ASPECTOS JURDICOS Y TCNICOS SOBRE EL SOFTWARE

Dr. Aldo Elliot Segura

Mster en Informtica y Derecho
Docente USMP
Los avances de la informtica y de la telemtica han marcado pautas en la conducta universal de
las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y
sus consecuencias.
La aplicacin de la informtica, trajo la aparicin de una nueva categora de obras que deban ser
contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual,
pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. As
aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases
de datos electrnicas y los programas de computacin.
La relevancia jurdica que han alcanzado los programas de computacin hoy en da, se debe a que
el software es la principal herramienta para la difusin de los equipos informticos, siendo el
software operacional, el que lograra la armona con los dems programas y otros componentes
(hardware) que hacen posible la comunicacin con el usuario.
En sus inicios, el software aparece dentro de la computadora. Es as que, desde 1964 comenz a
propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de computacin, los cuales se
vendan ya incorporados al equipo.
No existi entonces la necesidad de preocuparse por la proteccin de algo que formaba parte de
lo que verdaderamente estaba marcando pautas en la poca
Con el paso del tiempo se empez a comercializar las computadoras como hardware y los
programas de computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura de la
computadora al uso de un programa determinado.
Fue as como se desprende la necesidad de brindar tutela jurdica a los programas de
computacin denominados comnmente como SOFTWARE.
Concepto de software: Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones
organizadas lgicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje
de programacin para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situacin
especfica del usuario.
Estas instrucciones interpretan la informacin dada por el usuario a la computadora (por medio
del teclado).
Si comparamos nuestro organismo con una computadora, nos encontraramos con que el software
es el cerebro del cuerpo humano.

Caractersticas del software: Podemos reconocer al software a travs de las siguientes tres
caractersticas:
a.
El software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible.
b.
No se estropea, no se malogra, slo se desactualiza.
c.
La mayora de softwares se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o
situaciones especficas que el usuario quiere solucionar a travs de ellos.
Elementos del software: El software se desarrolla introduciendo data a travs de los componentes.
Estos componentes se desarrollan mediante un lenguaje de programacin que tiene un
vocabulario limitado, una gramtica definida explcitamente y reglas bien formadas de sintaxis y
semntica. Estos atributos son esenciales para la traduccin por la mquina y es por ello que se
convierten como los elementos principales del software.
Las clases de lenguajes que se utilizan en el desarrollo del software son:
a.
Los lenguajes mquina (representacin simblica del conjunto de instrucciones de la UPC)
b.
Los lenguajes de alto nivel (el que utiliza el programador en el desarrollo del software)
c.
Los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de
especificar la accin requerida para conseguir el resultado).
Clases de software: En la doctrina podemos encontrar distintas clases de software, sin embargo
aqu hemos tratado de agruparlas en las siguientes clases:
Por su procedencia.
Nacionales: Aquel software que se desarrolla y se utiliza dentro de un pas.

Internacionales: Aquel software que es desarrollado en un pas distinto al de donde se

utiliza.
Por sus aplicaciones.
Software de sistemas: Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros
programas.

Software de tiempo real: Mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme

ocurren.

Software de gestin: Las aplicaciones en esta rea reestructuran los datos existentes para
facilitar las operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones.

Software de ingeniera y cientfico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de

nmeros.

Software de computadoras personales: Hojas de clculo, texto, gestin de bases de datos,

aplicaciones financieras, de negocios y personales.
Por sus componentes.Debido a la innumerable cantidad de programas existentes, estos pueden ser reconocidos por su
extensin, as tenemos:

.COM: son archivos de comando, del sistema operativo, y en general son extensiones al
sistema operativo (MS-DOS).

.EXE: mejor conocidos como archivos ejecutables, que son los que realmente contienen
el cdigo del programa.
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.DLL: archivos de libreras dinmicas, que contienen rutinas y complementos utilizados

para aplicaciones comunes de los programas, como lo son los de video.
.DRV: tambin llamados manejadores o drives, y son programas de control de perifricos
tales como tarjeta de video, impresora, tarjeta de audio, etc.
.SYS: o archivos de sistema, que se encargan de las variables de ejecucin de todo el
equipo.
.XXX: bsicamente son archivos de datos, que contienen el trabajo realizado con algn
software, por ejemplo .DOC, el cual es un fichero de MS Word, .SAM de Amipro, .BMP que
indica que el contenido es una imagen de mapa de bits, .DWG o archivo de dibujo vectorial
de Autocad, etc.

Por su estado de desarrollo.

Core code: todos los programas comienzan con un cdigo base o core code, el cual debe
ser perfeccionado hasta que efectivamente pueda ser utilizado por el usuario para hacer
cosas tiles, como puede ser proceso de palabras, etc.

