al ser decido el asunto en litigio.
No obstante, el candidato no mencion qu medidas considera l que pueden
implementarse en la prctica para alcanzar dichos objetivos.
Asimismo, destac el instituto del Amicus Curiae, y coincidimos en su apreciacin
relativa a que los jueces muchas veces no tienen en cuenta los argumentos ofrecidos
all al momento de dictar sentencia.
No se refiri, en cambio, a la va de participacin ciudadana a travs del litigio
colectivo, facilitado por los criterios de legitimacin amplia que ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte respecto a los derechos de incidencia colectiva,
desarrollados en profundidad en el fallo Halabi.
La pregunta, si bien comprenda los mecanismos de participacin dentro del
proceso judicial, no se agotaba en ellos, sino en los posibles mecanismos a
establecerse dentro de la vida institucional del Poder Judicial en general, y de la
Corte Suprema en particular, que propendan a una mayor participacin de la

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ciudadana, como por ejemplo, rendicin de cuentas de la Corte en audiencia pblica


al final de cada perodo, o la posibilidad de abrir a la participacin ciudadana y de las
organizaciones de la sociedad civil otras cuestiones relativas al funcionamiento del
Poder Judicial.

9- Considera necesario implementar medidas para ampliar la participacin


ciudadana en los casos judiciales que le toca a conocer a la Corte cuyos efectos
tienen alcance general? En caso afirmativo, Qu tipo de medidas impulsara como
miembro de la Corte para aumentar la participacin ciudadana en casos con
efectos generales? En caso negativo, explique sus fundamentos.
La respuesta es positiva y creo que la di con la pregunta anterior, salvo que algn senador me
requiera alguna aclaracin ulterior.

Remitimos al anlisis de la pregunta n8. No obstante, cabe agregar que al no haber


sido respondida esta pregunta especfica, no pudimos conocer cul es la apreciacin
del candidato sobre la participacin ciudadana en asuntos de alcance general, que no
se limitan slo a litigios colectivos, sino tambin a litigios individuales en los que se
discute la constitucionalidad de leyes aprobada por el Congreso. Sin desconocer que
nuestro sistema de control de constitucionalidad tiene efectos inter partes en los
casos individuales, lo cierto es que era esperable que el candidato hiciera algn tipo
de mencin relativa al conflicto entre el carcter contramayoritario del Poder
Judicial y la posibilidad de impugnar decisiones legislativas. En particular, sobre las
maneras de atenuar ese dficit democrtico, al menos para casos en que se deciden
asuntos de impacto pblico, como lo es el escrutinio constitucional de una norma.
Ello, pues no puede obviarse que las decisiones de la Corte tienen un incidencia
directa sobre el modo en que son resueltos otros casos por tribunales inferiores, y
que adems impactan tambin sobre la vida institucional y poltica del pas, al punto
que en muchos casos el Tribunal ha exhortado al Poder Legislativo a reformar
legislacin violatoria de la Constitucin.

Relacin con otros poderes del Estado


10- Considera que debe existir dilogo institucional con los otros dos poderes del
Estado por fuera de la actividad estrictamente jurisdiccional? Cul sera el tipo de
dilogo que considera debera existir? Cules seran los alcances?
En las preguntas anteriores pudimos hacer mencin a algunas de estas cuestiones, sobre todo en lo que

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tiene que ver con la implementacin de polticas pblicas omitidas por los distintos poderes pblicos y a
las que estn obligados por la Constitucin Nacional. El Poder Judicial, la Corte, por supuesto, puede
declarar la existencia del derecho o la violacin de un derecho o la omisin inconstitucional en la que
incurra uno de los poderes pblicos. Frente a esas situaciones los mecanismos de implementacin son
diversos y tendremos que ir desarrollndolos con la prctica; porque como deca hace algunos minutos,
este es un problema que estn teniendo muchas cortes en el mundo, producto de la dificultad de hacer
ejecutivas muchas de sus decisiones que tienen que ver con derechos sociales, fundamentalmente.
En este aspecto, la importancia del dilogo interinstitucional es fundamental. Si se trata de encontrar
soluciones a problemas generados por polticas pblicas que afectan derechos o por la ausencia de
polticas pblicas que tambin producen la insatisfaccin de derechos reconocidos por la Constitucin
Nacional, la solucin no puede ser otra que la que surja del dilogo entre los distintos poderes; un dilogo
que debe, por supuesto, trascender la mera judicializacin o un proceso de tipo constitucional.
Cules pueden ser estos mecanismos? Pueden ser varios. Nosotros tenemos la experiencia del fallo
Mendoza con el tema de la cuenca del Riachuelo que ha sido una experiencia en la cual la Corte ha
decidido seguir de cerca el cumplimiento de una de sus decisiones, y no tenemos la experiencia suficiente
para prever otros mecanismos. En la medida en la que se vaya avanzando en esta prctica podremos ir
desarrollndolos.

