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PATOS DE MINAS
2013
PATOS DE MINAS
2013
COMISSO JULGADORA
Trabalho de Concluso de Curso apresentado como exigncia parcial para a obteno do ttulo
de graduao em Direito
Presidente e orientador (a):
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Examinador :
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Examinador:
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) No autorizo o depsito
Ressalvas:
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Data: ____/ ____/ 2013
Assinatura:__________________________________________
1 INTRODUO
O direito transitrio, consistente em um conjunto de normas reservado soluo
de conflitos de leis no tempo, instrumento de garantia individual que, analisado na seara do
Direito Penal, merece especial cautela do Estado-Juiz no momento de sua concreta aplicao,
sob pena de provocar grave insegurana jurdica.
Em algumas hipteses, torna-se dbia a definio exata de qual das leis ser mais
favorvel ao ru, sobretudo quando se tratam de mltiplas normas que, concomitantemente,
beneficiam-no e prejudicam-no em aspectos distintos. Eis o ponto essencial que se discute a
respeito: possvel a combinao de dispositivos previstos em leis que vigeram em tempos
distintos por serem mais favorveis ao ru?
O afastamento da possibilidade de averiguao imediata da maior benignidade da
lei penal traz em debate essa questo levantada pela doutrina e pela jurisprudncia,
nomeadamente em relao aos critrios a serem utilizados em tais casos.
Contudo, preliminarmente apreciao dos parmetros de aplicao desse
instituto, imprescindvel que se compreenda todo o complexo de normas que o estrutura,
bem como as hipteses em que o conflito de leis penais no tempo suceder-se-, pelo que ser
apresentado no contedo do presente trabalho. Isso porque o Direito Penal reflete a
tratamento entre transgressor e ofendido, expressa pelo brocardo olho por olho, dente por
dente.
Um dos indcios mais notveis do Direito talional est presente no Cdigo de
Hamurabi, escrito pelo rei da Babilnia, Hamurabi, no ano de 1.700 a.C. aproximadamente.
Segundo esse sistema, o infrator deveria sofrer punio igualitria ao dano causado vtima, a
qual possua um direito vingativo sobre aquele.
Com o passar do tempo, no entanto, foi possvel perceber que a lei de talio
acarretava uma grande deformao nos integrantes dos grupos, vez que muitos deles tinham
seus membros decepados ou perdiam um dos sentidos do corpo. Tal acontecimento propiciou
a criao do sistema da composio, que permitia ao infrator a alternativa de reparar o dano,
por meio de pecnia, evitando seu castigo.
No obstante a composio tenha sido um dos elementos capitais para o
desenvolvimento da reparao no mbito do Direito Civil atual e das penas pecunirias do
Direito Penal, ainda persistiram os castigos corporais e tambm a pena de morte, vez que era
dificultoso aos povos deste perodo distinguir o delito do pecado.
Passadas as aludidas fases, iniciou-se o perodo da vingana pblica, advindo de
um maior desenvolvimento social, que tinha por finalidade resguardar os soberanos, tais como
os reis, os chefes e outros.
A pena, nessa fase, continuou marcada pela truculncia desumana das sanes,
mas, dessa vez, revestidas de carter poltico-religioso, pelo qual se justificavam as aes
arbitrrias do Estado contra aqueles que delinquissem, gerando insegurana jurdica.
Somente na segunda metade do sculo XVIII, no auge da Revoluo Francesa, foi
que os pensadores da poca, tais como os filsofos Voltaire, Montesquieu e Rousseau,
movidos pelos ideais de liberdade e de dignidade do homem, passaram a admoestar essa
arbitrariedade do Estado, defendendo a aplicao de uma pena proporcional ao delito, ao
prejuzo das sanes desumanas, considerando-se, para tanto, a personalidade do infrator e o
nvel de sua malcia.
Essa corrente de ideias, denominada Iluminismo, propiciou um proeminente
avano no mbito do Direito Penal e influenciou o aprimoramento do aparelho punitivo, haja
vista que defendia o uso da razo em todas as reas do conhecimento humano.
Relevante salientar que foi a partir dessa etapa histrica que se iniciou um
processo de integralizao de valores principiolgicos sistemtica penal, os quais foram
impondo limites arbitrariedade do Poder Pblico em face do indivduo, garantindo-lhe
direitos perante o Estado.
Direito. O juiz, sob o novo enfoque, passa, ento, a no ser mais a mera boca da lei,
devendo interpretar e aplicar a norma do modo mais apropriado ao alcance da realizao da
Justia.
