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CAPTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO
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expresin metafrica tradicional "fuentes del derecho" responcle a la idea de que la ideologa que examinaremos consiste en
directivas al juez que le ordenan aplicar reglas creadas de acuerdo
con ciertos modos especficos de procedimiento. Un paso ms, y
tal modo de procedimiento es concebido como "fuente". El derecho
mana ce ciertos procedimientos especficos del mismo modo que
el agua mana de una fuente. Esta concepcin se adeca a las reglas
del derecho legislado. Porque stas son definidas, ciertamente, como
reglas creadas por el procedimiento de la legislacin, y es natural
llamar a la legislacin la "fuente" de todo el derecho que existe en
la forma de reglas legisladas. La metfora es menos apropiada al
precedente, a la costumbre y a la "razn" como "fuentes" adicionales del derecho, ya que estas palabras no designan tres procedimientos adicionales para la creacin del derecho que entreguen al juez
En este^ libro, empero, el fundamento ser otro, a saber, el Agrad _de objetivacin de los diversos tipos de fuentes. Entiendo por
esto el graben ^e 'ellaf^pTesenlan al juez una regla formulada,
lista para su aplicacin, o, a la inversa, el grado en que le presentan
solo un material que recin ser transformado en una regla despus
de una activa contribucin de trabajo cle parte del juez.
De acuerdo con esto, el esquema de clasificacin ser el siguiente:
1) El tipo de fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de autoridad (legislacin en el sentido ms amplio);
2) El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre v
precedente; y
3) El tipo de fuente no objetivado, "libre": la "razn".
XVI
LEGISLACIN
,,_
ristorcamente el crecimiento de una legislatura es un fenmeno extrao (par. XVIII) y pas largo tiempo antes de que
las autoridades del derecho legislado obtuvieran reconocimiento
general. Expresa Alien 2 que an en el siglo xrv no era raro en Inglaterra que los jueces se rehusaran lisa y llanamente a aplicar el derecho legislado. Lleg a haber lucha por la supremaca en la crea1 Vase por ejemplo, JUAN CRUET, La vle du drolt et Vlmpuluance
des loi*, 1W8.
2 Law in the Making, 4 ed., 1946, 365 y sigs.
76
77
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xAas condiciones materiales definen el objeto o contenido de 1a
e miembros de
gilp^pi^^
~-;
L.A
JUSTICIA
generalmente es reconocida como tal por los lgicos '. Una proosicin n puede referirse a s misma. Sera posible ofrecer una
Prueba completa de ello, pero este no es lugar adecuado. Pienso que
se me conceder que no es posible imaginar a la legislatura constituida mediante una ley, y que una ley no puede establecer las condiciones para su propia reforma. Las reglas para esto tienen que estar
necesariamente en un nivel que es superior en una grada al nivel
de la ley- Pero si se admite esto para Ja ley, hay que admitir algo
anlogo para la Constitucin. La Constitucin, tal como la ley, no
puede expresar Jas condiciones para su propia reforma. E.LarHcu]o
v
r)p la Constitucin,
por Jo ,tanto, no es lgicamente
parte de, la ConsV UB_J&_S
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*
ttucin, sinj>jjuje_omrm'nde normas presupuestas ce un plano inas_
ttESfs a su vez no pMecIe'^y.is.fT)!ec^".la..cllUQO<?is,.4wa_siLip
propia reforma. Si tales Acondiciones existieran, ellas estaran establecidas en un plano ms alto an. Pero de hecho no existen. El
art V de la Constitucin no es derecho legislado sino presupuesto.
Adems, si el art. V de Ja Constitucin es reformado en la
prctica por un procedimiento que se conforma con sus propias
reglas, no es posible considerar al nuevo "art. V" como derivado
del anterior, o como vlido en razn do ser derivado del mismo.
Una derivacin tal, presupone la validez de la norma superior y con
ello la existencia continuada de la misma, y mediante derivacin no
puede establecerse una nueva norma que contrare la que le sirve
de fuente. Esto ser ms fcil de entender si consideramos un caso
menos complicado que las reglas del artculo V de Ja Constitucin.