La respuesta de Carls demuestra un criterio proclive al dilogo institucional,


aunque a pesar de que la pregunta se refera a mecanismos institucionales fuera del
desarrollo procesal de los casos que lleguen a manos de la Corte. Representa un
dato a analizar el hecho de que el candidato circunscribiera en ambos casos las
posibilidades de participacin ciudadana y dilogo institucional a los procesos
judiciales.
Sin embargo, an circunscribiendo el tema a la esfera de los procesos judiciales, la
respuesta es insuficiente. El candidato no expres cual debera ser el "canal" o las
vas de comunicacin entre los poderes. Esto se torna particularmente relevante a
raz de la complejizacin creciente de la satisfaccin de derechos, que depende de
polticas pblicas sostenidas y planificadas.
Creemos que dentro y fuera de los procesos judiciales, los espacios de dilogo
deben ser entendidos en sentido amplio, sin establecer criterios de rigurosidad
formal. No obstante, tambin creemos que es necesaria la institucionalizacin de
espacios de dilogo entre los Poderes del Estado, a fin de incorporar diversas
miradas institucionales sobre problemas estructurales que afectan derechos, y as
encontrar soluciones ms acabadas para el aseguramiento de los derechos en
cuestin.
Desde ya, en estos procesos de dilogo institucional, no se puede dejar de lado la

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participacin de la sociedad civil organizada y la ciudadana en general, razn por la


cual es necesario crear mecanismos que permitan la participacin fluida.
Creemos que el rol dialgico de la Corte aporta un elemento de mayor legitimidad
a las decisiones que de ella emanan, y que tal rol debe ser profundizado.

11- Qu aspectos de una Ley considera que pueden ser revisados? En particular,
considera que es constitucionalmente admisible la revisin judicial de la calidad y
pluralidad del debate legislativo que antecede a una ley?
Aspectos de una ley que puedan ser revisados de una ley, de un decreto, de una resolucin ministerial,
de una sentencia; pero limitmonos a las cuestiones polticas, todos, por supuesto. Excepto cuestiones de
mrito, conveniencia y oportunidad.
Respecto del anlisis que puede hacer el Poder Judicial sobre la calidad o la pluralidad del debate que haya
antecedido a la sancin de una ley, creo que aqu el Poder Judicial tiene muy pocas facultades, sino
ninguna. A lo sumo el Poder Judicial puede hacer un examen estricto de violaciones groseras que se hayan
hecho de los reglamentos, por ejemplo, de las cmaras. Eso me parece que sera admisible.
Luego, si en la prctica institucional, en la prctica poltica no se dan las dinmicas deliberativas,
participativas que todos desearamos que sucedan, o al menos sera de mi agrado, no creo que la solucin
deba venir por el ejercicio del control de constitucionalidad de esa ley. En todo caso, el Poder Judicial
debera participar activamente del dilogo interinstitucional necesario para evitar que algunas leyes
lleguen o sean sancionadas con carencia de debate o de legitimidad segn quien sea que las evale de ese
modo.

La respuesta tiene aspectos positivos y otros preocupantes. Compartimos su


mirada sobre las facultades de control amplio por parte del Poder Judicial. No
obstante, es difcil apreciar la perspectiva del candidato sobe este punto , ya que no
explic qu es lo que entiende por cuestiones de oportunidad, mrito y
conveniencia, qu alcance le otorga a tales elementos que constituyen lmites a la
autoridad jurisdiccional, y si el criterio interpretativo de los mismos es amplio o
restrictivo.
Es particularmente preocupante su mirada relativa a el control de constitucionalidad
sobre la calidad y pluralidad del debate parlamentario que antecede a una ley. Su
criterio es restrictivo, pues entiende que excepcionalmente el Poder Judicial slo
puede hacer un examen estricto de violaciones groseras que se hayan hecho de los
reglamentos. Dejando de lado que esta afirmacin deja muchos interrogantes
sobre sus alcances, particularmente sobre qu es lo que entiende el postulante por

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violaciones groseras, consideramos que la respuesta merece especial


preocupacin porque vislumbra una nocin muy restringida sobre la democracia...
En efecto, Carls no tuvo dudas de que el Poder Judicial poda realizar un anlisis
sobre el fondo de las decisiones de otros poderes del Estado, apreciacin que
compartimos. No obstante, al expedirse respecto a la posibilidad de controlar
aspectos procedimentales referidos a la calidad y pluralidad del debate
parlamentario, consider que ello no era una tarea propia de los jueces, lo que deja
ver que ms all de su preferencia personal por la participacin ciudadana no
concibe al debate plural y participativo como un elemento central del sistema
democrtico de gobierno. De las afirmaciones de Carls se desprende una idea
restrictiva del control de constitucionalidad en materia procedimental, pues ignora
instancias de participacin ciudadana y de debate en el seno del Poder Legislativo. La
ausencia de reacciones del Poder Judicial frente a casos de ausencia de debate plural
y participativo, corre el riesgo de convalidar la mera delegacin de los asuntos
pblicos en los representantes legislativos, y tambin el tratamiento superficial y sin
debate real, extremo ste que no satisface discusin exigida a las cmaras legislativas
por el art. 78 de la Constitucin.
La concepcin de control procedimental que se desprende de la respuesta de Carls
no resulta admisible con las nociones deliberativas y participativas de la democracia.
Existen numerosos antecedentes comparados de tribunales constitucionales que
han dictado valiosas sentencias en el sentido opuesto al planteado por Carls (como
lo sostenido por la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-816 del 30 de
agosto de 2004), en las que se han realizado exmenes estrictos respecto a las
condiciones procedimentales en que se desarrollan los debates legislativos, incluido
el anlisis de su calidad y pluralidad.