Demoware: las primeras versiones que pueden, a veces y bajo condiciones controladas,
hacer el trabajo para lo que fueron diseadas, se parecen ya al producto final y son
utilizadas para demostraciones por el desarrollador, ES DECIR sirven de muestra.

Vaporware: en relacin al punto anterior, si esa versin es tomada como cuasi definitiva y
la empresa slo se dedica a resolver los principales problemas del programa para lanzarlo
al mercado rpidamente, se denomina vaporware, por el resto de la industria.

Versiones beta: Una vez pasada esta etapa, las primeras versiones completamente
funcionales son llamadas versiones beta, y son estas versiones las que reciben algunos
distribuidores, e instituciones educativas de manera gratuita, o que al menos eran
gratuitas antes de Windows 95, para su prueba exhaustiva, por usuarios reales, los cuales
ayudaban a detectar fallas o a sugerir mejoras importantes al producto, para el final
lanzamiento al mercado.

Software V 1.0.0.: de esta forma se le denomina comnmente a la primera versin

definitiva, la letra V significa "versin nmero...", y los nmeros que vienen despus de
dicha letra V indican el nmero de la versin. Resulta importante resaltar que el cambio
del primero de estos dgitos, (por ejemplo: V 2.0.0.) indicara cambios muy importantes en
la forma de operar o en las caractersticas del programa, mientras que una modificacin
del segundo numeral sera indicativo de cambios menores en el programa, (por ejemplo: V
1.1.0) y la solucin de problemas en su operacin, como trabas del programa, o
funcionamiento con alguna otra impresora, tarjeta de video, etc. se indicara con la
modificacin del tercer dgito (por ejemplo: V 1.0.1.).
Por su venta y forma de distribucin.
Paquetes: los cuales son desarrollados por alguna casa de software, y despus distribuidos
a travs de canales normales de distribucin, como pueden ser tiendas especializadas,
distribuidores de cmputo, tiendas departamentales, etc.

Freeware: de distribucin completamente gratuita, a travs de autorizar la copia

indiscriminada, y su colocacin en los boletines electrnicos y sitios sites en Internet.
Algunos de los motivos por lo que se lleva a cabo esta forma de distribucin puede ser la
promocin de una versin ms completa o actualizada del material freeware, o la
esperanza de llegar a ser reconocidos por la calidad de se producto y conseguir un
distribuidor importante para entrar en el mundo del software comercial.
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Shareware: muchas veces confundido con el anterior, el shareware no es un software

gratuito, nicamente lo es su distribucin; y su uso deber ser pagado al autor.
Recordemos que el software no se vende, sino que solamente se paga por la licencia de
uso, y por lo mismo es legalmente posible distribuirlo sin costo, y despus cobrar por la
licencia de su uso. En teora, uno obtiene el shareware de algn amigo, o de Internet y una
licencia de uso por tiempo limitado, usualmente 30 das, y si uno quiere conservar el
programa tendr que pagar los derechos al autor.

Por su destino.El destino del software tambin presenta innumerables alternativas, ya que puede ser tan variado
como el nmero de usuarios de una computadora, pudiendo hacer una divisin genrica como:

De uso domstico

De uso gubernamental

De entretenimiento

De uso empresarial, entre otros

Naturaleza jurdica del software: El software es un bien de carcter inmaterial o sea de derechos
incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio
fsico.
La proteccin jurdica del software: Como se mencion, con el software no se transfiere los
derechos de propiedad, sino que slo se transfiere los derechos de uso a travs de las
denominadas Licencias.
Los derechos de autor slo protegen la forma de expresin literal o grfica, ms no la idea o
A continuacin, algunas consideraciones sobre el derecho de autor:

La duracin de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70 aos
despus de la muerte del autor.

El registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios pero no es

constitutivo de derechos como el de propiedad industrial.

En el Per INDECOPI es la entidad que realiza el registro de los derechos de autor de un

software.

Relacin del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el
software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de
sus caractersticas que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido,
procedemos a indicar el porqu los principales derechos de propiedad industrial no pueden
proteger jurdicamente al software, al menos hasta ahora:
a.

Patente: El software no es patentable por no tener carcter inventivo, por cunto no se

consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carcter puramente
abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Per, el software o soporte
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lgico del computador est expresamente excluido de la patente de invencin en el Per y

dems pases el pacto andino (Decisin 344 del Pacto Andino).
b.

Modelo de utilidad: La Decisin 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es
aplicable al software.

c.

Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles

de un valor econmico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e inters de
mantenerlo en secreto. En el software, la creacin intelectual es expresada de manera
literal o grfica y puede ser conocida a travs del cdigo fuente.