Si un monarca absoluto otorga una "constitucin libre", el significado jurdico de esto acto puede ser interpretado de dos maneras diferentes. Es posible considerar que la nueva constitucin
posee validez por virtud del poder absoluto del monarca que la ha
otorgado, el que contina asi como autoridad suprema. La norma
bsica anterior, por lo tanto, sigue siendo vlida, y el nuevo orden
puede ser revocado en cualquier momento por el mismo poder absoluto que lo otorg. No ha tenido lugar cambio alguno en el presupuesto ltimo del sistema, en su ideologa fundamental.
Pero la "nueva" constitucin tambin puede ser otorgada por
el monarca con la intencin de que no sea revocable. En tal caso,
no puede considerarse que ella deriva de su poder absoluto. No
es posible que en la conclusin de una inferencia deductiva vlida
aparezca algo que se halle en conflicto con las premisas. La idea
de que el rey entrega su poder soberano al pueblo, como si uno
entregara un objeto tangible, est basada en ideas de soberana puramente mgicas.
^ Vase, por ejemplo, JORCEN JORGENSEN, "Some Reflexiona on Reflexivlty", Airid LXII, 1953, 289 y sigs.
80
R EL
DERf.CHO Y LA JUSTICIA
PRECEDENTE
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, 4, ed., 1Mfl.
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He"e t/tulos
FUENTES
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DERECHA:
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juez anterior, ni siquiera en el sunuestn H
, Brecho hecha por el
ciada en el 'controlUng ca"e' 5K rt "" **1' haya 8do enun '
quiere decir que el juez del ' caso^ presen e n,^ "W d<CtUB' y esto
existencia o la ausencia de otros hechos o u? . P C hallar ^fcvante la
ron importante. No es lo que p
" "
tand.; lo que ,. tiene , por el
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que trata de ver al derecho como un todo dotado de un razonable grado de
consistencia, piensa que debe ser la clasificacin determinante". XDWARD
H. LEVI, An Introduction to Legal Reatoning, 1949, 2.
Return to Stare Decisis", Amer. Bar As. Jo., t. 14,
1928,12 71H.y OLIPHANT,
sigs., 159 "A
y sigs.
i 1932. A. C. 562.
35
4
4
I
LAS FUENTES
prevalecido una ideologa correspondiente a la anglo-americana, presumiblemente en razn del papel mucho ms sustancial que desempea aqu la legislacin como fuente de derecho. El deseo de ver
al juez obligado por un derecho objetivamente determinado, establecido de antemano, es satisfecho aqu por Ja doctrina de la absoluta
"fuerza obligatoria" de la ley.
En vista de estas circunstancias, forzoso es reconocer que no
existen puntos de comparacin directa entre los dos sistemas respecto del papel que de hecho desempea el precedente como factor
de motivacin en la prctica judicial. Sobre lo nico que podemos
pronunciarnos con alguna certeza es acerca de la ideologa proclamada, pero ella no indica cmo son efectivamente las cosas.
Sin embargo, es Dflsihle -apuntar 3arias.,circujistancias deshecho,
que en medida mucho mayor que J a ideoloigia pueden explicar la
diferencia entre los dos sistemas y mostrar por qu el precedente y ,
la ]e^a^^esejTjpMa.JUlL4MpLdfgente en cada uno ce ellos.
\/~ En primer lugar, se encuentra el papTtraitefTTfffiente desempeado en la evolucin del derecho por el jurista acadmico v Ja Jegislacin s'stemKca. La ^fej^jica,Jundanieht^I entre Jos dos sistema^hal^^^iuscHarfi este punto. EjQa^adjdn^ de Europa
continental el derecho es en gran parte un producto acadmico, y
levlrT>"oT^lT>7eirurT grado correspondien^
icadrrucq y su tendencia "al anlisis sistemtico y a la racionalidad.