O jurista Paulo Bonavides observa que, nesse marco, correspondente aos grandes
feitos constituintes das ltimas dcadas, as novas Constituies promulgadas acentuam a
hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta
todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2003, p. 264).
essa evoluo que marca o assentamento do Estado Democrtico de Direito, o
qual revestido de carter manifestamente principiolgico e tem a Constituio como ncleo
de toda a ordem jurdica e o homem como o destinatrio do Direito.
No Brasil, com a redemocratizao do pas em 1988, o poder constituinte
originrio instituiu esse modelo de Estado, tal como est inscrito logo no artigo 1 da
Constituio Federal.
Especificamente na seara do Direito Penal, dentre os diversos princpios
normativos da Carta Poltica de 1988, o legislador consagrou, em seu artigo 5., inciso XL,
um dos fundamentos mais relevantes ao tema em comento: o princpio da irretroatividade da
lei penal, de que se tratar adiante.
3 VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS LEIS
A norma jurdica, para que se torne obrigatria, deve atender aos requisitos de
validade que vo alm de sua mera estruturao, podendo ser eles identificados nas categorias
formal (vigncia) e social (eficcia).
A regulamentao da vigncia da lei no sistema jurdico ptrio est disposta no
artigo 1. da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, o qual condiciona seu incio a
um lapso de tempo entre a publicao da lei e o momento em que passa a vigorar. No
havendo disposio legal em contrrio, esse interregno temporal, denominado vacatio legis,
ser de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da publicao da lei.
O perodo de vacncia, observados os critrios de convenincia, de necessidade e
de oportunidade, poder ser modificado, reduzido, prolongado ou at mesmo suprimido pelo
legislador, sendo que, nesta ltima circunstncia, a lei entrar em vigor imediatamente.
Para que seja a norma vlida, deve ela ser derivada de um rgo competente,
legitimado para legislar quanto matria pretendida e que, outrossim, obedea ao devido
processo legal para sua elaborao.
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No entanto, quando se tratar de uma norma mista, que possui carter penal e
processual, esse princpio dever ser aplicado nas situaes em que beneficiar o ru. Isso
ocorre porque as leis mistas no s disciplinam um ato processual, mas tambm abrangem o
poder punitivo estatal e a extino da punibilidade.
Assim, se um indivduo comete um crime hoje, em que a ao penal pblica
incondicionada, e posteriormente sobrevenha uma alterao que condicione a procedibilidade
da ao representao do ofendido, o julgador dever abrir prazo para que este, querendo,
represente, sob pena de extino da punibilidade. Foi o que ocorreu, a ttulo de ilustrao,
com os crimes de leses leves e culposas, que passaram a ser condicionados representao
aps o advento da Lei n. 9.099/95.
No que concerne s normas processuais penais puras, existe na doutrina uma
divergncia acerca da contraposio entre o princpio do juzo imediato (tempus regit actum),
previsto no artigo 2. do Cdigo de Processo Penal e o disposto no artigo 5., inciso XL, da
Constituio da Repblica Federativa Brasileira.
Segundo lecionam os doutrinadores Alexandre Cebrian Arajo Reis e Victor
Eduardo Rios Gonalves, a Carta Poltica de 1988 no se refere s normas de carter
processual e, desse modo, o princpio da imediatidade deve ser aplicado. Confira-se:
Na aplicao do princpio da imediata aplicao da lei processual no
importa se a nova lei favorvel ou prejudicial defesa. Com efeito, o art.
5, XL, da Constituio Federal estabelece exclusivamente que a lei penal
no retroagir, salvo para beneficiar o acusado, dispositivo que, portanto,
no se estender s normas de carter processual [...] Por isso, se uma nova lei
passa a prever que o prazo para recorrer de certa deciso de 5 dias, quando
antes era de 10, aquele ser o prazo que ambas as partes tero para a sua
interposio - caso a deciso seja proferida j na vigncia do novo regime.
(GONALVES; REIS, 2012, p. 38).
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possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, dever ser ultraativa; se na lei posterior que revogou o diploma anterior tambm existem
aspectos que o beneficiem, por respeito aos imperativos constitucionais,
devem ser aplicados [...] em estrita obedincia ao disposto no inciso XL do
art. 5 da Constituio Federal. (GRECO, 2011, p. 115).