12- En caso de que existiera vacancia en la designacin de miembros de organismos


de control y el Poder Legislativo y/o el Poder Ejecutivo no llevaran adelante esas
designaciones, y llegara a la Corte Suprema un planteo para que se los obligue a
efectuar la designacin, Considera que la Corte se encuentra facultada para
ordenarle al Poder Ejecutivo y/o al Poder Legislativo que efecten esas
designaciones? En caso de respuesta afirmativa, qu mecanismos jurdicos
considera que deberan utilizarse en caso de que la decisin judicial sea incumplida

16

por dichos poderes?


Ya hay jurisprudencia de la Corte que, en forma anloga, podramos aplicar a este tipo de casos.
Sin duda, si hay una omisin inconstitucional de parte de los poderes pblicos, la Corte no puede quedarse
de brazos cruzados. Cules son los mecanismos? Los que ya hemos visto en otros casos, mecanismos
exhortativos, mecanismos que insten a los poderes pblicos a cumplir con aquello que la Constitucin les
ordena y que no han cumplido. Esto, por supuesto, como dijimos hace un rato, se encuentra, luego, con
algunas dificultades de ejecucin, que son propias de la asuncin de nuevas facultades, o de facultades
que tradicionalmente la Corte Suprema no asuma. Y frente a estas circunstancias, creo que la prctica
interinstitucional, la prctica del dilogo interinstitucional, nos puede abrir las puertas para encontrar
soluciones respecto de este tipo de conflictos, como el que plantea la pregunta.

La respuesta, sumada a otras del cuestionario que se le realiz a Carls, demuestra


una concepcin restrictiva respecto de la facultad de la Corte de hacer efectivas sus
sentencias, pues sus respuestas se limitan a mencionar mecanismos exhortativos.
Exhortar, en la prctica judicial, es la solicitud del Poder Judicial a otro Poder del
Estado, u organismo pblico o privado, o particulares, de que haga o deje de hacer
algo. Es justamente la facultad de forzar a que se cumplan sus sentencias lo que hace al
imperio del Poder Judicial, y son justamente stos mecanismos los que Carls no
menciona.
La postura de Carls pareciera proclive a aceptar que, pasada la instancia de dilogo
interinstitucional, y en caso de no lograr una respuesta de los dems poderes, el
Poder Judicial tuviera que renunciar a su pretensin en virtud de una situacin fctica
ajena a l.
La prctica pretoriana ha ideado numerosas formas de aplicar mecanismos procesales
existentes para lograr que sus sentencias sean cumplidas, particularmente cuando el
acto debe ser realizado por otro Poder Pblico. Sin embargo, el postulante omite
mencionar y describir tales mecanismos, por lo cual la respuesta pareciera vaca de
contenido.

13- Cul considera que deben ser los estndares para la validez constitucional de
los decretos de necesidad y urgencia?, Est de acuerdo con la doctrina sentada en
Verrochi, Ezio Daniel c/ PEN s/ accin de amparo y en Consumidores Argentinos
c/ PEN s/ amparo?, explique los motivos de su respuesta.
Si bien la pregunta no le fue formulada al candidato, se le formul otra similar en el mismo

17

sentido:
Cree que es revisable por el Poder Judicial la determinacin del presidente acerca de la necesidad y
urgencia de emitir un decreto de contenido legislativo? Qu opinin general tiene acerca de la regulacin
constitucional de los derechos de necesidad y urgencia, de la doctrina de la Corte en la materia y del uso
que de dicho instrumento normativo se ha realizado en los ltimos diez aos?
La Corte se ha pronunciado al respecto, sobre todo con jurisprudencia que es anterior a la ley que
reglamenta la cuestin de los decretos de necesidad y urgencia. En los fallos Verrochi, Consumidores
Argentinos se establecen pautas muy claras respecto de la posibilidad de revisar que se den aquellas
circunstancias que la Constitucin establece o, mejor dicho, aquellas circunstancias por las cuales el Poder
Ejecutivo podra estar justificado para dictar decretos de necesidad y urgencia. Son las que conocemos:
que las cmaras no puedan darle el tratamiento a un proyecto de ley o, eventualmente, que por una
circunstancia de urgencia por una contingencia muy particular no se pudiera encontrar otra solucin.
Respecto de la pregunta sobre el uso que se ha hecho en los ltimos diez aos, creo que ha sido un uso
bastante menor que el que se haba hecho en la dcada anterior. Queda por very esta es una cuestin
abierta sobre la que quiz no correspondera que abriese un juicio en este momentoqu ocurre o qu
ocurrir con los decretos de necesidad y urgencia a la luz de la nueva ley. Creo que todos ustedes conocen
cules son los requisitos para que estos decretos tengan validez: se requiere la aprobacin, como
establece la ley, de una Cmara, puede la otra Cmara rechazarlo o no pronunciarse y si ese decreto es
igualmente vlido. Ah, probablemente, haya una cuestin que discutir en un tiempo futuro.