Con fundamento firme en la tradicin del derecho, y mediante el
pensamiento racional, se intenta llegar a principios generales aue
sirvan de gua, v sistematizar las normas Jurdicas de conformidad
con esos principios. Sin la tradicin acadmica v sin los estudiosos
del derecho, que han desempeado su papel desde el tiempo de los
glosadores hasta hov. las codificaciones de Europa continental no
seran concebibles. \|En Inglaterra, por su parte, fuejljurista prctico el iuez quien influyo preponderantemente en el desarrollo
del derecho, el aue evolucion as siguiendo las lneas de un mtodo
experimental. Mediante un proceso gradual de ensayo y error desde
un caso a otro,, se intent
a r a r
e]
n formular
o r m u a r una^^octrma"
u n a o c t r m a " ppara^
derecho
que
rige una
cierta
lamida. Solo en tiernpo>s~o>*--=____--.-*
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dernos na aparecido una ^ejidencia_a.,jsjernajtizar ^^_Y_generaIizar el
material jurdico desarrollado de ..giiella^ maniera.... Bajo Ja presin
del abrumador nmero de precedentes que amenazan con hacer
estallar las bibliotecas, los norteamericanos han producido una serie
de restatements, esto es, codificaciones a la manera europea, pero
desprovistas de autoridad oficial. Estos restatements son el resultado de vastos trabajos colectivos reaIza3oT por Estudiosos del derecho. En Inglaterra, tambin, los trabajos doctrinarios de sistematizacin desempean un papel cada vez mayor. El prximo paso
en el desarrollo ser quizs una codificacin, dotada de autoridad.
por va de legislacin. Entonces desaparecer la diferencia real
oxw--i^aHj>_^:^jj,^e^iiiJ..i>ffl!^^'"T.
e
, trrerraqTes difcil
^
($&j~Tro"
3escubrir qu es lo que realmente
pasa en la realidad, en parte porque a menudo los considerandos no
invocan el precedente y en parte porque con frecuencia las nuevas
lneas jurisprudenciales no aparecen como un abandono abiertamente
admitido de la prctica anterior. En el continente europeo no ha
14 Cita de G. W. PATN, Jurltprudence, 1946, 160.
i Este resultado puede ser obtenido "limitando un caso a sus hechos
particulares". "Y cuando vemos que se afirma esto acerca de un caso pasado, entonces sabemos que de hecho el caso ha sido 'overruled'. Solo un
convencionalismo, h convencionalismo de alguna manera absurdo, Impide
que en tales supuestos se recurra a un Uso y llano overruling". K. N.
LLEWELLYN, The Bromte Buh, 1951, 67.
t Aunque Alien adhiere a la doctrina tradicional de que el juez est
obligado por los precedentes, admite que corresponde al propio juez decidir
si en las circunstancias dadas existe tal obligacin. "Decimos que est
obligado por las decisiones de tribunales superiores; y sin duda lo est.
Pero el tribunal superior no encadena al juez; es ste el que se encadena
a s mismo. El juez tiene que decidir si el caso que se le invoca se adeca
a las circunstancias en cuestin y si encarna con precisin el principio que
l busca. El funcionarlo judicial mrs modesto tiene que decidir por s mismo si est o no obligado en las circunstancias particulares del caso, por una
decisin determinada de la Cmara de los Lores" C. K. ALLEN, Loto in the
MoMng, 4* ed., 1946, 247-48.
86
DEL DERECHO
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LA COSTUMBRE*
LAS FUENTES
DEL
DERECHO
Tal como ha observado Abraham Tucker "es un argumento constante entre la gente comn que una cosa tiene que ser hecha y debe
ser hecha porque siempre se ha hecho". Los nios exhiben respeto hacia lo consuetudinario, y lo mismo ocurre con los salvajes. Si uno le
pregunta a un<cj^re,4)or qu hace esto o lo otro, l contestar: "Cmo puedo explicarlo? Nuestros antepasados siempre han procedido asi".
La nica razn que pueden dar los esquimales para algunas de sus
costumbres, a las que prestan adhesin por temor al que dirn, es que
"los antiguos lo hacan y en consecuencia hay que hacerlo". En la
conducta del. aleutlanoj que "se avergenza si es sorprendido haciendo
algo que en su comunidad no se acostumbra hacer", y en el terror del
europeo medio de parecer peculiar, reconocemos la Influencia de la
misma fuerza del hbito."
||
aaue'Ias
que solo
solo hallan
en ilas reacciones
espontaneas.no
violentas (desprecio, ridculo, etc.).
Es evidente que el poderjudcial precede_sJemDre_jil Iggjslador.
El iiiez formaba originariamente su juicio de acuerdo con las repTs
tradicionales de la costumbre. Paulatinamente, a medida que sirgan situaciones nuevas^] juez fue "descubriendo" lo que era correcto o adecuado, esto es, las reglas tradicionales fueron adaptadas
y desarrolladas segn el espritu tradicional para atender las nievas necesidades/ A travs de la prctica de los tribunales, con el
correr del tiempo, lleg a adquirir expresin y a consolidarse i
" Vase EDWARD WESTERMACK, The Origln and Development of te
Moral Ideas, I, 1924, 170 y sigs.
ibld, pg. 159.
ie Ibid, pg. It3.