La proteccin jurdica del software surge del convencimiento de que se est en presencia de un
hecho nuevo en el campo de la creacin intelectual y d la tcnica, con bases y proyecciones que
las leyes existentes no previeron ni pudieron prever.
Lamentablemente, esta opinin no ha sido acogida mayoritariamente por los pases del mundo,
que protegen de forma predominante al software bajo el mbito de los derechos de autor.
Relacin del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar porqu
los principales derechos de autor pueden proteger jurdicamente al software, al menos hasta
ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra.
Esta expresin debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la
proteccin jurdica que otorga el Derecho de Autor:
a.
b.
c.

Ser una creacin original resultado del esfuerzo intelectual

Debe tener una forma de expresin (materializacin del resultado)
El resultado de la creacin debe tener una estructura y una organizacin

Concepto de obra digital: Es toda creacin original intelectual expresada en una forma digitalizada,
automatizada o informatizada (convertida en data) y reproducible.
Caractersticas de la obra digital:
a.

Debe ser una creacin original, cuya expresin debe ser el resultado de un esfuerzo
creativo intelectual del autor y que por ello lleve el sello de su personalidad.

b.

El propsito a que est destinada puede tener fines culturales, educacionales, utilitarios o
comerciales. La obra est protegida cualquiera sea su forma o modo de expresin

c.

Puede estar representada o fijada en soporte sonoro o audiovisual, as como tambin

cualquiera sea su destino vale decir, que se la mantenga indita, o se la divulgue.

Diferencias entre los distintos tipos de obras:

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Obra escrita.- Expresin personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se

manifiesta bajo una forma ESCRITA, que tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta
para ser difundida y reproducida.
Obra musical.- Es toda clase de combinaciones de sonidos con o sin texto para su ejecucin por
instrumentos musicales, y/o la voz humana. El elemento fundamental de la obra musical es la
meloda, pues la armona y el ritmo, si bien conforman la totalidad de la obra, no se aplican sino en
relacin a la propia meloda.
Obra audiovisual.- Es toda creacin expresada mediante una serie de imgenes asociadas, con o
sin sonorizacin incorporada, que esta destinada esencialmente a ser mostrada a travs de
aparatos de proyeccin o cualquier otro medio de comunicacin de la imagen y del sonido,
independientemente del soporte material que la contiene. Ejemplo: Las obras cinematogrficas.
Como se ha visto la diferencia entre unas obras y otras es la forma en que son expresadas, siendo
protegidas cada una de ellas por los Derechos de Autor.

El software como obra literaria: Los programas de computadora (software) son protegidos en los
mismos trminos que las obras literarias, es decir se protege la forma de expresin literal o grfica
ms no la idea.
Los derechos de autor confieren derechos intelectuales, morales y patrimoniales.
El Convenio de Berna, es un Tratado de carcter multilateral (la ms antigua y prestigiosa base
legal de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI) que protege a las obras
literarias y artsticas bajo el mbito de los tres derechos mencionados anteriormente.

Solicitud de otorgamiento de los derechos de autor de un software:

El cdigo fuente.- Cuando tratamos sobre elementos del software denominamos lenguajes de alto
nivel, a aquellos que permiten al programador y al programa independizarse de la mquina
(comprensible por el hombre). El software desarrollado en lenguaje de alto nivel, se le denomina
CODIGO FUENTE.
Generalmente, el programa fuente es conservado por su autor porque es aqu donde est descrito
su creacin intelectual.
Esto es lo que se registra ante INDECOPI para que el software pueda ser protegido por el derecho
de autor.
El cdigo objeto.- Cuando tratamos sobre elementos del software, denominamos lenguaje de
mquina a la representacin simblica (nmeros, smbolos o medios numricos) del conjunto de
instrucciones de la UPC (comprensible para la computadora).

En virtud de lo mencionado, cuando el software desarrollado en un lenguaje de alto nivel, se

convierte (a travs de un programa compilador o intrprete) a un lenguaje de mquina, se le
denomina CODIGO OBJETO.

Es as como actualmente en el Per se brinda tutela jurdica al software, y sobre estas

consideraciones, los abogados deben cuidar utilizarlos en pro de la proteccin de los derechos
que ltimamente viendo siendo vulnerados por la utilizacin indebida de las herramientas
informticas.
Slo con el conocimiento de los aspectos tcnicos, podremos entender las consecuencias que se
derivan en el desarrollo y avance de las Tecnologas de Informacin y Comunicacin.

BIBLIOGRAFIA
1. Clases del curso Derecho Informtico. Dr. Aldo Elliot Segura
2. Nez Ponce, Julio, "Derecho Informtico", Marsol Per Editores, 1996.
3. Sitio Web especializado en temas de derecho informtico e informtica jurdica: www.alfaredi.org