En su respuesta, Carls demuestra conocer el criterio de la Corte respecto a los


Decretos de Necesidad y Urgencia. En ellos la Corte deja expresamente claro que
las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa
excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista. Los jueces
pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es igual
a la conveniencia poltica, reservado al Presidente.
Tampoco se pronunci sobre el supuesto ms complejo y que constituye uno de los
aspectos ms obscuros y criticables de la ley 26.122 que establece el rgimen legal
de los DNU, de delegacin legislativa y promulgacin parcial de las leyes: la
necesidad de que ambas cmaras se pronuncien por su invalidez para que el decreto
caiga. Creemos que la solucin legal trae problemas que podran llevar a un planteo
de inconstitucionalidad: mientras que un procedimiento normal de aprobacin de
una ley requiere el voto positivo de las dos Cmaras, el procedimiento que debe
considerarse excepcional, por ser un acto emitido por el ejecutivo pero que en
condiciones normales constituira una facultad propia del poder legislativo, permite
que una normativa se termine aprobando nicamente con la voluntad de una de las
dos cmaras.

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Ley de responsabilidad del Estado


14- Considera que las disposiciones de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado
pueden dar lugar a situaciones donde derechos individuales y/o colectivos
determinados no obtengan adecuado resguardo o reparacin?
Es una cuestin que muy probablemente va a ser judicializada y no dudo que va a llegar a la Corte. Lo
nico que le puedo garantizar es que si un ciudadano queda sin la debida proteccin o sin la debida
reparacin por cualquier tipo de responsabilidad del Estado, sea de funcionarios, de agentes por actos
lcitos o ilcitos, estamos absolutamente comprometidos en su reparacin integral implique lo que implique
para la validez de la ley.

Al ser consultado sobre la ley de Responsabilidad del Estado, Carls se excusa


sosteniendo que puede llegar a ser materia de decisin en caso de que llegue a la
Corte. Sin embargo, en la pregunta no se le exiga al candidato que hiciera un juicio
de valor respecto a la ley en general, sino justamente si crea que a partir de sus
disposiciones se podra pensar en una hiptesis de desproteccin de derechos.. Es
justamente el anlisis de normas en abstracto lo que permite conocer las
valoraciones del candidato, sin que implique ello prejuzgamiento.
Creemos que hubiera sido valioso conocer el anlisis de Carls, mxime cuando
varias disposiciones de la ley han sido criticadas por no brindar proteccin a los
ciudadanos frente a la arbitrariedad y potenciales daos frente al accionar estatal.
Carls pareciera adelantarse a las posibles crticas a la ley y sostiene que si un
ciudadano queda sin la debida proteccin o sin la debida reparacin por cualquier
tipo de responsabilidad del Estado, sea de funcionarios, de agentes por actos lcitos
o ilcitos, estamos absolutamente comprometidos en su reparacin integral implique
lo que implique para la valides de la ley. Creemos que el candidato debera haber
dado a conocer su punto de vista sobre la la ley,

Federalismo
15- Teniendo en cuenta lo establecido por el art. 117 de la Constitucin Nacional y
el art. 1, inc 1 de la ley 48, considera que en los casos en que la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires fuera parte, sta debe ser equiparada a una provincia a los efectos
de la competencia originaria de la Corte?
Es un tema que, como saben, es muy controvertido; incluso, hay jurisprudencia de la Corte, el fallo Tierra
del Fuego.

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La Constitucin Nacional evidentemente hace una diferencia entre las provincias y la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires desde el momento en que las menciona de manera distinta. Habla de las provincias y de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires como entes distintos.
Comparto el voto de la minora en el fallo Tierra del Fuego. Creo que hay criterios que permiten por lo
menos y en lo que hace sobre todo a la pregunta, que estaba dirigida a la competencia de la Corte
respecto de las provincias, que la equiparan a la Ciudad de Buenos Aires con el resto de las provincias. Los
criterios son bastante conocidos. El hecho de que, por ejemplo, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires vote
y elija su representacin en el Senado al igual que sus provincias o tenga la capacidad de establecer sus
propios impuestos, bueno, eventualmente, s considerara a la Ciudad, al menos a este efecto, que es el
efecto al que apunta la pregunta, como una provincia.

Compartimos el criterio de Carles. Si bien la Ciudad de Buenos Aires no es


preexistente, en casos donde la CABA sea parte, por estar comprometida una unidad
autnoma federal equiparable a una provincia debe recibir el mismo tratamiento que
aquellas.