EL DERECHO Y LA JUSTICIA
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3) haber sido ejercida en forma pacfica y nec clam nec precario; '"
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4) haber sido sustentada por la opinio necessitatis;
5) ser cierta; y
6) ser razonable, lo que implica entre otras cosas que no tiene
que ser incompatible con los principios fundamentales del common
law y del derecho legislado.
Si hay pruebas de que tales condiciones se encuentran satisfechas (dice Alien) el iuez tiene el deber de declarar, que la costumbre
es derecho vlido. .Esta doctrina -zJMJ^_^^n^_delj2rece^enves una
en ocIta7Tan[llbertadjja_acuna ideologa
i d e o o g auucuya"^^a^]^isiste
cuyaa
_
fividad^rcica creadora c!TT^^Esobviortu^nEs^on3iaones establcids',!' e1~pftTcular7enl) y 6), dejan al juez amplia libertad.
ALLEN, op. ci., pgs. 127 y sigs.
En el pargrafo anterior intent mostrar cmo el derecho se desarroll originariamente a partir de costumbres de la tribu, hasta ser
gradualmente establecido mediante la prctica de los tribunales y
Ja legislacin. El derecho creado de esta manera es llamado derecho
positivo. La expresin sugiere Ja existencia del derecho en Ja forma
de normas objetivamente fijas. Esta positividad es ms manifiesta
en el derecho legislado, esto es, el derecho que lin hallado formulacin verbal revestida de autoridad. Pero el derecho del caso (case
,
fet,erjeainnsi
"
, un "alto graHo de
verbal
fevesHHaTa'e
"
oes, por supuesto, un fat arbitrario emanado del legislador. El poder ce ste es un poder sobre los espritus
de los hombres y reposa en la conciencia jurdica institucional (par.
XI). Pero hay un lmite para Ja posible discordancia entre el respeto
leal hacia el derecho legislado, por una parte, y /por la otra las costumbres tradicionales de Ja comunidad y Ja tradicin cultural en que se
sustentan. Las costumbres populares no son absolutas ni ltimas, sino
que son manifestaciones de una fuente an ms profundaJEh todo
pueblo vive una tradicin comn de cultura que anima todas Jas formas manifiestas de vida de aqul, sus costumbres y sus instituciones
jurdicas, religiosas y sociales/ Es difcil describir la naturaleza y esencia de esta tradicin. Se puede hablar de un conjunto de valoraciones,
pero esta expresin es engaosa porque puede sugerir principios de
conducta y standards formulados en forma sistemtica. Sera mejor decir quebajo Ja jorma^de^jmito, religin, poesa, filosofa y arte,
vive un espTrTtr^ue expresa un filosoTia Jeja vida, que es una nima c(7ml5mirclc7^
par. LXX) y f3 cpsrnoori^^
ero serTa~erroneo pensar, en base a esta distincin abstracta, que
la comn tradicin de cultura es aJgo compuesto en parte de actitudes valorativas y en parte de una concepcin teortica de Ja realidad. El mito es un credo sobre la creacin y Ja naturaleza del
mundo, el poder de los dioses y sus vidas, Jos orgenes de un pueblo,
su historia, destino y misin, la Jucha entre el mal y el bien, el origen de la vida y su significado, el lugar de la humanidad respecto
de los dioses y de la naturaleza. La religin, JA poesa, la filosofa
y el arte, se ocupan, en formas diversas, de los mismos objetos. V
todos ellos son, en igual medida, la expresin de ideales, de formas
de vida y de creencias teorticas. El concepto "credo" est caracterizado precisamente por esta dualidad. Un credo es una creencia
teortica cuya funcin principal es expresar una filosofa de la vida
95
KL DKRZCHO Y LA JUSTICIA
LAS
con .^..luj
plantas vjuc
que iiiuoion
mueren JUHLIUU
cuando son
son arranarran**nAntz r\a\* mitmt.
~ -1
.
. anteada en la forma que estime justa, y al mismo tiempo tratar
cadas
del suelo nutritivo
en el que ? crecieron.