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Este dispositivo [...] foi criado para mitigar, de certa forma, o rigor da nova
Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a pena mnima dos delitos
previstos no art. 33, caput e 1. Assim, h uma correlao lgica e
necessria entre o aumento da pena mnima destes delitos a criao da
minorante. Justamente por isto, o intrprete no pode desconsiderar este elo,
aplicando retroativamente apenas a nova causa de diminuio, sob pena de
estar criando uma disposio no prevista pelo legislador. (CARVALHO;
MENDONA, 2007, p. 99)
Demais disso, argui-se que, caso seja aplicada a conjugao dessas normas, poderse-ia chegar a uma situao, a depender do caso concreto, de o traficante ser condenado a uma
pena de at um ano de recluso, assemelhando-se s sanes previstas para delitos de menor
potencial ofensivo. Alis, esse quantum de pena propiciaria uma situao jurdica mais
favorvel ao ru em relao a outros agentes que tambm praticaram idntico crime, nas
mesmas condies e durante a vigncia da lei anterior, porm estes seriam apenados com
sano mais rgida, fato que violaria o princpio da isonomia.
Por outro lado, os adeptos corrente de raciocnio favorvel aplicao isolada
da citada causa de diminuio de pena, quando da anlise da questo, justificam que a causa
de diminuio no direcionada ao caput do artigo 33., da Lei n. 11.343, mas sim s condutas
nele descritas, as quais eram, em grande parte, tipificadas na lei anterior.
Essa corrente tambm ressalta a razo de ser da causa de diminuio, j explanada
anteriormente, bem como a ideia do desprendimento da mera lgica formal, pois, se
permitido ao juiz escolher integralmente uma lei, nada o obsta a selecionar parte de uma e
parte de outra, buscando-se cumprir a norma constitucional da retroao da lei mais favorvel.
De toda forma, a manifestao mais recente dos tribunais superiores a respeito
desse ponto foi exarada pelo Superior Tribunal de Justia, em que se aprovou a smula n. 501,
a qual probe a combinao de leis nos crimes de trfico de drogas. Malgrado a Sexta Turma
do aludido juzo entendesse ser possvel a conjugao das normais penais, na Terceira Seo
do tribunal prevaleceu a sua vedao, entendendo ser possvel a retroao da lei apenas em
sua ntegra.
Pois bem, em remate, nota-se que o tema controvertido e no est prximo de
ser pacificado, dada a rdua tarefa em definir qual das posies melhor cumpriria os preceitos
do ordenamento jurdico vigente. Contudo, no se pode deixar de observar que a doutrina
favorvel conjugao de leis mais atual e busca sempre alcanar a situao jurdica que
mais beneficia o acusado em detrimento da mera observncia formal da norma.
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7 CONCLUSO
No decorrer desta pesquisa, observou-se que os instrumentos utilizados para
resoluo de conflitos decorrentes da sucesso de leis no tempo nem sempre se tratam de uma
cincia exata. Parece simples, em um primeiro momento, apontar qual lei mais favorecer o
acusado. Todavia, de ser ponderado que as normas podem no ser promulgadas com
indicativos claros que possibilitem a imediata aferio daquela mais benigna.
Diante disso, verificou-se a imprescindibilidade da anlise prvia do caso
concreto, pois, assim agindo, o julgador inteirar-se- das consequncias que a aplicao de
cada lei acarretar ao acusado. Constatando-se que a conjugao de leis ocasionar maiores
benefcios ao ru, todavia, o juiz no estar obrigado a aplic-la, uma vez que essa tese tratase de construo doutrinria e jurisprudencial, no havendo consenso quanto sua
permissibilidade, tampouco previso legal expressa.
Por outro lado, foi possvel perceber que parte dessa discusso est pautada pela
ponderao de princpios constitucionais. Estabelece-se a limitao do princpio da legalidade
em face da realizao do princpio da retroatividade da lei mais benfica ao ru, ou vice-versa,
levando-se em considerao a fora abstrata de cada um no caso concreto. que com a queda
do Direito estritamente positivista, os novos parmetros de interpretao jurdica foram
estruturados pelo Direito ps-positivista, conferindo fora normativa aos princpios, o que
permite a ponderao entre eles e a vasta discusso acerca do tema.
A despeito de haverem julgados favorveis combinao de normas, inclusive um
deles sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, a questo no est prxima de ser
pacificada e necessita de um maior espao de tempo para que se consolide, seja para
beneficiar o ru, seja para observar estritamente o princpio constitucional da legalidade.
REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. So Paulo: cone,
2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003.
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