Autonoma personal
16- Cul es su opinin respecto a la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080? Cree
que los lmites impuestos por la Corte son correctos? Por qu?
Si bien la pregunta no fue formulada al candidato, Carls se refiere al tema al responder una
pregunta de un Senador, razn por la cual transcribimos su opinin:
Hoy en da hay experiencias, como las de nuestro pas vecino, Uruguay. Es un tema que se est
discutiendo en todo el mundo. La Corte Suprema, con el fallo Arriola, ha vuelto en parte a la mejor doctrina
de la Corte en el fallo Bazterrica. Pero considero que esto requiere de reformas legislativas que deben ser
discutidas ampliamente y con mucho consenso.
Respecto de la despenalizacin de la tenencia para consumo personal, la Corte ha declarado
inconstitucional esa disposicin de la Ley de Estupefacientes en lo que hace a la tenencia para consumo
personal. Ahora, respecto de la tenencia simple, creo que hay todo un debate que debe darse en este seno
respecto de cmo se realiza. Si se realiza teniendo en cuenta cantidades, como se hace en algunas
experiencias comparadas, evaluar cmo han funcionado esas experiencias, es decir, si el tener cantidades
previstas ha sido eficiente, si ha servido para prevenir o combatir el narcotrfico, o si hay otro tipo de
herramientas que sean ms tiles. Pero creo que es un tema que hay que debatirlo.

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Si se trata de analizar la cuestin de la tenencia simple, ese debate est conectado a muchos otros
debates, como este que acabo de mencionar respecto de las cantidades o del modo o de qu manera, si
va a haber algn tipo de presuncin, de distribucin, de comercializacin, etctera. Pero para eso hay que
apuntar muy bien a la letra fina del Cdigo Penal para que no ocurra lo que suele ocurrir, que el hilo se
corta por lo ms delgado.

Carles manifest compartir la doctrina del fallo Arriola, el cual considera que tiene
un criterio acertado, al igual que el fallo Bazterrica, lo cual compartimos. El
candidato se muestra a favor de la despenalizacin de la tenencia simple, aclarando
cautelosamente que debe ser un tema debatido en el Congreso. Encontramos
positiva su postura amplia en relacin al derecho a la autonoma personal previsto
en el art. 19 de la Constitucin como as tambin en la Convencin Americana de
Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales, aunque no manifest
expresamente cules eran sus alcances, ni cules las directivas constitucionales que
el Congreso debera respetar al dictar legislacin que pueda tocar la temtica de
tenencia de estupefacientes

17- Cul es su opinin respecto a la constitucionalidad del delito de aborto (art.85


del C.P.)?
El delito de aborto forma parte de la poltica criminal del Estado argentino, cuya facultad de establecer
es de este Congreso. La Corte no tiene nada que decir respecto de la constitucionalidad de la poltica
criminal a no ser que esta poltica criminal, por supuesto, sea violatoria del bloque de constitucionalidad.
La Corte ha dado un paso muy importante con el fallo de FAL. Ha zanjado una vieja discusin producto
de una traduccin deficiente de un Cdigo Penal suizo que pona, a esta altura de los acontecimientos, en
discusin si era no punible el aborto de la mujer que haba sido vctima de violacin o si solamente poda
no ser punible el aborto de la mujer violada, idiota o demente, como dice el Cdigo Penal. Esto era un
defecto de traduccin del cual muchos tribunales se aferraron para no conceder este derecho. Estamos
ante una causa de justificacin que ha sido esclarecida y definida por la Corte; lo que quede por hacer al
respecto est en manos de los otros dos poderes pblicos.

Creemos criticable la respuesta de Carls, por varios motivos. En primer lugar, el


candidato afirma la constitucionalidad del delito de aborto sin dar ningn tipo de
argumento al respecto. Segn Carls, forma parte de la poltica criminal del Estado, y
por lo tanto de la competencia del Congreso Nacional., de lo que se deduce que el
delito de aborto respeta los estndares impuestos por la Constitucin Nacional. La
Corte puede y debe analizar la constitucionalidad de toda norma, incluido el Cdigo

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Penal, en los casos que lleguen a su conocimiento, y ello exige expresar argumentos,
tal como lo hizo el candidato al hablar de la criminalizacin del consumo de
estupefacientes.
Carls tuvo oportunidad de enmarcar la problemtica del aborto y su criminalizacin
como un asunto de salud y derechos sexuales y reproductivos, o inclusive como un
tema propio de la autonoma personal. No obstante, la posicin de Carls asumi una
postura a favor de la constitucionalidad de la penalizacin del aborto sin dar mayores
argumentos ni realizar una valoracin de los derechos esenciales en juego.
Carls es deferente a la poltica criminal decidida por el Congreso y evade responder
con claridad sobre su postura personal acerca de la constitucionalidad del delito de
aborto. Contrariamente, al ser consultado sobre la despenalizacin de la tenencia de
estupefacientes, Carls no se refiri a que el mismo es parte de la poltica criminal
del Estado, y analiz en profundidad las implicancias del derecho de autonoma
personal.

Libertad de expresin
18- Considera que la sentencia dictada en el caso Canicoba Corral, Rodolfo
Arstides c/ Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/ daos y perjuicios es una regresin
en la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libertad de expresin?