Las-normas
jurdicas.
juntos del caso que le
alsBficar su decisin destacando' aquellos puntos
aliguaj^ue^toda otra manifestacin objetiva de la culturar no
leas
fundamentales de
parecen
relevantes.
Y
as,
inspirado
por
las
pdenser entendIHas'~sT~se^las~~aIsIa^~dl' iecHo cultural que las
juez formar, como quiea dice,
fa tradicin jurdica y cultural, ej^
eLiue^Jgn
ja^onginado^ Ki derecho est unido" al legHajBTUJii vehuato"
^K^,^.
, -^a regla jSldIc~^erT. A travs de una
para transmitir significado, y el significado atribuido a los trminos
serie
de
decisiones
rrefntes "circunstancias anlogas los perfiles
jurdicos est condicionado de mil maneras por presuposiciones
de esa regla se irn fijando en forma gradual, y har su aparicin
tcitas en la forma de credo y prejuicios, aspiraciones, standards y
un derecho de precedentes creado por el juez.
valoraciones, que existen en la tradicin de cultura que rodea por
Al preparar as el camino para un nuevo derecho, el juez puede
igual al legislador y al juez.
dejarse
orientar directamente por su "sentido de justicia', o puede
/
En el cumplimiento de su misin el juez se halla bajo la inintentar racionalizar su reaccin mediante un anlisis de las confluencia de la tradicin de cultura porque es un ser humano de
sideraciones prcticas sobre la base de un clculo jurdico-sociologico
/carne y hueso y no un autmata, o mejor dicho, porque el juez no
de los efectos presumibles de una regla general u otra. Pero tam/ es un mero fenmeno biolgico sino tambin un fenmeno cultural.
bin en el ltimo caso la decisin surgir de una valoracin fundada
\l ve en su actividad una tarea al servicio de la comunidad. Desea
,en los presupuestos de la tradicin jurdica v cultural. Lo que_
hallar una decisin que no sea el resultado fortuito de la manipulallamamos "razn" o "consijer^nne_riccas-' es una fusin de
/ cin mecnica de hechos y pargrafos, sino algo que tenga un
una concepcin de~Ta~~reaIio"acPy de una acTIfTavaIlFa^vr~(paTr
L propsito .y un sentido, algo que sea "vlido". La tradicin de
cultura adquiere primordialmente significado porque el juez lee e
La premura del tiempo, sin embargo, impedir en la mayor
\interpreta el derecho en su espritu (ver prximo captulo). Pero
parte
teortico
ms
de las
\* Vase, por ejemplo, RUTH BENEDICT, Patternt o. culture, 1934. En
*- - de los .casos
. . todo
i estudio
i
,
u_ profundo
_._._/ J;
_,con.
El intento de distinguir entre una aprehensin no valoratva y una
actitud valoraba -distincin que es principio orientador LT
"efT Z "? fenjmep? muy Posterior, que 'se da dentro de una
esfera particular de cultura, que es cultivado por un pequeo
cu-culo de especialistas, a menudo con escaso xito.
H-^'^L!6 cultura no es inmutable^ El factor de cambio
en su oesaaoK^S&sal^s^yt^r^TSS^Taon&l de tipo ms
\i
relacin con la palabra "mito", vase R. M. MAC IVEB, The Web of Government, 148, 3 y slg*. y 447 y algs
96
DERECHO
VIGENTE"
En general se admite como cosa que no merece mayor anlisis
que una ley que ha sido debidamente sancionada y promulgada es
derecho vigente por s misma, esto es, con independencia de su
ulterior aplicacin en los tribunales. A la inversa,/esjarobablej
ser derivado oe la <fazonf_ttenp
rafa vez se piense que lo que puede
TMs'queppr
asqpor ello,
ello/cara
carcter
ll la^prctica^g^or^npunales
producto deTa^raz^ Con'fespecto a" la costumbre,T5s" opiloris
SS encuentran agudamente divididas. /La doctrina mecnica tradicional del derecho consuetudinario presupone que la costumbre, si
llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurdica,
es derecho por s rnism?^ de la misma manera que lo es una ley/
Otros sostienen que la costumbre no se transforma en derecho hasta
que sea formulada autoritativamente y reconocida por los tribunales. 25 Mediante este reconocimiento la costumbre recibe un nuevo
T.
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