Aunque la pregunta no fue formulada, puede considerarse respondida por la


respuesta a la pregunta 1. Remitimos a la valoracin all efectuada.

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales


20- Muchos jueces en distintos pases del mundo incluida la Argentina han
dictado en los ltimos tiempos directivas presupuestarias especficas para asegurar
el cumplimiento de las condenas dispuestas en casos sobre derechos sociales, tales
como ordenar la asignacin o el embargo de fondos pblicos para la realizacin de
una determinada obra. Qu opina del uso de esta herramienta?
Como medida de previsin de contingencia que puede darse en el transcurso de la ejecucin de un
presupuesto, me parece positivo. Esto muchas veces forma parte de las necesidades de reasignacin que
pueden surgir durante la ejecucin de un presupuesto y que pueden obedecer a la obligacin de cumplir

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con sentencias de tribunales

La pregunta hace referencia a las directivas presupuestarias concretas dispuestas


por los jueces, tanto al momento de emitir la sentencia como durante el transcurso
de su implementacin, con el fin de asegurar los fondos necesarios para su
ejecucin. Por ejemplo, en algunos casos se ha ordenado que el Poder Ejecutivo
estime el costo de dar cumplimiento a la sentencia; que asigne en el proyecto de ley
de presupuesto (de uno o ms aos) las partidas presupuestarias necesarias para
cumplirla; que la institucin pblica pertinente (por ejemplo, el Ministerio de
Hacienda) apruebe el uso de esas partidas para hacer que los fondos estn
efectivamente disponibles para ser gastados; que el Poder Ejecutivo ejecute esas
partidas sin desviarlas a fines distintos de aqullos para los que fueron asignadas; que
los fondos no ejecutados sigan afectados al mismo fin al ao siguiente; etc. Se trata
de herramientas tiles para asegurar la ejecucin de sentencias judiciales, y es
esperable que quienes aspiren a integrar la Corte Suprema tengan una valoracin
positiva sobre su uso.
La respuesta brindada por el candidato es poco clara, y de ella se desprende que la
pregunta no fue comprendida. Ello porque en su respuesta no parece aludir a
medidas ordenadas por los jueces, sino que hace referencia a medidas de
reasignacin de partidas como medida de previsin de contingencia que pueden
darse en el transcurso de la ejecucin de un presupuesto.
De sus frases parece desprenderse que Carls est aludiendo a las medidas de
reasignacin de partidas adoptadas por el Poder Ejecutivo. Su respuesta, si se
considera que hace referencia a medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo en el
transcurso de la ejecucin de un presupuesto, es problemtica. En efecto, el
candidato valor positivamente, y en general, las medidas de reasignacin de
partidas presupuestarias, como forma de atender a contigencias en el transcurso de
la ejecucin del presupuesto, sin hacer precisiones sobre sus lmites
constitucionales. Si bien se hace referencia a estas medidas para dar cumplimiento a
las sentencias, slo alude a este supuesto como un supuesto especfico y no como el
nico, luego de decir que en trminos generales la reasignacin con el objeto de
prever contingencias es positiva. Las facultades para reasignar partidas son
problemticas, y sus lmites constitucionales deben ser precisados y justificados. La
respuesta del candidato no da cuenta de estos problemas.

19- Considera que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconocidos en


los diversos instrumentos internacionales, y que forman parte del bloque

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constitucional argentino cuentan con plena operatividad? En caso afirmativo Qu


mecanismos considera que puede utilizar el Poder Judicial para su aseguramiento?
En caso negativo, justifique.
Creo que los derechos sociales tienen efectivamente distintos niveles de operatividad segn de qu se
trate. En casos como Badaro, por ejemplo, la movilidad o mejor dicho el deber de fijar la movilidad de
los haberes previsionales por parte del Congreso fue decisin o mejor dicho fue resultado de una
exhortacin que realiz la Corte Suprema.
Respecto de otros derechos, se entiende operatividad superando aquella vieja distincin entre clusulas
programticas y clusulas operativas como operatividad derivada. Es decir, el Poder Judicial lo que hace
es identificar una situacin frente a la cual se ha omitido cumplir o satisfacer un derecho constitucional,
exhorta a los poderes pblicos para que subsanen esa omisin y luego tiene determinadas facultades de
control que en la prctica se han ido desarrollando. La experiencia de Badaro I y II es un caso bastante
elocuente respecto de operatividad de lo que manda el artculo 14 bis de la Constitucin. Hay otros
ejemplos respecto de derecho de vivienda o respecto de otros derechos sociales en los que se verifica
especficamente esta cuestin de la operatividad derivada.

La respuesta brindada por Carls es poco clara y revela un entendimiento


restrictivo sobre las obligaciones del Poder Judicial en la garanta de derechos
sociales. En sus primeras frases, al referirse al caso Badaro, parece valorar
exclusivamente el hecho de que all se haya formulado una exhortacin, omitiendo
que posteriormente la Corte tambin orden declarar en el caso la
inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, y disponer que la prestacin
del actor se ajuste, a partir del 1 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de
2006, segn las variaciones anuales del ndice de salarios, nivel general, elaborado
por el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos, y ordenar a la demandada que
abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidacin, en el plazo
previsto por el art. 2 de la ley 26.153. El hecho de que la Corte haya reconocido
el derecho a la movilidad ms all de la omisin del legislador en reglamentarlo, es un
aspecto clave del caso. En Badaro 2 la Corte remedi su omisin anterior de
garantizar la operatividad del derecho en el caso concreto.
Si bien Carls menciona los casos Badaro 1 y 2, transmiti la idea de que lo adecuado
en dichos casos es realizar exhortos, sin sealar que adems de ello, debe
garantizarse el derecho ante la omisin del legislador, omitiendo por completo un
aspecto fundamental de la doctrina de la Corte sobre el tema. Las frases de Carls
al contestar esta pregunta parecen reflejar un entendimiento restrictivo sobre lo
que debe hacer el poder judicial en casos que involucran derechos sociales.
Tambin es preocupante su definicin de operatividad derivada, ya que es ms dbil

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que la que dio la CSJN en el fallo QC, y ms restrictiva en la garanta de derechos


sociales.
Carls seal que en casos de operatividad derivada el Poder Judicial lo que hace es
identificar una situacin frente a la cual se ha omitido cumplir o satisfacer un
derecho constitucional, exhortar a los poderes pblicos para que subsanen esa
omisin y luego tiene determinadas facultades de control.
En el caso QC la Corte dijo que la operatividad derivada significa que, en principio,
su implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin del Poder
Ejecutivo que provoque su implementacin. A continuacin, expres que la
tercera caracterstica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de
hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que estn sujetos al control
de razonabilidad por parte del Poder Judicial, y precis que, [e]n el campo de las
reglas normativas, ello significa que hay una garanta mnima del derecho
fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes
pblicos.
A su vez, al fallar, la Corte no exhort a los poderes a remediar la violacin del
derecho en juego, sino que orden al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires que 1) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que
cuenta para asegurar que el nio disponga de la atencin y el cuidado que su estado
de discapacidad requiere y provea a la actora del asesoramiento y la orientacin
necesarios para la solucin de las causas de su problemtica habitacional en los
trminos de la resolucin 1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. 2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un
alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patologa que presenta el nio,
sin perjuicio de contemplar su inclusin en algn programa de vivienda en curso o
futuro para la solucin permanente de la situacin de excepcional necesidad
planteada. Asimismo, orden mantener la medida cautelar hasta que la demandada
cumpliera con lo ordenado. En su respuesta, en cambio, Carls dijo que el Poder
Judicial slo debe exhortar a los poderes pblicos y se refiri vagamente a facultades
de control.
De acuerdo a Carls, sta operatividad derivada simplemente permitira a los jueces
identificar violaciones a ste tipo de derechos para luego exhortar a los dems
poderes a que lo remedien, sin ordenar medidas concretas que remedien la
violacin de derechos.
Se puede aceptar que en un Estado democrtico un derecho o conjunto de
derechos se vean vulnerados por la voluntad de un Poder Estatal y el Poder Judicial
se limitara a realizar exhortaciones y ruegos sin ordenar medidas concretas para su
reparacin?

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Creemos que el anlisis del candidato es errneo. No puede establecerse una


diferencia en los niveles de operatividad de los DESC (reconocidos tanto en
Tratados Internacionales de Derechos Humanos como en la Constitucin y leyes
argentinas), como tampoco puede establecerse una diferencia entre DESC y otros
derechos civiles y polticos, por la razn de que todos hacen a la dignidad
fundamental de la persona humana y son precondiciones esenciales para el sistema
democrtico.

20- Cul es su opinin sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema referida al


derecho a la vivienda? Considera constitucionalmente admisible la exigibilidad
judicial del derecho a la vivienda? En tal caso, considera que puede obligarse
judicialmente al Estado a asegurar el acceso a la vivienda en trminos colectivos? (La
Comisin de Acuerdos edit estas preguntas, uniendo dos en una sola, cuando haban sido formuladas por
separado)
Est vinculado a la respuesta anterior. Yo mencion anteriormente el fallo Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ amparo. Creo que de todo ese fallo, el voto del doctor Petracci es
por ms elocuente. Es decir, donde existe un derecho constitucional cuyo cumplimiento ha sido omitido y
que se considera de operatividad derivada, implica que los poderes pblicos estn en la obligacin de
reglamentarlo y de satisfacerlo. En los casos, y hablando puntualmente de la vivienda, en los que aquellos
a quienes reclaman la satisfaccin de los derechos contaran con algunos medios para poder acceder a la
vivienda propia tambin hay que tener en cuenta esa otra dimensin que implica, por supuesto, el derecho
a la dignidad, el derecho a ganarse el propio sustento a travs del trabajo y permitirles que participen con
el fruto de su trabajo de la realizacin de esos derechos sociales y de acceso a la vivienda.

Carls realiza una remisin a la respuesta brindada a la pregunta anterior, en la que


expuso un entendimiento sobre operatividad derivada que debilita la operatividad
de los derechos sociales, y es ms dbil que el que le asign la Corte en el caso QC,
en el cual la Corte no se limit a realizar exhortos sino que remedi de manera
concreta la violacin de derechos.

21- Teniendo en cuenta lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad Considera que la accesibilidad fsica a espacios de
acceso pblico de dominio privado es exigible judicialmente al Estado en virtud de
su responsabilidad al respecto? Considera que la negacin de acceso, permanencia
y participacin en las escuelas comunes de personas con discapacidad es violatorio
de su derecho a la educacin? (La Comisin de Acuerdos edit estas preguntas, uniendo dos en
una sola, cuando haban sido formuladas por separado)

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S, por supuesto que es exigible. La convencin sobre discapacidad tiene jerarqua constitucional desde
el ao pasado. Por lo tanto, debe garantizarse la accesibilidad siempre y en todos los casos, se trate de
lugares pblicos o privados.
Respecto de la pregunta de las escuelas, creo que no se trata solamente, y en esto quiz tenga una visin
ms amplia del derecho, de asegurar el ingreso a las escuelas de las personas con discapacidad sino
tambin de asegurarle la atencin y la dedicacin especial de los docentes requerida para casos
especficos de discapacidad que pueden no ser la requerida para el resto de los alumnos.
En ambos casos, creo que estaramos ante una violacin a los derechos de las personas discapacitadas.

La respuesta brindada a las dos preguntas es satisfactoria. En primer lugar destaca


su conocimiento de la Convencin sobre Personas con Discapacidad, la cual cuenta
desde el ao 2014 con jerarqua constitucional, y reconoce la exigibilidad del
derecho a la accesibilidad a espacios pblicos y privados, y la posibilidad de
demandar al Estado por las violaciones a este derecho en que incurran los privados.
Asimismo, el postulante sostiene acertadamente que el derecho a la educacin de
personas con discapacidad no se limita a la asistencia a las escuelas comunes, sino
que comprende el derecho a que se aseguren las condiciones y recursos necesarios
para atender a las necesidades individuales de los estudiantes.

22- Considera que los requisitos establecidos en la ley 26.854 respecto a las
medidas cautelares satisfacen los estndares constitucionales?

Este es un tema que probablemente sea judicializado y llegue a la Corte. Lo que sobrevuela en la doctrina
de la Corte ms reciente, en los ltimos dos o tres aos, especialmente, es la idea de evitar un derecho
cautelar que termine por la imposicin de medidas cautelares sine de, es decir, sin que se sepa hasta
cundo van a durar, un resultado similar al que obtendra quien ha sido beneficiado por esa medida
cautelar en la resolucin del fondo de la cuestin. Creo que en este sentido se ha avanzado. La ley sobre
medidas cautelares apuntaba en buena medida en ese sentido y eventualmente, si se judicializa, habr
que ver si algn ciudadano particular carece de los recursos, de los procedimientos constitucionales
necesarios y que la ley le reconoce para poder garantizar en forma inmediata la satisfaccin de algunos
derechos. Habr que evaluarlo en el caso concreto.

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La respuesta de Carls contiene varios conceptos preocupantes. Desde nuestra


perspectiva, parte de una base errnea al canalizar la pregunta exclusivamente hacia
la denominada Justicia Cautelar, y no evaluar cul es el sentido correcto que
deben tener las medidas cautelares y su razn de ser..Las medidas cautelares
cumplen dos funciones claramente diferenciadas; por un lado, asegurar la efectiva
proteccin de derechos sustantivos, esto es, la demanda de una tutela oportuna que
permite que una sentencia resulte ejecutable en la realidad, sin tornarse ilusoria.
Pero tambin funcionan como garanta para evitar que se cometa un dao injusto al
destinatario de la medida, toda vez que se exige una adecuada proporcionalidad
entre la resolucin dictada y el inters que se pretende amparar. El objetivo
primordial de una medida cautelar es resguardar la eficacia del proceso, y eso no fue
parte del anlisis de Carls en su respuesta.
Compartimos su preocupacin sobre la necesidad de evitar que ciertas medidas
cautelares se prolonguen en el tiempo sin que exista una resolucin del fondo del
caso, pero entendemos que ello no se soluciona con la ley mencionada. La demora
en la resolucin de las causas es un problema estructural del Poder Judicial que debe
ser resuelto, sin poner en peligro la efectiva defensa de los derechos de las personas
que demandan al Estado..
El postulante sostiene que la ley constituy un avance al establecer un lmite
temporal a las medidas cautelares, sin considerar los retrocesos y peligros que la
misma implica: impone procedimientos que pasan por alto la urgencia del asunto; el
Estado puede por s mismo suspender el efecto de las cautelares, apelando la
medida; el plazo de vigencia es exiguo y arbitrario, y desconoce la naturaleza misma
de la medida cautelar, que debe durar mientras dure el proceso, a fin de posibilitar
la resolucin del mismo; establece requisitos que slo podrn cumplir quienes
tengan recursos, ya que se exige un depsito de fondos como contracautela que
garantice los daos que pudieren causar; y las excepciones se prestan a
interpretaciones restrictivas.

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